導(dǎo)語：如何才能寫好一篇行政爭(zhēng)議論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

該縣在推進(jìn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)依法行政工作中采取的主要作法是:

(1)以建設(shè)法治政府為目標(biāo),將推進(jìn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)依法行政作為縣政府重要工作來抓｡

鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府是我國政權(quán)體系中最基層的政權(quán)單位,是政府依法行政的最前沿陣地,同人民群眾的聯(lián)系最經(jīng)常,最廣泛,最直接｡其依法行政水平的高低,直接關(guān)系到國家法律､法規(guī)在農(nóng)村的貫徹和執(zhí)行,直接決定著黨和政府在人民群眾中的形象｡推動(dòng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府依法行政,是建設(shè)縣級(jí)法治政府的重要基礎(chǔ)｡為加強(qiáng)對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府依法行政的領(lǐng)導(dǎo),該縣政府成立了由縣長(zhǎng)任組長(zhǎng)的依法行政領(lǐng)導(dǎo)小組,辦公室設(shè)在縣政府法制辦公室,由法制辦具體負(fù)責(zé)制定方案､組織協(xié)調(diào)､監(jiān)督檢查､評(píng)議考核工作｡根據(jù)國務(wù)院的決定,縣政府制定了全縣依法行政工作方案,方案中明確了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府依法行政的指導(dǎo)思想和工作目標(biāo),提出了工作措施､方法､步驟和具體要求｡并要求鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府制定符合本鄉(xiāng)鎮(zhèn)實(shí)際情況的依法行政工作方案,在工作中把依法行政擺到了重要位置上,使全縣鄉(xiāng)鎮(zhèn)依法行政工作有組織､有系統(tǒng)地開展起來之后｡縣政府又了《全面推進(jìn)依法行政工作的決定》,對(duì)依法行政工作進(jìn)行了全面安排部署,要求各鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府､縣直各部門必須認(rèn)真貫徹落實(shí)｡決定中明確以全面推進(jìn)民主法制建設(shè)為根本目標(biāo),以三個(gè)有利于為行政執(zhí)法的根本標(biāo)準(zhǔn),以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心,建立健全立法､執(zhí)法､監(jiān)督､保障四個(gè)工作機(jī)制｡

(2)規(guī)范鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府行政行為,將鄉(xiāng)鎮(zhèn)整體工作納入依法辦事軌道｡

縣政府首先抓了先學(xué)法再辦事和堅(jiān)持依法定程序辦事兩件事｡要求各鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府在開展各項(xiàng)工作前,要先研究法律,搞清執(zhí)法程序,然后依法制定具體的工作措施和方法｡

嚴(yán)格依法辦事,維護(hù)集體經(jīng)濟(jì)組織和承包人的合法權(quán)益｡有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)為了依法合理地解決復(fù)雜疑難問題,找到縣有關(guān)部門幫助研究､解決疑難問題｡鄉(xiāng)鎮(zhèn)主動(dòng)依法行政,有關(guān)方面支持鄉(xiāng)鎮(zhèn)依法行政,從而提高了鄉(xiāng)鎮(zhèn)處理實(shí)際問題的合法性,鄉(xiāng)鎮(zhèn)依法處理實(shí)際問題的水平在不斷提高｡縣政府法制辦起草了縣政府依法行政程序規(guī)范,編制了規(guī)范性文件,制定､行政處罰､行政復(fù)議等程序及程序圖,發(fā)給鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府,供他們參照運(yùn)用｡縣直有關(guān)部門結(jié)合各自工作,幫助鄉(xiāng)鎮(zhèn)站､辦､所健全了執(zhí)法制度和程序｡從而實(shí)現(xiàn)了行政管理法制化,執(zhí)法活動(dòng)程序化｡鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府按縣政府的要求在執(zhí)法部門中建立了行政執(zhí)法公示制,將法律賦予本部門的職責(zé)權(quán)限､負(fù)責(zé)人､承辦人､工作程序､收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)､違規(guī)責(zé)任等通過公示板､廣告牌向社會(huì)公示,增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)工作透明度｡經(jīng)過幾年的努力,現(xiàn)在全縣各鄉(xiāng)鎮(zhèn)隨意行政的現(xiàn)象已基本杜絕,為民服務(wù),文明執(zhí)法蔚然成風(fēng),政府與老百姓魚水關(guān)系逐漸加深,政府形象有很大提高｡

(3)長(zhǎng)期堅(jiān)持法律學(xué)習(xí)､宣傳,提高鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部依法行政和公民守法維權(quán)的自覺性｡

法制宣傳教育是一項(xiàng)關(guān)系增強(qiáng)人們的法律意識(shí)､熟悉法律規(guī)范､創(chuàng)造依法行政氛圍的基礎(chǔ)工作,縣政府非常重視這項(xiàng)工作｡縣政府認(rèn)真按市政府的要求,注重自身法律知識(shí)的積累,認(rèn)真學(xué)習(xí)法律知識(shí),明確規(guī)定在每次會(huì)議上學(xué)習(xí)一部法律,現(xiàn)已形成制度｡各鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府也普遍建立了每周一次的學(xué)法制度｡

為了使農(nóng)民學(xué)法懂法,更好地監(jiān)督鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府依法行政,縣政府給全縣每戶農(nóng)民免費(fèi)贈(zèng)送了《常用法律匯編》和《農(nóng)村科技知識(shí)》兩本書｡農(nóng)民通過學(xué)習(xí),法律意識(shí)提高的很快,常常拿著《常用法律匯編》與行政執(zhí)法人員討論,乃至上訪論理,自我維權(quán)意識(shí)大大增強(qiáng)｡縣政府還利用縣報(bào)､電視等新聞媒體宣傳鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府依法行政工作｡縣報(bào)長(zhǎng)期開辟法制園地欄目,選載法律條文､法律解釋和有關(guān)文章｡縣報(bào)全縣每個(gè)農(nóng)民一份,由縣財(cái)政出資免費(fèi)贈(zèng)閱,真正達(dá)到了家喻戶曉｡縣有線電視臺(tái)每周制作一期渾江夜話節(jié)目,對(duì)執(zhí)法熱點(diǎn)問題進(jìn)行報(bào)道評(píng)點(diǎn),還對(duì)重點(diǎn)､熱點(diǎn)問題進(jìn)行宣傳報(bào)道｡各鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府將學(xué)習(xí)､培訓(xùn)形成一種制度,一種風(fēng)氣｡鄉(xiāng)(鎮(zhèn))､村組開展了培養(yǎng)法律明白人活動(dòng),加強(qiáng)普法力度,提高公民素質(zhì)｡有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)､村組､學(xué)校開展了以家庭為單位的知識(shí)競(jìng)賽｡有的學(xué)校搞了小法官模擬法庭演示活動(dòng)｡通過各種各樣的宣傳活動(dòng),使全縣干部群眾的法律意識(shí)日益提高,營造了一個(gè)執(zhí)法､守法､用法的良好氛圍,為依法行政工作奠定了良好的法律意識(shí)基礎(chǔ)｡

加強(qiáng)對(duì)全縣鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政執(zhí)法隊(duì)伍的培訓(xùn)工作｡工欲善其事,必先利起器｡縣政府全面實(shí)施以憲法為核心,以公用法律和專業(yè)法律為重點(diǎn)的法制宣傳教育規(guī)劃,把法制教育和依法行政工作緊密結(jié)合起來,將提高鄉(xiāng)鎮(zhèn)執(zhí)法人員的法律素質(zhì)和水平列為加強(qiáng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府依法行政的重頭戲,加強(qiáng)了對(duì)其培訓(xùn)的工作力度｡縣委､縣政府每年都舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)干部輪訓(xùn)班,對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)法制干部進(jìn)行培訓(xùn)｡

(4)健全鄉(xiāng)鎮(zhèn)法制機(jī)構(gòu),充分發(fā)揮其參謀和助手作用｡

為加強(qiáng)對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府依法行政工作的領(lǐng)導(dǎo),保證依法行政工作取得實(shí)效,該縣各鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府都建立健全了法制機(jī)構(gòu),組建了一支30余人的法制工作隊(duì)伍｡從而使全縣鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府依法行政工作形成了一個(gè)相互聯(lián)系､相互協(xié)調(diào)､縱向到底､橫向到邊的組織領(lǐng)導(dǎo)體系,做到了宏觀有人管､微觀有人抓｡為了提高鄉(xiāng)鎮(zhèn)法制干部地位,有效當(dāng)好政府的參謀助手,縣政府明確規(guī)定,縣政府法律制辦主任列席政府常務(wù)會(huì)議,并要求鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府也要這樣做,所有政府文件必須經(jīng)法制機(jī)構(gòu)審核,政府的重大社會(huì)經(jīng)濟(jì)決策,要認(rèn)真聽取法制部門意見,充分發(fā)揮法制機(jī)構(gòu)的參謀和助手作用｡他們要求全縣法制機(jī)構(gòu)和行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)為縣域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展創(chuàng)造優(yōu)良環(huán)境,提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)｡

2幾點(diǎn)啟示與建議

該縣在鄉(xiāng)鎮(zhèn)依法行政工作中,積累了一些很好的經(jīng)驗(yàn)和作法,這些經(jīng)驗(yàn)和作法能給予我們一定的啟示｡

(1)加強(qiáng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)依法行政,鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)班子的法律觀念要增強(qiáng),認(rèn)識(shí)要到位｡認(rèn)識(shí)問題不解決,依法行政工作就無法開展｡基層政府的行政理念要從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下的行政管理方式上轉(zhuǎn)變過來｡要從過去重管理輕服務(wù)轉(zhuǎn)變到側(cè)重服務(wù)上來｡要寓管理于服務(wù)中,不斷強(qiáng)化政府的服務(wù)職能｡

(2)要加強(qiáng)政府法制機(jī)構(gòu)和行政執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)｡沒有組織上的保障,依法行政工作就是一句空話｡要注意發(fā)揮法制機(jī)構(gòu)參謀和助手作用｡行政執(zhí)法人員只有牢固樹立為人民服務(wù)的宗旨,才能把執(zhí)政為民的思想落在實(shí)處｡

(3)加強(qiáng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)依法行政,需要扎扎實(shí)實(shí)地開展工作｡基層政府面臨著大量的實(shí)際問題｡這些問題如何解決,不僅能看出鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府依法行政的水平,而且往往關(guān)系到行政管理相對(duì)人的合法權(quán)益和基層政府的服務(wù)水平｡

依法行政是依法治國的重要組成部分,鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府作為依法行政的“第一道防線”其成效如何,在很大程度上對(duì)依法治國基本方略的施行具有重要意義,雖然依法行政難點(diǎn)的解決不是朝夕之間的事,而是一個(gè)長(zhǎng)期的過程,但是我們必須要正確面對(duì)問題,剖析問題,循序漸進(jìn)逐一解決問題,依法行政之路就一定能夠越走越寬,依法治國的大目標(biāo)就一定能實(shí)現(xiàn)｡

篇2

一、行政復(fù)議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行是有關(guān)法律的明確規(guī)定。

行政復(fù)議是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法請(qǐng)求該機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)引起爭(zhēng)議的具體行政行為的合法性和適當(dāng)性進(jìn)行審查并作出決定的一種行政救濟(jì)制度。行政訴訟是公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員在行使行政權(quán)力時(shí)，侵犯其合法權(quán)益而向人民法院提訟，求得司法救濟(jì)的法律制度。

所謂行政復(fù)議或行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，是指行政機(jī)關(guān)不因當(dāng)事人申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟而暫時(shí)停止行政處罰決定的執(zhí)行?！缎姓V訟法》第四十四條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行”?！缎姓?fù)議法》第二十一條規(guī)定“行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行”，《行政處罰法》第四十五條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定不服申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行，法律另有規(guī)定的除外”。

從以上法律條文的規(guī)定中均可看出，行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行是明確的，它有以下三方面的含義：

一是為了保障行政機(jī)關(guān)合法有效地行使行政權(quán)和保障行政管理活動(dòng)的正常進(jìn)行。

二是行政機(jī)關(guān)代表國家行使行政權(quán)和對(duì)社會(huì)的管理權(quán)，具有其特殊性，行政權(quán)本身就具有強(qiáng)制力和執(zhí)行力。

三是為了保障行政管理活動(dòng)的穩(wěn)定性和連續(xù)性，不能隨意間斷和停止對(duì)具體行政行為的執(zhí)行。由此，可以得出這樣一個(gè)結(jié)論，行政行為一經(jīng)作出，就具有執(zhí)行力和強(qiáng)制力，不能因?yàn)樾姓?fù)議或者行政訴訟而停止和間斷。

二、目前的司法實(shí)踐中，對(duì)行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為執(zhí)行的兩種理解。既然相關(guān)法律規(guī)定了在行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行，在司法實(shí)踐中就應(yīng)不折不扣地貫徹實(shí)施。在實(shí)施過程中，目前有兩種不同的理解和認(rèn)識(shí)。

第一種理解是在行政復(fù)議或行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行包括不停止履行和不停止行政強(qiáng)制執(zhí)行及司法強(qiáng)制執(zhí)行兩個(gè)方面的內(nèi)容。不停止履行，就是指行政管理相對(duì)人的自覺履行，即具體行政行為一經(jīng)作出，行政管理相對(duì)人就應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)主動(dòng)予以履行。不停止行政強(qiáng)制執(zhí)行和司法強(qiáng)制執(zhí)行是指為了保障行政權(quán)合法有效行使和行政管理活動(dòng)的有序進(jìn)行，有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)和人民法院對(duì)不履行具體行政行為的行政管理相對(duì)人所采取的一種強(qiáng)制手段，包括行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行和申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。其理由有以下幾個(gè)方面：

1、從有關(guān)法律的規(guī)定來看，應(yīng)當(dāng)包含不停止履行和不停止行政強(qiáng)制執(zhí)行及司法強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容?！缎姓V訟法》第四十四條、《行政復(fù)議法》第二十一條、《行政處罰法》第四十五條均明確規(guī)定了“行政復(fù)議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執(zhí)行”。以上法律條文的規(guī)定是明確的、一致的。

2、從保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的途徑來看，行政復(fù)議和行政訴訟均是對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的一種事后救濟(jì)手段。也就是說，具體行政行為一經(jīng)作出，即具有法律效力，具有強(qiáng)制力和執(zhí)行力，因此，在沒有被人民法院確認(rèn)違法之前，它具有法律效力，不能因?yàn)樾姓芾硐鄬?duì)人申請(qǐng)行政復(fù)議或者提訟而使其喪失法律效力。即使在行政復(fù)議或行政訴訟期間，仍然可以對(duì)具體行政行為進(jìn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行或申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

3、從行政管理的需要和社會(huì)的現(xiàn)實(shí)狀況來看，行政機(jī)關(guān)的管理活動(dòng)應(yīng)具有穩(wěn)定性、連續(xù)性和一貫性。如果具體行政行為一經(jīng)行政復(fù)議或者行政訴訟就中斷或間斷對(duì)其執(zhí)行，勢(shì)必會(huì)影響社會(huì)秩序的穩(wěn)定和國家行政管理活動(dòng)的穩(wěn)定，從而導(dǎo)致社會(huì)的無序和混亂，會(huì)使法律秩序處于不穩(wěn)定狀態(tài)。因此，在行政復(fù)議或者行政訴訟期間對(duì)具體行政行為應(yīng)予行政強(qiáng)制執(zhí)行或申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

4、對(duì)具體行政行為的行政復(fù)議或行政訴訟不同于訴訟程序中的兩審終審制，具體行政行為一經(jīng)作出，即具有法律效力，就應(yīng)當(dāng)運(yùn)用國家賦予的強(qiáng)制力來保證具體行政行為內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，行政復(fù)議或者行政訴訟是保證具體行政行為合法、公正的一種事后補(bǔ)救措施。而訴訟程序中的二審程序，則是在第一審裁判尚未生效的狀態(tài)下進(jìn)入的，上訴期未滿或二審未終結(jié)，第一審裁判尚不生效，實(shí)際上是訴訟過程中的審判監(jiān)督。

第二種理解是具體行政行為在行政復(fù)議或者行政訴訟期間人民法院不能強(qiáng)制執(zhí)行。

不停止具體行政行為的執(zhí)行包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是行政管理相對(duì)人自覺履行具體行政行為所確定的義務(wù)；二是行政機(jī)關(guān)不停止對(duì)具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行；它不包含人民法院不停止對(duì)具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行。這種理解的理由有以下幾個(gè)方面：

1、有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定了在行政復(fù)議或者行政訴訟期間人民法院不能對(duì)具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行。

