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篇1

一、舉證責任的分配及其價值

行政訴訟舉證責任的分配，是一個頗多爭議的問題。我國行政訴訟法采用被告負舉證責任說，但規(guī)定得過于原則，在審判實踐中難以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》），對舉證責任作了較為明確的規(guī)定，采用由被告負舉證責任說，兼采合理分擔說，即在一般情況下由被告承擔舉證責任，在特定的情況下由原告承擔部分舉證責任。《解釋》對于舉證責任的分配，比較1991年5月29日最高人民法院作出的關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）（以下簡稱《意見》）大大地進了一步，但仍然有不周全的方面，主要是對舉證責任的價值未作明確的設定。

舉證責任的價值，主要是指訴訟中的原告、被告或第三人所承擔的舉證責任對勝訴和敗訴所產(chǎn)生的決定性作用。筆者認為，法律或司法解釋，對此應作出明確的回答。譬如，法律規(guī)定在行政訴訟中，作為當然的被告的行政機關(guān)對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。那么，行政機關(guān)拒絕承擔舉證責任，或者所舉證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的證據(jù)、依據(jù)，對此法院如何作出裁決，僅作出“應當認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)”。這樣的司法解釋是不夠的。因為我國是實行的是成文法而不是實行判例法，在行政權(quán)強大且不甘愿法律束縛其手腳，司法權(quán)相對弱小的環(huán)境下，如果法律不作出明確的規(guī)定，對處于行政法律關(guān)系中的弱者——行政相對人合法權(quán)益的保護是不可能的。因此，對于上述作為被告的行政機關(guān)應當舉證或者所舉證據(jù)不符合法律規(guī)定，應明確設定被告承擔敗訴的后果。同樣，行政訴訟中的原告，對于是否符合法定條件，被告不作為的案件，提起行政賠償中被侵害造成損失的事實以及其他應由原告舉證的，如果原告不舉證或舉證不能的，也要明確應由原告承擔敗訴的后果。

二、證據(jù)的采信規(guī)則

我國把實事求是、有錯必糾，追求客觀真實奉為圭臬。但是，時過境遷的客觀真實不可能毫無差錯地重合再現(xiàn)，在法律意義上，只能是依靠證據(jù)和推理去認定事實，這就法律上的事實。法律上的事實是依靠證據(jù)支撐的。如果沒有強有力的制度對證據(jù)的采信作出規(guī)定，行政訴訟活動則難以為繼。

“先取證，后裁決”是行政機關(guān)作出具體行政行為的必經(jīng)程序，那么，如果行政機關(guān)所取證據(jù)違法，則具體行政行為的合法性就會坍塌，行政相對人倘若提起行政訴訟，作為行政主體的行政機關(guān)敗訴是不可避免的。

在行政訴訟中，設定證據(jù)采信規(guī)則，對促進行政機關(guān)依法行政，避免具體行政行為違法具有其特殊的意義。對于行政主體在實施具體行政行為中所取證據(jù)因違法不予采信的主要有以下方面：

（一）行政主體認定事實的證據(jù)違法

行政活動絕大多數(shù)都是依職權(quán)行使的具體行政行為。都是行政機關(guān)的主動行為，即使是依申請的行政行為，行政機關(guān)也處于主導的地位。行政主體在個案出現(xiàn)后，也要主動收集、審定并采納證據(jù)，以便作出合法合理的行政行為。行政主體對證據(jù)從原始狀態(tài)開始收集、審定和采納的活動是一個權(quán)力運行的過程，其中證據(jù)運行活動的不正常，即可能導致作為認定事實的證據(jù)違法，其證據(jù)則不能采信。

1、證據(jù)的外在形式違法。根據(jù)法律規(guī)定，證據(jù)的形式有書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄七種。對于以上證據(jù)的形式經(jīng)過法庭質(zhì)證屬實則可以采信。如果外在形式不合法，在作出具體行政行為之前未加以補救使其合法化，則不能予以采信。

2、非法定主體收集的證據(jù)。行政主體對于非法定主體收集的證據(jù)，雖然其證據(jù)具有客觀性和相關(guān)性，但未經(jīng)過行政主體的法定人員依法定程序重新收集并查證屬實取得合法性，這樣的證據(jù)不能采信。

3、違反法定程序取得的證據(jù)。行政主體不遵守法定的步驟、順序、方式和時限對證據(jù)進行收集、審查和采納，即作為事實認定的證據(jù)，如果發(fā)現(xiàn)后，在作出具體行政行為之前又未采取法定的補救措施或重新通過合法程序取得，對認定事實產(chǎn)生嚴重影響的證據(jù)，亦不能采信。

