摘要:關(guān)于中國古代有無民法這個論題,自清末變法修律至80年代法學(xué)復(fù)蘇一直多有爭論,但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透視傳統(tǒng)民法文化的特征,汲取傳統(tǒng)文化的積淀,對于制定一部具有真正中國意義的民法典有重要的意義。

關(guān)鍵詞:中國古代;民法文化;形成原因

中國古代有無民法,自清末變法修律至今一直多有爭論,但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國古代民法文化的特征,并簡要分析一下形成這些特征的經(jīng)濟(jì)、政治、文化原因,以期了解我國民法的文化底蘊(yùn),也能對我們現(xiàn)今的民法典進(jìn)程有所啟示。

中華傳統(tǒng)文化博大精深,傳統(tǒng)法律文化更是獨樹一幟。自然經(jīng)濟(jì)的禁錮,等級制度的藩籬,使得傳統(tǒng)民事制度處于夾縫之中,高度發(fā)達(dá)的刑事法律制度,更使其顯得蒼白無力。以至有學(xué)者認(rèn)為,中國傳統(tǒng)法律是以刑法為中心的法律模式,民事法律是一個空白。不可否認(rèn),中國古代確實沒有西方意義上的民法,也沒有形成獨立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調(diào)整的民事關(guān)系,還是保存下來的法律文本,我們都可以窺見民法之一斑。而中國傳統(tǒng)社會的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上,形成了獨具特色的中國古代民法文化。

一、中國古代民法文化的特征

發(fā)達(dá)的農(nóng)耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質(zhì)。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系,但透過多樣的法律形式,我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:

中國古代有無民法，自清末變法修律至今一直多有爭論，但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國古代民法文化的特征，并簡要分析一下形成這些特征的經(jīng)濟(jì)、政治、文化原因，以期了解我國民法的文化底蘊(yùn)，也能對我們現(xiàn)今的民法典進(jìn)程有所啟示。

中華傳統(tǒng)文化博大精深，傳統(tǒng)法律文化更是獨樹一幟。自然經(jīng)濟(jì)的禁錮，等級制度的藩籬，使得傳統(tǒng)民事制度處于夾縫之中，高度發(fā)達(dá)的刑事法律制度，更使其顯得蒼白無力。以至有學(xué)者認(rèn)為，中國傳統(tǒng)法律是以刑法為中心的法律模式，民事法律是一個空白。不可否認(rèn)，中國古代確實沒有西方意義上的民法，也沒有形成獨立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調(diào)整的民事關(guān)系，還是保存下來的法律文本，我們都可以窺見民法之一斑。而中國傳統(tǒng)社會的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上，形成了獨具特色的中國古代民法文化。

一、中國古代民法文化的特征

發(fā)達(dá)的農(nóng)耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質(zhì)。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系，但透過多樣的法律形式，我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:

(一)內(nèi)容簡單化

與羅馬法以及后來的大陸法系相比，中國古代的民法極不發(fā)達(dá)。民事法律制度調(diào)整的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容多集中在婚姻、家庭關(guān)系方面，而有關(guān)物權(quán)制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發(fā)達(dá)的制度內(nèi)容卻很少涉及。

摘要:關(guān)于中國古代有無民法這個論題，自清末變法修律至80年代法學(xué)復(fù)蘇一直多有爭論，但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上，透視傳統(tǒng)民法文化的特征，汲取傳統(tǒng)文化的積淀，對于制定一部具有真正中國意義的民法典有重要的意義。

關(guān)鍵詞:中國古代；民法文化；形成原因

中國古代有無民法，自清末變法修律至今一直多有爭論，但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。本文試圖勾勒中國古代民法文化的特征，并簡要分析一下形成這些特征的經(jīng)濟(jì)、政治、文化原因，以期了解我國民法的文化底蘊(yùn)，也能對我們現(xiàn)今的民法典進(jìn)程有所啟示。