《行政訴訟法》第六十六條規(guī)定“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”；《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉有關(guān)問題的解釋》第八十六條規(guī)定行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)具備“具體行政行為已經(jīng)生效”的條件；第九十四條規(guī)定“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行”。從以上規(guī)定可以看出，行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為在行政復(fù)議和行政訴訟期間申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，人民法院應(yīng)不予受理和不予執(zhí)行。

首先，行政機(jī)關(guān)只能在公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)未申請(qǐng)復(fù)議或者未提起行政訴訟又不履行義務(wù)時(shí)，才可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。也就是說，公民、法人或其他組織在法定期限內(nèi)申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起了行政訴訟的，行政機(jī)關(guān)不能申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

其次，具體行政行為是否生效，是人民法院受理并執(zhí)行行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的法定條件之一。在行政復(fù)議或者行政訴訟期間，具體行政行為還處在審查階段，其效力也處在不確定狀態(tài)，還沒有發(fā)生法律效力，因此，還不具備人民法院受理并執(zhí)行的條件。

再次，在訴訟過程中，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為的，人民法院不予執(zhí)行，這是一般規(guī)定。只有在特定情況下，如不及時(shí)執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失的，人民法院才能先予執(zhí)行，并還要求申請(qǐng)人提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。除此之外，行政訴訟期間對(duì)被訴具體行政行為應(yīng)不予執(zhí)行。

2、有關(guān)司法解釋的規(guī)定，也體現(xiàn)了在行政復(fù)議或者行政訴訟期限內(nèi)，人民法院不能對(duì)具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行的精神。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋第九十三條規(guī)定“人民法院受理行政機(jī)關(guān)執(zhí)行其具體行政行為的案件后，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)由行政審判庭組成合議庭對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并就是否準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行作出裁定”。如果行政管理相對(duì)人對(duì)具體行政行為不服并已提起了行政訴訟，人民法院將要對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查，而行政機(jī)關(guān)又要求人民法院對(duì)被訴具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行，行政審判庭又要對(duì)其合法性進(jìn)行審查，兩案審查的是同一個(gè)具體行政行為；行政訴訟的審查還沒結(jié)案，同一案的非訴行政案件執(zhí)行審查也不可能結(jié)案并進(jìn)入執(zhí)行程序，這也說明了在行政訴訟過程中，人民法院不能對(duì)被訴的具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行。

3、在行政復(fù)議或者行政訴訟階段，如行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院執(zhí)行其被訴的具體行政行為，人民法院審查后予以強(qiáng)制執(zhí)行；假設(shè)行政復(fù)議或者行政訴訟對(duì)具體行政行為的公正性、合法性審查后作出的是撤銷決定或撤銷判決呢，那豈不是同一人民法院對(duì)同一具體行政行為作出自相矛盾的不同裁判和處理嗎？這種狀況顯然是與行政訴訟及非訴行政案件執(zhí)行的立法精神相悖的。

4、從切實(shí)保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的角度來看，行政訴訟是人民法院按照有關(guān)法律規(guī)定對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為設(shè)立的最后一條補(bǔ)救渠道，是針對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為、復(fù)議機(jī)關(guān)作出的行政復(fù)議行為的一種救濟(jì)，如果在行政復(fù)議或者行政訴訟期間人民法院又同時(shí)對(duì)被復(fù)議或被訴訟的具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行，實(shí)際上就是變相剝奪了公民、法人和其他組織的行政復(fù)議權(quán)和提起行政訴訟的權(quán)利，其合法權(quán)益就不可能得到合法有效的保障。因此，在行政訴訟期間，人民法院不能對(duì)被訴具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行。

筆者傾向于第二種理解。

二、對(duì)“不停止執(zhí)行”規(guī)定的操作方法及建議。

社會(huì)主義國家的法制是統(tǒng)一的，特別是近幾年，我國相繼頒布并實(shí)施了《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》，關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》的司法解釋等一批規(guī)范行政執(zhí)法和行政訴訟的法律法規(guī)，都體現(xiàn)了既要公正執(zhí)法、公正司法、依法行政，又要切實(shí)保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的精神，在對(duì)“行政復(fù)議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執(zhí)行”的法律規(guī)定的操作上，筆者認(rèn)為應(yīng)采取以下方法。

一是對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為在行政復(fù)議或者行政訴訟期間，要對(duì)行政管理相對(duì)人加強(qiáng)法制宣傳和教育，敦促其首先自覺履行具體行政行為所確定的義務(wù)，在具體行政行為經(jīng)法定程序維持或撤銷后，按照行政復(fù)議或行政訴訟所確定的內(nèi)容最后實(shí)施執(zhí)行。

二是加強(qiáng)行政執(zhí)法的宣傳和行政執(zhí)法的力度。凡法律法規(guī)對(duì)行政機(jī)關(guān)授權(quán)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)力的，具體行政行為一經(jīng)作出在未經(jīng)司法程序確認(rèn)為無效前，為維護(hù)行政管理的連續(xù)性和社會(huì)管理的穩(wěn)定性，就立即進(jìn)入行政強(qiáng)制執(zhí)行程序，以保證國家賦予的行政權(quán)得以較迅速的實(shí)現(xiàn)。

篇3

關(guān)鍵詞行政復(fù)議法行政復(fù)議條例行政監(jiān)督救濟(jì)制度新突破

1999年4月29日，九屆人大常委會(huì)第9次會(huì)議審議通過了《中華人民共和國行政復(fù)議法》。該法是在1990年國務(wù)院頒布的《行政復(fù)議條例》基礎(chǔ)上修改而成的。它既對(duì)近十年來行政復(fù)議實(shí)踐進(jìn)行了總結(jié)和完善，也在行政監(jiān)督與救濟(jì)方面進(jìn)行了有益的嘗試和突破。為了全面了解這部法律的新意和特色，本文擬就行政復(fù)議法與復(fù)議條例相比較取得的新進(jìn)展和新突破作一探討。

一、行政復(fù)議原則更加全面、準(zhǔn)確

根據(jù)《行政復(fù)議條例》的規(guī)定，理論界通常將行政復(fù)議的基本原則概括為合法、及時(shí)、準(zhǔn)確、便民原則，合法性與適當(dāng)性審查原則，不適用調(diào)解原則。①《行政復(fù)議法》對(duì)《行政復(fù)議條例》確定的復(fù)議原則進(jìn)行了增刪與調(diào)整，確定為合法、公正、公開、及時(shí)、便民原則，有錯(cuò)必糾原則，保障法律、法規(guī)實(shí)施原則，救濟(jì)原則（司法最終原則）。很明顯，《行政復(fù)議法》刪去了準(zhǔn)確原則，合法性與適當(dāng)性審查原則，不適用調(diào)解原則，增加了公正、公開、有錯(cuò)必糾、保障法律法規(guī)實(shí)施以及司法最終原則。這一變化不僅反映出立法技術(shù)水平的進(jìn)一步提高，而且也強(qiáng)調(diào)了公正、公開、有錯(cuò)必糾等原則在行政復(fù)議制度中的重要地位。

首先，過去《行政復(fù)議條例》確定的“準(zhǔn)確原則”的內(nèi)容實(shí)際上已經(jīng)包含在“合法原則”中，復(fù)議活動(dòng)力求準(zhǔn)確是合法原則中認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的題中應(yīng)有之意，故無需再確定“準(zhǔn)確原則”。

其次，合法性與適當(dāng)審查原則的內(nèi)容已在《行政復(fù)議法》第1條立法目的和第28條行政復(fù)議決定的條款中說明，況且它只是復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件，作出復(fù)議決定時(shí)需遵循的準(zhǔn)則，故在復(fù)議基本原則中亦無需單獨(dú)列明。所以，《行政復(fù)議法》刪除了該原則。

再次，不適用調(diào)解原則曾被視為一項(xiàng)獨(dú)立的復(fù)議原則，列于《行政復(fù)議條例》第8條，但根據(jù)復(fù)議機(jī)關(guān)依法復(fù)議、職權(quán)法定的要求，如果《行政復(fù)議法》未授予復(fù)議機(jī)關(guān)調(diào)解的職權(quán)，就意味著復(fù)議機(jī)關(guān)只能按《行政復(fù)議法》規(guī)定作出有限的幾種復(fù)議決定，當(dāng)然不能進(jìn)行調(diào)解，也不能以調(diào)解結(jié)案。更何況行政復(fù)議法和原來的行政復(fù)議條例都允許復(fù)訴申請(qǐng)人撤回復(fù)議申請(qǐng)，故而，將此項(xiàng)禁止性原則刪除也在情理之中。

值得注意的是，《行政復(fù)議法》刪除以上原則并不意味著上述原則表達(dá)的內(nèi)容也一同被取消，而這些原則的基本含義已經(jīng)明白或暗含在其他原則和法律條文中，無須單獨(dú)列出。這一變化體現(xiàn)了立法者在運(yùn)用立法技術(shù)方面的成熟與凝練，避免了重復(fù)與拖沓。

除刪除幾項(xiàng)原則外，《行政復(fù)議法》還增加了幾項(xiàng)原則，從行政復(fù)議制度的需要看，這是必要可行的。

首先，增加了“公正原則”。公正原則是指復(fù)議機(jī)關(guān)在行使復(fù)議權(quán)時(shí)應(yīng)公正地對(duì)待復(fù)議雙方當(dāng)事人，不能有所偏擔(dān)。公正原則是行政法中普遍適用的原則。隨著行政立法范圍的擴(kuò)展，越來越多的行政立法將公正原則確定為行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的根本原則，如《行政處罰法》就有規(guī)定?！缎姓?fù)議法》之所以增加該項(xiàng)原則，其原因在于，行政復(fù)議與其他行政司法活動(dòng)一樣，除堅(jiān)持合法原則上，還必須公允、合理、無偏私，特別在行政自由裁量權(quán)較大的情況下，必須公正復(fù)議，只有做到這一點(diǎn)，才能夠保證復(fù)議制度真正取信于民，發(fā)揮其監(jiān)督與救濟(jì)的作用。

其次，行政復(fù)義法新規(guī)定了“公開原則”。所謂公開是指行政復(fù)議活動(dòng)應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。從復(fù)議案件的受理、審理、決定都應(yīng)公之于眾，使當(dāng)事人和社會(huì)各界，包括媒體充分了解行政復(fù)議活動(dòng)的具體情況，避免暗籍操作導(dǎo)致腐敗與不公正，增強(qiáng)公眾對(duì)行政復(fù)議的信任度?！缎姓?fù)議法》之所以增加該項(xiàng)原則還在于此前的《行政處罰法》已經(jīng)規(guī)定了該原則，近年來執(zhí)法司法實(shí)踐中強(qiáng)調(diào)審判公開、檢務(wù)公平、政務(wù)公開的呼聲也日益高漲，使得公開原則成為行政程序中普通適用的原則。

再次，行政復(fù)議法還增加規(guī)定了“有錯(cuò)必糾原則”。有錯(cuò)必糾是指復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)原行政機(jī)關(guān)行政行為錯(cuò)誤違法的，必須及時(shí)予以糾正。有權(quán)機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)復(fù)議機(jī)關(guān)及復(fù)議人員在行政復(fù)議中有違法違紀(jì)行為的，也必須及時(shí)糾正。防止違法行政、濫用復(fù)議權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生，保證行政復(fù)議制度發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

此外，行政復(fù)議法還增加了一項(xiàng)“保障法律法規(guī)實(shí)施原則”。該原則要求行政復(fù)議活動(dòng)不僅要糾正違法不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，且要保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，使有關(guān)的法律法規(guī)得到忠實(shí)的執(zhí)行和落實(shí)。

最后，行政復(fù)議法增加的“司法最終原則”，亦稱“救濟(jì)原則”，它是指行政復(fù)議活動(dòng)是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部層級(jí)監(jiān)督與救濟(jì)的重要方式之一，但不是最終的救濟(jì)方式。當(dāng)事人對(duì)行政復(fù)議決定不服的，除法律規(guī)定的例外情況，均可以向人民法院提起行政訴訟，人民法院經(jīng)審理后作出的終審為發(fā)生法律效力的最終決定。該原則是確定行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系的重要準(zhǔn)則。

綜上，《行政復(fù)議法》規(guī)定的行政復(fù)議基本原則與《行政復(fù)議條例》相比，內(nèi)容更加全面，重點(diǎn)更加突出，表達(dá)方式則顯得十分凝煉，充分反映了行政復(fù)議固有的特點(diǎn)和作用，是對(duì)行政復(fù)議活動(dòng)所遵循的基本準(zhǔn)則的高度概括和抽象。

二、行政復(fù)議范圍明顯擴(kuò)大

《行政復(fù)議法》與《行政復(fù)議條例》相比，最突出的一個(gè)特點(diǎn)就是明顯擴(kuò)大了行政復(fù)議的范圍。根據(jù)《行政復(fù)議條例》不能受理的或立法未明確規(guī)定可以受理的行政復(fù)議案件，依照《行政復(fù)議法》可進(jìn)入行政復(fù)議范圍。行政復(fù)議法是通過兩種方式擴(kuò)大行政復(fù)議范圍的：一是擴(kuò)大復(fù)議機(jī)關(guān)受理的行政行為的范圍；包括具體行政行為和抽象行政行為；二是擴(kuò)大行政復(fù)議法所保護(hù)的公民、法人或其他組織的權(quán)利范圍。

（一）進(jìn)入行政復(fù)議范圍的具體行政行為明顯擴(kuò)大

《行政復(fù)議條例》將復(fù)議機(jī)關(guān)受理的行政爭(zhēng)議案件列舉為九項(xiàng)，其中主要包括因行政處罰，行政強(qiáng)制措施，侵犯經(jīng)營自行為，拒發(fā)許可證執(zhí)照，拒不履行法定義務(wù)，拒不發(fā)放撫恤金，違法要求履行義務(wù)，其他侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體行政行為引發(fā)的爭(zhēng)議。同時(shí)，又列舉了復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理的四項(xiàng)行政行為引起的爭(zhēng)議?！缎姓?fù)議法》與《行政復(fù)議條例》相比，擴(kuò)大了行政復(fù)議范圍，主要表現(xiàn)在增加了幾類可以申請(qǐng)行政復(fù)議的具體行政行為，擴(kuò)張解釋了幾類可以申請(qǐng)復(fù)議的具體行政行為?！缎姓?fù)議》擴(kuò)充解釋或增加的具體行政行為是：1.將行政處罰行為種類按《行政處罰法》作了擴(kuò)充解釋，增加了警告、沒收違法所得、暫扣許可證、執(zhí)照和幾類處罰行為；2.增加了一條關(guān)于行政機(jī)關(guān)變更、中止、撤銷許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證引發(fā)的爭(zhēng)議屬于行政復(fù)議范圍的規(guī)定；3.增加了行政確權(quán)行為屬于行政復(fù)議范圍的規(guī)定；4.增加了行政機(jī)關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同行為屬于行政復(fù)議范圍的規(guī)定；5.增加了行政機(jī)關(guān)沒有發(fā)放有關(guān)費(fèi)用屬于行政復(fù)議范圍的規(guī)定。這里有關(guān)費(fèi)用包括社會(huì)保險(xiǎn)金、最低生活保障費(fèi)等；6.增加了對(duì)其他具體行政行為侵犯合法權(quán)益可以申請(qǐng)行政復(fù)議的規(guī)定。很明顯按照《行政復(fù)議條例》的規(guī)定，對(duì)于上述行為是不能申請(qǐng)復(fù)議或未明確規(guī)定可以申請(qǐng)復(fù)議的，《行政復(fù)議法》將它們明確納入行政復(fù)議范圍是一個(gè)十分顯著的變化，它將行政復(fù)議的監(jiān)督和救濟(jì)范圍大大擴(kuò)展了。

與此同時(shí)，《行政復(fù)議法》又進(jìn)一步限制了復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理的事項(xiàng)?！缎姓?fù)議條例》規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理的事項(xiàng)為四項(xiàng)，包括行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件的抽象行政行為；行政機(jī)關(guān)對(duì)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免決定等內(nèi)部行政行為；行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛的仲裁調(diào)解或處理行為；國防外交等國家行為。《行政復(fù)議法》將四項(xiàng)不屬于復(fù)議范圍的事項(xiàng)修改為兩項(xiàng)，并規(guī)定了救濟(jì)途徑，即對(duì)行政機(jī)關(guān)行為處分及其他人事處理決定可依法申訴，對(duì)行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛的調(diào)解或其他處理，可依法申請(qǐng)仲裁或向法院。很顯然，《行政復(fù)議法》取消了對(duì)抽象行政行為和國家行為不能申請(qǐng)行政復(fù)議的限制，從另外一個(gè)角度擴(kuò)展了行政復(fù)議的范圍。