4、采取非法職權(quán)取得的證據(jù)。行政主體違反法律規(guī)定采取的手段、方法和措施所取得的證據(jù)，比如對行政相對人采取逼供誘供、違法羈押或脅迫手段獲得的證人證言，即使其證據(jù)具有客觀性和關(guān)聯(lián)性，但由于是利用職權(quán)非法獲取的證據(jù)，也不能采信。

（二）行政主體在行政過程中舉證責任違法分配

首先舉證責任應依據(jù)法律規(guī)定。這里的法律既包括狹義的法律，也包括廣義的法律即法律精神和原則。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定分析，立法對舉證責任的分配，常由實體法根據(jù)事實要件予以明確，通常表現(xiàn)為除非有例外規(guī)定，程序的發(fā)動人員負有舉證責任。

其次由行政主體依合理原則分配。行政程序舉證責任的分配可參照刑事訴訟和民事訴訟兩大訴訟舉證責任分配規(guī)則及其精神，在不違背公平、顯失情理的條件下，合理分配舉證責任。

最后應該有利于相對人。行政程序確定的職權(quán)調(diào)查主義原則使行政法律關(guān)系中行政主體一方擁有特別地位，對此，行政相對人完成法定舉證之外的舉證責任在無法律明確規(guī)定，依照經(jīng)驗又無法合理分配時，宜采取有利于相對人，即由行政主體一方負擔舉證責任為解決辦法。

行政訴訟中，對于舉證責任違法分配的、顯失公平、不利于行政相對人的舉證責任分配，經(jīng)法院查證后應不予采信。

（三）行政主體認定事實時推定或認知違法

1、行政主體作出行政行為時除運用證據(jù)外，也運用推定獲得事實結(jié)論。行政推定是在行政領(lǐng)域根據(jù)某一事實的存在作出另一與之相關(guān)事實存在與否的假定。正確運用推定，既可提高行政效率，也可公正分擔舉證責任，緩解某些事實證明上的困難。行政推定可分為法律上的推定和事實上的推定兩大類。法律上的推定是指法律規(guī)定的從已知的事實推論出未知事實或不依賴某種基礎性事實即推理出另一事實存在的過程。事實上推定是行政機關(guān)工作人員根據(jù)已確認的事實，依照經(jīng)驗和科學知識的推斷。其既要合法也要合理，如果據(jù)以作為事實認定的行政推定違背了法律的直接規(guī)定、法律精神、科學原理或社會公認的經(jīng)驗規(guī)則，其行政推定為違法推定。

2、行政認知是行政主體在作出行政行為過程中以一定形式直接認定某種事實的真實性，并據(jù)此作為事實認定基礎的過程。但這種認知過程不能以強調(diào)提高行政效率、節(jié)約行政成本而影響當事人的舉證責任分配。行政主體在行政認知上，如果對非屬無合理爭議的事實或讓相對人對應該行政認知的事實進行舉證即屬違法認知。

三、行政訴訟取證和舉證期限

行政訴訟中的取證和舉證是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。其聯(lián)系是，取證是前提，舉證則是取證的目的所在。其區(qū)別是，取證是在行政訴訟中，作為被告的行政機關(guān)對行政相對人而言的，是在行政訴訟之前行政機關(guān)在其作出具體行政行為時的作為；而舉證則是被告行政機關(guān)對法院而言的，是在作出具體行政行為之后，特定在行政訴訟過程中的作為。行政訴訟中的取證和舉證對審理結(jié)果具有決定性的作用，而對取證和舉證的期限作出規(guī)定是關(guān)鍵。在行政訴訟中規(guī)定取證和舉證的期限，其意義還在于防止訴訟活動的拖延，又可及早確定案件的事實和性質(zhì)，實現(xiàn)行政效率和司法效益的統(tǒng)一。

（一）行政訴訟取證期限

1、行政訴訟法第三十三條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)?！边@一規(guī)定，僅規(guī)定在訴訟過程中。而被告在作出具體行政行為之后，又得知原告將要提訟之前，是否可以收集證據(jù)，法律出現(xiàn)了疏漏。

1991年的《意見》未作解釋。1999年的《解釋》已經(jīng)明確，其第26條第二款規(guī)定：“被告應當在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)，被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！边@一規(guī)定明確地阻斷了被告在作出具體行政行為之后，在提訟以前的取證行為，也就是取證的期限只能是作出具體行政行為之前。

