摘要：法律對秩序的構(gòu)建起著至關(guān)重要的作用,但是人們往往沒注意到法的社會評價對法律秩序的建立也起著關(guān)鍵作用。我國法律秩序建構(gòu)的模式是自上而下的,上面推進,下面執(zhí)行,完全是權(quán)威推進型,殊不知人們對法的評價會影響法律秩序的建構(gòu)。本文從影響法的社會評價的諸因素入手,分析人們對法的評價對法律秩序構(gòu)建的作用,力圖轉(zhuǎn)變?nèi)藗冋J為法律秩序的建構(gòu)主要是依靠權(quán)威作用的觀點,使人們更加關(guān)注法的社會評價對法律秩序的建構(gòu)作用。

關(guān)鍵詞：社會制度社會評價法律秩序

評價,是人把握客體對人的意義、價值的一種觀念的活動?！翱梢哉f,評價滲透于人類活動的各個細胞,與人類社會的歷史一樣悠長。人們無時無刻不在評價著——對自然、對社會、對他人、對自己;同時,又無時無刻不在被評價著——被他人,被自己?！痹u價對人們的生活的影響是無形的,但它又是無時無刻不發(fā)揮著作用。雖然我們看不見它,但是對人們的生活與社會制度的影響使我們都能感受得到它那巨大的作用。評價對于社會制度的確立、穩(wěn)固、變革有著推動作用。本文就是力圖用人們對法律的外部形式和實際效果的評價,來分析它對法律秩序的建立或促進或阻礙的作用。

一、法的社會評價

評價,指評論貨物的價格,還價。今泛指衡量人或事物的價值。由此,法的評價應(yīng)該是由法作為一個評價標準來衡量事物的好壞、優(yōu)劣、善惡、美丑。“法作為一種行為標準或尺度,具有判斷、衡量人們行為的作用?！薄胺ㄍㄟ^這種評價,影響人們的價值觀念和是非標準,從而達到指引人們行為的效果?！币酝膶W者都將注意力放在法對人們行為的評價,只是簡單的論述了法對人們行為的積極評價會鼓勵人們,使其繼續(xù)行善;法對人們行為的消極評價會告誡人們,使其不敢為惡。但是,他們都忽略了這一點,法對人們的行為進行了評價之后,人們往往又會對法進行一番評價,而這一番評價,涉及人們對法律制度的形式、實際效果是否合理的看法,涉及人們對法律制度的信仰,最終涉及法律秩序的穩(wěn)固與否。人們對法的評價與法的評價不同,在法的評價中,法是主體,是評價人們的行為的;而法的社會評價是人們對法進行評價,法是客體,是人們把法作為評價對象。

二、影響法的社會評價的因素

本文作者：高飛工作單位：安徽大學法學院

一、引言

改革開放已歷經(jīng)三十余年，我國經(jīng)濟總體上已處于工業(yè)化的末期。建國后所建立的固步自封的經(jīng)濟體制已經(jīng)被充滿競爭力的市場經(jīng)濟體制所取代，正是這種經(jīng)濟發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變也從根本上改變了我國的社會分層和社會秩序。一種適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的嶄新的社會秩序正在逐漸緩慢的形成。在我國改革之前世界上還沒有任何一個國家將社會主義制度同市場經(jīng)濟有效結(jié)合起來，可以說這是中國人民智慧的結(jié)晶，也是對怎樣建設(shè)好社會主義的偉大的探索。但是市場經(jīng)濟本身的缺陷性又是不得不讓人擔憂的，根據(jù)西方的發(fā)展史我們可以發(fā)現(xiàn)市場經(jīng)濟越發(fā)達越需要相關(guān)法律制度的配合。在市場作為資源配置基礎(chǔ)性作用的局面下，政府必須善于運用各種法律手段保障經(jīng)濟穩(wěn)定和社會秩序的安定。然而，僅就目前而言我國在社會秩序結(jié)構(gòu)上以及法律制度規(guī)制上都存在著問題。