（二）《行政復(fù)議法》啟動(dòng)了對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督審查權(quán)

《行政復(fù)議法》的頒布，標(biāo)志著我國行政監(jiān)督救濟(jì)制度進(jìn)入了一個(gè)新發(fā)展階段，特別是關(guān)于抽象行政行為的審查制度，對(duì)于加強(qiáng)和完善我國行政監(jiān)督救濟(jì)制度具有重要而深遠(yuǎn)的意義。

抽象行政行為是行政機(jī)關(guān)針對(duì)非特定人制定的，對(duì)后發(fā)生法律效力并具有反復(fù)適用性和普遍約束力的規(guī)范性文件。②由于實(shí)施抽象行政行為的主體廣、層次多，上至國務(wù)院各部委，下至鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府都有權(quán)制定各類效力不一的“紅頭文件”，因此，在實(shí)際生活中它們具有重要影響，是很多行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)。與此同時(shí)，由于行政機(jī)關(guān)實(shí)施抽象行政行為的程序少、監(jiān)督弱，也帶來了一系列群眾反映強(qiáng)烈的問題，一些行政機(jī)關(guān)利用抽象行政行為亂收費(fèi)、亂罰款、不僅嚴(yán)重破壞了法制統(tǒng)一，也損害了國家和公民個(gè)人的利益，成為人們深惡痛絕的“三亂”之源。其影響之大，涉及面之廣，令人觸目驚心。然而，長(zhǎng)久以來，我國對(duì)此類文件監(jiān)督卻十分薄弱，現(xiàn)行的備案審查制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)起不到有效的監(jiān)督作用。相應(yīng)地，因此類文件遭受損害取得救濟(jì)也十分有限。這一現(xiàn)象嚴(yán)重影響了我國依法行政進(jìn)程，破壞了法制的統(tǒng)一，已經(jīng)到了非解決不可的時(shí)候。這次行政復(fù)議法規(guī)定，公民法人或其他組織在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，如果認(rèn)為具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定（除國務(wù)院行政法規(guī)、部門、地方政府規(guī)章之外的各級(jí)行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件）違法的，可以一并提出審查申請(qǐng)。復(fù)議機(jī)關(guān)有權(quán)處理的必須在30天內(nèi)處理，無權(quán)處理的必須在7日以內(nèi)轉(zhuǎn)送有關(guān)部門，有權(quán)機(jī)關(guān)必須在60日內(nèi)處理完畢。與以往《行政復(fù)議條例》及有關(guān)法律相比，這一規(guī)具有較強(qiáng)的操作性和實(shí)用性。首先，它直接賦予相對(duì)人對(duì)抽象行政行為要求審查的申請(qǐng)權(quán)，這種申請(qǐng)不同于申訴，也不同于建議，它能夠產(chǎn)生一定的法律后果。即導(dǎo)致復(fù)議機(jī)關(guān)在規(guī)定期限內(nèi)受理與轉(zhuǎn)送該申請(qǐng)，審查并處理被申請(qǐng)的規(guī)定。解決了困擾我們多年的對(duì)抽象行政行為監(jiān)督無法啟動(dòng)的難題。其次，它從法律上明確了復(fù)議機(jī)關(guān)或有權(quán)機(jī)關(guān)的審查職責(zé)。這一職責(zé)不同于或其他方式，而是必須在一定期限審查處理抽象行政行為的義務(wù)。不履行義務(wù)即構(gòu)成失職，須承擔(dān)一定的法律責(zé)任。最后，通過這種方式監(jiān)督的抽象行政行為范圍十分廣泛，幾乎襄括了除行政法規(guī)與規(guī)章以外的所有抽象行政行為，特別是將部委規(guī)章以外的規(guī)定也納入審查范圍，具有十分重要的意義?？梢院敛豢鋸埖卣f，行政復(fù)議法的這項(xiàng)規(guī)定，開了對(duì)抽象行政行為實(shí)施個(gè)案法定監(jiān)督的先河，為今后行政訴訟制度的改革探索出一條新路。

當(dāng)然，行政復(fù)議法的這項(xiàng)規(guī)定引發(fā)了一些新的問題，有待復(fù)議實(shí)踐的進(jìn)一步完善。特別是復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)抽象行政行為審查決定的性質(zhì)及可訴性等問題仍需仔細(xì)研究。比如，國務(wù)院各部門及省政府的規(guī)定與規(guī)章應(yīng)如何區(qū)別？復(fù)議機(jī)關(guān)和其他有權(quán)機(jī)關(guān)審查處理違法抽象行政行為應(yīng)適用什么程度，當(dāng)事人又如何參與表達(dá)意見？復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷了某項(xiàng)抽象行政行為，是否意味著行政機(jī)關(guān)依據(jù)該抽象行為對(duì)其他人實(shí)施的具體行政行為也違法？如何糾正？因此遭受損失的能否要求賠償？對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)作出的有關(guān)抽象行政行為的結(jié)論有異議應(yīng)如何處理？能否對(duì)此提訟？所有這些問題，都是行政復(fù)議法實(shí)施前需要明確解釋和研究的，正確處理好這些問題，必將有利地貫徹落實(shí)行政復(fù)議法關(guān)于審查抽象行政行為的規(guī)定，有利于遏制行政機(jī)關(guān)亂發(fā)文件的違法行為，真正發(fā)揮行政復(fù)議制度的監(jiān)督與救濟(jì)作用。筆者認(rèn)為《行政復(fù)議法》規(guī)定的復(fù)議機(jī)關(guān)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)負(fù)擔(dān)行政行為的審查不同于對(duì)具體行政行為的審查，嚴(yán)格地講，它不是一種行政復(fù)議活動(dòng)，而是由行政復(fù)議引發(fā)的對(duì)抽象行政行為的審查活動(dòng)。所以，行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查抽象行政行為的程序也不同于對(duì)具體行政行為的審查程序。但為了使這種審查活動(dòng)不走過場(chǎng)，還應(yīng)保證當(dāng)事人書面或口頭陳述辯論的權(quán)利，提供證據(jù)的權(quán)利，同時(shí)也應(yīng)要求抽象行政行為的實(shí)施機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，證明其行為的合法性。復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為抽象行政行為違法或不適當(dāng)?shù)?，有?quán)予以撤銷或改變。如果某項(xiàng)抽象行政行為被撤銷，那么依據(jù)該抽象行政行為作出的具體行政行為也會(huì)因違法而被撤銷，但依據(jù)該抽象行政行為對(duì)其他人所作的具體行政行為并不會(huì)因此而自動(dòng)撤銷，仍需當(dāng)事人通過行政復(fù)議或訴訟方式確認(rèn)具體行為違法，相應(yīng)地，當(dāng)事人因此遭受的損害也不可能自動(dòng)得到賠償，仍需通過國家賠償程序獲得救濟(jì)。行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)抽象行政行為的處理結(jié)論不同于普通的行政復(fù)議決定，不能簡(jiǎn)單地將其視為具體行政行為，必須視處理的結(jié)論的具體情況而定。如果該處理結(jié)論是維持原抽象行政行為，當(dāng)事人則應(yīng)當(dāng)繼續(xù)對(duì)依據(jù)該抽象行政行為作出的具體行政行為尋求行政訴訟救濟(jì)，不宜直接對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)或有權(quán)機(jī)關(guān)作出的有關(guān)抽象行政行為的審查結(jié)論提訟。換句話說，此類處理結(jié)論不具有可訴性。如果復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷或改變了抽象行政行為，則依據(jù)該抽象行政行為所作的具體行政行為必然被撤銷或改變。通常情況下當(dāng)事人自然不會(huì)對(duì)此結(jié)果再提訟。即使，也只是對(duì)具體行政行為提訟。

（三）受行政復(fù)議制度保護(hù)和救濟(jì)的權(quán)利范圍進(jìn)一步擴(kuò)大

《行政復(fù)議法》與《行政復(fù)議條例》相比，它所保護(hù)的權(quán)利范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。過去《行政復(fù)議條例》所保護(hù)的權(quán)利限于法定的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。該項(xiàng)內(nèi)容體現(xiàn)在《行政復(fù)議條例》第9條第8項(xiàng)規(guī)定中，即公民、法人或者其他組織“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的”，有權(quán)申請(qǐng)行政復(fù)議。對(duì)于人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的其他權(quán)利遭受侵害的，《行政復(fù)議條例》沒有明確規(guī)定可以申請(qǐng)復(fù)議，這就意味著此類權(quán)利不受復(fù)議制度的保護(hù)。很顯然，這是《行政復(fù)議條例》與《行政訴訟法》共同的一個(gè)缺陷。這次《行政復(fù)議法》一改《行政復(fù)議條例》的規(guī)定，將“人身權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)”概念擴(kuò)大為“合法權(quán)益”，合法權(quán)益的范圍顯然要比“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”范圍大許多，除了人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)外，還包括其他權(quán)益。

《行政復(fù)議法》第6條第1款第11款規(guī)定，公民、法人或其他組織“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，”有權(quán)申請(qǐng)行政復(fù)議。這是一項(xiàng)概括性條款，也是兜底式條款。這是因?yàn)榍懊?0類復(fù)議事項(xiàng)是采用列舉方式規(guī)定的，這種列舉并不是在同一個(gè)概念層次上的，因而不可能周延，也不可能窮盡，所以必須有一項(xiàng)兜底條款才能夠?qū)⑺星址赶鄬?duì)人合法權(quán)益的具體行政行為納入行政復(fù)議范圍。

該項(xiàng)規(guī)定中的“其他合法權(quán)益”是指除上述10項(xiàng)行為侵犯公民、法人或其他組織的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)外，還包括其他受法律保護(hù)的合法權(quán)益，如勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)、休息權(quán)、環(huán)境權(quán)、程序權(quán)（聽證權(quán)）。知情權(quán)、出版、言論、集會(huì)、結(jié)社、等政治性權(quán)利。如果行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯了公民、法人或者其他組織受法律保護(hù)的這些合法權(quán)益的，相對(duì)人也有申請(qǐng)行政復(fù)議權(quán)利。與《行政復(fù)議條例》相比，《行政復(fù)議法》規(guī)定的行政復(fù)議范圍明顯擴(kuò)大。體現(xiàn)在這項(xiàng)概括性條款上的就是用“合法權(quán)益”概念取代了過去“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”概念。應(yīng)該說，這是一個(gè)重要的變化，且有相當(dāng)深遠(yuǎn)的意義。

除了這項(xiàng)概括性條款外，《行政復(fù)議法》列舉的關(guān)于申請(qǐng)行政復(fù)議的行政行為的規(guī)定也體現(xiàn)了權(quán)利擴(kuò)大的特點(diǎn)。例如，《行政復(fù)議法》第6條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，公司、法人或者其他組織“對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的有關(guān)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的，”有權(quán)申請(qǐng)行政復(fù)議。由于許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書不僅涉及到公民法人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，還可能涉及公民法人的其他合法權(quán)益，如出版權(quán)、受教育權(quán)，所以允許對(duì)于此類行為不服申請(qǐng)行政復(fù)議還可以保護(hù)人身權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的其他合法權(quán)益，《行政復(fù)議法》第6條第1款第9項(xiàng)規(guī)定，公民、法人或者其他組織“申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、受教育權(quán)利的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)沒有依法履行的，有權(quán)申請(qǐng)行政復(fù)議。也就是說，受教育權(quán)也在行政復(fù)議制度保護(hù)范圍之內(nèi)。

三、行政復(fù)議程序更加理民、公正、合理《行政復(fù)議法》不同于《行政復(fù)議條例》的另一個(gè)重要方面就是行政復(fù)議程序的變化。具體表現(xiàn)在：

（一）申請(qǐng)行政復(fù)議的期限延長(zhǎng)

《行政復(fù)議法》第9條規(guī)定申請(qǐng)行政復(fù)議的期限為60日，自知道該具體行政行為之日起算。如遇有不可抗力或其他正當(dāng)理由耽誤法定申請(qǐng)期限的，申請(qǐng)期限自障礙消除之日起繼續(xù)計(jì)算。這與《行政復(fù)議條例》規(guī)定的15日相比，延長(zhǎng)了45日。而且申請(qǐng)時(shí)效中斷后繼續(xù)計(jì)算的規(guī)定取消了行政復(fù)議機(jī)關(guān)的決定權(quán)，使得復(fù)議申請(qǐng)人申請(qǐng)復(fù)議的期限更加合理。

尤其值得注意的是，行政復(fù)議法不僅對(duì)法律未規(guī)定申請(qǐng)復(fù)議期限時(shí)情況作了規(guī)定，而且對(duì)現(xiàn)有法律規(guī)定短于60日期限的情況作了新的規(guī)定，即行政復(fù)議申請(qǐng)期限短于60日的按60日計(jì)算。如《治安管理處罰條例》規(guī)定的原申請(qǐng)期限是5日，按照《行政復(fù)議法》今后要按60日計(jì)算。

（二）申請(qǐng)行政復(fù)議的方式增加了口頭申請(qǐng)《行政復(fù)議法》第11條規(guī)定，“申請(qǐng)人申請(qǐng)行政復(fù)議，可以書面申請(qǐng)，也可以口頭申請(qǐng)；口頭申請(qǐng)的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)記錄申請(qǐng)人的基本情況。行政復(fù)議請(qǐng)求、申請(qǐng)行政復(fù)議的主要事實(shí)、理由和時(shí)間?！痹试S申請(qǐng)人口頭申請(qǐng)行政復(fù)議是《行政復(fù)議法》新增加的，體現(xiàn)了行政復(fù)議的民主、公開、便于原則。

（三）行政復(fù)議的管轄規(guī)定更加全面和靈活

《行政復(fù)議法》取消了《行政復(fù)議條例》復(fù)議管轄一章，本著便民、公正的原則對(duì)原來比較復(fù)雜的管轄規(guī)定作了修改和調(diào)整。第一，確定了選擇申請(qǐng)復(fù)議的管轄原則，即允許申請(qǐng)人選擇復(fù)議機(jī)關(guān)。對(duì)縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府工作部門的具體行政行為不服的，可向該部門的本級(jí)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，也可向上一級(jí)主管部門申請(qǐng)行政復(fù)議。第二，確立了垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)及國家安全機(jī)關(guān)行政復(fù)議實(shí)行“條條復(fù)議”的原則，即對(duì)海關(guān)、金融、國稅、外匯管理等實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)及安全機(jī)關(guān)具體行政行為不服的，向上一級(jí)主管部門申請(qǐng)行政復(fù)議。第三，明確了行署的復(fù)議機(jī)關(guān)地位，規(guī)定對(duì)省，自治區(qū)人民政府依法設(shè)立的派出機(jī)關(guān)所屬的縣級(jí)地方人民政府的具體行政行為不服的，向該派出機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議。第四。增加規(guī)定了國務(wù)院在行政復(fù)議中的最終裁決權(quán)?！缎姓?fù)議條例》規(guī)定對(duì)省級(jí)政府及國務(wù)院部委具體行政行為不服的向原機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議。這次《行政復(fù)議法》規(guī)定，對(duì)省級(jí)政府及部委行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可以向國務(wù)院申請(qǐng)裁決，國務(wù)院作出的裁決為最終裁決。在這次《行政復(fù)議法》的審議中，“有些常委委員和部門、地方、專家提出，由本機(jī)關(guān)復(fù)議自己作出的具體行政行為，從法律制度上說不夠合理，也不利于充分保護(hù)公民法人和其他組織的合法權(quán)益。因此，主張可以考慮，申請(qǐng)人對(duì)國務(wù)院有關(guān)部門或者省級(jí)人民政府的具體行政行為不服的，可以向人民法院提訟，也可以向國務(wù)院申請(qǐng)行政復(fù)議。如果向國務(wù)院申請(qǐng)行政復(fù)議，國務(wù)院作出的行政復(fù)議決定為終局決定，不再向人民法院提訟”。③最終立法機(jī)關(guān)采納了上述意見，確立了國務(wù)院受理對(duì)省部級(jí)行政復(fù)議決定的裁決申請(qǐng)?bào)w制，強(qiáng)化了國務(wù)院對(duì)國務(wù)院各部委及省級(jí)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督。第五，增加了縣級(jí)地方人民政府在受理復(fù)議申請(qǐng)時(shí)的轉(zhuǎn)送義務(wù)。由于行政復(fù)議機(jī)關(guān)設(shè)置較復(fù)雜，復(fù)議權(quán)限不盡一致，容易出現(xiàn)復(fù)議申請(qǐng)人投訴無門或找不到相應(yīng)復(fù)議機(jī)關(guān)的情形，為方便復(fù)議申請(qǐng)人，《行政復(fù)議法》專門規(guī)定了縣級(jí)地方人民政府接受復(fù)議申請(qǐng)并轉(zhuǎn)送有關(guān)復(fù)議機(jī)關(guān)，告知申請(qǐng)人的義務(wù)。這是《行政復(fù)議條例》所沒有的?！缎姓?fù)議法》第15條第2款規(guī)定“有前款所列情

