導語：如何才能寫好一篇非法經營罪，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

案例：從2011年6月至2012年3月案發(fā)為止，上海興東建筑裝潢有限公司的共同經營者方駿與李穎娟（方駿母親）為十多位客戶進行了多起銀行卡的POS機套現(xiàn)，共計2000多萬元，其中信用卡套現(xiàn)41萬余元。

2012年10月，方駿與李穎娟以“涉嫌非法經營罪”，被指控“采用虛構交易的方法為信用卡持卡人套現(xiàn)并收取手續(xù)費”。

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱“兩高”司法解釋）第7條規(guī)定：違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴重的，應當依據(jù)刑法第225條的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。

若要將其定以“非法經營罪”，那么需要符合上述條件。被告究竟有無信用卡套現(xiàn)？是否虛構交易？有沒有向信用卡持卡人直接支付過現(xiàn)金？情節(jié)嚴重與否？寥寥數(shù)十字，成了法庭上雙方爭辯的緣由。

借記卡套現(xiàn)同屬信用卡套現(xiàn)？

辯護人查閱所有證據(jù)后發(fā)現(xiàn)，被告利用P0s機套現(xiàn)的違法行為主要是套現(xiàn)借記卡，而非信用卡。在訊問中，方峻與李穎娟也再三確認，“公司安裝了3臺POS機，其中興業(yè)銀行的POS機是拉信用卡的，光大銀行、民生銀行是拉借記卡貸款的”。

在這次案件中，只有1人進行了信用卡套現(xiàn)，共計41萬余元，其余2000多萬元的套現(xiàn)都屬于借記卡套現(xiàn)。辯護人表示，被告只是為借記卡持卡人套現(xiàn)了他本人從銀行貸來的裝修貸款而已，罪不當此。

然而，公訴人認為商業(yè)銀行發(fā)行的具有消費支付功能的電子支付卡都是信用卡，無論是用儲蓄卡還是借記卡套現(xiàn)，都應當視為信用卡套現(xiàn)。

借記卡套現(xiàn)究竟算不算是信用卡套現(xiàn)，法庭上雙方一時爭執(zhí)不下。

被告沒有虛構交易、沒有直接支付過現(xiàn)金

辯護人查閱了公安機關所有的訊問被告筆錄和本案十余個被訊問人的筆錄，發(fā)現(xiàn)被告既無虛構交易也沒有向信用卡持卡人直接支付過現(xiàn)金。

一般而言，虛構交易行為流程通常是先簽訂虛假的裝修合同，再虛開進行交易的發(fā)票。按照銀行發(fā)放裝修貸款的規(guī)定，沒有裝修合同和裝修發(fā)票，銀行不能放款。在該案件中，被告并沒有簽訂虛假的裝修合同，也沒有虛開交易發(fā)票，僅僅讓銀行卡持卡人用POS機拉卡。如果訴其虛構交易，于理不合。

那么，被告有沒有向信用卡持卡人直接支付過現(xiàn)金呢？在各次套現(xiàn)中，持卡人都是通過銀行或者網上那個銀行直接轉賬到戶，沒有所謂的“直接支付現(xiàn)金”行為。

銀聯(lián)評價：正常，未發(fā)現(xiàn)風險

近年來，許多銀行為了拓展貸款業(yè)務，一方面鼓勵商家安裝可套現(xiàn)的POS機，另一方面鼓勵借記卡持有人申請貸款。與此同時，信用卡套現(xiàn)現(xiàn)象日趨猖獗。早在2008年5月，銀監(jiān)會就針對這一問題下發(fā)過風險提示通知，對于防范信用卡套現(xiàn)提出了一些要求，如嚴禁將POS機具布放在個人名下，對商戶交易行為進行不定期抽查等等。

然而，因為相關法律法規(guī)缺位，銀行卡的套現(xiàn)問題花樣百出，紛爭不斷。

在該案件中，套現(xiàn)行為人大多是缺乏流動資金的中小企業(yè)主，在以產權房申請裝修貸款后被介紹到套現(xiàn)處，也就是本案的上海興東建筑裝潢有限公司。

據(jù)悉，該公司的3臺POS機都是被銀行積極推銷而安裝的，而在安裝之前，銀行都對該公司做過風險調查。

《興業(yè)銀行上海分行特約商戶入網審批表》中，拓展人員意見一欄寫明：“該商戶經營正常，操作流程規(guī)范，且經營狀況良好”，對其風險評級為“低風險客戶”，并審核了中國銀聯(lián)可疑商戶名單后判斷：正常，未發(fā)現(xiàn)風險，而且也順利通過了風險商戶分行收單業(yè)務管理部門負責人的審批。

興業(yè)銀行不僅審核了該公司的風險資質，而且積極鼓勵使用POS機進行交易。在《興業(yè)銀行特約商戶協(xié)議書》上明確表示，如果在3個月內未使用POS機交易，銀行有權終止協(xié)議并收回設備。同時，協(xié)議規(guī)定在使用POS機交易時，必須經過銀行實時授權并核準。

從2011年6月該公司開始為他人套現(xiàn)，不僅每一筆套現(xiàn)都是得到銀行實時同意的，而且直到2010年10月13日已套現(xiàn)1700多萬元——中國銀聯(lián)，作為中國最高等級的銀行卡管理專業(yè)機構，對該公司的評價依舊是：正常，未發(fā)現(xiàn)風險。

“兩高”司法解釋第7條對于“情節(jié)嚴重”做出規(guī)定：數(shù)額在100萬元以上的，或者造成金融機構資金20萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失10萬元以上的，應當認定為“情節(jié)嚴重”。

辯護人認為，被告為信用卡持卡人套現(xiàn)僅41萬余元，不足100萬元的下限，而且被告的行為至今沒有造成任何金融機構的經濟損失，即不構成司法解釋所說的“情節(jié)嚴重”。

非法經營罪應予取消

這次案件中，兩名當事人方駿與李穎娟被指控“采用虛構交易的方法為信用卡持卡人套現(xiàn)并收取手續(xù)費”而涉嫌“非法經營罪”。

非法經營罪是個口袋罪，任何行為都有可能被裝進去，任何人都可能被判刑，因此自該罪名產生以來就受到眾多的非議和質疑。1997年修改刑法時，曾被非議無數(shù)的“投機倒把罪”被廢止，但又換成了包羅萬象的“非法經營罪”。

不可否認，這些年來，一些地方的司法機關已經將“非法經營罪”作為最愿意解釋的罪名之一，任由法官作解釋，這項罪名正不斷拓展領域。

最高人民法院和最高人民檢察院多次對非法經營罪的罪狀進行明確定義，對被告使用刑法時，如果不能嚴格遵守罪刑法定原則，把沒有明確的非法經營行為簡單認定為犯罪，就會讓無辜者蒙受冤屈。

罪刑法定是刑法上一個很重要的原則，指在法律沒有明文規(guī)定的——不僅僅是有此規(guī)定，而且是意義明確的規(guī)定——就不能定罪處刑。

在該案件中，被告的行為實質上是將銀行卡持有人申請的裝修貸款通過銀行實時授權而在POS機上套現(xiàn)。即便這種行為也被歸類于信用卡套現(xiàn)，根據(jù)罪刑法定原則，現(xiàn)行法律并沒有明文規(guī)定這種通過銀行轉賬的套現(xiàn)行為是犯罪行為，那么就不應該對其定罪處罰。