中華傳統(tǒng)文化博大精深，傳統(tǒng)法律文化更是獨樹一幟。自然經(jīng)濟(jì)的禁錮，等級制度的藩籬，使得傳統(tǒng)民事制度處于夾縫之中，高度發(fā)達(dá)的刑事法律制度，更使其顯得蒼白無力。以至有學(xué)者認(rèn)為，中國傳統(tǒng)法律是以刑法為中心的法律模式，民事法律是一個空白。不可否認(rèn)，中國古代確實沒有西方意義上的民法，也沒有形成獨立的民法體系。但不論從客觀存在的需要調(diào)整的民事關(guān)系，還是保存下來的法律文本，我們都可以窺見民法之一斑。而中國傳統(tǒng)社會的保守性與封閉性、宗法性與倫理性也深深烙印于民事制度之上，形成了獨具特色的中國古代民法文化。

一、中國古代民法文化的特征

發(fā)達(dá)的農(nóng)耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質(zhì)。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系，但透過多樣的法律形式，我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:

一、中國古代民法文化的特征

發(fā)達(dá)的農(nóng)耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質(zhì)。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系,但透過多樣的法律形式,我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:

(一)內(nèi)容簡單化

與羅馬法以及后來的大陸法系相比,中國古代的民法極不發(fā)達(dá)。民事法律制度調(diào)整的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容多集中在婚姻、家庭關(guān)系方面,而有關(guān)物權(quán)制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發(fā)達(dá)的制度內(nèi)容卻很少涉及。

中國古代還沒有現(xiàn)代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動中,多不以自然人為民事主體,而是將宗族團(tuán)體看作一個獨立的實體。家庭事務(wù)多以家長為代表,“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”,婦女沒有民事主體地位。有尊長在,子孫不具有獨立的民事權(quán)利,不是獨立的民事主體,這種情況一直持續(xù)到清末變法修律。公元前594年,魯國實行“初稅畝”,“溥天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”的局面被打破,國家開始承認(rèn)土地的私有現(xiàn)象。但中國長期的封建專制統(tǒng)治,使得物權(quán)的規(guī)定僅涉及所有權(quán)、典權(quán),并且極不發(fā)達(dá)。《清稗類鈔》:“典質(zhì)業(yè)者,以物質(zhì)錢之所也。最大者為典,次曰質(zhì),又次曰押?！盵1]這說明當(dāng)時僅以典質(zhì)物的大小區(qū)分不同的物權(quán)現(xiàn)象。

與中國古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的內(nèi)容也極其簡單。中國古代刑法的發(fā)達(dá)程度在世界上可謂首屈一指。從戰(zhàn)國李悝著《法經(jīng)》起,到《大清律例》都以刑法為主。中國古代自夏朝建立即開始制定行政法律規(guī)范?，F(xiàn)存的《周官》是中國最早的一部行政法性質(zhì)的法典?！短屏洹肥侵袊钤绲囊徊空嬲饬x上的行政法典。明清《會典》,內(nèi)容涉及行政體制、官僚機(jī)構(gòu)、行政管理體制等諸多方面。而民事關(guān)系一直被視為無關(guān)緊要的“細(xì)故”,國家很少干預(yù)。

一、中國古代民法文化的特征

發(fā)達(dá)的農(nóng)耕文明孕育了中國古代民法文化的獨特氣質(zhì)。雖然中國古代沒有形成獨立的民法體系,但透過多樣的法律形式,我們?nèi)钥梢园l(fā)現(xiàn)隱于其中的民法精神和獨特之處。中國古代民法文化的特征大致可以歸納為以下幾個方面:

(一)內(nèi)容簡單化

與羅馬法以及后來的大陸法系相比,中國古代的民法極不發(fā)達(dá)。民事法律制度調(diào)整的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容多集中在婚姻、家庭關(guān)系方面,而有關(guān)物權(quán)制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發(fā)達(dá)的制度內(nèi)容卻很少涉及。