形之一的，（即遇有派出機(jī)關(guān)、派出機(jī)構(gòu)、授權(quán)組織作出具體行政行為或共同作出具體行政行為，或作出行政行為的機(jī)關(guān)被撤銷的情形）申請(qǐng)人也可以向具體行政行為發(fā)生地的縣級(jí)地方人民政府提出行政復(fù)議申請(qǐng)，由接受申請(qǐng)的縣級(jí)地方人民政府依照本法第十八條的規(guī)定辦理。“第18條規(guī)定”依照本法第十五條第二款的規(guī)定接受行政復(fù)議申請(qǐng)的縣級(jí)地方人民政府，……應(yīng)當(dāng)自接到該行政復(fù)議申請(qǐng)之日起七日內(nèi)，轉(zhuǎn)送有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)，并告知申請(qǐng)人。接受轉(zhuǎn)送的行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法第十六條的規(guī)定辦理?！?/p>

（四）縮短了行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理案件時(shí)的審查期限

《行政復(fù)議法》規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)收到行政復(fù)議申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)進(jìn)行審查，對(duì)不符合本法規(guī)定的行政復(fù)議申請(qǐng)，決定不予受理，并書面告知申請(qǐng)人；對(duì)符合本法規(guī)定，但是不屬于本機(jī)關(guān)受理的行政復(fù)議申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人向有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出。”該規(guī)定與《行政復(fù)議條例》相比，將原來復(fù)議機(jī)關(guān)在受理階段進(jìn)行的形式要件審查期限，由10天縮短為5天。增加了復(fù)議機(jī)關(guān)書面告知申請(qǐng)人審查結(jié)果的義務(wù)。由于提出復(fù)議申請(qǐng)的方式由過去的書面式改為書面、口頭均可，所以在受理階段，取消了復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)不符合形式要件申請(qǐng)書發(fā)還申請(qǐng)人要求限期補(bǔ)正的一系列規(guī)定，增加了行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理復(fù)議申請(qǐng)的法定義務(wù)，方便了復(fù)議申請(qǐng)人。

（五）解決了復(fù)議機(jī)關(guān)不受理或不答復(fù)的情況下，申請(qǐng)人的訴權(quán)問題

按照《行政復(fù)議條例》及實(shí)踐中的做法，法律要求訴訟前必須先申請(qǐng)復(fù)議的，申請(qǐng)人必須先提出復(fù)議申請(qǐng)，而復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議期限不復(fù)議或不予答復(fù)的，申請(qǐng)人只能要求上級(jí)機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)規(guī)定的機(jī)關(guān)責(zé)令其受理或答復(fù)，如復(fù)議機(jī)關(guān)拒不受理或不答復(fù)，上級(jí)機(jī)關(guān)能否直接受理，或在復(fù)議期滿后能否直接？是針對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)不作為？還是針對(duì)原具體行政行為？這些問題在實(shí)踐中都不甚明了，有時(shí)甚至出現(xiàn)爭(zhēng)議?！缎姓?fù)議法》規(guī)定，對(duì)于上述幾種情況，行政復(fù)議機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由不予受理的，上級(jí)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令其受理，必要時(shí)，上級(jí)行政機(jī)關(guān)也可以直接受理。公民、法人或者其他組織可以自收到不予受理決定書之日或者行政復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)，依法向人民法院。這一規(guī)定對(duì)于防止復(fù)議機(jī)關(guān)或法院規(guī)避法律，保障公民訴權(quán)，都具有重要作用。

（六）進(jìn)一步明確了行政復(fù)議案件的審理方式

《行政復(fù)議法》將行政復(fù)議審理方式明確為兩大類：一是書面審，二是言詞審理。前一種是《行政復(fù)議條例》已經(jīng)規(guī)定了的，而后一種則是《行政復(fù)議法》進(jìn)一步明確的?！缎姓?fù)議條例》規(guī)定“行政復(fù)議實(shí)行書面復(fù)議制度，但復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要時(shí)，可以采取其他方式審理復(fù)議案件?！敝劣诤畏N方式，條例未曾明確。實(shí)踐中通常采用庭審方式，由“雙方當(dāng)事人到場(chǎng)說明問題，表達(dá)各自意見。”④行政復(fù)議將原來不甚明確的復(fù)議審查方式界定為，行政復(fù)議機(jī)構(gòu)“可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)和第三人的意見?！币簿褪钦f，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)申請(qǐng)人的要求或認(rèn)為有必要時(shí)，必須組織類似《行政處罰法》規(guī)定的聽證會(huì)，調(diào)查情況，聽取各方當(dāng)事人的意見。這一方式不同于書面審查，它允許當(dāng)事人通過言詞辯論的方式直接陳述自己的意見和理由，提供有關(guān)證據(jù)，促使行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出更為公正的決定。有趣的是，我國臺(tái)灣省新修改的《訴愿法》也在書面審理言詞審理，說明該種審理方式的重要性。⑤（七）行政復(fù)議的證據(jù)制度也有所變化

《行政復(fù)議法》針對(duì)復(fù)議實(shí)踐中舉證責(zé)任不明確，復(fù)議機(jī)關(guān)剝奪或忽視申請(qǐng)人查閱證據(jù)權(quán)利，被申請(qǐng)人違法補(bǔ)正等現(xiàn)象，對(duì)行政復(fù)議的證據(jù)制度做了更明確的規(guī)定。

首先，重申行政復(fù)議中的舉證責(zé)任由被申請(qǐng)人承擔(dān)。明確被申請(qǐng)人的舉證范圍和舉證責(zé)任，規(guī)定“被申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)書副本或者申請(qǐng)筆錄復(fù)印件之日起十日內(nèi)，提出書面答復(fù)，并提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。”被申請(qǐng)人不提出書面答復(fù)，提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)、和其他有關(guān)材料的視為該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，可予撤銷。而《行政復(fù)議條例》沒有要求被申請(qǐng)人提交作出具體行政行為的“依據(jù)”，也沒有不舉證承擔(dān)敗訴責(zé)任的條款。

其次，增加了申請(qǐng)人第三人的在復(fù)議過程中的查征權(quán)。《行政復(fù)議法》第23條第2款規(guī)定：“申請(qǐng)人、第三人可以查閱被申請(qǐng)人提出的書面答復(fù)，作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私外，行政復(fù)議機(jī)關(guān)不得拒絕?！币簿褪钦f，遇有申請(qǐng)人或第三人向復(fù)議機(jī)關(guān)查閱有關(guān)證據(jù)材料情形的，復(fù)議機(jī)關(guān)必須保障這項(xiàng)權(quán)利，不得拒絕。

最后，增加了被申請(qǐng)人不得在復(fù)議時(shí)取證的義務(wù)?！缎姓?fù)議法》第24條明確規(guī)定：“行政復(fù)議過程中，被申請(qǐng)人不得自行向申請(qǐng)人和其他有關(guān)組織或者個(gè)人收集證據(jù)?！痹瓉怼缎姓?fù)議條例》沒有此限制，但實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生被申請(qǐng)人違反“先取證，后裁決”原則，在復(fù)議過程中向申請(qǐng)人或其他人收集證據(jù)的現(xiàn)象，這種做法不僅給申請(qǐng)人造成了壓力，也不利于復(fù)議機(jī)關(guān)判斷具體行政行為的合法性，是一種典型的程序違法行為?！缎姓?fù)議法》借鑒了《行政訴訟法》關(guān)于被告不得在訴訟期間自行向證人或原告取證的規(guī)定，對(duì)被申請(qǐng)人在復(fù)議期間的收集證據(jù)行為作出了限制，明確了用此類方法取得的證據(jù)無效的證據(jù)原則。

（八）增加規(guī)定了復(fù)議機(jī)關(guān)和有權(quán)機(jī)關(guān)審查抽象行政行為的程序

在程序上，《行政復(fù)議法》與《行政復(fù)議條例》另一個(gè)重要的不同之處在于：規(guī)定了行政復(fù)議機(jī)關(guān)和有權(quán)機(jī)關(guān)審查抽象行政行為的程序。盡管這一程序是簡(jiǎn)單的期限規(guī)定，但仍不失為一項(xiàng)重要變化。《行政復(fù)議法》第26條，第27條規(guī)定，申請(qǐng)人申請(qǐng)復(fù)議，一并提出對(duì)抽象行政行為的審查申請(qǐng)的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)該規(guī)定有權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)依法處理，無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)依法處理，有權(quán)處理的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在60日內(nèi)依法處理。處理期間，中止對(duì)具體行政行為的審查。如復(fù)議機(jī)關(guān)審查具體行政行為時(shí)認(rèn)為具體行政行為依據(jù)不合法的，也照此程序處理。

（九）增加了行政復(fù)議最終裁決的規(guī)定

關(guān)于行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出的土地等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定能否成為最終裁決的問題，《行政復(fù)議法》起草過程中爭(zhēng)議頗大。最初的草案規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)對(duì)確認(rèn)土地、礦藏等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定，當(dāng)事人不得向人民法院提起行政訴訟?！睂徸h時(shí)，有些常委會(huì)組成人員和地方、部門、專家提出，“草案規(guī)定對(duì)自然資源確權(quán)的行政復(fù)議決定為終局裁決，難以有力保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。”因此，法律委員會(huì)建議將這一條修改為，對(duì)上述行政復(fù)議決定不服的，“可以向作出該決定的行政復(fù)議機(jī)關(guān)的上級(jí)行政機(jī)關(guān)提出申訴，或者依法向人民法院提訟?！贝撕?，又有地方和部門提出，“對(duì)土地等自然資源確權(quán)的行政復(fù)議決定是否可以提訟的問題不宜作簡(jiǎn)單規(guī)定，因?yàn)橛幸恍┐_權(quán)是根據(jù)國務(wù)院或者省級(jí)人民政府對(duì)行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者是對(duì)土地的征用而引起的，根據(jù)憲法和土地管理法的規(guī)定，對(duì)行政區(qū)域勘定、調(diào)整和對(duì)土地征用的權(quán)限屬于國務(wù)院和省級(jí)人民政府。對(duì)于這類確權(quán)問題，法律可以規(guī)定行政復(fù)議決定為終局決定?！雹抟虼?，《行政復(fù)議法》第30條最終規(guī)定，“根據(jù)國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對(duì)行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征用土地的決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定為最終裁決。”

此外，《行政復(fù)議法》還規(guī)定了國務(wù)院依申請(qǐng)對(duì)省部級(jí)行政復(fù)議決定審查后，有權(quán)作出最終裁決，這也是《行政復(fù)議條例》未規(guī)定的。對(duì)于以上兩類最終裁決均不能提訟。

四、進(jìn)一步強(qiáng)化行政復(fù)議的法律責(zé)任《行政復(fù)議法》在法律責(zé)任的規(guī)定上也有很多新的變化。

首先，《行政復(fù)議法》增加規(guī)定了行政復(fù)議機(jī)關(guān)的法律責(zé)任，即按照行政復(fù)議法的規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由拒不受理復(fù)議申請(qǐng)或不按規(guī)定轉(zhuǎn)送復(fù)議申請(qǐng)的，或在法定期限內(nèi)不作出復(fù)議決定的，均需承擔(dān)法律責(zé)任。承擔(dān)的方式為對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分。這一規(guī)定明確了復(fù)議機(jī)關(guān)的具體法律責(zé)任，對(duì)于監(jiān)督復(fù)議機(jī)關(guān)及時(shí)受理轉(zhuǎn)送復(fù)議申請(qǐng)，作出復(fù)方?jīng)Q定都具有重要意義。

其次，進(jìn)一步明確了行政復(fù)議機(jī)關(guān)工作人員在行政復(fù)議活動(dòng)中的法律責(zé)任。雖然《行政復(fù)議條例》對(duì)此也作了規(guī)定，但只是籠統(tǒng)地規(guī)定對(duì)于失職、的，復(fù)議機(jī)關(guān)或有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)批評(píng)教育或者給予行政處分?！缎姓?fù)議法》明確規(guī)定了行政復(fù)議機(jī)關(guān)工作人員違法情節(jié)及相應(yīng)的行政處分。

最后，增加了行政復(fù)議被申請(qǐng)人承擔(dān)法律責(zé)任的情況，明確了行政處分的種類。按照《行政復(fù)議條例》規(guī)定，復(fù)議被申請(qǐng)人承擔(dān)法律責(zé)任的情形只有一種，即“拒絕履行復(fù)議決定的，復(fù)議機(jī)關(guān)可以直接或者建議有關(guān)部門對(duì)其法定代表人給予行政處分?！薄缎姓?fù)議法》在總結(jié)近十年實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，明確規(guī)定了復(fù)議被申請(qǐng)人承擔(dān)責(zé)任的各種情形，即包括：被申請(qǐng)人不提出書面答復(fù)或者不提交作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料；或者阻撓，變相阻撓公民、法人或者其他組織依法申請(qǐng)行政復(fù)議的。對(duì)被申請(qǐng)人不履行或者無正當(dāng)理由拖延履行行政復(fù)議決定的，對(duì)直接責(zé)任的主管人員和其他責(zé)任人員依法給予警告、記過、記大過的行政處分；經(jīng)責(zé)令履行仍拒不履行的，依法給予降級(jí)、撤職、開除的行政處分。

與《行政復(fù)議條例》相比，《行政復(fù)議法》在監(jiān)督與救濟(jì)制度方面的突破與創(chuàng)新遠(yuǎn)不止上述四個(gè)方面，由于偏幅所限，只能評(píng)介至此。值得注意的是，盡管《行政復(fù)議法》尚未將十年來行政復(fù)議理論與實(shí)踐成果全部吸收進(jìn)去，在復(fù)議范圍及最終復(fù)議裁決的設(shè)置方面，以及過于簡(jiǎn)化程序有可能弱化復(fù)議功能等方面仍有不盡人意之處。但與《行政復(fù)議條例》相比，已經(jīng)有了不小的進(jìn)步。特別是擴(kuò)大行政復(fù)議范圍，啟動(dòng)對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督機(jī)制，增加行政復(fù)議公正、便民程序，加強(qiáng)行政復(fù)議法律責(zé)任的新規(guī)定，對(duì)于進(jìn)一步完善行政復(fù)議制度，改革行政訴訟制度都具有極其重要的意義。

①④國務(wù)院法制局編：《行政復(fù)議條例釋義》，中國法制出版社1991年版，第14～21頁；第100頁。

②馬懷德：《將抽象行政行為納入行政復(fù)議范圍》，載《中國法學(xué)》1998年第2期。

篇4

1、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)

司法行政機(jī)關(guān)是行使司法行政權(quán)力，執(zhí)行國家司法行政法律、法規(guī)、規(guī)章，管理國家司法行政事務(wù)的機(jī)關(guān)。司法行政機(jī)關(guān)在司法行政復(fù)議過程中運(yùn)用了行政機(jī)關(guān)的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行司法行政復(fù)議過程中，又擁有準(zhǔn)司法職權(quán)。如復(fù)議申請(qǐng)必須在規(guī)定的期限內(nèi)提出，復(fù)議必須向管轄權(quán)的司法行政主管機(jī)關(guān)提出，復(fù)議決定也必須在規(guī)定的期限內(nèi)提出。這表明，司法行政復(fù)議是集行政性和司法性于一體的。

2、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭(zhēng)議的活動(dòng)

司法行政部門的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產(chǎn)生的爭(zhēng)議表現(xiàn)為行政爭(zhēng)議和民事爭(zhēng)議。司法行政爭(zhēng)議主要指行政主體在行政管理過程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對(duì)人發(fā)生的爭(zhēng)議，這種爭(zhēng)議的核心是該具體行政行為是否合法、適當(dāng)。司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭(zhēng)議的活動(dòng)，如果司法行政主體實(shí)施解決民事爭(zhēng)議的具體行為，這種行為即不是行政復(fù)議，而是行政調(diào)解或行政裁決。

3、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)按照法定程序和要求解決司法行政爭(zhēng)議的活動(dòng)