二、現(xiàn)行社會秩序的結(jié)構(gòu)性缺陷與法律規(guī)制的缺失

1．我國社會結(jié)構(gòu)的缺陷性目前，我國社會從總體上看已經(jīng)由建國時僵化禁錮的時代逐步的轉(zhuǎn)變?yōu)榱鲃幼杂傻臅r代。社會生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系長時間不符的情況已經(jīng)得到了改善，改革開放使我國逐步開始了由身份社會向契約社會的過渡。通過對外開放，變革經(jīng)濟體制，我國社會中的有機構(gòu)成也發(fā)生了變化。人治的政治認同正在喪失而法治的治國理念得到了大多數(shù)人的承認，我國也將完成從卡里斯馬型政治向民主主義政治的轉(zhuǎn)變。改革的成功是有目共睹的，但是伴隨改革而帶來的社會問題也是不容回避的。西方社會學家在評述中國的發(fā)展時總會提到中國用了三十年的時間走完了西方百年的發(fā)展歷程。實際上從另一方面來看，我國需要用三十年的時間去解決西方發(fā)達國家用了百年時間才得以解決的社會問題。這無形的給予了我國社會以巨大的壓力，也使安定的社會秩序時刻存在著受到?jīng)_擊的風險。（1）社會開放性與流動性不足。人為設(shè)置的制度障礙依然存在并且時刻阻撓著社會群體間的自由流動。該種制度嚴重侵害著諸多群體的利益尤其是弱勢群體的利益。改革開放前的工人、農(nóng)民、干部的身份壁壘雖然在消逝但是這種禁錮的觀念以及原有秩序下既得利益群體的反抗使這種壁壘沒有完全消失而是通過權(quán)力的庇護以各種各樣新的方式呈現(xiàn)。比如國有壟斷行業(yè)的工作崗位仍然存在著身份繼承的現(xiàn)象。這些行業(yè)利用國家和人民所賦予的權(quán)力和資源，不斷積累自身的財富并形成環(huán)形封閉的利益集團阻礙社會成員自由的流動，堅決維護本集團的自身利益，造成許多社會群體的強烈不滿。從我國現(xiàn)實情況來看，處于下層的群體很難流動到上層的封閉式的群體中，或者說現(xiàn)階段的我國社會中缺乏足夠多的渠道來保障社會各階層的成員之間的流動。（2）社會財富分配嚴重失衡。諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者劉易斯曾經(jīng)指出：“收入分配的變化是發(fā)展進程中最具有政治意義的方面，也是最容易誘發(fā)妒忌心理和動蕩混亂的方面?！保?］國家經(jīng)濟體制進行改革后，我國的分配體制也發(fā)生了巨大的變化。以按勞分配為主，同時也按生產(chǎn)力要素分配的模式初步形成。這種新的分配方式注重對社會資源的有效利用，效率優(yōu)先原則得到了徹底貫徹。然而我們應(yīng)注意到每個社會成員個體在個人能力、知識水平以及擁有的社會資源的數(shù)量值上都存在巨大的差距的。效率優(yōu)先原則固然可以使有限的資源得到最大化的利用但是也必然導致社會群體之間貧富差距的擴大。同過去相比我國人均GDP已經(jīng)突破了三千美元遠遠超過了改革開放前的水平然而從整個社會目前財富的分配狀況來看又是讓人十分憂慮的，社會財富集中在少數(shù)人手中而下層弱勢群體財富匱乏且財富增值手段匱乏。我國原先計劃經(jīng)濟時期的社會保障體系已經(jīng)被改革的大潮所顛覆，與此同時新的社會保障體系尚在建立之中。各種稅制與財產(chǎn)調(diào)整制度不健全會進一步凸顯社會財富分配上巨大差異化的問題。伴隨此種差距的擴大，社會底層的弱勢群體的被剝奪感也會持續(xù)的深化。社會秩序中底層群體同精英群體的緊張態(tài)勢會持續(xù)地加深，嚴重破壞社會的穩(wěn)定性。（3）社會分層結(jié)構(gòu)的不合理。西方近代百年的發(fā)展史讓我們認識到了社會分層結(jié)構(gòu)不合理的階段是任何一個國家都不可避免的。19世紀時期古典型資本主義經(jīng)濟形態(tài)和功利型的個人主義價值觀使社會的財富只集中于社會的上層之中。亞當斯密的觀點讓社會的政治精英們認為社會的財富會伴隨著總體經(jīng)濟的進步與發(fā)展逐步滲透到下層的群眾中，然而經(jīng)濟危機的不斷爆發(fā)，社會性群體沖突一次又一次沖擊著社會的秩序。面對分層結(jié)構(gòu)不合理所帶來的社會巨大壓力，歷史經(jīng)驗提供了兩條道路。一條是對外擴張，汲取其他國家和民族的財富；而另一條是建設(shè)福利國家，構(gòu)筑橄欖型的社會結(jié)構(gòu)。當然，第一條道路已經(jīng)被歷史所證明是完全行不通的，我國能夠踐行的只有第二條道路。變金子塔的社會結(jié)構(gòu)為橢圓形的社會結(jié)構(gòu)。2．現(xiàn)行法律規(guī)制的缺失根據(jù)對于社會秩序內(nèi)涵所做的解析，可以發(fā)現(xiàn)社會秩序?qū)τ诩榷ǖ纳鐣a(chǎn)和生活的巨大作用。如果社會秩序出現(xiàn)混亂甚至是出現(xiàn)無序的狀況必將會對社會的穩(wěn)定與發(fā)展產(chǎn)生重大的不利影響。目前，國家調(diào)控社會的方式中最為倚重的手段則是法律調(diào)控。