根據(jù)《刑法》第13條規(guī)定，只有危害社會的行為才是犯罪行為。本案中被告的行為并沒有給任何一家銀行或者金融機構造成損失，不存在社會危害性，自然不該認定為犯罪行為。

篇2

    該項罪名增設以后,沉重打擊了為謀私利而置國有資產于不顧的一批“蛀蟲”,維護了社會主義市場經濟的健康發(fā)展,更好地創(chuàng)造了一個符合市場經濟規(guī)律的公平競爭的氛圍。但實際適用中,也出現(xiàn)了許多令人困惑的問題,有待進一步探討。

    一、 對該罪的為“他人經營”中的“他人”是否能構成該罪的共犯。

    今年筆者辦理了一起國有企業(yè)經理馮某伙同私營業(yè)主李某非法經營同類營業(yè)罪的案件,偵查機關將馮某和為馮某實施犯罪提供帳戶、開具發(fā)票、收取貨款、并分贓得利的私營業(yè)主李某列為共犯移送起訴。在審查過程中,產生了二種不同的觀點,一種意見認為根據(jù)立法精神,該罪主要是針對利用職務便利自己經營成或為他人經營同類營業(yè)的國有公司董事、經理本身,打擊面不應擴張至得益于國有公司董事、經理的同類營業(yè)經營者,即該法中所指的“他人”不能以該罪的共犯論處。另一種意見認為,該私營業(yè)主在明知國有企業(yè)經理利用職務便利非法經營同類營業(yè)而為其提供諸多幫助,從而共同獲利,已構成該案的共犯。

    筆者同意第二種觀點,理由如下:1、根據(jù)《刑法》總則理論,共犯是指二人以上的共同故意犯罪。而在該案中兩人經預謀,李某為馮某非法經營同類營業(yè)提供了非常重要的幫助,且自身在和該經理的共同經營過程中非法獲利,而該經理如果沒有私營業(yè)主的幫助根本不可能完成犯罪,因此,二人在該犯罪過程中是相互依存密不可分的,從客觀上已經成為了該國有企業(yè)的競爭者、完全符合必要的共同犯罪的概念,即必須二人以上共同故意實施才能構成的犯罪。

    2、根據(jù)《刑法》總則指導分則的原理,該罪可以設立共犯。在非法經營同類營業(yè)罪中如果經營者自身通過成立公司等行為由自己完成該罪,可以單獨犯罪論處。但現(xiàn)實情況是行為人為掩人耳目,逃避偵查,往往不冒險自己設立公司,而大多采取和他人勾結完成犯罪,因此為更好地打擊此類犯罪,為社會主義市場經濟建立良好健康的秩序,他人和國有公司董事、經理事先預謀,內外勾結,共同實施、經營同類營業(yè)行為非法獲利,嚴重損害國有企業(yè)的利益,該他人應列為該罪的共犯,根據(jù)其在犯罪中的作用來確定主、從犯的地位,從而更準確地理解立法的本意。

    二、 該罪和貪污罪、受賄罪的區(qū)別

    1、該罪和貪污罪的區(qū)別。

    由于非法經營同類營業(yè)罪的主體是國有企業(yè)的董事、經理利用職務便利所實施的職務犯罪,因此在司法實踐中極易和貪污、受賄等其他職務犯罪相混淆,尤其是在經營活動中產生的損公肥私,獲取非法利益等情況,更加難以區(qū)別。就如筆者辦理的該起非法經營同類營業(yè)罪,該國有企業(yè)經理和私營業(yè)主通過了一定的經營行為,獲得了非法利益,粗看該國有企業(yè)經理馮某將應歸企業(yè)所有的利潤通過和私營業(yè)主李某勾結,將利潤留在了李某公司的帳上,從而獲得了非法利益,將本應屬于企業(yè)的公款變成了其私有財產,應該認定為一種貪污行為,但由于該國有企業(yè)經理和私營私主確實通過了一定的經營行為獲取了非法利益,而非假借經營行為或根據(jù)不存在經營行為,是通過“走帳”方式截留利潤,因此該案只能認定為非法經營同類營業(yè)罪而不能認定為貪污罪。這也是在實際司法*作中為分清非法經營同類營業(yè)罪與貪污罪的根本區(qū)別。又如筆者辦理的某國有工貿有限公司經理蘇某貪污案,蘇某利用職務便利,采取將其所在公司的業(yè)務從朋友的公司中走帳、截留國有公司經營利潤,其朋友的公司并不參與實際經營,所有經營活動均由蘇某一手*縱,因此蘇某的行為構成貪污罪。從上述兩個案例分析,筆者認為,非法經營同類營業(yè)罪與貪污罪區(qū)別的根本標志是:非法利益的取得途徑。非法利益是通過實際經營行為取得,原則上認定為非法經營同類營業(yè)罪。相反,非法利益是假借經營行為或不存在實際經營行為而取得,則應認定為貪污罪。

    2、該罪與受賄罪的區(qū)別。

    盡管從理論上尤其是犯罪構成要件上,非法經營同類營業(yè)罪與受賄罪有明顯的區(qū)別,但是在具體案件中,尤其是為他人經營同類營業(yè)獲取財產性利益的情形下,兩者的界限也較難分清。筆者認為,在司法實踐中可以從以下二個方面來把握:首先如果行為人是為他人經營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè),行為人并未直接從同類公司、企業(yè)中按企業(yè)分利等方式直接獲取非法利益,而是采取向他人索要或者非法收取他人財物的,則應以受賄罪論處。反之,雖然行為為從他人處獲得了非法利益,還應認定為非法經營同類營業(yè)罪。

    其次,從獲取財產性利益的時間節(jié)點上加以區(qū)分。如果行為人利用職務上的便利,為他人經營與其任職相同的營業(yè),在經營利潤實現(xiàn)之前就從他人處獲取財產性利益的應當認定為受賄罪。在利潤實現(xiàn)以后,就很難分清他人是與行為人分利還是為感謝行為人而送給其財物的行為,此時,應當根據(jù)案件的具體情況準確認定。

    綜上所述,盡管本罪設立以后與傳統(tǒng)的職務性犯罪在某些案例上界定較難劃分,但深入剖析該罪的犯罪構成及本質特征還是有一些根本標志能夠加以把握,從而更好地適用該條法規(guī)準確懲治破壞社會主義市場經濟秩序的犯罪行為。

篇3

所謂非法經營罪，是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。

非法經營罪侵犯的客體應該是市場秩序，為了保證限制買賣物品和進出口物品市場，國家實行上述物品的經營許可制度。其中進出口許可制度是經營許可制度的重要內容，買賣進出口許可證和進出口原產地證明的行為除侵犯市場秩序外，還侵犯了對外貿易管理制度?？陀^方面表現(xiàn)為未經許可經營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品、買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。主要有以下幾種行為方式：1、未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。2、買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準證件。3、其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，非法經營證券、期貨或者保險業(yè)務，非法從事資金支付結算業(yè)務。4、其他嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營行為。①非法買賣外匯。②非法經營出版物。③非法經營電信業(yè)務。④在生產、銷售的飼料中添加鹽酸克倫特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的物品。⑤非法經營互聯(lián)網業(yè)務。⑥非法經營彩票。本罪的主體是一般主體，即一切達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的自然人。依法成立、具有責任能力的單位也可以成為本罪的主體。主觀方面由故意構成，并且具有謀取非法利潤的目的，主觀方面應具有的兩個主要內容。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的，而是由于不懂法律、法規(guī)，買賣經營許可證的，不應當以本罪論處，應當由主管部門對其追究行政責任。