行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)作為第三方解決行政爭(zhēng)議糾紛的活動(dòng)。行政復(fù)議的這一特性要求司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)和作出行政行為的司法行政機(jī)關(guān)必須分開，同時(shí)也要求司法行政復(fù)議必須按法定程序進(jìn)行，這就是司法行政復(fù)議程序的準(zhǔn)司法性。司法行政復(fù)議的準(zhǔn)司法性使司法行政復(fù)議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請(qǐng)制度、管轄制度、移送制度、回避制度等?！端痉ㄐ姓C(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“辦理行政復(fù)議案件的法制工作機(jī)構(gòu)人員與申請(qǐng)人有利害關(guān)系的，可以提出自行回避，申請(qǐng)人也有權(quán)申請(qǐng)其回避，但應(yīng)說明理由”。司法行政復(fù)議程序的特點(diǎn)又體現(xiàn)在行政性方面。如復(fù)議機(jī)關(guān)自收到復(fù)議申請(qǐng)書至作出決定止，時(shí)間最長(zhǎng)不超過六十日，司法行政復(fù)議作為行政活動(dòng)，必須充分體現(xiàn)行政的效率原則，復(fù)議組織可以利用這些特點(diǎn)，迅速查清事實(shí)、解決司法行政爭(zhēng)議。所以，就解決司法行政爭(zhēng)議而言，司法行政復(fù)議程序比行政訴訟程序更經(jīng)濟(jì)、更具有效率。

4、司法行政復(fù)議是上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的一種層級(jí)行政監(jiān)督

司法行政監(jiān)督可以在司法行政行為實(shí)施過程中進(jìn)行，也可以在司法行政行為完成之后進(jìn)行；可以是上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)主動(dòng)實(shí)施，也可以由利害關(guān)系人請(qǐng)求作出具體司法行政行為機(jī)關(guān)的上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)實(shí)施，司法行政復(fù)議就是有權(quán)的上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)依據(jù)利害關(guān)系人的請(qǐng)求，復(fù)查原具體行政行為的一種司法行政監(jiān)督措施。通過司法行政復(fù)議，上級(jí)司法行政機(jī)關(guān)可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)并糾正下級(jí)司法行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為；同時(shí)也可以發(fā)現(xiàn)具體司法行政行為所依據(jù)的司法行政規(guī)范性文件，是否與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。

5、司法行政復(fù)議主要采用書面審查的方式，必要時(shí)也可以采取聽證的方式審理

《行政復(fù)議法》第22條規(guī)定：“行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請(qǐng)人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時(shí)，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見”。司法行政復(fù)議采用書面審查的方式的目的，在于確保司法行政復(fù)議必要的行政效率。這一點(diǎn)顯然不同于司法審查制度。因此，司法行政復(fù)議又不能簡(jiǎn)單地照搬行政訴訟的程序。

書面審查是指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件時(shí)，僅就復(fù)議案件的書面材料進(jìn)行審查。這里的書面材料主要指復(fù)議申請(qǐng)書和復(fù)議答辯書。書面審查時(shí)，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)，僅對(duì)申請(qǐng)人向司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)遞交的復(fù)議申請(qǐng)書和被申請(qǐng)人提交的答辯狀，結(jié)合有關(guān)證據(jù)進(jìn)行復(fù)議，不傳喚申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人，證人以及其他復(fù)議參加人也不必到場(chǎng)。所以，書面審查是行政效率原則在司法行政復(fù)議制度中具體表現(xiàn)，也是司法行政復(fù)議中及時(shí)、便民原則的體現(xiàn)。

二、司法行政復(fù)議的范圍

司法行政復(fù)議的范圍。對(duì)行政相對(duì)人來說是申請(qǐng)行政復(fù)議的范圍，而對(duì)司法行政機(jī)關(guān)而言是受理行政復(fù)議的范圍。行政相對(duì)人包括公民、法人或者其他組織以及外國人、無國籍人。公民是指具有中華人民共和國國籍的自然人。外國人和無國籍人在中國境內(nèi)也必須遵守中華人民共和國的法律，同時(shí)其合法權(quán)益也受中華人民共和國法律的保護(hù)，在對(duì)等原則下他們與我國公民一樣有權(quán)作為申請(qǐng)人提出司法行政復(fù)議。法人是指符合法定條件而成立的一種組織，它可以分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)法人和社團(tuán)法人。如律師事務(wù)所、公證處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所、法律援助中心、人民調(diào)解中心等。其他組織是指不具備法人條件的組織，如合伙組織、聯(lián)營企業(yè)等。

根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》、《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》，公民、法人或者其他組織對(duì)下列具體行政行為可以向司法行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議。

1、認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)辦理頒發(fā)資格證書、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù)，司法行政機(jī)關(guān)拒絕辦理或者在法定期限內(nèi)沒有依法辦理。

2、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)作出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、責(zé)令停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的。司法行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰，必須在其職權(quán)范圍內(nèi)嚴(yán)格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定以及有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行，堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，堅(jiān)持責(zé)任與處罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，充分保障當(dāng)事人的陳述權(quán)、申辯權(quán)等權(quán)利的行使。當(dāng)事人對(duì)行政處罰不服的，有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

3、認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)辦理審批、審核、公告、登記的有關(guān)事項(xiàng)，司法行政機(jī)關(guān)不予上報(bào)申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內(nèi)沒有依法辦理的。2001年12月22日國務(wù)院《外國律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第10條規(guī)定，外國駐華代表機(jī)構(gòu)及其代表，應(yīng)當(dāng)持執(zhí)業(yè)執(zhí)照、執(zhí)業(yè)證書在代表機(jī)構(gòu)住所地的省、自治區(qū)、直轄市司法行政部門辦理注冊(cè)手續(xù)后，方可開展本條例規(guī)定的法律服務(wù)活動(dòng)。代表機(jī)構(gòu)及其代表每年應(yīng)當(dāng)注冊(cè)一次。省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門應(yīng)當(dāng)自接到注冊(cè)申請(qǐng)之日起2日內(nèi)辦理注冊(cè)手續(xù)。

4、認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)注冊(cè)執(zhí)業(yè)證，司法行政機(jī)關(guān)未出示書面通知說明理由，注冊(cè)執(zhí)業(yè)證期滿六個(gè)月內(nèi)不予注冊(cè)的。2000年3月31日司法部《基層法律服務(wù)工作者管理辦法》第51條規(guī)定，注冊(cè)機(jī)關(guān)經(jīng)審核，對(duì)有下列情形之一的基層法律服務(wù)工作者，暫緩執(zhí)業(yè)證注冊(cè)：①因違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律或者有關(guān)管理規(guī)定，正在接受司法行政機(jī)關(guān)或者基層法律服務(wù)所查處的；②有犯罪嫌疑被立案查處的；③采用弄虛作假手段企圖騙取通過年度注冊(cè)的；④因患病或者其他原因已連續(xù)停止執(zhí)業(yè)六個(gè)月的。

5、認(rèn)為符合條件，申請(qǐng)司法行政機(jī)關(guān)參加資格考試，司法行政機(jī)關(guān)沒有依法辦理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《國家司法考試實(shí)施辦法（試行）》第14條規(guī)定，有下列情形之一的人員不能報(bào)名參加考試，已經(jīng)辦理報(bào)名手續(xù)的，報(bào)名無效：①因故意犯罪受過刑事處罰的；②曾被國家機(jī)關(guān)開除公職，或曾被吊銷律師執(zhí)業(yè)證的；③依本辦法第18條的規(guī)定，曾被處以2年內(nèi)或終身不得報(bào)名參加國家司法考試處理的。

6、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)違法收費(fèi)或者違法要求履行義務(wù)的。2000年8月14日司法部《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》第18條規(guī)定：“申請(qǐng)?jiān)O(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)繳納登記費(fèi)。登記費(fèi)的具體數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)匚飪r(jià)部門核定的標(biāo)準(zhǔn)收取”。第30條規(guī)定：“司法鑒定機(jī)構(gòu)辦理年度檢驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)繳納年度檢驗(yàn)費(fèi)。年度檢驗(yàn)收費(fèi)的具體數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)匚飪r(jià)部門核定的標(biāo)準(zhǔn)收取”。

7、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)作出的撤銷、變更或者維護(hù)公證機(jī)構(gòu)關(guān)于公證書的決定不服的。根據(jù)司法部《關(guān)于外國人收養(yǎng)公證若干問題的通知》的規(guī)定，公證處發(fā)現(xiàn)有下列情況之一的，應(yīng)拒絕公證：①當(dāng)事人身份與《指定管轄通知》、《收養(yǎng)通知書》不符；②當(dāng)事人不符合收養(yǎng)法規(guī)定的條件；③我國收養(yǎng)法律與收養(yǎng)人經(jīng)常居住地國收養(yǎng)法律有法律沖突；④當(dāng)事人意思表示不真實(shí)、不合法或沒有意思表示；⑤當(dāng)事人未履行公證前的法定程序；⑥當(dāng)事人提供的材料不真實(shí)或不合法；⑦送養(yǎng)人對(duì)被收養(yǎng)人沒有合法的監(jiān)護(hù)權(quán)；⑧公證之前，送養(yǎng)人與收養(yǎng)人事實(shí)上已經(jīng)移交被收養(yǎng)人的監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)權(quán)；⑨收養(yǎng)通知書、收養(yǎng)登記證有嚴(yán)重錯(cuò)誤的；⑩公證處查明的其他足以影響涉外收養(yǎng)公證真實(shí)性、合法性情況。但公證處或司法行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)外國人收養(yǎng)公證有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)依照《公證程序規(guī)則》的規(guī)定辦理。

8、對(duì)司法行政機(jī)關(guān)作出的留場(chǎng)就業(yè)決定或根據(jù)授權(quán)作出的延長(zhǎng)勞動(dòng)教養(yǎng)的期限決定不服的。如根據(jù)1982年1月21日國務(wù)院批轉(zhuǎn)的《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》規(guī)定，勞動(dòng)教養(yǎng)人員有下列行為：①散布腐化墮落思想，妨礙他人改造的；②不斷抗拒教育改造，經(jīng)查證確系無理取鬧的；③不斷消極怠工，不服從指揮，抗拒勞動(dòng)的；④拉幫結(jié)伙，打架斗毆，經(jīng)常擾亂管理秩序的；⑤拉攏落后人員，打擊積極改造人員的等。根據(jù)不同情節(jié)，勞動(dòng)教養(yǎng)管理所可以批準(zhǔn)勞動(dòng)教養(yǎng)人員警告、記過，勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)可以批準(zhǔn)延長(zhǎng)勞動(dòng)教養(yǎng)期限。但延長(zhǎng)勞動(dòng)教養(yǎng)期限，累計(jì)不得超過一年。但本文認(rèn)為，勞動(dòng)教養(yǎng)這種限制人身自由的行為，隨著我國民主法制化進(jìn)程的加快發(fā)展，應(yīng)當(dāng)被摒棄，取而代之的由人民法院審判而確定是否勞動(dòng)教養(yǎng)，并確定勞動(dòng)教養(yǎng)期限最長(zhǎng)不超過一年。

篇5

一、族裔屬性斗爭(zhēng)中的文化政治學(xué)

黑格爾的《精神現(xiàn)象學(xué)》所反復(fù)確立的就是主奴辯證法，主人在征服他人的過程中確立自己的主體意識(shí)和精神強(qiáng)勢(shì)，他者則在長(zhǎng)期的蒙昧狀態(tài)中失去自我獨(dú)立精神。英國小說家笛福的《魯濱遜漂流記》就是最明顯的文本表征。魯濱遜和星期五間的關(guān)系很清楚地說明了這一點(diǎn)。但是人們通常從魯濱遜的冒險(xiǎn)開拓精神角度進(jìn)行解讀，從而掩蓋了這一本質(zhì)現(xiàn)象。解構(gòu)主義、后殖民主義理論啟發(fā)了大批邊緣學(xué)者，他們開始把種族當(dāng)做一個(gè)復(fù)雜的文化范疇，對(duì)其進(jìn)行質(zhì)疑、解構(gòu)，“作為一個(gè)歷史轉(zhuǎn)折點(diǎn)，20世紀(jì)中期的民權(quán)運(yùn)動(dòng)(TheCivilRightsMovement)使大批西方少數(shù)族裔獲得一種族性覺醒，他們中間的精英分子開始意識(shí)到自身的種族身份在整體文化觀念中嚴(yán)重錯(cuò)位。為此，他們一面在政治領(lǐng)域發(fā)起抗?fàn)?，不斷要求主流社?huì)正視種族問題，一面又在學(xué)術(shù)領(lǐng)域展開持續(xù)的反思、批判與創(chuàng)新?！彼麄冮_始質(zhì)疑、顛覆、重構(gòu)西方所謂的文學(xué)經(jīng)典，揭示滲透在文本結(jié)構(gòu)、故事情節(jié)和道德教誨中的種族等級(jí)制，進(jìn)一步加深了文學(xué)分析的力度、深度，也拓寬了讀者的視野。開始了對(duì)主流文學(xué)中所存在的習(xí)以為常的、隱含的種族歧視和偏見進(jìn)行批判，“他們開始把種族視為一個(gè)復(fù)雜的文化思想范疇，而不僅僅從自然科學(xué)的的角度來解釋，并同時(shí)借助西馬與后結(jié)構(gòu)主義的成套分析工具，對(duì)種族問題進(jìn)行深入的質(zhì)疑、解析與批判?！苯鈽?gòu)滲透到文本中的話語霸權(quán)和制度規(guī)范，使得“其主題、敘述策略和文化編碼都可在新的層面得到考察。”黃玉雪的自傳小說《華女阿五》則以自傳的方式生動(dòng)地揭示了種族文化身份建構(gòu)的這一文化政治學(xué)所涉及的核心問題。其種族斗爭(zhēng)經(jīng)歷了族裔內(nèi)斗爭(zhēng)的文化政治學(xué)和族裔外斗爭(zhēng)的文化政治學(xué)。族裔內(nèi)斗爭(zhēng)求獨(dú)立，族裔外斗爭(zhēng)求認(rèn)可。這兩種斗爭(zhēng)共同成就了族裔文化身份建構(gòu)的獨(dú)特性和混合性。文化身份是個(gè)人區(qū)別于他人的一個(gè)重要屬性，是得到他者認(rèn)可的一種象征性存在。處于中國文化家庭中的華女，自小深受中國文化的熏陶，在無形中習(xí)得了中國文化所蘊(yùn)涵的孝道文化，如恪守中國傳統(tǒng)道德，遵守孔子教誨:“其為人也孝悌，而好犯上者，鮮矣。不好犯上而作亂者，未之有也?！奔彝ブ赜趥€(gè)人、孝順父母、尊敬長(zhǎng)輩、勤儉節(jié)約等中國文化價(jià)值觀在無形中，自小深入到華女阿五的心靈中。父親帶著她一起誦讀中國經(jīng)典，她六歲時(shí)又被送到中文夜校讀書。在學(xué)習(xí)中國文化的過程中，她形成了強(qiáng)烈的文化自豪感，她為自己所屬的種族而驕傲，為祖先所創(chuàng)造的豐富文化而自豪，為自己所受到的家庭教育和突出的學(xué)習(xí)成績(jī)而自豪，為此她看不起理查德，認(rèn)為他的成績(jī)根本無法和她相比。由此她得出結(jié)論:外國人生性愚蠢，不懂得站在別人的角度體諒他人，他們天生冷漠?！度A女阿五》的主要讀者是西方白人，因此使美國人了解中國文化，彰顯中國文化的優(yōu)秀，使華人的成就得到西方社會(huì)的認(rèn)可，打破西方固定化的華人形象是創(chuàng)作者顯示其族裔屬性的一個(gè)重要任務(wù)。因此“黃玉雪極力想使中國人和中國文化得到白人主流社會(huì)的認(rèn)可和接受，她筆下的‘華人之女’一改西方文學(xué)中負(fù)面的中國人概念化形象，是一個(gè)受過良好教育、熟悉美國社會(huì)文化的模范女性?！睘榱说玫街髁魃鐣?huì)的認(rèn)可，融入主流社會(huì)，更重要地是讓主流社會(huì)熟知我的自身特性，展示自我。因此書中大量介紹了中國文化，如“華人的家庭教育、父母和子女的關(guān)系;華人的生活方式，包括衣、食、住，尤其是飲食，以及節(jié)日、婚喪嫁娶等習(xí)俗;唐人街的華人學(xué)校、劇院、家族會(huì)館、修鞋店、修表店、中藥店，等等?！彼龑?duì)中國文化的這些元素并非全盤采取贊揚(yáng)的態(tài)度，而是站在跨文化對(duì)比的立場(chǎng)上，根據(jù)美國這個(gè)多元文化背景采取了批判、贊揚(yáng)和詳細(xì)描述三種不同態(tài)度。對(duì)待美國文化則以華人的眼光來審視，但“也用美國人的眼光看到華人文化中的許多錯(cuò)處。因此，我們有這種雙重視野、雙重傳承，但我們的人生因?yàn)檫@兩種視角而更顯豐富?！痹诿鎸?duì)兩種不同文化時(shí)，黃玉雪把兩種異質(zhì)性文化置放在一起，發(fā)現(xiàn)其中的異質(zhì)和同質(zhì)，使之相互轉(zhuǎn)化，實(shí)現(xiàn)超越于這兩種不同文化的第三空間文化建構(gòu)。她之所以大量介紹中國文化元素就是盡其所能爭(zhēng)取主流社會(huì)的認(rèn)可;對(duì)自己族裔文化的批判正是向主流社會(huì)發(fā)出一個(gè)積極信息:我們不是消極被動(dòng)地、封閉式地、被迫式地融入美國社會(huì)，而是美國主流社會(huì)拒絕我們的融入。但是作為華人代表的阿五克服了巨大的種族歧視，取得了自己所認(rèn)為的成功。兒童時(shí)期受到同齡學(xué)童的歧視，被稱為;中學(xué)時(shí)受到學(xué)校輔導(dǎo)人員對(duì)華人的輕視。雖然在美國人的公司找到一份秘書工作，雖然極盡其力，把一份冷凍疫苗工作報(bào)告寫得內(nèi)容豐富、結(jié)構(gòu)合理、獨(dú)具創(chuàng)見，依然得不到認(rèn)可，晉升的機(jī)會(huì)微乎其微，在男人的世界中女人想擁有自己的一片天地，難。想在白人男性的世界中得到認(rèn)可，更是難上加難;結(jié)婚后，想在高檔住宅區(qū)租房也是不可能，白人不把房子租給華人。“白人主流社會(huì)并沒有把她當(dāng)成平等的、獨(dú)立的個(gè)人?？嗨稼は胫螅`感突來－把自己的奮斗經(jīng)歷寫下來。”因?yàn)樗胱屆绹肆私馊A人，了解華人文化，她想給自己，同時(shí)也給他人提供如何在成長(zhǎng)及尋求獨(dú)立的過程中汲取、揀選中美兩文化的合用之處，以及如何努力促進(jìn)兩種文化之間的相互溝通與了解。正是她的這種不妥協(xié)的斗爭(zhēng)精神才使她贏得了美國主流社會(huì)的認(rèn)可，讓那些不曉得中國文化是什么模樣的美國白人加深了對(duì)中華文化的了解。從這一方面而言，黃玉雪是成功的。同時(shí)，這本書的成功也改變了她的生活道路，她應(yīng)美國國務(wù)院的邀請(qǐng)到東亞各國旅行，隨后到世界各地旅游，以經(jīng)營旅行社為業(yè)。她對(duì)自己的不妥協(xié)進(jìn)行過闡釋:“‘不妥協(xié)者’，因?yàn)橹挥胁煌讌f(xié)者才能把事物做新的組合，如果妥協(xié)的話，每件事都照父母的話去做，這個(gè)世界就無法產(chǎn)生新事物。你可以做個(gè)不妥協(xié)者，對(duì)于任何事情都不妥協(xié)，不去擾亂社會(huì)，因?yàn)槟阕龅氖遣煌氖隆！讌f(xié)意味著做其他人所做的事，不妥協(xié)者則與眾不同。但他們都具創(chuàng)造性和保守性，那很好。這全都配合在一塊?！边@種不妥協(xié)精神就是一種文化政治學(xué)的僭越，或者稱為抵抗的文化政治學(xué)。在不失時(shí)第4期《華女阿五》:兩種族裔屬性斗爭(zhēng)的文化政治學(xué)機(jī)地跨過既定界限，對(duì)主流的價(jià)值、觀念、習(xí)慣、規(guī)定等進(jìn)行修改、顛覆。顛覆被傳統(tǒng)稱為正典的、普通的價(jià)值體系?！拔幕且粋€(gè)充滿意識(shí)形態(tài)爭(zhēng)執(zhí)的概念，也是一個(gè)典型的政治術(shù)語，聲稱‘文化’是一套永恒而普遍的價(jià)值體系，與糾纏于暫時(shí)世俗利益的紛爭(zhēng)政治相對(duì)立，這種做法本身恰恰顯露出強(qiáng)烈的政治動(dòng)機(jī)和鮮明的政治傾向。”黃玉雪的自傳小說《華女阿五》描述了自己以不妥協(xié)精神和族裔外的歧視進(jìn)行斗爭(zhēng)，以一種力求上進(jìn)的精神求得主流社會(huì)的認(rèn)可;進(jìn)行族裔內(nèi)斗爭(zhēng)以求得獨(dú)立，擺脫中國傳統(tǒng)文化的束縛，結(jié)合西方文化，以一種超越兩種文化之外的第三空間模式建構(gòu)獨(dú)具本族裔的文化模式，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)人獨(dú)立，族裔文化的獨(dú)立。人作為社會(huì)中的一員，必然離不開社會(huì)。亞里士多德在《政治學(xué)》一書中，把人定義為“政治的動(dòng)物”，因此“作為政治的動(dòng)物，人就不能離開政治和道德觀點(diǎn)來考慮文藝問題。”文化政治學(xué)中的“政治”體現(xiàn)為權(quán)力關(guān)系，即統(tǒng)治和被統(tǒng)治關(guān)系，而種族斗爭(zhēng)就是爭(zhēng)取認(rèn)可權(quán)力和獨(dú)立權(quán)利的斗爭(zhēng)，以求得文化身份的解構(gòu)、重構(gòu)、建構(gòu)的非中心式建構(gòu)模式，這些都明顯地打上了文化政治學(xué)的身份建構(gòu)烙印。