中國古代還沒有現(xiàn)代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動中,多不以自然人為民事主體,而是將宗族團(tuán)體看作一個獨立的實體。家庭事務(wù)多以家長為代表,“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”,婦女沒有民事主體地位。有尊長在,子孫不具有獨立的民事權(quán)利,不是獨立的民事主體,這種情況一直持續(xù)到清末變法修律。公元前594年,魯國實行“初稅畝”,“溥天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”的局面被打破,國家開始承認(rèn)土地的私有現(xiàn)象。但中國長期的封建專制統(tǒng)治,使得物權(quán)的規(guī)定僅涉及所有權(quán)、典權(quán),并且極不發(fā)達(dá)。《清稗類鈔》:“典質(zhì)業(yè)者,以物質(zhì)錢之所也。最大者為典,次曰質(zhì),又次曰押。”[1]這說明當(dāng)時僅以典質(zhì)物的大小區(qū)分不同的物權(quán)現(xiàn)象。

與中國古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的內(nèi)容也極其簡單。中國古代刑法的發(fā)達(dá)程度在世界上可謂首屈一指。從戰(zhàn)國李悝著《法經(jīng)》起,到《大清律例》都以刑法為主。中國古代自夏朝建立即開始制定行政法律規(guī)范。現(xiàn)存的《周官》是中國最早的一部行政法性質(zhì)的法典?！短屏洹肥侵袊钤绲囊徊空嬲饬x上的行政法典。明清《會典》,內(nèi)容涉及行政體制、官僚機(jī)構(gòu)、行政管理體制等諸多方面。而民事關(guān)系一直被視為無關(guān)緊要的“細(xì)故”,國家很少干預(yù)。

科學(xué)發(fā)展觀是堅持以人為本，全面、協(xié)調(diào)和可持續(xù)的發(fā)展觀。它是在中國全面建設(shè)小康社會的情況下，新一屆中央領(lǐng)導(dǎo)集體根據(jù)中國實際和改革開放的實踐提出來的，切合當(dāng)代世界發(fā)展趨勢的一種新的發(fā)展觀。[1]

它的內(nèi)涵非常豐富，涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會發(fā)展各個領(lǐng)域，既有生產(chǎn)力和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)問題，又有生產(chǎn)關(guān)系和上層建筑問題。它既是個重大的理論問題，又是個重大的實踐問題。具體到法學(xué)領(lǐng)域，對科學(xué)發(fā)展觀的正確把握和對以人為本核心思想的正確理解，有助于我們重新審視民法的人本主義定位，為民法典的制定及民法的進(jìn)一步發(fā)展提供必要的幫助。

一、民法的歷史沿革：發(fā)揚人本精神

在人類文明發(fā)展的各個典型階段，民法（典）都大放異彩，成為其他上層建筑與其他法律無法取代的一個重要部分。民法為什么具有那么大的作用和影響？從其發(fā)展歷史上考察可以初見端倪。

民法一詞來源于古羅馬的市民法（juscivile）。市民法最初僅適用于羅馬市民，萬民法（jusgentium）適用于非羅馬市民。后來非羅馬市民逐漸獲得羅馬公民權(quán)，兩法的區(qū)別逐漸消失。羅馬法的理論體系對私有制高度發(fā)達(dá)的資本主義國家有極大的影響，以至歐洲大陸各國根據(jù)拉丁語（juscivile）分別將民法定名為droitcivil（法）、civillaw（英）、Zivilrech（t德）、（俄）,都有市民法律和公民法律的含義。[2]民法的“民”到底是什么意思？在羅馬法的市民法中，它指公民、國民、人民。羅馬法揭示了兩個最基本的人之所以為人的東西：第一，它承認(rèn)對個人利益的追求，承認(rèn)這種追求是人類文明發(fā)展不可或缺的原動力；第二，這種對利益追求的認(rèn)可不光是觀念上的，而且是規(guī)則和制度上的。[3]這種關(guān)于民法的最初的規(guī)定就已經(jīng)最大程度地保護(hù)了人們權(quán)益的實現(xiàn)、追求的滿足。之后，民法的發(fā)展進(jìn)入了“身份—契約—身份”的形式鏈條。英國法律史學(xué)家梅因研究古代法，認(rèn)為社會之進(jìn)步有其不移之軌跡。起初人與人之間的關(guān)系局限于家族，各成員均有其特定的身份，而整個社會秩序即以此身份為基礎(chǔ)。隨著社會日益進(jìn)步，家族日漸解體，社會秩序遂以個人與個人間合意所形成之關(guān)系為基礎(chǔ)。個人成為政治、經(jīng)濟(jì)、社會各方面的獨立單位，任何關(guān)系的產(chǎn)生均以個人意思為依據(jù)，即所謂“身份到契約”之說。發(fā)展到后來，社會目光由抽象人格之關(guān)注再到具體有差異的個體重視，又出現(xiàn)了所謂的“從契約再到身份”之說。不過，前后所講的“身份”的含義是截然不同的。盡管這個鏈條呈肯定—否定—否定之否定的結(jié)構(gòu)上升，但是無論其如何運動，連接的因素始終是“人”，是民法中的“民”。