2、行政復議機關(guān)取證的期限。有觀點認為，復議機關(guān)的復議程序的插入導致了情況的復雜化。其實不然。行政復議機關(guān)對原具體行政行為經(jīng)過全面審查，可以變更，甚至撤銷。那么，行政復議機關(guān)如果不行使調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力，就談不上全面審查。筆者認為，復議機關(guān)對原具體行政行為的復議，應局限在全面審查原行政機關(guān)作出具體行政行為之前。如果經(jīng)復議維持的，提訟因為原行政機關(guān)是被告，其取證期限仍然限于其作出具體行政行為之前。《解釋》明確規(guī)定復議機關(guān)在復議過程中所收集和補充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)。如果復議機關(guān)作出變更或撤銷原行政機關(guān)的具體行政行為而提起的訴訟，由于復議機關(guān)成為被告，形成了一個新的具體行政行為，其取證期限亦可延續(xù)到復訴機關(guān)作出新的具體行為之前，其取證期限與《解釋》“提供作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)”并不矛盾。

3、取證期限的例外情況。根據(jù)《解釋》只有兩種情況，一是被告作出具體行政行為時已經(jīng)收集證據(jù)，但因不可抗力等正當理由不能提供的；二是原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的。上述兩種例外情況，表面看來，取證期限放到了作出行政行為之后。但筆者認為其取證的期限實質(zhì)沒有變，其取得的證據(jù)仍然要在作出具體行政行為之前存在的證據(jù)，而決不能是作出行政行為之后出現(xiàn)的證據(jù)。

（二）行政訴訟舉證期限

1、行政主體的舉證期限。根據(jù)《解釋》，筆者理解為其舉證期限應當在收到狀10日內(nèi)，而不是在整個一審作出裁判之前。在上述期限內(nèi)不提供即可認定為舉證不能，被告承擔敗訴的后果。如果有正當理由逾期提供的，即出現(xiàn)上述例外取證理由的（僅局限于這兩種正當?shù)睦碛桑蓪⑴e證期限延長到整個一審作出裁判之前?！督忉尅返?1條第三款規(guī)定：“被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據(jù)，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據(jù)?！边@說明，被告的舉證期限局限在一審作出裁判之前，超過舉證期限的證據(jù)則失去價值。

2、原告或第三人的舉證期限。《解釋》對原告承擔的舉證責任作了規(guī)定，但對舉證期限，法律和《解釋》未作規(guī)定。筆者認為，既然對被告的舉證期限作了限制，為了保證訴訟的效率，對原告或者第三人的舉證期限也應作出規(guī)定，可以放寬到整個一審作出裁判之前。這與立法本意，保護行政相對人的合法權(quán)益并不矛盾。

四、被告履行舉證責任的標準

行政訴訟舉證責任制度作為確定行政訴訟勝訴和敗訴的制度，設定被告履行舉證責任的標準是十分必要的。在什么條件下說明被訴行政機關(guān)完全履行了舉證責任，法律或司法解釋應該作出規(guī)定。筆者認為應具備以下標準：

1、具體行政行為所依據(jù)的事實，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實。所謂“依法行政”，具體的行政行為所適用的法律規(guī)范所預先設定的事實要件必須得到滿足后方能實施。一是具體行政行為所依據(jù)的事實，必須是特定法律規(guī)范所要求具備的事實。如果具體行政行為所依據(jù)的事實，不是特定法律規(guī)范所要求的事實而適用特定的法律規(guī)范而作出的具體行政行為，則無法可依。二是特定法律規(guī)范規(guī)定的幾個事實要件，必須滿足幾個事實要件，缺一不可。例如，工商部門對某商場銷售超期食品進行處罰，必須存在兩個事實要件，其一，商場有銷售超期食品的行為；其二，查出的食品確是超過保質(zhì)期的。兩者缺一不可，否則，據(jù)此作出的處罰的證據(jù)便得不到滿足。

2、任何事實要件都要有確鑿的證據(jù)支持。行政機關(guān)不得以強大的行政職權(quán)采取武斷專橫的態(tài)度作出具體行政行為。它所認定的每一個事實都應當有根據(jù)。在行政訴訟中，被告如果堅持認為具體行政行為是合法的，就應當提供證據(jù)證明它所認定的事實確實存在。如果沒有相應的證據(jù)支持，行政機關(guān)所認定的事實即為子虛烏有。