二、性別所代表的族裔屬性斗爭(zhēng)中的文化政治學(xué)

文化政治學(xué)關(guān)注的是權(quán)力關(guān)系，權(quán)力關(guān)系不僅僅表現(xiàn)為強(qiáng)制的政治形式而且表現(xiàn)為非政治的、無所不在的觸須、無意識(shí)渠道等方式滲透到日常生活中，是充滿斗爭(zhēng)和喧囂的政治場(chǎng)所在。“只有通過對(duì)文化問題的有效分析，正視文化的政治功能和含義，并且最終訴諸政治行動(dòng)，才能實(shí)現(xiàn)真正的文化變革，把此岸世界建設(shè)成理想樂土?！蔽幕螌W(xué)中，性別和政治聯(lián)姻，從而出現(xiàn)了性別政治?！芭灾髁x者大都認(rèn)為，性別的政治性在于它是一種社會(huì)歷史文化建構(gòu)，反映著特定的權(quán)力關(guān)系?！薄度A女阿五》中的阿五由于小時(shí)候所受到的恪守儒家傳統(tǒng)式的教育，學(xué)會(huì)了逆來順受。孝順是維系家庭的臍帶，集體大于個(gè)人，家庭重于個(gè)人等觀念滲入其幼小的心靈當(dāng)中。父親定下了各種各樣的規(guī)矩，要求孩子們無條件嚴(yán)格遵守。在接受教育方面，父親重男輕女思想很嚴(yán)重，父親拒絕為黃玉雪上大學(xué)時(shí)支付學(xué)費(fèi)。玉雪并沒有氣餒，內(nèi)心抗議:“生為女孩非我所愿。作為女孩，我也許不想僅僅為養(yǎng)兒育女而結(jié)婚!也許我的權(quán)利不止是養(yǎng)兒育女!我既是女性，也是一個(gè)人!難道中國人認(rèn)為女人就沒有感情和思想嗎?”在心理上，玉雪開始有意識(shí)地進(jìn)行反抗，反抗中華族裔屬性對(duì)女性這一社會(huì)性別所限定的文化期待。她要做一個(gè)獨(dú)立的個(gè)人，為個(gè)人幸福去追求，這是美國教師傳授給她的價(jià)值觀。但在她幼時(shí)，父親就諄諄教導(dǎo)她應(yīng)為家庭榮譽(yù)而犧牲個(gè)人幸福。兩種不同的價(jià)值觀代表著兩種屬性:中華族性和美國屬性。這兩種屬性在性別之戰(zhàn)中體現(xiàn)出來，也體現(xiàn)出兩種屬性所各自代表的權(quán)力角力。父親是第一代華裔的典型代表，其身上依然濃縮著中華族裔屬性，他們內(nèi)心中那種葉落歸根的心理非常強(qiáng)烈，對(duì)故國的眷戀和回憶深深地刻印在內(nèi)心深處。特別是當(dāng)他們想極力融入美國社會(huì)而遭拒絕，處處存在的種族歧視讓他們不斷地回憶起故國，想躲進(jìn)故國的回憶之中進(jìn)行逃避。生活在唐人街之內(nèi)，父輩感到愜意。有人聆聽他們內(nèi)心的苦楚，更有親情、更溫暖，可以和朋友分享自己的夢(mèng)想和希望、坎坷和痛苦。唐人街之外則處處充滿了紛爭(zhēng)、競(jìng)爭(zhēng)，人與人之間只有金錢關(guān)系，毫無親情。生活在唐人街讓他們有種歸屬感。但代表著第二代華裔的黃玉雪則截然不同，種族歧視更堅(jiān)定了其融入美國社會(huì)的決心而非逃避。她積極融入父輩所極力逃避的白人社會(huì)。在這個(gè)世界里，人人可以享受到唐人街所不曾有的自由和尊重，可以體驗(yàn)到隱私權(quán)受到尊重的幸福。和華人社會(huì)相比較，黃玉雪感到白人社會(huì)給了她更多的尊嚴(yán)和權(quán)利、溫情和平等。而父親所代表的“中國封建文化認(rèn)為女性一般心胸狹窄，目光短淺，智商低下，不適合從事智力活動(dòng)，屬于無才者，且不可教也。因此，為了她們自己，同時(shí)也為了社會(huì)公益，她們最好謙卑、緘默，不要拋頭露面?！保?］為挑戰(zhàn)父輩所代表的傳統(tǒng)文化對(duì)女性的歧視，她在一次開船典禮上，特意把一瓶香檳酒砸碎在船首，這是一個(gè)罕見的情形。因?yàn)樵诟篙吽淼娜A裔看來，女人觸碰會(huì)給新船帶來厄運(yùn)和不幸。而黃玉雪竟然親手把這艘船送出海，是她個(gè)人的殊榮，更是中國女性的殊榮和華裔的殊榮?！按伺e表現(xiàn)了黃玉雪在建立自我、肯定自我的道路上邁出了重要一步，同時(shí)也象征著她業(yè)已沖出束縛唐人街華人婦女的陳規(guī)陋習(xí)之藩籬。”［2］黃玉雪以自己自立自強(qiáng)的精神和行為顛覆了父權(quán)制對(duì)女性的想象性建構(gòu)，同時(shí)也打破了西方對(duì)華裔女性的模式化形象?！霸诋?dāng)時(shí)的美國流行文化中，東方女性毫無例外地不是居心叵測(cè)的狐媚，就是出賣色相的藝妓。甚至在美國華人自己的作品中，比如說在劉裔昌的自傳中，華人女子也被稱作‘尤物’，這是個(gè)具有性暗示的詞藻。與這些模式化了的性感華人婦女形象作一比較，黃玉雪筆下的女主人公截然不同。有血有肉的五姑娘才代表著真正的美國華裔女性形象。

作者：唐利平 單位：亳州師范高等?？茖W(xué)校

篇6

1.1政策法規(guī)能夠提高行政服務(wù)水平

近年來，隨著經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，人們的生活方式也發(fā)生了很大的變化，人們對(duì)于醫(yī)院有了更高的要求。為了保證醫(yī)院能夠在市場(chǎng)中處于不敗之地，醫(yī)院一切工作必須以服務(wù)患者為重心，行政管理也不例外，他們或者直接服務(wù)于患者，或者間接為患者提供服務(wù)。而對(duì)于患者而言，醫(yī)院行政管理中能夠?qū)业南嚓P(guān)政策、法規(guī)等運(yùn)用其中使患者實(shí)實(shí)在在地感到醫(yī)院帶給他們的溫暖和關(guān)心，也就無形中樹立了行政管理及服務(wù)的品牌。

1.2政策法規(guī)是醫(yī)院行政管理的后盾

醫(yī)院的行政管理和企業(yè)行政管理有許多相似之處，而在醫(yī)院行政管理過程中政策法規(guī)則成為了運(yùn)轉(zhuǎn)的堅(jiān)強(qiáng)后盾。在我國醫(yī)院行政管理過程中，行政管理人員主要負(fù)責(zé)傳達(dá)、組織、協(xié)調(diào)、督促等任務(wù)。行政管理人員在工作中必須樹立“臨床第一”的服務(wù)理念，將相關(guān)政策法規(guī)熟記于心，并且善于運(yùn)用政策法規(guī)去解決科室間的關(guān)系，能夠?yàn)榛颊呓鉀Q實(shí)際問題，盡可能地減輕醫(yī)務(wù)工作壓力，把行政管理功能發(fā)揮到極致[5]。此外，行政管理人員在工作中要充分發(fā)揮自身的主觀能動(dòng)性，善于發(fā)現(xiàn)一線科室情況，及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題，并采取積極有效的措施解決問題，保證一線能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)。

1.3政策法規(guī)能夠提高醫(yī)院整體效益

醫(yī)院行政管理在我國現(xiàn)行醫(yī)院管理中發(fā)揮重要的作用，政策法規(guī)在現(xiàn)代醫(yī)院管理中占有極其重要的地位，管理人員掌握政策法規(guī)并且正確、合理地運(yùn)用，將直接影響醫(yī)療、教學(xué)、科研等工作的運(yùn)行，它制約著全院的整體效益。著名管理大師彼得•德魯克等人曾經(jīng)在自己的書中說到：效率是“以正確的方式做事”，而政策法規(guī)則是“做正確的事”。醫(yī)院的行政管理并不應(yīng)該背離政策法規(guī)而獨(dú)立存在，兩者應(yīng)該共存。當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)該著眼于政策法規(guī)，然后再更好地完善行政管理[6]。醫(yī)院是一個(gè)人才輩出的地方，更是一個(gè)高技術(shù)含量、多專業(yè)協(xié)作的特殊專業(yè)，對(duì)從業(yè)人員要求較高，管理難度和管理成本相對(duì)較大。醫(yī)院應(yīng)該加強(qiáng)政策法規(guī)宣傳力度，充分調(diào)動(dòng)行政人員的管理主動(dòng)性，讓他們能夠根據(jù)政策法規(guī)充分激發(fā)人力資源潛能，有效降低管理成本，從源頭上促進(jìn)醫(yī)院整體效益的提升。

2討論

篇7

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種法制經(jīng)濟(jì)，行政管理也是一種法制化的管理。但在不同的歷史時(shí)期，行政法制有不同的特點(diǎn)，并有相應(yīng)的行政法制度。在資產(chǎn)階級(jí)啟蒙時(shí)期，理論上強(qiáng)調(diào)的是“斗爭(zhēng)哲學(xué)”。資本主義制度確立后，就以這一思想為指導(dǎo)，建立了權(quán)力分立和制衡的政治體制和法律制度；在行政法上既強(qiáng)調(diào)權(quán)力與服從的統(tǒng)治關(guān)系和行政行為的權(quán)力、強(qiáng)制、單方面意思表示等法律屬性，又強(qiáng)調(diào)“無法律即無行政”以防止行政走向君主專制。但在19世紀(jì)末以來，資產(chǎn)階級(jí)統(tǒng)治得到了鞏固，資本主義進(jìn)入了壟斷統(tǒng)治階段，在理論上強(qiáng)調(diào)的是“合作哲學(xué)”，即變性惡為性善，變對(duì)立為合作，變消極為積極，變機(jī)械為機(jī)動(dòng)。在法制上，變分權(quán)制衡為分工合作，變重法治的形式為重法治的目的；在行政法上，也就強(qiáng)調(diào)服務(wù)與合作關(guān)系和行政行為所要達(dá)到的目的。他們認(rèn)為，行政行為不再是一種消極防范行為，而是政府對(duì)公眾的一種積極服務(wù)，但公眾對(duì)這種服務(wù)也必須予以積極地配合與合作。于是，資本主義國家借鑒民法上的契約原理，建立起行政合同制度；要求只要能實(shí)現(xiàn)行政目的，都應(yīng)當(dāng)以行政合同來代替單方面的、強(qiáng)制性的行政行為。這樣，本屬民法領(lǐng)域中用以促使債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權(quán)人債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保制度，也被運(yùn)用于行政管理，以保證相對(duì)人履行其行政法上的義務(wù)，從而成為一種重要的行政合同制度。