把社會的各種糾紛納入到法律的規(guī)制中進行和平的調(diào)整，同時依靠法律制度賦予現(xiàn)行社會政治、經(jīng)濟、文化秩序合法性。通過自然法學派的觀點我們可以發(fā)現(xiàn)：最初的人類社會正是因為個體想要擺脫無序性和無保障性從而愿望以一種有秩序的方式組成社會，進行社會生產(chǎn)和生活?！半x群所居的人們被連續(xù)的戰(zhàn)爭狀態(tài)弄得筋疲力盡，也無力享受那種由于朝不保夕而變得空有其名的自由，法律就是把這些人聯(lián)合成社會的條件。人們犧牲一部分自由是為了平安無憂的享受剩下的那份自由。”［2］人類正是因為伊始狀態(tài)下生活的無秩序性才迫使人們渴望結(jié)成一個具有穩(wěn)定秩序的社會來維系整個社會的生產(chǎn)與自我的利益。為此，人們寧愿犧牲個人的部分自由權(quán)利給予社會秩序的保衛(wèi)者以保衛(wèi)社會的安全。處于轉(zhuǎn)軌期的中國如何運用好法律的手段，建立起一種可以有效保障每個公民的自由與發(fā)展的社會秩序成為了我國最為重大的歷史性課題。然而，我國法律制度的現(xiàn)狀卻又是不能讓人滿意的。（1）立法程序中社會參與的缺失?！霸谖覈?，立法如同生產(chǎn)產(chǎn)品，法律由有關(guān)政府部門組織起草，絕大多數(shù)未經(jīng)社會醞釀和民眾的參與，而是按部門的模型“澆鑄”出胚件，然后由國務(wù)院常務(wù)會議“檢驗合格”，最后由全國人大“批發(fā)出廠?！保?］真正的市場經(jīng)濟體制下的立法應(yīng)該是由于經(jīng)濟與社會發(fā)展的需要，在不同利益團體之間激烈斗爭且逐漸相互妥協(xié)的基礎(chǔ)上，最終達成一種相互都可以認同的方案而產(chǎn)生的，但是中國所有的立法幾乎都是根據(jù)政府的立法計劃發(fā)展的需要而來的，中國的法治建設(shè)不是社會的自發(fā)的發(fā)展歷程而是一種政府計劃下的法治發(fā)展規(guī)劃。這種立法的方式根本是無法兼顧各個團體的利益，因為它不是從社會中來而是從政府的規(guī)劃案上來。而這些所有的立法規(guī)劃案只是社會中的政治精英與產(chǎn)業(yè)精英所決定的，民眾根本沒有機會實質(zhì)性的影響該法案的制定。所立之法早在其草擬階段就已經(jīng)決定了其命運但是這一階段完全是由社會精英參與的。因此，這些法案的公正性與平等性必然會受這些精英團體本身自我利益考量的影響。如此立法秩序之下，一部完全符合社會各個利益群體需要，基本可以保護各個群體效益尤其是弱勢群體效益的法律是很難制定出的。（2）政府主導、經(jīng)濟當先的立法理念。我國是一個長時間處于迷信個人權(quán)威的國家，國民普遍缺乏民主意識和法治傳統(tǒng)。這表明我國市場經(jīng)濟下法治化社會的建設(shè)是缺乏歷史傳統(tǒng)的。于是以政府主導，政府創(chuàng)制，政府監(jiān)督的自上而下的法治化運動開始了它的征程。當然由于中國的特殊的國情，在一段時期內(nèi)由政府發(fā)揮這種主導作用是必須的；但是如果一味地強調(diào)政府作用忽視社會參與的話這種法治化建設(shè)一定會出現(xiàn)偏差。我國現(xiàn)實的法治狀況就是一種佐證，在法治的精神層面和價值層面我國的缺失是十分巨大的。經(jīng)歷了建國后艱難發(fā)展階段的政府意識到必須要大力發(fā)展經(jīng)濟，提高人民的生活水平才能長久的穩(wěn)固國家統(tǒng)治。而市場經(jīng)濟模式被所有政府精英給予了深厚的期望，政府認識到必須要以市場經(jīng)濟建設(shè)為中心，激發(fā)經(jīng)濟體制的活力才能逐步挽救國民經(jīng)濟。在這種認識下，我國所有的政治運行的中心也就產(chǎn)生了，當然法治的核心任務(wù)也就產(chǎn)生了———必須要時刻為經(jīng)濟建設(shè)保駕護航。可以說我國所有的立法有一個核心的價值理念就是要為市場經(jīng)濟建設(shè)創(chuàng)造良好的社會環(huán)境和法律體系。在效率經(jīng)濟面前我國所立之法可以犧牲法所應(yīng)有的公平性、可預(yù)期性和穩(wěn)定性。我們可以發(fā)現(xiàn)，在我國經(jīng)濟方面的法律、法規(guī)的立法數(shù)量是十分巨大的并且已經(jīng)形成了法律上的一套體系，但是我國有關(guān)民主與人權(quán)保障的立法同其相比是十分稀缺的?！皳?jù)人大統(tǒng)計，在全國人大及其常委會頒的兩百四十多個法律及有關(guān)問題的決定中，經(jīng)濟類占21．25％；國務(wù)院頒布的行政法規(guī)當中，經(jīng)濟類立法占45．3％，有關(guān)基層民主政治的僅有2個，占0．05％；在各類部門規(guī)章級別的規(guī)范性法律文件中，經(jīng)濟類的所占比例更是高達55．6％，而關(guān)于社會保障類的立法僅占1．1％?！保?］完全以政府為核心，以經(jīng)濟建設(shè)為主導的立法和法治模式能夠處理社會所有的問題嗎？筆者認為一味重視經(jīng)濟要求效率的立法和法治模式必將會由于公平價值的缺失而逐步的受到社會主體的質(zhì)疑。