二、非法經營罪的“堵漏條款”

除了《刑法》第225條前3款和《刑法修正案（七）》第5條明確列舉了三種非法經營行為以外，刑法第225條第四款還規(guī)定了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，這一對非法經營行為進行兜底性規(guī)定的條款，被學界稱為非法經營罪的“堵漏條款”。該條款用“其他”這一概括式的表述涵蓋了可能構成非法經營罪的所有非法經營行為。從其積極意義上看，立法機關設置的非法經營罪“堵漏條款”嚴密了法網，在一定程度適應了市場管理活動的復雜性和動態(tài)性要求，打擊了各種新型非法經營行為，起到了維護社會主義經濟秩序的作用。但是同時“堵漏條款”也存在著固有的局限性。首先由于條文采用“其他”這一概括性表述導致了非法經營罪不斷擴張成為新型“口袋罪”。其次，該堵漏條款擴大了法官的自由裁量權可能導致了司法權的濫用。再次，隨著市場經濟的不斷發(fā)展，新型非法經營行為不斷涌現(xiàn)，立法機關為有效打擊此類行為，將不斷出臺新的司法解釋，這不符合法律的穩(wěn)定性要求。所以，有必要進一步探討如何正確適用非法經營罪的“堵漏條款”。

要正確適用非法經營罪的“堵漏條款”應當堅持如下兩個基本原則：

（1）堅持罪刑法定原則

《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！币虼耍镄蟹ǘㄔ瓌t的經典表述就是：法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。罪刑法定原則的具體內容包括：第一，民主性。刑罰處罰范圍與程度關系到個人的切實利益，應保障國民充分的參與權，即民眾通過代議機關直接或間接的參與到立法過程中，實現(xiàn)多數(shù)人的統(tǒng)治。立法民主為罪刑法定原則的實現(xiàn)提供了前提保障。第二，法律主義。為保障國民對違法行為的可預測性要求，犯罪和刑罰的法律必須由成文法條規(guī)定，司法機關只能依據(jù)成文法條定罪量刑，即無論對社會有多大危險的行為，如果法律沒有規(guī)定為犯罪就沒有刑罰。根據(jù)我國憲法和有關法律的規(guī)定，規(guī)定犯罪和法律后果的法律只能由立法機關制定，行政機關不能制定刑法。第三，明確性。規(guī)定犯罪的法律條文必須明確，使人能確切了解其行為內容是否構成犯罪，明確罪與非罪的界限，才能保障沒有明文規(guī)定的行為不會成為該規(guī)范適用的對象。也就是說刑法的明確性要求要讓社會公眾明白無誤地知道刑法禁止什么，保護什么，從而正確的選擇自己的行為，以有效的保障自己的合法權利。作為國家權力運用的司法權和行政權，無論是對犯罪還是行政違法行為的認定都應當遵守罪刑法定原則，以防止權力的濫用對個人法益造成侵犯。

具體至非法經營罪“堵漏條款”而言，認定何謂“其他嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營行為”時，其基本的要求就是，首先在相應的行政法規(guī)中明確規(guī)定行為人的行為屬于非法經營行為，其次對該非法經營行為在行政法規(guī)中明確規(guī)定，“情節(jié)嚴重構成犯罪，依法追究刑事責任”或者“構成犯罪的，司法機關追究刑事責任”等相關照應性規(guī)定，如果行政法規(guī)沒有規(guī)定該行為是非法經營行為或者沒有行為人負刑事責任的照應性規(guī)定就不能認定為“嚴重擾亂市場經濟秩序的非法經營行為”。例如：《電信條例》第67條規(guī)定：“違反本條例第57條、第58條的規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由公安機關、國家安全機關依照有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定予以處罰”即為適例。第68條規(guī)定：“有本條例第59條第（二）、（三）、（四）項所列行為之一，擾亂電信市場秩序，構成犯罪的，依法追究刑事責任”也是適例。2005年10月27日公布的《中華人民共和國證券法》第231條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”還是適例。等等相類似照應性規(guī)定。

（2）堅持刑法謙抑性原則

所謂“刑法謙抑性原則”是指刑法所具有的、保護法益的最后手段的特征被被稱為刑法的補充性；刑法不介入市民生活的各個角落的特性被稱為刑法的不完整性；即使現(xiàn)實生活中已發(fā)生犯罪，但從維護社會秩序的角度來看，缺乏處罰的必要性，因而不進行處罰的特性被稱為寬容性。上述三者綜合起來被稱為謙抑性主義。

篇4

一、非法經營同類營業(yè)罪的主體

非法經營同類營業(yè)罪的犯罪主體是特殊主體，只有國有公司、企業(yè)的董事、經理才能構成。

1、非國有公司、企業(yè)的董事、經理能否單獨構成本罪。根據(jù)所有制形式的不同，公司、企業(yè)分為：國有公司、企業(yè)；集體所有制公司、企業(yè)；私有公司、企業(yè)；混合所有制公司、企業(yè)。國有公司、企業(yè)是指資產全部為國有的公司、企業(yè)，包括國有獨資公司，兩個以上的國有企業(yè)或國有投資主體投資設立的有限責任公司，以發(fā)起方式設立的全部資產為國有的股份有限公司。集體所有制、私有公司、企業(yè)不屬于國有公司、企業(yè)是十分清楚的。盡管集體所有制公司、企業(yè)的董事、經理以及私有公司、企業(yè)的經理經營與任職企業(yè)的同類營業(yè)，對企業(yè)同樣具有利益相爭的危害性，但97刑法設立本罪是鑒于國有公司、企業(yè)監(jiān)督機制的特殊性而對國有公司、企業(yè)利益的特有保護，非國有公司、企業(yè)的董事、經理不能單獨構成本罪。

2、有國有資產成分的混合所有制公司、企業(yè)的董事、經理能否單獨構成本罪?？赡苡腥酥鲝堉灰尽⑵髽I(yè)有國有資產  成分，不論比例多少，其董事、經理均可構成；可能也有人主張國有資產比例占到51%以上的公司、企業(yè)的董事、經理可以單獨構成本罪；筆者主張有國有資產成分的混合所有制公司、企業(yè)不能視為國有公司、企業(yè)，其董事、經理不能單獨構成本罪。