我們認(rèn)為，行政是對(duì)公共利益的維護(hù)和分配。行政法是以一定層次的公共利益和個(gè)人利益關(guān)系為基礎(chǔ)和調(diào)整對(duì)象的法。公共利益和個(gè)人利益是一種對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。個(gè)人利益與公共利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)服從公共利益，即以公共利益為本位。因此，行政行為具有意思先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，行政主體完全可以強(qiáng)制要求相對(duì)人履行行政法上的義務(wù)。但是，個(gè)人利益與公共利益又具有一致性，公共利益最終都要分配給相對(duì)人享受。在公有制社會(huì)里，它們之間的一致性更加明顯和突出。這就要求國家充分尊重公眾的個(gè)人利益，增強(qiáng)分配的公正性和行政的民主性，從而提高公眾對(duì)行政的信任度和滿意度。從行政法學(xué)上看，盡管行政主體可以通過行政強(qiáng)制措施迫使相對(duì)人履行義務(wù)或直接實(shí)現(xiàn)與相對(duì)人履行義務(wù)相同的狀態(tài)，但在維護(hù)行政法制嚴(yán)肅性的同時(shí)，應(yīng)盡可能不損害相對(duì)人的合法權(quán)益，并增強(qiáng)行政行為的可接受性。因此，行政法治和行政民主要求我們必須建立既能優(yōu)先保護(hù)公共利益又能充分尊重個(gè)人利益，既能維護(hù)行政法制嚴(yán)肅性又能增強(qiáng)行政行為可接受性的行政法制度。我們認(rèn)為，行政擔(dān)保就是其中之一。

行政擔(dān)保突出體現(xiàn)了行政法的精神，既能維護(hù)行政法制的尊嚴(yán)，又能充分尊重相對(duì)人的合法權(quán)益。行政擔(dān)保是相對(duì)人對(duì)公共利益表示尊重，履行行政法上義務(wù)的一種承諾。代表公共利益的行政主體之所以信任并接受相對(duì)人的這種承諾，并非完全基于本身的主觀判斷和幻想，而是具有客觀基礎(chǔ)的。這個(gè)客觀基礎(chǔ)就是相對(duì)人所提供的保證人、保證金和抵押物等。相對(duì)人違背自己的承諾將會(huì)帶來更為不利的法律后果。由于行政擔(dān)保的存在，相對(duì)人一般不致違背自己的承諾，即使違背自己的承諾也不致?lián)p害公共利益。同時(shí)，行政擔(dān)保也是行政主體對(duì)個(gè)人利益的尊重，是行政行為具有可接受性的具體體現(xiàn)。它既能滿足相對(duì)人的合理要求，避免對(duì)相對(duì)人個(gè)人利益的不必要損害，又能使相對(duì)人主動(dòng)履行其行政法上的義務(wù)和積極配合行政主體維護(hù)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政目的。

總之，行政擔(dān)保是一種具有廣泛和重要應(yīng)用價(jià)值的行政法制度，但它的建立和完善應(yīng)體現(xiàn)以公共利益為本位的精神。

二、行政擔(dān)保的性質(zhì)

行政擔(dān)保的性質(zhì)，是指行政擔(dān)保本身所具有的法律屬性。我們認(rèn)為，行政擔(dān)保實(shí)質(zhì)上是行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政目的而依法允許相對(duì)人以一定方式保證其履行義務(wù)的一種雙方或多方行政行為。與一般的民事?lián)：托姓袨橄啾龋姓?dān)保具有以下法律特征：

（一）行政擔(dān)保是一種行政行為

行政擔(dān)保是行政主體的意思表示。盡管并不純粹是行政主體單方面的意思表示，但體現(xiàn)了行政主體的意志。并且，相對(duì)人所作的意思表示是否有效，最終將取決于行政主體的意志。也就是說，對(duì)相對(duì)人履行義務(wù)的承諾，是否值得信任，是否足以維護(hù)公共利益，取決于行政主體的判斷。行政主體作這種意思表示時(shí)的身份，并不是法人而是行政權(quán)主體，即公共利益的代表者；作這種意思表示的目的，并非為了謀求個(gè)人利益而是為了實(shí)現(xiàn)公共利益。這種意思表示一旦作出，就能產(chǎn)生行政法上的法律效果。并且，行政主體可根據(jù)客觀情況的發(fā)展變化，單方面變更或解除行政擔(dān)保關(guān)系。

（二）行政擔(dān)保是一種雙方或多方行政行為

行政擔(dān)保不僅體現(xiàn)了行政主體的意志，同時(shí)也體現(xiàn)了義務(wù)人的意志。行政擔(dān)保的有效成立，是行政主體與義務(wù)人雙方意思表示一致的結(jié)果。沒有義務(wù)人的有效承諾，行政擔(dān)保無法成立。通過保證方式而成立的行政擔(dān)保，還體現(xiàn)了保證人的意志，是行政主體、義務(wù)人和保證人三方主體意思表示一致的結(jié)果。因而，行政擔(dān)保是一種雙方或多方行政行為即行政合同。作為一種雙方或多方行政行為，它的變更和消滅仍應(yīng)以行政主體與相對(duì)人的意思表示一致為原則。但這一原則并不能絕對(duì)地約束行政主體。行政主體基于公共利益的需要，仍有權(quán)以單方面的意思表示變更或消滅已有效成立的行政擔(dān)保行為。這是因?yàn)?，之所以能以行政?dān)保這種雙方或多方行為來代替行政強(qiáng)制措施等單方行政行為，是因?yàn)閭€(gè)人利益符合或不致?lián)p害公共利益；在行政擔(dān)保中，利益關(guān)系中居于矛盾主要方面的公共利益，并未讓位于個(gè)人利益，也并未降至與個(gè)人利益相等的地位。因此，行政行為的可接受性也并不能超過行政法制的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。

（三）行政擔(dān)保是一種從屬性行政行為

行政擔(dān)保是權(quán)利主體即行政主體和義務(wù)主體即相對(duì)人就義務(wù)的履行而達(dá)成的合意即一致的意思表示。因此，行政擔(dān)保行為是以行政主體已經(jīng)作出的設(shè)定相對(duì)人義務(wù)的，從而使行政主體成為權(quán)利主體、使相對(duì)人成為義務(wù)主體的具體行政行為的先行存在為前提的，是以保障已設(shè)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和義務(wù)的履行為目的的。如果沒有先行設(shè)定相對(duì)人義務(wù)的行政行為的存在，也就不需要行政擔(dān)保行為。并且，行政擔(dān)保行為也將隨著設(shè)定相對(duì)人義務(wù)的先行行政行為的消滅而消滅。因此，行政擔(dān)保行為并不是一種獨(dú)立存在的行政行為，而只是一種從屬性行政行為。

三、行政擔(dān)保的適用

（一）行政擔(dān)保的適用范圍

行政擔(dān)?？蛇m用于人身義務(wù)的履行保證。例如，治安管理中被裁決拘留的人在提供一定方式的擔(dān)保后，接受拘留的義務(wù)可暫緩履行。行政擔(dān)保也可適用于財(cái)產(chǎn)義務(wù)的履行保證。例如，《海關(guān)法行政處罰實(shí)施細(xì)則》第21條規(guī)定，“對(duì)于無法或者不便扣留的貨物、物品或者運(yùn)輸工具，海關(guān)可以向當(dāng)事人或者運(yùn)輸工具負(fù)責(zé)人收取等值保證金或者抵押物?！毙姓?dān)?？蛇m用于作為義務(wù)即行政法規(guī)范要求相對(duì)人以積極的方式作一定行為的義務(wù)的履行保證。例如，對(duì)海關(guān)監(jiān)管中應(yīng)交驗(yàn)有關(guān)單證的義務(wù)，進(jìn)出境當(dāng)事人由于法定原因不能及時(shí)履行的，可向海關(guān)申請(qǐng)擔(dān)保放行。行政擔(dān)保也可適用于不作為義務(wù)即行政法規(guī)范要求相對(duì)人不作一定行為的義務(wù)的履行保證。例如，為了保證納稅人對(duì)不得轉(zhuǎn)移、隱匿應(yīng)納稅財(cái)產(chǎn)或應(yīng)納稅收入義務(wù)的履行，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)要求其提供納稅擔(dān)保。行政擔(dān)保除了能適用于外部相對(duì)人義務(wù)的履行保證外，還能適用于內(nèi)部相對(duì)人義務(wù)的履行保證。例如，在行政監(jiān)察中，為了防止監(jiān)察對(duì)象串供和毀滅證據(jù)，監(jiān)察機(jī)關(guān)可責(zé)令其提供擔(dān)保。

行政擔(dān)保不同于民事?lián)?。行政?dān)保作為一種行政合同，只是行政主體借以實(shí)現(xiàn)行政目的的一種手段。它是在不損害公共利益的前提下，充分尊重個(gè)人利益的一種制度。因此，盡管可適用擔(dān)保的義務(wù)幾乎是不受限制的，但行政擔(dān)保的適用卻又不能不有例外。我們認(rèn)為，在下列兩種情況下，不適用擔(dān)保：（1）保證履行的義務(wù)是應(yīng)即時(shí)履行的義務(wù)。行政擔(dān)保的實(shí)行，使得相對(duì)人可以暫緩履行其負(fù)有的行政法義務(wù)，從而避免或減少利益上的損失。因此，適用擔(dān)保的義務(wù)必須是能暫緩履行的義務(wù)，即暫緩履行不致?lián)p害公共利益的義務(wù)。凡是應(yīng)即時(shí)履行的義務(wù)，即只有立即履行才能維護(hù)公共利益的義務(wù)，如對(duì)即時(shí)處罰、即時(shí)強(qiáng)制措施等行為中所設(shè)定的義務(wù)和食品、藥品控制等行為中控制危害發(fā)生、擴(kuò)大的義務(wù)，都不能適用行政擔(dān)保。（2）擔(dān)保所維護(hù)的利益是違法的個(gè)人利益。適用行政擔(dān)保的目的之一，是為了尊重相對(duì)人合法的個(gè)人利益。相對(duì)人非法的個(gè)人利益，不但不應(yīng)得到尊重，相反應(yīng)受剝奪。因此，在有可能使相對(duì)人牟取非法利益時(shí)，不能適用擔(dān)保。對(duì)此，有關(guān)立法已予肯定。例如，《中華人民共和國海關(guān)關(guān)于進(jìn)出口貨物申請(qǐng)擔(dān)保的管理辦法》中明確規(guī)定，下列情況海關(guān)不接受擔(dān)保：第一、進(jìn)出口國家限制進(jìn)出口的貨物，未領(lǐng)到進(jìn)出口貨物許可證件的；第二、進(jìn)出口金銀、瀕危動(dòng)植物、文物、中西藥品、食品、體育狩獵用槍支彈藥和民用爆破器材、無線電器、保密機(jī)受國家有關(guān)規(guī)定管理的進(jìn)出口貨物，不能向海關(guān)交驗(yàn)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)文件和證明的。

（二）行政擔(dān)保的適用條件

行政擔(dān)保盡管是一種意思表示一致而成立的行政行為，但雙方主體所要達(dá)到的目的卻是相反的。行政主體通過行政擔(dān)保，增強(qiáng)行政行為的可接受性是為了更好地維護(hù)公共利益。相對(duì)人通過行政擔(dān)保，承諾履行義務(wù)，是為了保護(hù)自己的個(gè)人利益。這就決定了責(zé)令擔(dān)保和申請(qǐng)擔(dān)保在適用條件上的區(qū)別。

一般說來，有下列情況之一的，行政法規(guī)范應(yīng)規(guī)定由行政主體責(zé)令相對(duì)人提供擔(dān)保：（1）沒有相應(yīng)行政強(qiáng)制措施能足以維護(hù)公共利益的。行政強(qiáng)制措施的實(shí)施是為了維護(hù)公共利益，但不僅應(yīng)基于需要，而且應(yīng)具有法律依據(jù)和現(xiàn)實(shí)可能。如果行政主體無權(quán)或難以實(shí)施行政強(qiáng)制措施時(shí)，則只能通過行政擔(dān)保來維護(hù)公共利益。例如，行政主體在查處內(nèi)部行政違法失職行為時(shí)通常不能對(duì)公務(wù)員的人身和財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施。但是為了防止有違法失職行為的公務(wù)員串供或毀滅證據(jù)和逃避、阻礙查處行為的發(fā)生，可以責(zé)令該公務(wù)員提供行政擔(dān)保。再如，在計(jì)劃生育管理領(lǐng)域，通常也是難以對(duì)不履行計(jì)劃生育義務(wù)的相對(duì)人采取人身和財(cái)物的強(qiáng)制措施的，但卻可以采取行政擔(dān)保，以切實(shí)保證相對(duì)人履行計(jì)劃生育義務(wù)。（2）行政強(qiáng)制措施的標(biāo)的物難以保管的。在行政強(qiáng)制措施的標(biāo)的物，作為證據(jù)保全作用已經(jīng)完成，但是否應(yīng)予沒收、銷毀、退還等有待查證、處理，行政主體保管該標(biāo)的物需花費(fèi)一定的人力、物力、財(cái)力并有可能滅失、損壞時(shí)，也可責(zé)令相對(duì)人領(lǐng)回并責(zé)令其提供等值的擔(dān)保。相對(duì)人不愿擔(dān)保的，行政主體有權(quán)變賣該標(biāo)的物，留置抵押。

篇8

關(guān)鍵詞：內(nèi)外兼治；椎動(dòng)脈型頸椎?。恢委煼椒?/p>

頸椎病又稱頸椎綜合征，是一種常見的進(jìn)展緩慢的退行性多發(fā)性骨疾患，多見于中老年人。我國每年100萬腦血管病人中的25%是因頸椎病誘發(fā)的。其基本病機(jī)為本虛標(biāo)實(shí)，肝腎不足、氣血虧虛、筋骨失養(yǎng)為本；風(fēng)寒外侵、血脈瘀結(jié)、風(fēng)陽上亢為標(biāo)。輕者頭、頸、臂、手、背疼痛，酸軟麻木、頭暈、耳鳴，重者一過性腦缺血猝然暈到。嚴(yán)重影響到人們的正常工作和日常生活。目前對(duì)本病的治療多采用非手術(shù)治療，筆者運(yùn)用中醫(yī)內(nèi)外兼治法治療椎動(dòng)脈型頸椎病21例，收到滿意療效，現(xiàn)將治療方法報(bào)告如下。

1一般資料

21例中，男13例，女8例；年齡最大60歲，最小28歲；病程最長(zhǎng)10年，最短3個(gè)月，所有病例均經(jīng)臨床確診。

2臨床癥狀及體征

間歇性頭疼或偏頭疼、頭暈、有時(shí)突然暈到，過時(shí)清醒。部分患者有上肢酸麻無力、記憶力減退、耳鳴、失眠等癥狀。壓頂試驗(yàn)、臂叢牽拉試驗(yàn)陽性，棘突部位壓痛明顯。X線檢查：椎間孔變小、頸曲異常、鉤椎關(guān)節(jié)側(cè)方增生。多普勒檢查：椎動(dòng)脈走行異常、管徑變小、每分鐘血流量減少。

3治療方法

3.1中藥內(nèi)服：①風(fēng)寒濕阻型：以疼痛重滯為主，每遇天氣陰冷變化時(shí)癥狀加重，項(xiàng)背不舒，舌淡、苔薄白，脈沉緊。治法宜疏風(fēng)散寒、溫經(jīng)通痹，方選桂枝加葛根湯和羌活勝濕湯加減。②肝腎不足型：每遇勞累癥狀加重，頭暈?zāi)垦?，腰膝酸軟，形體消瘦或頭皮麻木，舌色淡而瘦小、脈遲、細(xì)、弱。治法宜補(bǔ)益肝腎、溫陽通痹。方選獨(dú)活寄生湯和陽和湯加減。③氣血虧虛型：肢體乏力，面色少華，聲低言微，精神萎靡，納差多汗，舌淡白，脈細(xì)弱。治法宜補(bǔ)益氣血、和血通痹，方選八珍湯和黃芪桂枝五物湯加減。

3.2推拿理筋：①先分別按揉風(fēng)池、天鼎、缺盆、肩井、曲池、手三里、小海、內(nèi)關(guān)、神門穴位5～10分鐘；②后用磙法放松頸部?jī)蓚?cè)肌群及肩部、背部的肌肉5～10分鐘。③以手掌大魚際部位循膀胱經(jīng)和督脈，從腰部單方向推至大椎穴5遍，以患者感到局部發(fā)熱為宜。④拇指上下推揉頸兩側(cè)棘間韌帶、斜方肌，并配合推橋弓至肩部，初步放松后進(jìn)行拔伸法。⑤理指、抖搓上肢，掌叩擊背部2遍，提拿兩側(cè)肩井穴3次結(jié)束手法。