篇2

關(guān)鍵詞：行政指導；賠償之訴；內(nèi)部行政指導

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條:公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。……(四)不具有強制力的行政指導行為；……這一條規(guī)定似乎是攔在法院面前的一道屏障，阻斷了對行政指導行為的司法審查和賠償請求。然而，無論在實務界還是法學界，對這一條解釋的爭執(zhí)從來就沒有停止過，不少人認為雖然“不具有強制力”的行政指導行為不在行政訴訟的受案范圍內(nèi)，但是“具有強制力”的行政指導行為是不能排除在受案范圍內(nèi)的。也有人認為既然是行政指導，那么就當然存在不具有強制力的特征，司法解釋中的“不具有強制力”是一個描述性修飾詞，而非限定性修飾詞。行政法中發(fā)展出“行政指導”的概念就是為了與那些具有強制力的行政行為加以區(qū)分，只有突出這一點，才能降低行政機關(guān)的法律風險，讓它有更大的自由裁量空間，同時這也賦予了相對人自治性，使得行政法律關(guān)系的雙方能夠相互合作，共同應對快速發(fā)展的風險社會。行政指導的出現(xiàn)某種程度上意味著現(xiàn)代行政正在不少領(lǐng)域內(nèi)由消極行政向積極行政轉(zhuǎn)變。然而，任何一種“善治”的美好設想如果不輔以對“惡”的防范，我們就難以獲得一份不偏離正軌的保險。行政指導也是如此。在這個問題上，理性的德國人倒是相當清醒，他們將與行政法律行為相對應的行政事實行為中分解出強制性事實行為和非強制性事實行為。行政指導在他們的語境中被稱作“非正式行政行為”，歸入事實行為門下，但無論這種非正式行政行為是否具有強制性，都與行政法律行為一道統(tǒng)稱為權(quán)力行為，與民事行為相對，在司法審查時受到行政法和行政訴訟法的控制。德國人所堅信的理念是，有權(quán)力的地方就要防止腐敗。談到這里，似乎我們尚未切入本文的正題——行政指導的賠償問題，但其實行政指導是否可以納入行政訴訟的受案范圍卻是在我們研究賠償所不可回避的問題。因為，直到目前為止，我們對行政行為侵權(quán)請求國家賠償?shù)那疤崛匀皇谴_認違法(行政法上違法)，行政指導行為是法律行為還是事實行為在我國仍存在爭執(zhí)，如果行政指導是法律行為，那么是否意味仍然必須首先滿足行政訴訟受案范圍的要求嗎?如果行政指導不是法律行為而是事實行為，雖然可以直接提起賠償之訴，但是因為它沒有強制力，是否意味著無法建立起行為和結(jié)果的因果關(guān)系呢?下面，本文將由此出發(fā)，逐步分析對行政指導提起賠償之訴所面臨的問題。

一、對行政指導提起賠償之訴是否以提起行政訴訟確認違法為前提

如上所述，按照現(xiàn)行《國家賠償法》，對行政法律行為和行政事實行為提起國家賠償是采取不同路徑的，前者必須首先確認違法，而后者則不然。于是，問題指向了識別行政指導是行政行為還是行政事實行為。這種做法無疑會將問題復雜化，因為準確地區(qū)分兩者是一個非常困難的問題，我們不禁要問:這樣的區(qū)分有充分的必要嗎?或者，在提起賠償之訴前，對任何一種行政行為的確認違法有必要嗎?

我們比較了西方國家的賠償制度，可以看出，例如日德美三國，盡管在制度上有很多差異，但在賠償方面都有一個特點，即將行政行為的合法性審查與國家賠償分開處理，這顯然區(qū)別于我們國家將行為的違法性確認作為申請國家賠償?shù)谋匾疤帷Ｎ鞣絿业闹贫仍O計實際上是區(qū)分了兩者的價值取向，因為行政行為合法性審查是為了保證行為的公益取向，而國家賠償則強調(diào)對公民個體利益的保護，前者立足于公，后者立足于私。這樣做法的帶來的結(jié)果是當某個行政行為在公法上沒有或不能被確認違法時，受害的公民仍可能因為其違反私法獲得救濟。在這方面，有一個例子可以提供充分印證，在日本鳥取縣確認指教賠償一案中，開發(fā)商在得到環(huán)保部門某負責人的確認指教后，違法侵占國家森林公園的土地，最后受到該縣知事不予許可和恢復原狀的命令。該縣先違法指導后合法處分，雖然可以視為一個行為過程，但要根據(jù)當事人請求分步審查，對于違法指導進行公法上的復審確認違法已無意義，因為行為已經(jīng)轉(zhuǎn)化，但從其對當事人利益造成損失來看，在私法上確認違法還是有意義的，最后，法院認為:一方面，出于公益考慮，不能同意開發(fā)公司侵占國家森林公園；另一方面，出于當事人利益保護的考慮，又要讓作出違法助成性指導的政府承擔開發(fā)公司的信賴利益損失?？梢哉f是公私并行不悖。與日本相比，德國是做得相當徹底而有前瞻性的，他們直接把國家賠償放在民法典里，與行政法規(guī)范作了分離。