3、國有公司、企業(yè)的副經理能否單獨構成本罪。筆者認為不能。理由如下：（1）經理、副經理系法律條文中的概念，自有其不同的內涵和外延，不能混同。97刑法對本罪的設立系來源于《公司法》第61條對董事、經理競業(yè)禁止義務的規(guī)定?！豆痉ā分薪浝?、副經理是兩個完全不同的概念，有不同的產生程序、不同的職權，如第50條第一款第（六）項規(guī)定經理提請聘任或者解聘公司副經理。（2）經理具有 《公司法》規(guī)定的法定職權，而副經理則沒有。經理負責公司日常經營管理活動，副經理只是協(xié)助經理工作。（3）《公司法》對經理設定了競業(yè)禁止義務，而沒有對副經理設定該項義務。（4）經理與副經理在公司內部職權的強度、獨立度均不同，盡管副經理也可能從事經營同類營業(yè)行為，也同樣具有社會危害性，但立法機關認為不需要用刑法來調整，未將其作為本罪的犯罪主體。（5）根據(jù)法律的系統(tǒng)解釋規(guī)則，對同一個法律概念，在不同的部門法律之間，應做同一的解釋，而不是相反，《公司法》中的“經理”與刑法中的“經理”涵義應是同一的。

4、不具有法人地位的公司、企業(yè)的經理如分公司經理、部門經理能否單獨構成本罪。筆者認為不能，其理由如下：（1）《公司法》中的經理不包括分公司經理和部門經理，《公司法》第50條、第119條規(guī)定有限責任公司、股份有限公司設經理，經理由董事會聘任或解聘。（2）《公司法》中公司與分公司是不同的兩個法律概念，分公司不等于公司，第二條規(guī)定：本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。第13條規(guī)定公司可以設立分公司。（3）《公司法》沒有對分公司經理、部門經理設定競業(yè)禁止義務，他們無論在職權強度、獨立度方面與經理都不可相齊并論，所以刑法未將其作為本罪的主體。

二、“同類營業(yè)”的認定

同類營業(yè)是指行為人經營與其所任職公司、企業(yè)相同的營業(yè)。那么判斷“相同營業(yè)”的標準是什么呢？有人主張以所任職公司、企業(yè)注冊登記的經營范圍為標準；有人主張以所任職公司、企業(yè)實際經營范圍為標準。筆者主張符合下列標準之一即為相同營業(yè)。（1）行為人所經營的項目被所任職企業(yè)登記的經營范圍所包括，不論本企業(yè)是否實際經營，因為行為人完全可能為了自己經營或為他人經營而故意放棄本企業(yè)的經營，使本國有公司、企業(yè)蒙受損失；（2）所任職企業(yè)實際經營了其注冊登記的經營范圍以外的項目，而該項目不違反國家限制經營、特許經營以及法律、法規(guī)禁止經營的規(guī)定，行為人也利用職務便利經營該項目。因為最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）已明確當事人只要不違反國家限制經營、特許經營以及法律、法規(guī)禁止經營規(guī)定，超越經營范圍訂立合同，法院不因此認定無效，這就意味著此種情形下所任職企業(yè)的該項目經營行為和經營利益受到法律保護，行為人利用職務之便自己經營或為他人經營該相同項目，就具有違法性，符合非法經營同類營業(yè)罪的特怔。

三、非法經營同類營業(yè)的行為形態(tài)

非法經營同類營業(yè)的行為形態(tài)主要有兩種：一種是橫向競爭。即行為人的經營行為與所任職企業(yè)經營在市場份額、市場價格等方面進行競爭。另一種是縱向鏈接。即行為人的經營行為與所任職企業(yè)的經營為縱向鏈接關系，比如行為人向所任職的鋼鐵生產企業(yè)銷售所需要的礦石，再如行為人所任職的電信公司需要向客戶贈送電話機，行為人自己經營銷售話機給所任職的公司。

四、對所任職企業(yè)是否造成實際損害不是本罪的構成要件

有人認為行為人具有非法經營同類營業(yè)行為，是否構成非法經營同類營業(yè)罪，還要以對行為人所任職企業(yè)造成實際損害為條件。筆者認為對所任職企業(yè)是否造成實際損害不是本罪的構成要件，因為根據(jù)罪行法定原則，犯罪的構成要件只能由法律規(guī)定，而刑法對本罪的客觀構成要件只規(guī)定了（1）利用職務便利；（2）經營同類營業(yè)；（3）獲取非法利益數(shù)額巨大；沒有將實際損害規(guī)定為構成要件，如果任意添加構成要件，不僅違背罪行法定原則，而且會導致司法機關追究犯罪不應有的困難，放縱犯罪。

五、“非法利益”的認定

篇5

2007年12月至2011年下半年，陳某、趙某二人協(xié)議，由趙某的房地產開發(fā)公司在陳某廠地上開發(fā)房屋，但事后趙某在未取得國有土地使用證、建設規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證等行政許可前提下，開發(fā)一幢六層商品住房。在建房過程中，二人又在未取得商品房預售許可證的情況下，將所建樓房出售，已查明的涉案房屋價值228.8萬元。其中，陳某又將尚某等11人所購房房屋一房多賣且抵押，致使尚某等11人到該市集體上訪。

條文規(guī)定：刑法第二百二十五條對構成非法經營罪的非法經營行為進行了明確界定：一是未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；二是買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經營許可證或者批準文件的；三是未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結算業(yè)務的；四是其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

二、分歧焦點

第一種分歧焦點：罪與非罪的界定。

第二種分歧焦點：在構罪前提下，應定何罪。

三、案例分析

（一）罪與非罪的界定

對于此分歧焦點，筆者認為構成犯罪。

從對社會的影響看，隨著我國社會經濟的飛速發(fā)展，房地產行業(yè)對國家經濟和人民生活有著重大影響，尤其近年來，已經成為社會熱點問題之一，其重要性不言而喻。國家對從事房地產開發(fā)經營的企業(yè)資質以及開發(fā)、銷售過程均實行了嚴格的監(jiān)管，但類似于本案中違法違規(guī)開發(fā)銷售房產的情況仍普遍存在，盡管造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的，但不可忽視與相關部門法在調整、規(guī)制房地產行業(yè)效果不佳、有關行政部門執(zhí)法不力具有密切關系。而本案中，犯罪嫌疑人行為已嚴重破壞房地產行業(yè)市場經濟秩序，并造成集體上訪的不良后果，通過行政處罰手段顯然不足以恢復和整頓該行為對社會經濟秩序和治安穩(wěn)定帶來的破壞，因此筆者認為應當適用刑法的后盾和保障作用予以追究。

（二）對如何定罪的分析

關于本案該定何罪，存在兩種分歧：第一種觀點認為，二人開發(fā)房產屬于小產權房范疇，建房行為不宜按刑事犯罪追究，但本案存在一房多賣且抵押行為，應追究詐騙犯罪責任；第二種觀點認為本案應按照非法經營罪定罪量刑。