三、彌補法律制度調(diào)節(jié)作用的缺失，實現(xiàn)良好的社會控制功能

一、構(gòu)建農(nóng)村法律秩序面臨的問題

（一）村民自治體制不合理，自治受阻

改革開放以來，體制被否定，中國農(nóng)村基本上實行了政社分設(shè)的“鄉(xiāng)政村治”體制。農(nóng)村政治事務(wù)、行政事務(wù)由鄉(xiāng)級政府進行管理，公共事務(wù)和公益事業(yè)則實行村民自治。

然而，這種體制存在三個最基本的矛盾：農(nóng)村基層黨組織（領(lǐng)導權(quán)）與村委會（村治權(quán)）相互沖突；鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政權(quán)力干涉村民的自治權(quán)；村委會權(quán)力沖擊集體經(jīng)濟權(quán)。這嚴重阻止了村民自治。據(jù)調(diào)查，在村務(wù)管理中，村民會議很少召開，甚至有的村從未召開過；由于村務(wù)公開欄的內(nèi)容基本上是計劃生育方案和村干部人事變動情況，而村財務(wù)及救災(zāi)救濟款物的發(fā)放情況較少，極少有人去看[1]。

（二）集體所有權(quán)實現(xiàn)機制不健全，村民的經(jīng)濟權(quán)利受到威脅

憲法確立了農(nóng)村土地集體所有制，農(nóng)民只能承包經(jīng)營。但承包經(jīng)營并不順利：一是村委會憑借對土地的控制權(quán)，為了獲取土地收益，制造種種借口，單方撕毀承包合同，隨意“調(diào)整”已發(fā)包的土地，侵害了農(nóng)民的土地承包權(quán)和土地收益權(quán)?！度嗣穹ㄔ簣蟆肪驮d一個案例：黑龍江省村民楊文彬所承包的400畝荒山熟化后被無償收回，并被罰款[2]。二是在集體土地國有化的過程中，農(nóng)村集體和農(nóng)民個人的權(quán)益被侵害。有些地方政府為了追求“政績”，甚至為了“提高”財政收益，憑借手中的權(quán)力，對集體土地強征濫占，并給予農(nóng)民過低標準的補償[3]。

一、構(gòu)建農(nóng)村法律秩序面臨的問題

（一）村民自治體制不合理，自治受阻

改革開放以來，體制被否定，中國農(nóng)村基本上實行了政社分設(shè)的“鄉(xiāng)政村治”體制。農(nóng)村政治事務(wù)、行政事務(wù)由鄉(xiāng)級政府進行管理，公共事務(wù)和公益事業(yè)則實行村民自治。

然而，這種體制存在三個最基本的矛盾：農(nóng)村基層黨組織（領(lǐng)導權(quán)）與村委會（村治權(quán)）相互沖突；鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政權(quán)力干涉村民的自治權(quán)；村委會權(quán)力沖擊集體經(jīng)濟權(quán)。這嚴重阻止了村民自治。據(jù)調(diào)查，在村務(wù)管理中，村民會議很少召開，甚至有的村從未召開過；由于村務(wù)公開欄的內(nèi)容基本上是計劃生育方案和村干部人事變動情況，而村財務(wù)及救災(zāi)救濟款物的發(fā)放情況較少，極少有人去看[1]。