將國家賠償法定性為私法的好處是顯而易見的:這可以直接回避是否要確認行政行為在公法上違法的問題，對于像行政指導這樣的在公法上尚未產(chǎn)生法律效果的行為，可以在它的實質(zhì)強制性與損害后果之間建立起侵權(quán)法上所要求的因果關(guān)系。而且，行政行為的程序和形式要件對其生效是必備的，民事行為則不然，行為通常作出或成立就生效。因為行政指導是靈活的行政活動，要想將它納入行政法律行為那樣的模式化研究往往是徒勞的，在沒有對應的行政行為法規(guī)制的情況下，以我們簡易而又實用的私法來避免它對公民產(chǎn)生不當損害有什么不合適呢?這樣還可以極大的減少立法和司法的成本。

二、不同類型行政指導賠償之訴的構(gòu)成要件

當我們解決了對行政指導提起賠償之訴的前置性問題后，接下來就應當探究它的賠償要件，行政指導有好幾種類型，按照日本的分類，主要包括規(guī)制性行政指導、助成性行政指導和調(diào)整性行政指導。

(1)規(guī)制性行政指導，是指以規(guī)制作為行政相對人的私人企業(yè)等的活動為目的而進行的行政指導。有為維持居住環(huán)境而進行的行政指導、圍繞提高收費問題而進行的行政指導等。規(guī)制性行政指導，有時在不存在規(guī)制法律的情況下進行，但大多數(shù)是作為行使法律的正式規(guī)制權(quán)限的前階段來使用的。

(2)助成性行政指導，是指對私人提供情報，以助成私人某種活動的行政指導。例如，對欲將農(nóng)作物從稻谷轉(zhuǎn)換為蔬菜的農(nóng)戶，進行技術(shù)性或者農(nóng)業(yè)經(jīng)營性建議的指導。這首先應該和作為單純服務的情報提供區(qū)別開來。在前者的情況下，該情報的提供是實現(xiàn)政策目的的手段，而后者則是以直接為私人的活動提供便利為目的進行的服務活動。

(3)調(diào)整性行政指導，是指作為解決私人間糾紛的手段而使用的行政指導。如對建筑業(yè)主和附近居民的建筑糾紛進行調(diào)整就是其例之一。

目前，對行政指導賠償之訴的構(gòu)成要件，國內(nèi)外學者尚未從以上幾種類型進行分析，筆者以為:在構(gòu)建救濟制度中，依照我們上文對于行政指導行為賠償?shù)亩ㄐ?，既然是一種民事賠償責任，那么就應當從四方面考慮:過錯、違法行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系。前三個要件都是比較容易把握的，而第四個要件因果關(guān)系則根據(jù)指導行為類型的不同而有所區(qū)分。這里的過錯是一種職務上的過錯，具體判定要根據(jù)法律上對公務人員注意義務的規(guī)定，其標準應采取“同等條件下一般公務員”的標準。違法行為中“違法”的認定如前文所述，不應局限于違反行政法，而應當是違反保護相對人人身、財產(chǎn)等各項憲法權(quán)利的法律。至于損害結(jié)果，則既包括現(xiàn)實利益，也包括期待利益。上述三要件是所有行政行為引發(fā)的國家賠償都必須考慮的，不是行政指導特別予以關(guān)注的，而第四個要件——因果關(guān)系，是賠償責任認定的關(guān)鍵點所在。對于規(guī)制型指導，首先應當考慮的是權(quán)力背景(如不接受指導就強制)，因為它直接決定了因果關(guān)系的成立，可以設想，如果相對人仍有充分的兩可選擇的自由的化，我們很難說損失的造成不是相對人的原因而是行政機關(guān)的原因。至于助成型指導，雖然它仍有權(quán)力背景，(因為獲得廣泛的信息要依憑公權(quán)力)，但是，它的強制力弱，不同于規(guī)制型指導，在規(guī)制型指導中，相對人如本可選擇一個更好的方案，但行政機關(guān)不當?shù)氖聦崗娭剖沟盟`心地選擇了一個次優(yōu)方案，造成損失，雖然行政機關(guān)指導的內(nèi)容可能是合法的，但相對人仍可追究損失，這猶如民法上的“脅迫”，構(gòu)成了手段上的違法。但在助成性指導中，相對人的意思是自由的，行政機關(guān)給他的選擇可能并不是最優(yōu)的，但他接受指導就代表對行政機關(guān)的信任，只要指導的內(nèi)容不違法，行政機關(guān)也盡了客觀注意義務，哪怕造成損失，也不能追究行政機關(guān)的責任。但是如果助成性指導的內(nèi)容本身就違法，而相對人善意并接受指導，由此造成損失顯然可以向行政機關(guān)追究賠償之責?？傊瑢σ?guī)制性指導強調(diào)不接受指導就強制的權(quán)力背景，而助成性指導強調(diào)指導內(nèi)容的違法性。調(diào)整性行政指導則比較復雜，因為行政機關(guān)并不當然與雙方直接發(fā)生關(guān)系，行政機關(guān)往往居于相對中立的地位，在介入較淺，給雙方相對人較多選擇的時候，接近助成性指導的救濟思路；而介入較深，有事實上的強制力，則可借鑒規(guī)制性指導的救濟方法。