對于該二人在主觀上是否具有詐騙故意，需要結合具體案情進行分析，暫且不論。對于二人違規(guī)開發(fā)房產行為，筆者同意第二種觀點。

“兩高”對刑法第二百二十五條第一款規(guī)定的“專營、專賣或者其他限制買賣的物品”作了一個概括性的司法解釋，但隨著現(xiàn)今市場經濟的飛速發(fā)展，立法上通過概括列舉的方法來規(guī)范，是很難把各行業(yè)的違法經營行為包含在內的，即使是通過不斷出臺修正案和相關司法解釋，也難以對不斷發(fā)展變化的市場經濟作出及時調整，這也體現(xiàn)了成文法體系的滯后性，而這一影響必將給司法人員帶來難以準確適用法律的困擾，如果處理不當，一定程度上會造成社會群眾對法律公平性、正義性的質疑，基于此種情況，刑法第二百二十五條第四款列出了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的“兜底”性條款，這也是成文法體系克服自身滯后性的一個應對完善辦法，其重要性不言而喻，而往往一些學者忽視了這一規(guī)定的重要性，片面追求法律的明確性，認為適用“兜底”條款的類似性規(guī)定，與罪刑法定的原則相違背，筆者認為是不妥的。首先，本案中所涉及的標的即房產，只有特定主體才具備開發(fā)、銷售資格，根據(jù)《房地產管理法》規(guī)定，必須取得房地產開發(fā)資質的企業(yè)才能夠進行房地產的開發(fā)；其次，從獲取開發(fā)、銷售房地產需具備的前置行政許可來看，有合法資質的房地產開發(fā)公司只有在取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證、國有土地使用證、商品房預售許可證前提下，才能進一步開發(fā)、銷售房產。依此，筆者認為，雖然司法解釋沒有明確將房地產列入“專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”行列中，但國家對房地產行業(yè)管理的“嚴格”程度與已明確列入該行列的煙草、藥品等行業(yè)相比，猶過而無不及。因此，本案中，將陳某、趙某二人定非法經營罪，是合法、合理的。

四、對策建議

篇6

一、關于非法經營罪

非法經營罪是在市場經濟下帶有濃厚的計劃和管制色彩的一個罪名，也是一個明顯具有“口袋罪”特征的罪名。非法經營罪的法律規(guī)定和司法認定都存在許多有待探討和完善的地方。曾記得公布1997年刑法時稱取銷投機倒把罪就是因為投機倒把罪是口袋罪和不能適應社會發(fā)展。但是，非法經營罪也同樣屬于口袋罪，是由投機倒把罪“脫胎換骨”后變成的一個新的“口袋罪”。《刑法》第二百二十五條規(guī)定，非法經營罪是指未經許可經營專營、專賣物品；買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的許可證或者批準文件，未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業(yè)務以及從事其他非法經營活動擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。從非法經營罪的概念看，行為人經營國家法律、行政法規(guī)禁止、限制經營的物品和業(yè)務就可能觸犯非法經營罪。

顯然本條規(guī)定屬于行政刑法，屬于委任性規(guī)則。認定非法經營罪必須借助其他法律和行政法規(guī)。屬于國家禁止經營、限制經營由法律、行政法規(guī)作出的規(guī)定，但是，在政務信息公開化程度較低的環(huán)境下，事實上一般的公民很難明確知道哪些經營、哪些物品、哪些業(yè)務行為屬于國家法律法規(guī)禁止、限制的？別說普通公民，即使是公務員甚至領導干部也可能不容易知悉行政法規(guī)規(guī)定哪些物品和業(yè)務是國家法律法規(guī)禁止、限制經營的。例如：一個經營代售報紙的老年婦女因為銷售他人寄售的“”海報被查獲，后被司法機關以非法經營罪判處有期徒刑四年?？梢哉f，這個老年婦女對其行為的犯罪性沒有任何預測，不知不覺中從一個老年婦成了罪犯，也許這個老年婦女到死也不會服氣，更不會信仰中國法律，也許她的親屬也不會認為她真正犯罪了。對其懲罰，達不到應有的教育目的。反過來冷靜地看，我國刑法及有關的司法解釋并沒有明確規(guī)定銷售“”報紙就是非法經營，不明白司法機關適用哪一條法律規(guī)定來認定其為非法經營罪?？梢姡捎诜纱嬖谌毕?，對非法經營行為的認定有很大的隨意性。

篇7

關鍵詞：非法彩票；非法經營罪

一、銷售非法彩票行為案例

案例一：2011年7月至2012年10月29日期間，宣某在北京市通州區(qū)馬駒橋鎮(zhèn)二街村租賃房屋內銷售即開型中國體育彩票，經鑒定，其所銷票均為外地真彩票。宣某所出售的彩票中獎后，購買者到宣某處兌獎，宣某再找外地彩票點兌獎。

案例二：無業(yè)人員王某于2012年10月10日至10月29日間，在北京市通州區(qū)鋪頭村其租賃的房屋內銷售非法的“福利彩票”，此種彩票由電腦打印而出，購買者購買0-9間任何一個數(shù)字，電腦每三分鐘開一次獎，購買者的數(shù)字出現(xiàn)在開獎范圍內即中獎，中一個數(shù)字得3倍于購買錢數(shù)的獎金，中兩個數(shù)字得30倍于購買錢數(shù)的獎金，中三個數(shù)字得300倍于購買錢數(shù)的獎金。王某供述，打印彩票的電腦內部設置了包括出獎、出號、打印彩票等的軟件程序，中獎者只能從其處兌獎，其可通過操作控制中獎率。剛開始銷售時其為吸引顧客，設置了很高的中獎率，客源穩(wěn)定后調低中獎率，獲得更多利潤。

通過上面兩個真實案例我們可以看出，同是銷售“非法彩票”的行為，實踐中存在多種方式。對于上述兩種經營非法彩票行為是通過行政處罰還是直接進入刑事處罰呢？

二、不同“非法彩票”的銷售特點及社會危害

筆者將上述兩種彩票分為純正的非法彩票和不純正的非法彩票，純正的非法彩票是指銷售的是非國家正式發(fā)行的彩票，不純正的非法彩票是指銷售的是國家正式發(fā)行的非本區(qū)域的彩票。

純正的非法彩票由于并非國家正式發(fā)行，而是行為人自行設計，可以最大程度的提高利潤空間，同時對國家彩票發(fā)行、銷售秩序的沖擊更為嚴重。此種非法彩票提高利潤空間的方式主要有以下幾種：第一，此種非法彩票無需向國家繳納彩票發(fā)行費、公益金等彩票資金，其成本較正式彩票更為低廉，相應的利潤空間就更大；第二，行為人可以通過提高中獎率的方式吸引顧客，等客源穩(wěn)定后再調低中獎率，從而達到總銷售額擴大目的。國家對彩票實行專營制度的目的之一在于對此種具有射幸性的行為能夠計劃性的予以控制，防止彩票中獎成為某些人為不勞而獲而孜孜追求的目標。而上述純正的非法彩票發(fā)行與國家專營彩票的目的背道而馳，其所追求的正是國家所禁止的，一方面擾亂了國家正常社會、經濟秩序，另一方面引導民眾不正確的謀利行為，最后還會引發(fā)眾多潛在問題，比如由于此種彩票不能在其他正規(guī)彩票地點進行承兌，如果經營此種非法彩票者不予承兌，攜款潛逃，則中獎者無法承兌，肯定會引發(fā)，對社會秩序造成重大影響。