（二）集體所有權(quán)實現(xiàn)機制不健全，村民的經(jīng)濟權(quán)利受到威脅

憲法確立了農(nóng)村土地集體所有制，農(nóng)民只能承包經(jīng)營。但承包經(jīng)營并不順利：一是村委會憑借對土地的控制權(quán)，為了獲取土地收益，制造種種借口，單方撕毀承包合同，隨意“調(diào)整”已發(fā)包的土地，侵害了農(nóng)民的土地承包權(quán)和土地收益權(quán)?！度嗣穹ㄔ簣蟆肪驮d一個案例：黑龍江省村民楊文彬所承包的400畝荒山熟化后被無償收回，并被罰款[2]。二是在集體土地國有化的過程中，農(nóng)村集體和農(nóng)民個人的權(quán)益被侵害。有些地方政府為了追求“政績”，甚至為了“提高”財政收益，憑借手中的權(quán)力，對集體土地強征濫占，并給予農(nóng)民過低標準的補償[3]。

一，公共秩序保留

1，公共秩序保留的定義

所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時,因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）是我國法律上的稱謂，在法國習慣稱為“公共秩序”(publicorder),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（publicpolicy）?！肮仓刃虮Ａ簟弊鳛榕懦鈬ㄟm用的一種手段或制度，其產(chǎn)生可以追溯到意大利法則區(qū)別說時代,經(jīng)胡伯、孟西尼等國際私法學者的發(fā)展?jié)u趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認的普遍原則。

2，公共秩序保留制度的作用：

（1）、當外國法的適用與本國公共秩序相抵觸時，排除或否定外國法的作用。

（2）、由于涉及國家或社會的重大利益，道德和法律的基本原則，對特定的問題必須直接適用內(nèi)國法的某些強制性規(guī)定，從而排除了外國法的適用，即肯定適用內(nèi)國法的作用。

本文作者：高飛工作單位：安徽大學法學院

一、引言

改革開放已歷經(jīng)十余年，我國經(jīng)濟總體上已處于工業(yè)化的末期。建國后所建立的固步自封的經(jīng)濟體制已經(jīng)被充滿競爭力的市場經(jīng)濟體制所取代，正是這種經(jīng)濟發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變也從根本上改變了我國的社會分層和社會秩序。一種適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的嶄新的社會秩序正在逐漸緩慢的形成。在我國改革之前世界上還沒有任何一個國家將社會主義制度同市場經(jīng)濟有效結(jié)合起來，可以說這是中國人民智慧的結(jié)晶，也是對怎樣建設(shè)好社會主義的偉大的探索。但是市場經(jīng)濟本身的缺陷性又是不得不讓人擔憂的，根據(jù)西方的發(fā)展史我們可以發(fā)現(xiàn)市場經(jīng)濟越發(fā)達越需要相關(guān)法律制度的配合。在市場作為資源配置基礎(chǔ)性作用的局面下，政府必須善于運用各種法律手段保障經(jīng)濟穩(wěn)定和社會秩序的安定。然而，僅就目前而言我國在社會秩序結(jié)構(gòu)上以及法律制度規(guī)制上都存在著問題。

二、現(xiàn)行社會秩序的結(jié)構(gòu)性缺陷與法律規(guī)制的缺失

1．我國社會結(jié)構(gòu)的缺陷性目前，我國社會從總體上看已經(jīng)由建國時僵化禁錮的時代逐步的轉(zhuǎn)變?yōu)榱鲃幼杂傻臅r代。社會生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系長時間不符的情況已經(jīng)得到了改善，改革開放使我國逐步開始了由身份社會向契約社會的過渡。通過對外開放，變革經(jīng)濟體制，我國社會中的有機構(gòu)成也發(fā)生了變化。人治的政治認同正在喪失而法治的治國理念得到了大多數(shù)人的承認，我國也將完成從卡里斯馬型政治向民主主義政治的轉(zhuǎn)變。改革的成功是有目共睹的，但是伴隨改革而帶來的社會問題也是不容回避的。西方社會學家在評述中國的發(fā)展時總會提到中國用了十年的時間走完了西方百年的發(fā)展歷程。實際上從另一方面來看，我國需要用三十年的時間去解決西方發(fā)達國家用了百年時間才得以解決的社會問題。這無形的給予了我國社會以巨大的壓力，也使安定的社會秩序時刻存在著受到?jīng)_擊的風險。