以人為本是民法的本質(zhì)，人本主義是民法發(fā)展的源動力。日本學(xué)者田中耕太郎指出：“私法中最基本的概念是人?！盵4]作為典型的私法，民法上的“人”的概念和范圍并不是一成不變的。從古羅馬的市民法與萬民法中的羅馬市民與非羅馬市民，到現(xiàn)代民法的自然人、法人及其他非法人組織，民事主體制度關(guān)于“人可非人”到“非人可人”的發(fā)展歷程①深深影響著整個民法的內(nèi)容體系乃至框架變化。之所以會有公法和私法的劃分，而把民法界定為典型的私法，很大程度上也歸結(jié)于民法的主體——“人”具有私的特性，而民法正是調(diào)整“人”之間的私權(quán)利（人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系）的法律。所以，從民法發(fā)展的脈絡(luò)考察，可以說民法從始至終都體現(xiàn)出對人性的終極關(guān)懷。

摘要：我國重刑輕民的法律傳統(tǒng)使得民法在我極不發(fā)達(dá)，而民法作為私權(quán)利的保障法，其實現(xiàn)又有賴于市民社會的建立。筆者通過對民法與市民社會的關(guān)系的分析，力求對我國民法的實現(xiàn)理出一些頭緒。

關(guān)鍵詞：民法市民社會關(guān)系自由

一、關(guān)于民法

（一）民法與市民法的概念鑒定

“民法”為舶來詞，源自古代羅馬法，叫做“iuscivile”，直譯為市民法，沒有什么特殊含義。此法原適用于全體羅馬市民故稱為市民法，之后作為否定封建和教會法思想的以及制度的資源被各國接受。然而19世紀(jì)日本學(xué)者在未能體會“市民”中所蘊(yùn)含的價值下，將其譯為“民法”，至此在東方市民法變成了民法，丟掉了許多文化信息?，F(xiàn)代民法是指以規(guī)范自由人之間人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系而成為使命的法律規(guī)范的總和，民法同時又是市民法、權(quán)利法、人格法、私法。歷史上曾出現(xiàn)過真正的平等和臣民的平等，民法所調(diào)整的則是真正的平等主體之間的關(guān)系。

（二）民法的理念與性格

摘要：改革開放四十年來，中國社會發(fā)生了整體性的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型。刑法制度回應(yīng)這一重大歷史變革，也在不斷地調(diào)整和完善。刑法制度的變革在一定意義上正是刑法文化變遷的結(jié)果。因此，闡釋刑法文化的當(dāng)代變遷有助于把握刑法制度變革的內(nèi)在規(guī)律，指明刑法制度未來的發(fā)展方向。刑法文化的當(dāng)代變遷主要表現(xiàn)在：從政治刑法到人權(quán)刑法的價值觀念轉(zhuǎn)換，從粗放思維到精密思維的思維方式變革，從單一話語到多元話語的知識體系改造。