上述分析主要針對積極作為侵權(quán)的情況，如果不作為會不會產(chǎn)生責任?日本有一個例子:行政機關(guān)沒依法給相對人提供有關(guān)涯塌方的指導，也沒有預防措施的命令，使得相對人未采取措施遭受損失。從中我們可以看出如果法律已有明文規(guī)定政府行政指導的義務而政府未履行，在追究責任方面和行政法律行為沒有差別，可見，行政指導對相對人可能是“軟”的，但對負有作為義務的政府并不“軟”。

還有一個容易忽視的問題是指導是“軟硬兼施”的行為，不僅包含有事實強制力的指導，還有對某些個體好處的“誘導”，如果誘導不公平實施，會不會對未被公平對待的一方的競爭利益構(gòu)成損害?這在日本是可以行政指導不合法而撤銷的，但是否可以追究賠償責任?在WTO規(guī)則中，進口國可以針對出口國政府對出口企業(yè)的直接補貼發(fā)起反補貼調(diào)查，并可以通過調(diào)高關(guān)稅來彌補國內(nèi)損失，這是否可以借鑒到國內(nèi)?而且，我們發(fā)現(xiàn)這種所謂的“誘導”在我國國內(nèi)是十分普遍的，是地方保護的一個相對緩和的措施，如果出于拓展海外市場而對所有國內(nèi)的企業(yè)補貼尚有國家利益作為理由的話，那么，國內(nèi)的地方政府是否可以找到保護地方利益的理由呢?我國的《行政許可法》、《行政訴訟法》已經(jīng)給競爭利益的妨害提訟開辟了途徑，那么作為內(nèi)容上相像，只是措施上有別的行政指導似乎找不到不納入行政訴訟的理由，至于國家賠償，從保護相對人利益的角度出發(fā)，也不是沒有提起的可能。這就如同反補貼中征收的高關(guān)稅。:

行政的一種行為形式?！痹谖覈鴮W者姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》中，認為:“行政指導是行政主體基于國家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)的行為?！钡聡鴮W者毛雷爾在他所著的《行政法學總論》中指出:“非正式行政活動或非正式活動是德國行政法學討論的一個新課題，主要是指行政決定作出前，行政機關(guān)與公民之間進行協(xié)商或者其他形式的接觸的行為。”通過比較，我們發(fā)現(xiàn)有行政指導制度的這三個國家都把行政指導(或非正式行政行為)界定在外部行政行為的范圍內(nèi)。那么是不是說，當我們談及行政指導的賠償責任時，就完全排除了所謂“內(nèi)部上下級間的指導”呢?如果下級因為執(zhí)行了上級的“指示”或者“批復”而侵害了相對人的利益那么是否仍舊由下級背黑鍋呢?尤其是下級受到上級的違法“指導”時。在考察《行政訴訟法》時，我們發(fā)現(xiàn)當提起撤銷之訴時，是以最后作出行政行為的行政機關(guān)為被告的，但在《國家賠償法中》，從最初到最后，只要對當事人損失負有責任的行政機關(guān)都會成為被告。(如復議加重處罰的行為)所以，筆者以為，既然“內(nèi)部行政指導”通過下級機關(guān)的行為對相對人造成損失，那么它就不應該被排除在賠償責任之外。所以在賠償法上區(qū)分“內(nèi)部”還是“外部”行政指導承擔責任是沒有太大意義的。但是緊接著還有一個問題:發(fā)出指導的上級行政機關(guān)到底承擔多少責任?在這方面是有國外經(jīng)驗可供借鑒的。依照德國《民法典》的國家責任條款，如果下級官員因為接受上級的指示而以自己的名義作出違法行為，那么雖然撤銷之訴針對下級違法行為，但是賠償之訴向上級提出。這種規(guī)定使得內(nèi)部行政有了外部效果，對于明確責任很有幫助，可以在相當程度遏制上級機關(guān)及首長濫用自由裁量權(quán)，但是這種賠償制度設計的前提是內(nèi)部程序能夠完善地建立起來，并且明確地記錄下來。我國《國家賠償法》規(guī)定如果一個行政處罰的決定經(jīng)過上級的復議而加重，那么加重部分由上級機關(guān)承擔。上級的復議決定是一個新的行政行為，那么上級在下級行為作出前的批復又是什么性質(zhì)呢?它如果對下級是有法律上或事實上的強制力，那么下級在服從了指示后作出違法行為，我們便無法排除上級的批復和相對人損害后果的因果關(guān)系。我國的《公務員法》54條規(guī)定:“公務員執(zhí)行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務員應當執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負責，公務員不承擔責任；但是，公務員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任。”這里區(qū)分了上下級官員的內(nèi)部責任，但是上下級機關(guān)的國家賠償責任是否也應當區(qū)分呢?德國法的規(guī)定顯然是受到特別權(quán)力關(guān)系說的影響，這種學說強調(diào)行政機關(guān)及其官員體系內(nèi)部奉行命令服從的原則，所以在賠償責任要件中也有“組織過錯、首長責任”的概念，相當明確地分清了上下級政府及官員的責任，防止下級為上級(包括公務員和政府)的錯誤買單。所以，參照德國的做法，我們也應當讓發(fā)出違法“內(nèi)部指導”的上級行政機關(guān)而不是它的下級承擔賠償責任。這在我們這樣行政等級觀念濃厚的國家具有非常重要的意義。