非純正的非法彩票相較于純正非法彩票對國家秩序造成的危害較小，但仍有其特定的危害性，如要如下：第一，此種非法彩票多為跨區(qū)域銷售的彩票，目的在于賺取區(qū)域差價，這與國家發(fā)行、銷票依區(qū)域發(fā)展因地制宜的目的相違背；第二，國家設立彩票銷售網點是有規(guī)劃的，無證經營者與有證經營者競爭，同樣違背國家規(guī)劃。但由于此種非法彩票畢竟是國家正式發(fā)行的，已繳納彩票發(fā)行費、公益金等彩票基金，符合國家發(fā)行彩票為公益的目的，同時彩票承兌也可在彩票發(fā)行地任一彩票銷售網點予以承兌，因此引發(fā)的可能性較小。

三、不同經營“非法彩票”行為如果符合追訴標準，均應予以刑事處罰

刑罰針對的是具有重大社會危害性的行為，筆者在第二部分對兩種不同“非法彩票”的社會危害性進行了展開，結合我國刑法及彩票管理法規(guī)，筆者認為對于前述兩種非法經營彩票行為均可以入罪處罰，理由如下：第一，兩種非法經營彩票行為均具有一定的社會危害性；第二，根據(jù)我國《彩票管理條例》及《彩票管理條例實施細則》上述兩種行為均屬于擅自發(fā)行、銷票的行為[1]；第三，2005年最高法、最高檢《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，未經國家批準擅自發(fā)行、銷票，構成犯罪的，依照刑法225條第（四）項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。也就是說首先，非法經營彩票行為具有社會危害性，隨著銷售數(shù)額及非法經營行為的增多，社會危害性增大；其次，司法解釋已經明確將非法經營彩票行為達到一定數(shù)額的納入刑法規(guī)制范圍，即法律明文規(guī)定。因此，前述兩個案例如果行為人的銷售額達到非法經營罪入罪標準，即可依照刑法定罪處罰。事實上，上述兩案在實踐中已經審結，行為人王某、宣某均以非法經營罪被判處刑罰。

注釋：

篇8

被告人舒某，女，1981年3月31日出生，漢族，出生地湖北省，大學?？莆幕瑹o業(yè)。

2010年初，無藥品經營資質的舒某萌生采購藥品轉賣賺取中間利潤的想法。自2010年3月至7月，舒某單方面以藥品批發(fā)公司人員名義與醫(yī)院訂約，再以醫(yī)院名義找到醫(yī)藥公司批發(fā)藥品的方式非法從事藥品買賣，居中賺取差價。其間，舒某發(fā)現(xiàn)外地的一些藥品進貨價格遠低于A市的藥品批發(fā)價格，遂又萌生了從外地的藥物銷售手中購藥，再到A市的醫(yī)藥市場銷售的想法（行業(yè)內稱為“串藥”）。自2010年7月起，舒某在無任何經營資質及許可的情況下，將租住的房屋作為庫房和暫住地，在租住房屋內進行“串藥”。因舒某無銷售藥品的資質，外地的銷售拒絕向其提供藥品的出庫單、提貨單、增值稅發(fā)票等相關手續(xù)，舒某便偽造多家公司的各種印章，并利用其之前替一些公司銷售過藥品，保留這些公司的出庫單等材料的便利，將這些手續(xù)原件掃描至電腦內，使用相關軟件更改掃描件內數(shù)據(jù)后打印出來，再加蓋所偽造的公司印章，進而偽造出庫單等手續(xù)材料。隨后舒某又“招聘”同鄉(xiāng)劉某為其打工，并教給劉某偽造相關手續(xù)的方法，讓劉某幫其偽造手續(xù)。2011年3月起，舒某的侄子毛某來到其暫住地幫助舒某串藥，主要負責藥品的接收、搬運和鑒定真?zhèn)?。同?月，舒某的朋友介紹黎某到其處干活，舒某安排黎某協(xié)助毛某。舒某自己負責聯(lián)系買家和向外銷售藥品，并向劉某、毛某、黎某三人發(fā)放工資。2011年12月29日，經群眾舉報，舒某等四人在其暫住地內被藥監(jiān)局和公安分局工作人員抓獲，同時在該暫住地查獲大量藥品、55枚私刻的印章及電腦等物。經藥監(jiān)局檢測，查獲的藥品均系真藥，共價值160萬余元。經鑒定，被查獲的印章均系偽造。

二、爭議焦點

本案的爭議焦點是對舒某是以非法經營罪和偽造公司印章罪實行數(shù)罪并罰，還是以牽連犯從一重罪處罰，對此爭議，有兩種分歧意見：

第一種意見認為，舒某的行為既構成非法經營罪，又構成了偽造公司印章罪，應實行數(shù)罪并罰。理由是偽造公司印章罪屬于擾亂公共秩序罪的一種。舒某偽造數(shù)十個公司印章，除了便與其非法經營外，也影響了被偽造印章的各個公司的公共信用，嚴重擾亂了社會秩序。

第二種意見認為，舒某的行為僅構成非法經營罪，符合牽連犯從一重罪處罰原則。理由是舒某偽造公司印章的目的是實施非法經營，其行為本身是手段。根據(jù)牽連犯的理論，應擇一重罪從重處罰。因非法經營罪的法定刑期高于偽造公司印章罪，故應認定舒某的行為構成非法經營罪，并對其從重處罰。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，認為舒某的行為僅構成非法經營罪，符合牽連犯從一重罪處罰原則，理由如下：

（一）應正確認定牽連犯

牽連犯，是指出于一個犯罪目的，其犯罪方法、行為或結果又觸犯了其他罪名的犯罪形態(tài)。它包括兩個方面的含義：1.從犯罪目的來看，強調行為人直接追求一個犯罪目的，但其中一個是行為人直接追求的。2.從罪與罪的關系來看，強調此罪與彼罪之間在犯罪構成要件上具有交叉性。即為達到直接追求的犯罪目的所實施的方法或結果行為，既是此罪的構成要件內容，也是他罪的構成要件。

牽連犯是實質的數(shù)罪、處斷的一罪，而之所以成為處斷的一罪，關鍵在于最與罪之間具有牽連關系。對于牽連關系，我國刑法理論界通說認為，牽連關系的認定應當堅持主觀與客觀相統(tǒng)一，即牽連關系以牽連意圖為主觀形式，以因果關系為客觀內容的有機一體。

在司法實踐中，認定牽連關系，應當注意以下問題：1.必須明確行為人在主觀上是否具有牽連意圖，即行為人為事先一個最終犯罪目的，實施的數(shù)個犯罪行為之間所具有方法與目的或原因與結果無關系的認識。從理論上說牽連意圖包括兩個方面的內容：一是行為人只追求一個犯罪目的；二是行為人有意識地將自己實施的數(shù)個犯罪行為分別確定為目的行為或原因行為、手段行為。因此，行為人直接追求的犯罪目的，對于認定牽連意圖具有決定性意義。2.必須明確牽連犯所牽連的兩罪之間有必然的因果關系，這是認定牽連關系的客觀基礎。