（1）社會開放性與流動性不足。人為設(shè)置的制度障礙依然存在并且時刻阻撓著社會群體間的自由流動。該種制度嚴重侵害著諸多群體的利益尤其是弱勢群體的利益。改革開放前的工人、農(nóng)民、干部的身份壁壘雖然在消逝但是這種禁錮的觀念以及原有秩序下既得利益群體的反抗使這種壁壘沒有完全消失而是通過權(quán)力的庇護以各種各樣新的方式呈現(xiàn)。比如國有壟斷行業(yè)的工作崗位仍然存在著身份繼承的現(xiàn)象。這些行業(yè)利用國家和人民所賦予的權(quán)力和資源，不斷積累自身的財富并形成環(huán)形封閉的利益集團阻礙社會成員自由的流動，堅決維護本集團的自身利益，造成許多社會群體的強烈不滿。從我國現(xiàn)實情況來看，處于下層的群體很難流動到上層的封閉式的群體中，或者說現(xiàn)階段的我國社會中缺乏足夠多的渠道來保障社會各階層的成員之間的流動。

──棲村一樁訴訟案件的解讀

民間法和國家法的分野和沖突是法學界關(guān)注農(nóng)村治理的重要視角（蘇力，2000；田成有，2002）。在村治研究當中，考察國家法和民間法的沖突、效力、整合是建立在現(xiàn)代國家政權(quán)建設(shè)和現(xiàn)代化話語之上的。顯然，由于這樣的特殊背景，使得這些研究帶有強烈的政治言說傾向：即政權(quán)建設(shè)和政治力量是實證法學研究的不可忽視的維度。但是由于學科和分析話語的選擇關(guān)系，這些研究又偏偏放棄了對于政權(quán)建設(shè)和政治力量的正面解剖，使得案例描述滯宥于特定的法律關(guān)系。本文考慮將法律關(guān)系上產(chǎn)生的政治影響和道德影響放在政治制度設(shè)計──特別是立憲選擇的角度──考察，試圖揭示村莊治理的困境產(chǎn)生的原因和法律制度設(shè)定的理論資源。通過對于一個村莊微觀視角分析，我們試圖建立地方自治在政治制度演進和法律制度構(gòu)建中的初始和淵源的地位。

表面上看，棲村的一樁村干部之間、村干部和村委會之間的訴訟案，集中體現(xiàn)了民主的政治模式引入村莊社區(qū)后的制度困境──對于「民主」生存狀態(tài)的迷惑和對于民主力量的迷戀構(gòu)成的復(fù)合體。與此同時，訴訟引起的村治危機和社會成本的最后承擔者就是棲村社區(qū)，法律作為力量鍥入后就產(chǎn)生一個非均衡的格局，然后這個格局的均衡的力量又重新在社區(qū)內(nèi)醞釀。不過，我們對棲村訴訟事件的研究在以下三個方面得到初步啟發(fā)：一是法律作為國家力量的一種在對村莊作用時和行政權(quán)力大為不同，法律的剛性使得政治權(quán)威在村莊范圍得到全面、毫無余地的調(diào)整，但是正是這樣的調(diào)整使得村莊社區(qū)道德化氣氛被破壞，而重塑這一氛圍需要村民承擔較多的學習成本；二是村莊約定的個體交易方式和法人交易方式大為不同，實際上，大宗村莊資產(chǎn)引發(fā)的內(nèi)部沖突就是對于交易規(guī)則的不認同，對于交易爭端解決的過程，可以認為是達致交易規(guī)則認同的過程。三是政治組織通過國家認定的程序集中了大部分人的政治愿望，但是這種程序解決了權(quán)利授予的合法性問題，卻難以培育村民自發(fā)的政治忠誠。此時，村委會可能被政治精英當作政治競爭和玩弄權(quán)術(shù)的工具。這些初步的印象引導出一列問題，法律忠誠和政治忠誠在村莊政治中是如何設(shè)定的，法律調(diào)整政治組織設(shè)定的立法意圖和表達的正義觀念是甚么，村委會的法律主體資格是甚么或者法律調(diào)整的限度是甚么，精英政治的動員有效性和法律程序自治的外圍支持是如何改變村莊政治秩序的，村莊治理的法律邊界和政治邊界如何劃分──甚么制度可以導致這樣的劃分和維護真正的村民權(quán)利。這些問題是我們面對棲村案例的思考方向。