關(guān)鍵詞：刑法文化；價值觀念；思維方式；知識體系；當(dāng)代變遷

刑法制度是刑法存在的規(guī)則形態(tài)，刑法文化是刑法存在的觀念形態(tài)，本文正是在這一界分的基礎(chǔ)上討論刑法文化的。筆者將刑法文化定義為：“由社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和政治結(jié)構(gòu)、生活環(huán)境及生活方式所決定的，并對社會經(jīng)濟(jì)、政治、生活方式產(chǎn)生影響的，與特定民族及時代相聯(lián)系的，在歷史進(jìn)程中積累下來并不斷創(chuàng)新的有關(guān)刑法制度和刑法實踐的群體性認(rèn)識、評價、觀念、思維、心理等的總匯?！毙谭ㄖ贫仁切谭ㄎ幕诵囊氐囊?guī)范表達(dá)，它體現(xiàn)刑法文化并受其支配。同時，刑法制度也對刑法文化的生成和變化產(chǎn)生影響。改革開放四十年來，中國社會發(fā)生了整體性的結(jié)構(gòu)性的轉(zhuǎn)型，刑法制度回應(yīng)這一重大歷史變革，也在不斷地調(diào)整和完善。刑法制度的變革在一定意義上正是刑法文化變遷的結(jié)果。因此，闡釋刑法文化的當(dāng)代變遷有助于把握刑法制度變革的內(nèi)在規(guī)律，指明刑法制度未來的發(fā)展方向。刑法文化的變遷過程具有累積性、漸進(jìn)性、潛在性的特點，并通過關(guān)鍵節(jié)點上的理論爭議、立法變動、影響性裁判而凸顯出來。變遷意味著變化和遷移，是事物發(fā)展中相對穩(wěn)定性和絕對運動性交織作用的產(chǎn)物；變遷又意味著從此到彼的轉(zhuǎn)變，因而也意味著量變和質(zhì)變的互替及飛躍。因此，刑法文化的變遷并不意味著終結(jié)，它只是表征著一種階段性的變革成果，也是對現(xiàn)有狀態(tài)的一種盡可能客觀的描述和對未來發(fā)展趨勢的一種合理的期待及謹(jǐn)慎的預(yù)測。在刑法文化的眾多因素之中，刑法價值觀念、刑法思維方式和刑法知識體系具有建構(gòu)性的意義，因此，刑法文化的變遷也主要從這三個維度展開。