參考文獻

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[2][日]鹽野宏.行政法[M].楊建順譯.法律出版社，1999，144

[3][日]鹽野宏.行政法.楊建順譯.法律出版社，1999，142-143

[4]姜明安.行政法與行政訴訟法.北京大學出版社，2005，334

篇3

機遇選擇環(huán)境，環(huán)境帶來機遇，誰能搶先創(chuàng)造良好的發(fā)展環(huán)境，誰就能吸引更多的優(yōu)質(zhì)資源為其所用。站在新起點，遂寧要在新一輪發(fā)展中贏得主動，就必須以轉(zhuǎn)變干部作風加強機關(guān)行政效能建設為突破口，大力推行首問首辦責任制，創(chuàng)優(yōu)發(fā)展環(huán)境，提高機關(guān)效能和服務水平，努力開創(chuàng)遂寧又好又快發(fā)展的良好局面。

大力推行首問首辦責任制既是提升遂寧競爭力的需要，也是一項長期而艱巨的任務。當前，我市部分干部作風和機關(guān)行政效能還存在著與加快發(fā)展、科學發(fā)展、又好又快發(fā)展不相適應的突出問題：工作沒激情，對責任范圍內(nèi)的事情不了解、不掌握；工作效率不高、落實不力，工作浮在表面，不下深水，不愿做艱苦細致的工作；服務意識不強，想問題、辦事情不是一切從群眾利益出發(fā)，而是從部門利益、個人利益出發(fā)……為此，我們必須深入查找和切實解決影響機關(guān)行政效能的突出問題，大力推行首問首辦責任制，努力推動各級機關(guān)和廣大干部作風明顯改進、服務能力明顯增強、辦事效率明顯提高。

實踐證明，大力推行首問首辦責任制是堅持立黨為公、執(zhí)政為民的具體體現(xiàn)，是優(yōu)化遂寧發(fā)展環(huán)境的迫切需求，只有進一步推行首問首辦責任制，才能讓企業(yè)更好地發(fā)展，讓群眾得到更多的實惠，讓基層辦事更快捷方便，為建設現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)高地，推進遂寧跨越發(fā)展提供堅強的制度保障。

大力推行首問首辦責任制，要強化服務意識。對于廣大黨員干部來說，服務意識實際上就是親民意識。要通過加強思想教育，在政府工作人員頭腦中牢固樹立全心全意為人民服務的思想，讓基層和群眾感受到新變化、新氣象，為構(gòu)建和諧遂寧奠定堅實的基礎。

大力推行首問首辦責任制，要全面提高辦事效率，推進機關(guān)工作全面提速，徹底改變“群眾跑來跑去，領(lǐng)導批來批去，部門轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去，開會議來議去，問題還是哪來哪去”的狀況。同時，要認真履行職責，對基層和群眾要求辦理事項的，工作人員要熱情接待，周到服務，徹底改變“門難進、臉難看”的干部作風和機關(guān)行政的局面。

大力推行首問首辦責任制，要按照負責到底的原則，對屬于自己職責范圍內(nèi)的事項，能當場辦結(jié)的要當場辦，不能當場辦結(jié)的要告知辦結(jié)時間，對申辦材料不符合要求的，必須當場驗明和明確告知申辦者，并進行詳細指導和說明。對不屬于自己職責范圍的事項，要為當事人提供詳細的指引服務。

篇4

一、思想政治課開放式教學的必要性

1.是社會生活發(fā)展的要求。社會生活的發(fā)展變化要求教育通過開放式教學培養(yǎng)更多開放型的人才。思想政治課必須突破自己，走向開放，在鮮活的社會生活中求得生存和發(fā)展，并為社會進步做出貢獻。