本文的展開，就是隨著訴訟事件的發(fā)展而進行鋪陳的。

一訴訟事件的文本解讀

訴訟的起因是對于村里一樁場地出租協(xié)議的爭議。前任村委會將村里的一塊場地以租賃的形式交由鄰縣一M姓老板MYT搞建材市場開發(fā)經(jīng)營，棲村的場地約5,500平方，合同期限為11年，由MYT出資建設(shè)，合同規(guī)定：前7年MYT建市場的投入作為租金，后4年每年交租金25萬元1。合同生效時間為2001年12月。同年底，村民委員會進行改選，PXY不再擔任村委會主任，繼任村委會主任PSM上臺。由于涂鎮(zhèn)城市化進程加快，位于鎮(zhèn)區(qū)中心地帶的棲村的地價上升奇快。原先簽訂的合約顯示出利益上的反差，投資方獲利巨大，而村委會財務(wù)狀況不佳又加劇了對原來決策的懷疑。這些懷疑，在起訴書的文本上得到最為完整的表現(xiàn)。

公證制度是我國司法制度的重要組成部分，公證通過法定的程序來實現(xiàn)社會所期望的誠信，進而最大限度地降低交易風險，防止非法行為的發(fā)生，保障社會的公正、公平和效率，從而促進我國的市場經(jīng)濟步入信用經(jīng)濟的軌道。我國公證工作重建以來經(jīng)過二十多年的發(fā)展，公證人員素質(zhì)逐步提高，業(yè)務(wù)穩(wěn)步增長，服務(wù)領(lǐng)域不斷拓寬，公證的職能優(yōu)勢日益凸顯，為促進法律正確實施、預(yù)防矛盾糾紛發(fā)揮了重要作用，公證隊伍已經(jīng)成為實施依法治國方略、維護社會公平與正義的重要力量。

然而，我們也應(yīng)該看到，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，公證工作也面臨著一些問題：不正當競爭擾亂正常的公證法律服務(wù)秩序，損害了行業(yè)整體利益。規(guī)范公證法律服務(wù)秩序，增強公證工作的公信力，是加強公證工作建設(shè)的長期任務(wù)。要把這項工作做好，既需要外部的動力，更需要內(nèi)部的努力，本文試圖就如何規(guī)范公證法律服務(wù)秩序、制止公證業(yè)不正當競爭作一些思考，以拋磚引玉。

一、公證業(yè)不正當競爭行為的表現(xiàn)及危害

公證行業(yè)不正當競爭是指公證處或公證人員為了使自己在與他人競爭中處于有利的地位而采取的違反規(guī)定、職業(yè)道德并有損公證行業(yè)全體利益、擾亂公證行業(yè)法律服務(wù)秩序的行為。目前公證處不正當競爭的主要表現(xiàn)形式有：

第一，在證源的取得手段上，往往采用支付“回扣”“聯(lián)絡(luò)費”或隱性支付“介紹費”或給予其他好處的方式來承攬業(yè)務(wù)；

第二，為了吸引業(yè)務(wù)，隨意降低收費標準，打價格戰(zhàn)；而一旦通過不正當手段壟斷業(yè)務(wù)項目后，又隨意抬高價格；

摘要：公共秩序保留作為限制和排除外國法適用的一項國際私法中的重要制度，在對外國法的適用問題上一直發(fā)揮著重要的作用。本文粗淺分析我國關(guān)于公共秩序保留制度的立法現(xiàn)狀并提出淺顯完善建議。

關(guān)鍵詞：公共秩序保留立法概況完善

一、公共秩序保留的概念

公共秩序，籠統(tǒng)得說，是指一個國家的根本利益問題，是指關(guān)系到一國的國內(nèi)基本制度、基本政策、基本原則和社會公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指當一國法院在處理某國際民商事案件時，根據(jù)國內(nèi)沖突規(guī)范的援引，本應(yīng)適用被援引的外國法，但以被援引的外國法違背了法院地國家（內(nèi)國）的公共秩序，因而該國法院排除或拒絕適用被援引的外國法。

法院在考察援引外國法是否違反國內(nèi)公共秩序時，如適用外國法會損害國家利益和共同利益，可予以排除適用。

1、共同利益。一般在國際條約和習慣法中有所體現(xiàn)，也會規(guī)定在國內(nèi)法中“直接適用的法”里，即國際法上的社會公共利益，包括環(huán)境、公共衛(wèi)生、外交、軍事等等，既包容了私法方面的社會公共利益，也含有公法方面的社會公共利益，只有私法意義上的社會公共利益才是法院在適用國際私法時所要考慮的內(nèi)容，因其作為國際條約和國際習慣法的內(nèi)容，為各國國家所接受或認可，從而也能夠被各國法院接受為社會公共利益的內(nèi)容。