一、刑法價值觀念的變遷：從政治刑法到人權(quán)刑法

刑法價值觀念包含刑法對社會倫理、是非善惡的基本態(tài)度，它是確證刑法何以存在的根據(jù)；它提示刑法對國家、社會和個人的意義，限定刑法保護(hù)和打擊的對象，指導(dǎo)刑法修改完善的內(nèi)容，決定刑法裁判中的利益取舍，評判刑法制度及其變革的效果。因而，刑法價值觀念居于刑法文化的核心要素地位。當(dāng)代中國刑事立法及司法鮮明地反映出刑法價值觀念的變遷。這一變遷的實質(zhì)就是從政治刑法到人權(quán)刑法的轉(zhuǎn)變。政治刑法的特點在于：（1）將刑法建立在階級對立的基礎(chǔ)上，將危及階級統(tǒng)治的犯罪作為刑罰懲罰的重點，鋒芒所指，十分明確。（2）對國事罪不惜重刑予以懲治，在相對確定的一般規(guī)范之外尚存在具有較大彈性和擴(kuò)展性的規(guī)范，法官自由裁量權(quán)行使較為隨意。（3）將侵害個人法益的犯罪置于相對次要的地位，且覆蓋的侵害行為種類較少，等等。人權(quán)刑法則是將個人生命、自由、尊嚴(yán)、財產(chǎn)等法益置于優(yōu)先保護(hù)地位，在觀念上認(rèn)為，國家政權(quán)和法律制度的根本目的是維護(hù)個人權(quán)利。因此，一方面對個人權(quán)益予以至為周到的保護(hù)，另一方面通過限制國家刑罰權(quán)的濫用來保護(hù)可能面臨刑事責(zé)任追究的個人的正當(dāng)權(quán)利。當(dāng)代中國刑法文化價值觀念從政治刑法到人權(quán)刑法的變遷集中體現(xiàn)在以下諸方面：（一）罪刑法定的確立。作為近現(xiàn)代刑法基石和鐵律的罪刑法定原則，在我國1979年《刑法》當(dāng)中并未得到明確承認(rèn)，主要表現(xiàn)在仍然保留了類推制度。該法第79條規(guī)定：“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn)?！狈磳︻愅贫ㄗ锸亲镄谭ǘǖ念}中之義。在1979年《刑法》頒布之后，一些學(xué)者試圖調(diào)和罪刑法定與類推制度的內(nèi)在矛盾，論證我國刑法保留類推制度的正當(dāng)性。在刑法面臨修改之際，大多數(shù)學(xué)者都主張在新的刑法中確立罪刑法定原則，取消類推制度，但仍有少數(shù)學(xué)者堅持保留類推制度。論證類推制度合理性的主要理由是，刑法不可能包羅萬象，如果不允許類推，就會放縱那些已具備犯罪本質(zhì)特征的社會危害性行為，不利于保護(hù)國家和社會利益。［1］而大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，罪刑法定作為法律文明的共同成果，在保障個人自由方面發(fā)揮著不可替代的作用，類推實際上是罪刑擅斷。因此，新刑法應(yīng)當(dāng)確立罪刑法定，取消類推。［2］最終，1997年《刑法》確立了罪刑法定原則。一方面，該法第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”另一方面，該法取消了類推制度。時任全國人大副委員長的王漢斌同志在《關(guān)于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》中指出：“刑法原來基本上也是按照罪刑法定原則的精神制定的，當(dāng)時考慮到刑法分則只有103條，可能有些犯罪行為必須追究，法律又沒有明文規(guī)定，不得不又規(guī)定可以采用類推辦法，規(guī)定對刑法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，可以比照刑法分則最相類似的條文定罪判刑。這次修訂，刑法分則的條文從原來103條增加到345條，對各種犯罪進(jìn)一步作了明確、具體的規(guī)定。事實上，刑法雖然規(guī)定了類推，實際辦案中使用得很少?，F(xiàn)在已有必要也有條件取消類推的規(guī)定。”［3］罪刑法定的確立是法治原則在刑法領(lǐng)域的體現(xiàn)，它意味著我國刑法邁出了走向法治現(xiàn)代化的標(biāo)志性步伐，也是刑法觀念的巨大突破，它對于其后刑法立法、司法和刑法理論的發(fā)展與進(jìn)步發(fā)揮了不可估量的作用。從此，人權(quán)保障的觀念日益深入人心，從政治刑法到人權(quán)刑法的刑法價值觀念轉(zhuǎn)變?nèi)找骘@現(xiàn)。近年來一些改判無罪的案件就比較鮮明地遵循了罪刑法定原則，體現(xiàn)了保障人權(quán)的精神。［4］［5］（二）反革命罪的修改。作為政治概念的“反革命”，雖然具有一定的界限功能，但是，在很大程度上缺少法律概念應(yīng)有的嚴(yán)謹(jǐn)性，從而導(dǎo)致刑法上的反革命罪在實踐認(rèn)定中出現(xiàn)一些問題，如“反革命目的”的認(rèn)定在有些情況下很難把握，容易陷人于罪。1997年《刑法》將1979年《刑法》中的“反革命罪”修改為“危害國家安全罪”，并且將原本就屬于普通刑事犯罪的一些犯罪從該章移出。這一方面削減了刑法規(guī)范的泛政治化色彩，體現(xiàn)了國家政權(quán)安全對于保障人民利益的重要性；同時，通過法益的確定性，極大地消除了反革命罪要件存在的一些模糊性，從而限制國家刑罰權(quán)的任意發(fā)動，更有利于保障人權(quán)。（三）重刑主義的否定。重刑主義的主要特點是：（1）將刑法視為制裁社會越軌行為、壓制社會不滿甚至解決社會糾紛的最重要手段和優(yōu)先手段，試圖通過嚴(yán)刑峻法來維護(hù)政權(quán)穩(wěn)定和社會秩序。（2）迷信重刑，死刑條款數(shù)量多，自由刑刑期長，希望“以暴禁暴、以殺止殺、以刑去刑”。（3）往往把社會治安狀況不好歸結(jié)為“打擊不力”，認(rèn)定犯罪性質(zhì)時“寧左勿右”，上綱上線，刻意拔高；裁量刑罰時，喜重厭輕，寧重勿輕，等等。重刑主義傳統(tǒng)由來已久，在當(dāng)代亦時有變異。但是，應(yīng)當(dāng)指出的是，隨著社會的發(fā)展和文明的進(jìn)步，對刑罰功能的有限性的深刻認(rèn)識，重刑主義已不再是刑法文化的主流了。刑法的第二次性、謙抑性越來越被公眾認(rèn)同，罪責(zé)相當(dāng)、罪刑均衡的觀念日漸深入人心。1997年《刑法》第3條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”，明確了罪刑相當(dāng)原則?！白镄滔喈?dāng)，就是罪重的量刑要重，罪輕的量刑要輕，各個法律條文之間對犯罪量刑要統(tǒng)一平衡，不能罪重的量刑比罪輕的輕，也不能罪輕的量刑比罪重的重?！保?］刑罰過輕，不足以確保對犯罪的震懾力，甚至?xí)愖優(yōu)閷ψ镄械墓膭?；刑罰過重，則容易招致民眾不滿甚至喪失社會同情。因此，均衡適當(dāng)?shù)男塘P對于保障自由和維護(hù)秩序而言確屬必要。此外，通過歷次刑法修正，我國刑法上的死刑罪名已經(jīng)從68個減少到46個。立法上對死刑罪名的大幅度削減以及司法上的嚴(yán)格控制，也反映了在中國這樣一個死刑觀念根深蒂固的國度里對死刑崇拜的淡化。這也是否定重刑主義的重要標(biāo)志。（四）民生刑法的發(fā)展個人的自由、尊嚴(yán)和充分發(fā)展，無疑是國家政權(quán)和法律制度的最終目的，但是，如果生命權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等得不到有效保障，那么個人的自由、尊嚴(yán)和充分發(fā)展就喪失了基礎(chǔ)。因此，確保公共安全，維護(hù)社會公平正義，增進(jìn)人民福祉，就成為民生刑法的基本要求。近四十年來，我國刑法修改體現(xiàn)出鮮明的民生刑法的特點。這主要表現(xiàn)在：（1）通過增設(shè)罪名，配置和完善刑罰，對恐怖主義犯罪的有效懲治以及對交通安全、食品安全、環(huán)境衛(wèi)生、個人信息進(jìn)行有效保護(hù)，來增加人民群眾的安全感。（2）通過增設(shè)犯罪行為形式，嚴(yán)密法網(wǎng)，加大對腐敗犯罪的懲治力度來滿足人民對公平正義的需求，消弭民眾的“被剝奪感”。（3）通過嚴(yán)格對考試作弊、司法瀆職等犯罪行為的規(guī)定和懲治來實現(xiàn)民眾的公平感，等等。