（二）舒某的行為應按照牽連犯處理

此罪與彼罪之間必然的因果關系，是指此罪與彼罪在犯罪構成客觀要件上有從屬關系，即一罪的客觀要件內容為他罪客觀要件內容的一部分。根據(jù)我國刑法理論和刑事司法實踐，對于牽連犯，除了法律明文規(guī)定按照數(shù)罪并罰處理的以外，按照從一重處罰或者從一重從重處罰。在本案中，舒某的主要犯罪目的是非法從事藥品經營，舒某偽造公司印章的目的是便于自己從事非法經營，即便于其偽造身份在甲方和乙方之間分別以對方的名義購買和出售藥品。因此，僅從舒某的行為來看，其行為構成牽連犯，而且該行為所觸犯了兩個罪名，即非法經營罪和偽造公司印章罪，兩者均屬既遂，其前罪重于后罪，根據(jù)牽連犯重罪吸收輕罪的原則，應以非法經營罪定罪處罰。

篇9

[關鍵詞]網絡時代；著作權；刑法保護

隨著網絡的迅速發(fā)展，著作權侵權問題日益突出，主要表現(xiàn)在侵權的零成本降低了侵權行為的實施難度，侵權主體大眾化、匿名性加大了追責難度，侵權規(guī)模大導致著作權人損失慘重等方面。因此，對著作權遭遇侵權的情況進行研究具有一定的必要性和緊迫性。在實現(xiàn)對進行著作權保護的諸多路徑中，刑法規(guī)制手段較為有力，對此亟待展開深入論證，以解決當前這一問題。

一、我國著作權刑法保護的存在問題

（一）主觀要件規(guī)定背離立法目的

我國《刑法》在“侵犯著作權罪”的主觀方面規(guī)定為“故意”，并對其進行了限定，規(guī)定“以營利為目的”的主觀歸責條件。在傳統(tǒng)背景下，大部分侵犯著作權行為人都具有營利目的，目前“以營利為目的”的這一規(guī)定存在一定問題，實踐中顯現(xiàn)出其制度不足。首先，在立法目的層面觀之，刑法規(guī)定侵犯著作權罪的主要目的是維護國家著作權秩序、保護著作權人的合法權益，而非制裁行為人的營利行為?！耙誀I利為目的”的規(guī)定只是從侵權人角度著眼，而將大量不以營利為目的卻嚴重侵犯著作權的行為人排除在刑法打擊范圍外，顯然不符合網絡背景下侵犯著作權營利目的淡化的普遍現(xiàn)象。訛譹同時，從保護著作權人的角度看，侵權人營利與否與著作權人權益的損害并無關聯(lián)，沒有營利目的的侵權行為也會給著作權人的權益帶來重大損失，如果硬性規(guī)定“以營利為目的”的入罪條件，將背離刑法對著作權人的保護目的。其次，在刑法條款的設計層面，“以營利為目的”的規(guī)定造成危害性相當?shù)耐惽址钢R產權犯罪定罪標準不一。侵犯著作權罪規(guī)定在第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中第七節(jié)“侵犯知識產權罪”里。第七節(jié)從第213條至第220條共8個條款，其中只有第217條侵犯著作權罪和第218條銷售侵權復制品罪規(guī)定了“以營利為目的”，而其他罪名都沒有該規(guī)定。同屬于侵犯知識產權犯罪，危害性質相仿，但是刑法卻規(guī)定了不同的入罪標準，必然會降低了在知識產權犯罪內對著作權犯罪的打擊力度。再次，《刑法》中“以營利為目的”規(guī)定與現(xiàn)行《著作權法》的立法規(guī)定相矛盾?！吨鳈喾ā返?8條，在8種依法可以追究刑事責任的行為中也沒有“以營利為目的”條件限制，我國刑法規(guī)定也應與《著作權法》規(guī)定的侵犯著作權罪的主觀要件保持一致性，取消“以營利為目的”的限制。

（二）定罪情節(jié)極易導致適用爭議

我國《刑法》第217條將“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)”作為構成侵犯著作權罪的定罪標準，但“違法所得數(shù)額”在本罪中的適用存在較多問題：首先，“違法所得數(shù)額”的含義不僅在刑法理論中具有爭議，而且在司法解釋的表述中也存在矛盾。在現(xiàn)存的相關司法解釋中，有時將“違法所得數(shù)額”規(guī)定為“銷售收入”（包括成本），有時又規(guī)定為“獲利數(shù)額”（不包括成本）。訛譺對定罪起刑點來說，“違法所得數(shù)額”是否包括成本可能直接影響罪與非罪的認定，因為有時，違法所得利潤可能不足3萬元，但是包括成本可能就到達3萬元的起刑點。而當利潤超過3萬元而接近15萬元時，是否包括成本又直接影響量刑。這種模糊的立法不利于正確定罪量刑。其次，“違法所得數(shù)額”的規(guī)定僅從犯罪人獲利角度確定罪與非罪、罪輕與罪重，而沒有考慮相關權利人的損失大小，畢竟《刑法》第217條所要規(guī)制的是犯罪人的嚴重侵權行為而不是獲利行為，并且犯罪人違法所得的多少并不能必然反映他犯罪性質的危害性，尤其是在網絡背景下，無營利目的的行為人沒有違法所得。

二、侵犯著作權罪條款的改進構想

（一）取消“以營利為目的”主觀要件

前已述及，《刑法》第217條“以營利為目的”的規(guī)定在網絡背景下存在諸多弊端，如果依然把“以營利為目的”作為入罪條件，那么網絡背景下無營利目的卻嚴重侵權的行為將永遠無法納入刑法規(guī)制的范圍內。為避免此類現(xiàn)象的發(fā)生，應刪除“以營利為目的”的主觀歸責要件，僅要求侵犯著作權罪行為人具有主觀故意即可。

（二）完善定罪情節(jié)

首先，取消“違法所得數(shù)額較大的”定罪標準。如上文所述，“違法所得數(shù)額”的含義存在矛盾，應當取消含義不明且不能準確反映犯罪危害性與權利人損失的“違法所得數(shù)額”的定罪的標準。其次，增設“非法經營數(shù)額較大”作為定罪情節(jié)。第217條罪狀表述中沒有出現(xiàn)“非法經營數(shù)額”字樣，但是司法解釋將“非法經營數(shù)額較大”作為定罪情節(jié)中的“其他嚴重情節(jié)”加以規(guī)定。筆者在此建議直接將“非法經營數(shù)額較大”作為定罪情節(jié)之一，而不是僅在司法解釋中加以規(guī)定，其主要原因體現(xiàn)在以下方面。第一，相關司法解釋對“非法經營數(shù)額”的含義及計算方式都有明確的規(guī)定，便于司法實踐的具體操作，有利于正確定罪量刑。第二，司法解釋規(guī)定了非法經營數(shù)額在“已銷售”和“制造、儲存、運輸和未銷售”情況下的計算方式，很好地解決了網絡背景下，不以營利為目的，沒有從侵權行為中獲利的嚴重侵犯著作權行為的定罪量刑難題。再次，增設“侵權復制品數(shù)量較大”的定罪情節(jié)?！胺欠ń洜I數(shù)額”涉及價格與數(shù)量的乘積計算，但是在很多情況下，各種價格不易查清，降低司法效率。訛譻對此，筆者建議在本罪中增加采用“侵權復制品數(shù)量較大”的定罪情節(jié)標準，與“非法經營數(shù)額較大”并列使用，以彌補特殊情況下“非法經營數(shù)額較大”的不適宜之處。侵權復制品的數(shù)量與犯罪行為人的社會危害性及權利人的損失都成完全正比，可以準確反映行為性質輕重，有利于正確定罪量刑。但是，“侵權復制品數(shù)量較大”的規(guī)定并不能取代“非法經營數(shù)額較大”的定罪情節(jié)，因為在有些情況下，行為人侵權復制品的數(shù)量不足入罪標準的500張（份），但是與銷售價格的乘積卻可以達到非法經營數(shù)額的起刑標準，如果沒有“非法經營數(shù)額較大”的標準，將使這類行為逃脫刑法的制裁。訛譼因此，筆者建議增設“侵權復制品數(shù)量較大”的定罪情節(jié)標準，與“非法經營數(shù)額較大”以及“有其他嚴重情節(jié)的”兜底設置共同構成本罪完整的定罪情節(jié)標準。