[摘要]推進法律社會化可以更好地建設(shè)法治中國，而法律社會化關(guān)鍵的一步就是協(xié)調(diào)好國家制定法與非國家制定法。國家制定法的秩序有時會在社會控制系統(tǒng)中失靈,而在私法領(lǐng)域中,公權(quán)力沒有介入的非國家法秩序卻能夠有效地控制社會問題并解決社會沖突和矛盾,可見國家制定法是存在邊界的,另一方面在非國家法的秩序中亦存在邊界,一旦突破邊界秩序的控制會再次由國家制定法秩序主導。文章通過社會學和法律經(jīng)濟學中博弈論的方法尋找國家制定法與非國家法秩序的邊界,并發(fā)掘這一邊界的內(nèi)在原因,以期能夠分析出我國當前法社會化發(fā)展的方向所在。

[關(guān)鍵詞]法社會化；秩序的邊界；非國家法；博弈論；社會控制系統(tǒng)

筆者基于埃里克森《無需法律的秩序》一書的研究成果，結(jié)合我國國情和社會生活中的現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)我國在全面建設(shè)法治社會攻堅階段，正面臨著一個法律社會化的趨勢。當前國家法與非國家法之間存在著沖突，但是這個沖突并非是對法治的破壞，相反在私法領(lǐng)域中，法律的秩序在社會控制系統(tǒng)中往往會失靈，而非國家法的秩序卻能夠很好地解決問題。突破國家制定法與非國家制定法的邊界，可使該矛盾轉(zhuǎn)化為我國法治建設(shè)中的動力和發(fā)展方向。

一、法律秩序的邊界

（一）法律秩序邊界產(chǎn)生的內(nèi)因。過去提到秩序，通常指的是法律的秩序，法律擁有復(fù)雜的邏輯和龐雜的種類，規(guī)范著社會生活的方方面面，筆者認為現(xiàn)代法律是一種理性的先人自我規(guī)范秩序發(fā)展而來的普遍規(guī)范秩序。然而美國學者科斯曾經(jīng)做出一個著名的論斷，“在交易費用為零的時候，責任的分配并不影響資源的配置?！雹僬缈扑诡A(yù)測的那樣，在美國學者埃里克森著名的作品《無需法律的秩序》中，埃里克森通過田野實地調(diào)查夏斯塔縣牧場間的糾紛得出結(jié)論，如果存在一種對糾紛雙方都有利的協(xié)調(diào)時，秩序的平衡并不需要政府的監(jiān)督。因而，人們凡是將法令放置在社會控制的較高層，在其他控制手段不能滿足需要時才適用。由此可以看出法律規(guī)范下的社會秩序是存在邊界的，法律只是社會控制系統(tǒng)中的一個因素，甚至不是占主導的因素?？梢?，法律維持的秩序不是完美的，甚至是某些情況下過于嚴苛繁瑣的法律條文對社會的控制會表現(xiàn)為失靈。因此在法律秩序的邊界外，一些非國家秩序來調(diào)控社會的糾紛沖突顯得是必要而且更合理。（二）法律秩序邊界的表現(xiàn)形式。在埃里克森調(diào)查的夏斯塔縣案例中，當出現(xiàn)牲畜侵擾造成的沖突時，民間規(guī)范優(yōu)先于法律被應(yīng)用于糾紛的解決。而在我國的司法實踐中，對于法律知識的使用和法律救濟的成本同樣是高昂。無論是鄉(xiāng)村的村民糾紛，還是城市小區(qū)內(nèi)的居民糾紛，甚至是在小型交通事故中，人們都更傾向于“私了”的方式，經(jīng)過雙方談判得以自助的救濟，而法律在此時被當然地擱置一旁。其實在這些私法領(lǐng)域中的糾紛，一部分糾紛發(fā)生在完全陌生的兩方之間，一些是能夠知道法律規(guī)范的秩序偏向自己可以救濟自己的權(quán)力，但是在權(quán)衡公力救濟的成本之后還是傾向于遵循非國家法規(guī)范的秩序。另一部分是因為私法領(lǐng)域有許多糾紛是發(fā)生在熟人社會，一些人明知法律規(guī)范下的秩序可以救濟自己的權(quán)力但是礙于人情關(guān)系，或者是害怕被對方的報復(fù)，他們最終也是傾向于遵循非國家法規(guī)范的秩序。從博弈論的角度看，在雙方不考慮法律救濟成本的情況下，在熟人社會的利益平衡是進行多次博弈的結(jié)果。而在法律經(jīng)濟學的角度看，在雙方不考慮法律救濟成本的情況下，在陌生人間更多的是一種利益回報和機會成本的一次權(quán)衡。至此，可以看出在私法領(lǐng)域中法律秩序邊界之外社會控制的因素就是這些非國家法規(guī)范的秩序，可見法律秩序的邊界正是這些熟人社會的糾紛和一些可以簡易處理涉及利益不大的偶發(fā)性沖突。

二、非國家法秩序的邊界