二、刑法思維方式的變革：從粗放思維到精密思維

[內(nèi)容摘要]民法是發(fā)生于民眾實踐活動的需要并以大眾化形態(tài)降生于世的。大眾化的民法具有大眾性、實踐性、本土性、普及性和參與性等特點。實現(xiàn)民法的大眾化，是民法研究、教學(xué)、傳播及民事立法的最高境界和最高目標(biāo)，有其相應(yīng)的理論基礎(chǔ)。民法的大眾化要求我們正確處理民法大眾化與民法引導(dǎo)民眾、“本土化”與“西方化”、邏輯性與實用性、學(xué)者的學(xué)術(shù)責(zé)任與學(xué)術(shù)自由等關(guān)系。

[關(guān)鍵詞]民法大眾化本土化西方化

一、引言

民法是一門專業(yè)性很強(qiáng)的學(xué)科，有其獨特的法言法語、內(nèi)在邏輯，確非普通民眾所能完全理解和把握。然而，民法是發(fā)生于民眾實踐活動的需要并以大眾化形態(tài)降生于世的，它是民眾之法，具有極強(qiáng)的實踐性，植根于民眾的社會生活，來源于民眾的社會實踐，與民眾自身利益息息相關(guān)。在諸法之中，與民眾利益關(guān)系最緊密者，莫過于民法。因此，民法絕對不是也不應(yīng)該成為法學(xué)家、法律從業(yè)者的個人專利，而應(yīng)是民眾參與市民生活的行動指南和維護(hù)其自身合法權(quán)益的有力武器。只有實現(xiàn)民法的大眾化，民法才可充分發(fā)揮其應(yīng)有的功效，獲得旺盛的生命力。離開民眾的支持和參與，離開民眾的社會實踐，民法的研究與發(fā)展就會失去動力和活力，成為無源之水、無本之木。何謂民法的大眾化，如何讓社會大眾看得懂民法，能夠從民法中直接了解自己的權(quán)利，增強(qiáng)其實用性，縮小與大眾的距離，使民法真正走向民眾，服務(wù)民眾，進(jìn)一步“貼近實際、貼近生活、貼近大眾”，這是本文研究的主要問題。