（三）修改法定刑

篇10

【關鍵詞】高利貸；司法現(xiàn)狀；刑法規(guī)制

迄今為止最權威的高利貸定義出自于2002年中國人民銀行《關于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》，該通知規(guī)定：“民間借貸的利率由借款雙方協(xié)商確定，但協(xié)商確定的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔資金、借款利率（不含浮動）的4倍，超過以上標準，應界定為高利貸行為。當前高利貸活動越來越猖獗，呈現(xiàn)出如下特征：一是范圍廣，已從幾年前的江浙沿海擴展到陜西、內蒙等內陸地區(qū)，從制造業(yè)領域擴展至商貿流通甚至普通家庭。二是利息高，現(xiàn)如今一般高利貸利息均為月息10%左右，達到近年來的最高。而且計息方式通常是所謂“驢打滾”利滾利，即過期不還者，利轉為本，本利翻轉，越滾越大。三是放“高利貸”者日趨成為食利階層或是社會黑惡勢力。高利貸的資本人大多都有專為其追債、逼債的不法之徒，或者其本身就是不良之輩。放高利貸者大多無業(yè)或是無正當職業(yè)，其中不少還有前科劣跡，他們利用積聚的資金以高息放貸為生，從中不勞而獲，牟取暴利，日趨成為食利階層，有的干脆就是利用黑惡勢力做后盾，公開放貸或是以賭博為依托，為賭徒提供高息借款服務，甚至設賭參賭、設置陷阱，使賭徒們借了輸，輸了又借，從而陷入惡性循環(huán)之中。今年陸續(xù)發(fā)生的廣東省多名中學生被黑手一步步誘入網絡陷阱而欠下巨額高利貸的事件，正是高利貸作惡的典型。四是高利貸出現(xiàn)規(guī)模化發(fā)展的趨勢，他們通過吸收公眾存款，或通過關系在銀行借款，加之以前通過放高利貸斂取的資金，使他們的放貸資金更足，追債手段也更為殘忍。

一、對高利貸的刑法規(guī)制必要性

犯罪是嚴重危害社會的行為，危害性是犯罪的本質特征。說傳銷是一種經濟，可它的危害遠不及高利貸。高利貸的社會危害之大，已完全符合犯罪的本質特征，足以值得用刑法來規(guī)制這一行為。高利貸的社會危害性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）危害社會經濟秩序。

從長遠來看，高利貸行為不僅會損害國家的金融市場秩序，而且會損害國家經濟的發(fā)展。一方面，國家對于金融市場實行嚴格的監(jiān)管，任何主體都必須具備法定的資質才能從事借貸等金融業(yè)務活動。而高利貸則違反了國家的金融監(jiān)管制度，擾亂了國家金融市場的準入、競爭、交易等秩序。另一方面，國家通過信貸的發(fā)放，可以準確了解資金需求情況，發(fā)揮信貸這一重要的經濟調節(jié)杠桿作用，更好地服務于國家經濟大局。而高利貸行為系地下進行，行業(yè)監(jiān)管部門無從了解行業(yè)經營情況，更談不上進行必要的監(jiān)管，長此以往，必然導致大批的“黑色資金”在地下流動，嚴重影響經濟秩序。

（二）對中小企業(yè)的發(fā)展造成重大損害。

高利貸雖然通過及時發(fā)放資金，能解決中、小企業(yè)暫時困境，但中、小企業(yè)同時給自己套上了沉重的枷鎖，無法發(fā)展壯大。一般中、小型企業(yè)的純利潤根本無法趕上高利貸的利息增長。2011年下半年溫州集中出現(xiàn)的中小企業(yè)關停和企業(yè)主“跑路”事件，大部分皆因高利貸之害。如馬克思在《資本論》中對高利貸有過經典的論述，他說：“高利貸不改變生產方式，而是像寄生蟲那樣緊緊地吸在它身上，使它虛弱不堪?！粫惯@種生產方式處于日益悲慘的境地，不是發(fā)展生產力，而是使生產力萎縮，同時使這種悲慘的狀態(tài)永久化。”

（三）滋生各類違法犯罪活動。

高利貸的放貸人為追求高利潤，在自身無充足資金的情況下，往往通過各種途徑吸納資金，極易產生非法吸收公眾存款、集資詐騙、貸款詐騙等違法犯罪活動。而借貸人一旦沒有資金歸還高利貸，也往往會走上犯罪道路。此外，高利貸經營者，尤其是“職業(yè)放貸”人員往往會采取非法手段催收，引發(fā)非法拘禁、故意傷害、尋釁滋事、敲詐勒索等各類暴力刑事案件，甚至在一定區(qū)域形成黑惡勢力，嚴重影響社會治安穩(wěn)定。

二、對高利貸的刑法規(guī)制現(xiàn)狀

目前，高利貸的法律規(guī)定主要見于民事法律，刑事法律中涉及高利貸行為的只有兩個罪名。一是高利轉貸罪，二是賭博罪。前者指借款人套取金融機構的信貸資金后高利轉貸他人。它侵犯的客體是國家對信貸資金的發(fā)放及利率管理秩序。后者是指根據(jù)最高人民法院關于辦理賭博罪的司法解釋，將在賭場內放高利貸的，以賭博罪的共犯論處。但上述法條只解決了高利貸兩種特殊形式的定罪處罰問題，并未從根本上解決高利貸的刑法適用問題。在司法實踐中，對于情節(jié)嚴重的高利貸經營行為，部分法院將高利貸認定為非法經營罪，定罪的依據(jù)是刑法第二百二十五條非法經營罪中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。全國以非法經營罪來判定高利貸行為的判例可謂少至又少，多數(shù)案件均以民間借貸糾紛來處理，而沒有動用刑事手段來打擊，原因主要有以下幾個方面：

首先，我國法律并未對高利貸活動屬對高利貸活動屬民法調整還是刑法調整做出明確界定，以非法經營罪來定罪本身就存在適用法律模糊的弊端。在實踐中，高利貸活動究竟屬于民間借貸，還是非法經營銀行金融業(yè)務行為，認識也不統(tǒng)一。不少司法工作人員對于發(fā)放高利貸的行為能否通過刑法進行制裁存在疑問。有學者認為非法經營罪的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”應具有收斂性，其所規(guī)制的范疇應有所限定。只有在行政處罰滿足不了遏制那些嚴重擾亂市場秩序的經營行為的需要之后，方可借助刑罰來加以規(guī)制。