2.是基礎教育改革發(fā)展的必然。新課程倡導建立新型的師生關(guān)系，要求師生雙方真誠地打開心扉進行心靈交流和溝通，要求改變以往重知識情感、重知識輕品行、重理論輕實踐、重灌輸輕體驗、立足學生全面發(fā)展——無疑，現(xiàn)代教育倡導的教學與社會相結(jié)合、與生活相聯(lián)系、學生主動參與、敢于探究、勤于動手、善于交流、樂于合作的開放式的教學方式，已經(jīng)成為課程改革中的一個重要方向。

3.是學生自主發(fā)展的需要。在教學中，教師面對的是一個個鮮活的、性格思想各異的主體的人，學生主體意識的覺醒和主體能力的提高使學生主動尋找和充分利用外部條件，有計劃地主動地參與自身的發(fā)展，逐步實現(xiàn)自身的發(fā)展目標。只有當學生真正感到自己是學習的主人時，他才會主動學習，自主發(fā)展。要調(diào)動學生的學習主人意識，需要教師倡導民主平等的作風，進行開放教學，給學生充分的機會、足夠的時間和空間，鼓勵學生討論、交流，引導學生體驗、感悟，促進學生成長、發(fā)展。

4.是提高思想政治課實效性的需要。在傳統(tǒng)的教學中，多數(shù)教師習慣于封閉式教學，局限于教課書的知識結(jié)構(gòu)和教學內(nèi)容，使用較為單一的教學方法，讓學生進行接受式學習。這種教學方式必將扼殺學生的天性和他們對政治課的興趣和熱情。為了改變這種形式，切實提高教學效果，必須倡導一種民主的、探究的、開放的教學方式。近幾年來思想政治論文的寫作評選，研究性學習的興起，社會實踐活動的開展等，都給思想政治課的教學方式的改革提供好的經(jīng)驗和思路。

5.是評價改革的基本方向。近幾年來，思想政治學科的評價方法突出體現(xiàn)了評價的發(fā)展性、綜合性、開放性和多元性，評價改革立足于教師的專業(yè)成長和學生能力素質(zhì)的全面發(fā)展，要求進一步突出過程性評價和情意目標評價，堅持評價法的多樣統(tǒng)一，進一步改革考試內(nèi)容和考試方法，充分發(fā)揮教育行政部門、教研部門、學校、教師、學生及其家長和社會各界在評價的作用，評價的這一改革方向為教學改革提供了有力保證，同時也要求我們打破傳統(tǒng)教學常規(guī)，拓寬教學視野，開放教學程序，使教學與評價達到高度統(tǒng)一。

二、思想政治課開放式教學的基本特征

1.思想政治課開放式教學必須具備知識與技能、方法與過程、情感態(tài)度與價值觀的多維教學目標。思想政治課是學校德育的主渠道，這一屬性要求它不能只定位于單純的知識課，在傳授道德知識、政治理論的基礎上，應該側(cè)重培養(yǎng)學生的觀察事物、認識世界、解決問題的方法和能力，幫助學生形成良好的道德標準和價值趨向，培養(yǎng)學生科學的世界觀、人生觀和價值觀。

2.思想政治課開放式教學必須堅持教學資源的多樣性，立足教育的實踐性，緊密聯(lián)系實際，做到貼近生活、貼近學生。只有從社會生活的多樣性中吸取豐富營養(yǎng)，關(guān)注學生經(jīng)歷的差異性，才能使思想政治課更加生動活潑和富有生命力。同時，思想政治課又必須回歸生活，引導學生在真實生活中學會生存和發(fā)展，在生活實踐中做一個負責任的公民。

3.思想政治課開放式教學必須靈活運用多種教學方法和手段，促進學生在自主探索中發(fā)展。

4.思想政治課開放式教學必須堅持教師思想行為方式的文明開放，在開放的教學活動中發(fā)展。開放式教學是一種發(fā)展的教學方式，它不但要促進學生的發(fā)展，同時要促進教師自身的成長。教師在開放教學中，必須時時保持虛懷若谷的心理狀態(tài)，不斷的感受學生身上的青春氣息，學習學生身上的眾多知識，提高自己的教學水平，促進自己的專業(yè)成長。

三、思想政治課開放式教學的實施

思想政治課教學應該怎樣運用這種民主的、開放的教學方式，提高教學實效呢？本人認為必須樹立以人為本的教學理念，著眼于人的發(fā)展，做到以下六點：

1.教學內(nèi)容開放，使課堂貼近社會生活和學生實際。

2.教學過程開放，使課堂教學充滿生機和活力。

3.教學方法開放，引導學生會自主學習、主動探究。

4.教學手段的開放，靈活運用多種教學工具提高教學實效。

5.教學結(jié)論開放，努力培養(yǎng)學生的創(chuàng)新意識和創(chuàng)新精神。