二、何謂民法的大眾化

民法是以民眾的社會活動為主要來源的，民法誕生于大眾的需求，也應(yīng)服務(wù)于大眾的需求，即便是純學(xué)術(shù)的民法研究，其眼光最終仍然應(yīng)當(dāng)投向大眾。從這個意義上說，大眾化是民法的生命，是民法的起點與歸宿。所謂民法的大眾化，就是指中國的民法應(yīng)該步入回歸大眾、走向大眾、貼近大眾、服務(wù)大眾的良性發(fā)展軌道，真正使民法反映民眾的利益訴求，符合經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要。隨著時代的發(fā)展，中國民法的大眾化進(jìn)程必將更加迅速地向前推進(jìn)，中國民法也將在大眾化的進(jìn)程中取得更加輝煌的成就。

[內(nèi)容摘要]民法是發(fā)生于民眾實踐活動的需要并以大眾化形態(tài)降生于世的。大眾化的民法具有大眾性、實踐性、本土性、普及性和參與性等特點。實現(xiàn)民法的大眾化，是民法研究、教學(xué)、傳播及民事立法的最高境界和最高目標(biāo)，有其相應(yīng)的理論基礎(chǔ)。民法的大眾化要求我們正確處理民法大眾化與民法引導(dǎo)民眾、“本土化”與“西方化”、邏輯性與實用性、學(xué)者的學(xué)術(shù)責(zé)任與學(xué)術(shù)自由等關(guān)系。

[關(guān)鍵詞]民法大眾化本土化西方化

一、引言

民法是一門專業(yè)性很強(qiáng)的學(xué)科，有其獨特的法言法語、內(nèi)在邏輯，確非普通民眾所能完全理解和把握。然而，民法是發(fā)生于民眾實踐活動的需要并以大眾化形態(tài)降生于世的，它是民眾之法，具有極強(qiáng)的實踐性，植根于民眾的社會生活，來源于民眾的社會實踐，與民眾自身利益息息相關(guān)。在諸法之中，與民眾利益關(guān)系最緊密者，莫過于民法。因此，民法絕對不是也不應(yīng)該成為法學(xué)家、法律從業(yè)者的個人專利，而應(yīng)是民眾參與市民生活的行動指南和維護(hù)其自身合法權(quán)益的有力武器。只有實現(xiàn)民法的大眾化，民法才可充分發(fā)揮其應(yīng)有的功效，獲得旺盛的生命力。離開民眾的支持和參與，離開民眾的社會實踐，民法的研究與發(fā)展就會失去動力和活力，成為無源之水、無本之木。何謂民法的大眾化，如何讓社會大眾看得懂民法，能夠從民法中直接了解自己的權(quán)利，增強(qiáng)其實用性，縮小與大眾的距離，使民法真正走向民眾，服務(wù)民眾，進(jìn)一步“貼近實際、貼近生活、貼近大眾”，這是本文研究的主要問題。

二、何謂民法的大眾化

民法是以民眾的社會活動為主要來源的，民法誕生于大眾的需求，也應(yīng)服務(wù)于大眾的需求，即便是純學(xué)術(shù)的民法研究，其眼光最終仍然應(yīng)當(dāng)投向大眾。從這個意義上說，大眾化是民法的生命，是民法的起點與歸宿。所謂民法的大眾化，就是指中國的民法應(yīng)該步入回歸大眾、走向大眾、貼近大眾、服務(wù)大眾的良性發(fā)展軌道，真正使民法反映民眾的利益訴求，符合經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要。隨著時代的發(fā)展，中國民法的大眾化進(jìn)程必將更加迅速地向前推進(jìn)，中國民法也將在大眾化的進(jìn)程中取得更加輝煌的成就。