3.3針刺艾灸：常取絕骨、后溪兩穴，再佐以大杼、天柱、天井、魄戶等穴留針12～20分鐘，每日針刺1次。陰骨穴用毫針快速進(jìn)針，“得氣”后留針5分鐘，捻轉(zhuǎn)1次。留針期間，取直徑2～3厘米、厚約0.2～0.3厘米鮮姜一片，中間以針穿孔數(shù)個(gè)，放在突起的棘突上，再將艾炷放在姜片上點(diǎn)燃施灸，施灸部位皮膚紅潤(rùn)而不起泡為度。

3.4穴位注射：川芎嗪注射液4ml、維生素B1注射液100mg加入5%葡萄液10ml，皮膚常規(guī)消毒后，取5號(hào)針頭，垂直刺入頸夾脊穴和阿是穴30mm，“得氣”后回抽無血，每穴注入0.5～1ml，每周3次，10次為1療程。

4治療結(jié)果

4.1療效標(biāo)準(zhǔn):治愈：癥狀和體征完全消失，恢復(fù)正常工作、可從事重體力勞動(dòng)。好轉(zhuǎn)：癥狀和體癥明顯好轉(zhuǎn)或基本消失，可以從事輕體力勞動(dòng)，勞累后有不適感，經(jīng)休息或服用藥物消除。無效：癥狀和體征無明顯改善，治療前后無變化。

4.2治療結(jié)果：治愈8例，好轉(zhuǎn)10例，無效3例，總有效率85.72%。

5病案舉例

張某，男，38歲，2007年8月3日初診。頸肩痛3月余，自覺頸部肌肉僵硬，活動(dòng)受限，有時(shí)頭痛、頭暈，惡心、耳鳴。X線提示：頸部生理曲度改變、椎間孔變小、鉤椎關(guān)節(jié)增生。診斷為椎動(dòng)脈型頸椎病。遵循“急則治其標(biāo)，緩則治其本”的原則，先予以推拿理筋、針刺艾灸、穴位注射治療方法減除病痛，后以補(bǔ)益肝腎不足，方用獨(dú)活寄生湯、陽和湯加減內(nèi)服，治療3周后癥狀大為改善。為鞏固療效又治療3周，隨訪至今未復(fù)發(fā)。

6注意事項(xiàng)

①此病的診斷必須與影像學(xué)檢查相結(jié)合，不可單靠臨床癥狀和體征。②脊髓型頸椎病、椎管內(nèi)腫瘤、頸椎結(jié)核、頸椎骨折脫位、皮膚潰破感染等，嚴(yán)禁推拿治療。③穴位注射時(shí)嚴(yán)格遵守注射部位、注射器具的無菌性操作；注射藥物選擇臨床常用、安全無毒副作用的針劑；掌握注射穴位的準(zhǔn)確性及深度，避免血管和神經(jīng)的損傷。④對(duì)伴有嚴(yán)重心腦疾患的患者在施治時(shí)循序漸進(jìn)，避免高強(qiáng)度的刺激性治療，防止意外的發(fā)生。

篇9

1功能對(duì)“異形”建筑整體造型的影響

無論是過去、現(xiàn)在還是將來，建筑的最終目的是實(shí)現(xiàn)它的功能作用。建筑的功能對(duì)建筑的影響是最全面、最深遠(yuǎn)的。毫不意外，建筑的功能對(duì)其本身的整體造型也產(chǎn)生巨大的影響。如絕大多數(shù)的體育館、歌劇院都是以橢圓造型為主，如北京的鳥巢以及國家歌劇院等。這類公共建筑需要滿足大型活動(dòng)的功能，而橢圓形容量更大，占地更小，且流線型可以減少風(fēng)荷載的破壞。又如各大城市的寫字樓、酒店等商務(wù)樓，它們除了滿足辦公、餐飲等功能之外，還要求有吸引外界目光的內(nèi)在功能需求，這對(duì)于建筑本身的整體造型就有了一定的要求。這類建筑往往具有高端大氣、時(shí)尚獨(dú)特等特點(diǎn)。如上海環(huán)球金融中心、上海中心大廈、廣州金融中心等。這類“異形”建筑往往象征城市的經(jīng)濟(jì)及政治地位，也會(huì)成為該城市甚至是國家的地標(biāo)。

2環(huán)境對(duì)“異形”建筑整體造型的影響

(1)自然環(huán)境

千百年來，人類未曾離開過自然，自然與我們的生活息息相關(guān)。建筑與自然之間同樣有著密切的聯(lián)系。我們的祖先根據(jù)地域地理環(huán)境的不同，建造出了不同風(fēng)情的建筑。在我國，南方有吊腳樓、土樓、竹樓，而北方則有四合院、窯洞等，這些都是典型的在自然環(huán)境影響下而建造的獨(dú)特的建筑。這也是中國因地制宜的傳統(tǒng)文明思想的表現(xiàn)。而對(duì)于充滿現(xiàn)代技術(shù)的“異形”建筑而言，雖然它可以擺脫氣候?qū)λ氖`，但它依然脫離不了自然環(huán)境的影響。“異形”建筑為了能夠很好地融入自然，設(shè)計(jì)師們就必須認(rèn)真考慮其整體外觀造型與環(huán)境的融合程度。如悉尼歌劇院，它處于悉尼市區(qū)冶北部的海岸邊，從遠(yuǎn)處看，它的外型猶如即將乖風(fēng)出海的白色風(fēng)帆，與周圍的景色相映成暉。從近處看，它就像一個(gè)陳放著貝殼的大展臺(tái)。無論是像風(fēng)帆還是貝殼，它的整體造型無疑是自然環(huán)境所帶來的設(shè)計(jì)影響。受自然環(huán)境影響整體造型設(shè)計(jì)的“異形”建筑還有迪拜的帆船酒店和美國著名的流水別墅等。

(2)文化環(huán)境

自從出現(xiàn)人類文明以來，文化在不斷地被創(chuàng)造的同時(shí)，它也深刻地影響著人類生活的方方面面。自古以來，建筑就是文化的一個(gè)載體，同時(shí)文化也對(duì)建筑產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。在每個(gè)“異形”建筑的設(shè)計(jì)中都必須有它獨(dú)特的設(shè)計(jì)理念，而地域的文化往往是建筑設(shè)計(jì)理念當(dāng)中的一個(gè)重要元素。一座著名的建筑離不開它本身所蘊(yùn)含的文化。設(shè)計(jì)師在設(shè)計(jì)“異形”建筑時(shí)，不得不把文化元素滲透進(jìn)來。如廣州的金融中心，其標(biāo)志的創(chuàng)意源于“鉆石荔枝”的設(shè)計(jì)概念。荔枝，產(chǎn)于南國，有果王之譽(yù)，歷史上詠荔枝的詩詞和典故眾多，體現(xiàn)了廣州金融中心的區(qū)域地理位置和人文背景。又如上海環(huán)球金融中心，一開始的設(shè)計(jì)靈感來自于中國傳統(tǒng)文化中對(duì)于“天地”的理解，正是天圓地方的意思。不過不幸的是由于樓頂?shù)拇髨A孔遠(yuǎn)看有些像日本的太陽旗，最終把圓孔改為倒梯形。不過這也是文化對(duì)建筑整體造型設(shè)計(jì)產(chǎn)生影響的一個(gè)很好的表現(xiàn)。

(3)建筑外環(huán)境

人要立足于社會(huì)，就必須與別人打交道，讓自己盡量融入人群，適應(yīng)社會(huì)。一座成功的建筑也同樣需要很好地融入它周圍的建筑外環(huán)境當(dāng)中。當(dāng)然，這并不排斥它擁有自身的特點(diǎn)。尤其是對(duì)于“異形”建筑而言，周圍建筑外環(huán)境對(duì)它的整體造型設(shè)計(jì)也會(huì)產(chǎn)生一定的影響。設(shè)計(jì)師在設(shè)計(jì)它的造型時(shí)，有時(shí)既要考慮他所設(shè)計(jì)的建筑能否很好地融入到周圍的環(huán)境，能否與周圍的建筑和諧地相處，又要借助周圍的建筑襯托出它本身的特點(diǎn)。而這就需要設(shè)計(jì)師發(fā)揮出十足的設(shè)計(jì)能力來完成。正在上海建設(shè)中的上海中心大廈，就是其中的一個(gè)代表。在上海中心大廈的方案選擇中，有來自眾多國家的頂級(jí)設(shè)計(jì)師設(shè)計(jì)的各種優(yōu)秀方案。最終，美國舊金山根斯勒的設(shè)計(jì)方案脫穎而出。它勝出的原因就包括該作品既能夠與已建成的上海金茂大廈和上海環(huán)球金融中心很和諧地相處，形成三足鼎立的態(tài)勢(shì)，又能以它高大的身姿和獨(dú)特的造型突出它的重要地位。

3技術(shù)對(duì)“異形”建筑整體造型設(shè)計(jì)的影響

在設(shè)計(jì)建筑的過程中，設(shè)計(jì)師們不僅僅要考慮建筑的功能、外觀等方面的要求，同時(shí)還要考慮在當(dāng)今所擁有的技術(shù)前提下能否把它建造出來。因此，在建筑的整體造型設(shè)計(jì)過程中，也會(huì)受到科學(xué)技術(shù)的束縛，特別是對(duì)于“異形”建筑這類建筑。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，建筑技術(shù)也不斷地向前邁進(jìn)，各種先進(jìn)的建筑技術(shù)先后問世。在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的帶動(dòng)下，建筑技術(shù)也開始向數(shù)據(jù)化方向發(fā)展，設(shè)計(jì)軟件的不斷開發(fā)更新，使“異形”建筑的設(shè)計(jì)更加方便、科學(xué)。這也給“異形”建筑的設(shè)計(jì)提供了很多便利。近些年來，建筑設(shè)備與施工技術(shù)也不斷地更新，給“異形”建筑施工帶來極大的便利，解決了各種施工技術(shù)難題。建筑材料的發(fā)明也給“異形”建筑提供良好的條件，如各種鋼及玻璃的發(fā)明，使得“異形”建筑的造型千變?nèi)f化，而這多數(shù)都?xì)w功于幕墻技術(shù)的不斷前進(jìn)。在未來，更多令人驚嘆的“異形”建筑會(huì)隨著新技術(shù)的產(chǎn)生而聳立在人類的面前。

二結(jié)語

篇10

[關(guān)鍵詞]正義論；穩(wěn)定性；正義感；正當(dāng)與善；人性基礎(chǔ)

[中圖分類號(hào)]B712.59　[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A　[文章編號(hào)]1672―2728(2011)09―0069―04

羅爾斯正義論的穩(wěn)定性問題主要針對(duì)良序社會(huì)而言。良序社會(huì)是指其中的每個(gè)成員都接受并知道其他人也接受同樣的正義原則，同時(shí)，基本的社會(huì)制度滿足著并且也被看作是滿足著這些正義原則。由于一個(gè)良序的社會(huì)是持久的，那么，支配該社會(huì)的正義觀念就可能是穩(wěn)定的。

穩(wěn)定性是各種道德觀念追求的特點(diǎn)之一，正義觀念也不例外。“無論一種正義觀念在其它方面多么吸引人，如果它的道德心理學(xué)原則使它不能在人們身上產(chǎn)生出必要的按照它去行動(dòng)的欲望，那么它就是有嚴(yán)重缺陷的?！绷_爾斯對(duì)穩(wěn)定性進(jìn)行論證的目的就在于說明其公平的正義論――由于它更符合道德心理學(xué)原則――可以產(chǎn)生出自身的支持力量，因而具備可欲性與可行性，且優(yōu)于傳統(tǒng)正義觀。可以說，正義觀念的穩(wěn)定性就是在各種動(dòng)機(jī)之間找到平衡。這種平衡是指一種社會(huì)的系統(tǒng)的平衡。這就涉及到社會(huì)基本結(jié)構(gòu)和個(gè)人的道德行為兩方面的問題。事實(shí)上，正義觀念的穩(wěn)定性并不意味著良好的社會(huì)制度和實(shí)踐不再變化，而是說無論社會(huì)制度如何變化，它們始終保持公正或接近于公正。干擾正義的各種因素由體系內(nèi)的各種力量在可接受的范圍內(nèi)作出有效糾正。在這些力量之中，個(gè)體的社會(huì)成員所持有的正義感具有一種根本的作用。這就引出了下面的問題：這種正義感本身是否合理或正義感是否因其本身而善?從自身本性出發(fā)，人是否愿意選擇且能夠堅(jiān)持正義原則?這些問題的解答對(duì)正義論的穩(wěn)定性證明至關(guān)重要。至此可知，穩(wěn)定性問題的論證的重點(diǎn)為：(1)關(guān)于正義穩(wěn)定性的道德心理基礎(chǔ)；(2)正義感本身的合理性，即正當(dāng)與善的關(guān)系說明；(3)正義論的人性基礎(chǔ)。

一、關(guān)于正義穩(wěn)定性的道德心理基礎(chǔ)

羅爾斯論證正義原則之道德基礎(chǔ)的步驟之一是探討建立正義穩(wěn)定性的道德心理基礎(chǔ)，亦即人的正義感發(fā)生和形成的主體心理過程。為此，羅爾斯集中闡述了兩個(gè)問題：

1　人類道德情感的發(fā)生與發(fā)展

關(guān)于道德情感的發(fā)生，羅爾斯批判性地考察了兩種傳統(tǒng)理論：一種是“從經(jīng)驗(yàn)主義學(xué)說中歷史地產(chǎn)生出來的、并表現(xiàn)在從休謨到西季維克的功利主義者的學(xué)說中。它的最新發(fā)展形式是社會(huì)學(xué)習(xí)理論”。按照這種理論的觀點(diǎn)，人天性缺乏善感而多含惡欲，只有通過后天學(xué)習(xí)和教育，才能培養(yǎng)其道德情感。與這種道德學(xué)習(xí)論觀點(diǎn)相對(duì)立的是從盧梭、康德乃至密爾等人的理性主義傳統(tǒng)發(fā)展而來的道德學(xué)習(xí)論，皮亞杰的發(fā)生學(xué)理論是其最新表現(xiàn)形式。它認(rèn)為，人的道德意識(shí)是人內(nèi)在理性和情感能力按照它們的自然傾向自由發(fā)展的必然結(jié)果。

羅爾斯以一種恰當(dāng)?shù)姆绞綄⑦@兩種理論結(jié)合起來，提出了自己的道德心理學(xué)。正如萬俊人先生所說：“一方面，他承認(rèn)人的道德意識(shí)和情感的培養(yǎng)確實(shí)需要某些外在的社會(huì)條件和環(huán)境，教育是其"重要手段；另一方面，他又反對(duì)把道德感視為外部強(qiáng)加的結(jié)果，認(rèn)為它只能是人自身屬性(理性)在正義和和諧的社會(huì)環(huán)境中逐步生長(zhǎng)起來的?！边@一生長(zhǎng)過程分為三個(gè)階段：權(quán)威的道德、社團(tuán)的道德、原則的道德。如果說，兒童的權(quán)威道德內(nèi)容包括了愛、信任、服從和忠誠，社團(tuán)道德包括了公正、忠誠、相互信任和平等正直等社會(huì)交往道德規(guī)則的話，那么，原則道德則是將這些內(nèi)容進(jìn)一步以最高形式加以抽象、升華。它不再拘泥于特定環(huán)境下形成的情感觀念或規(guī)則，而是追求一種共同普遍的道德感和政治原則。

2　正義感的形成及其道德意義

人類道德情感的發(fā)展過程也就是人類正義感的形成過程。正義感是人類共同而持久的正義傾向。隨著道德情感的發(fā)展進(jìn)入原則道德階段，正義感也就形成了。以道德情感發(fā)展的三階段為基礎(chǔ)，羅爾斯總結(jié)出了自己獨(dú)特的道德心理學(xué)法則系統(tǒng)，詳細(xì)描述了正義感的形成過程。該系統(tǒng)與道德情感發(fā)展的三階段相應(yīng)，包括三條基本法則：

“第一法則：假如家庭教育是正當(dāng)?shù)模偃绺改笎勰莻€(gè)孩子，并且明顯地表現(xiàn)出他們關(guān)心他的善；那么那個(gè)孩子一旦認(rèn)識(shí)到他們對(duì)他的顯明的愛，他就會(huì)逐漸地愛他們。

第二法則：假如一個(gè)人由于獲得了與第一法則相符合的依戀關(guān)系而實(shí)現(xiàn)了他的同情能力，加入一種社會(huì)安排是公正的并且被人們了解為公正的，那么，當(dāng)他人帶著明顯的意圖履行他們的義務(wù)和職責(zé)并實(shí)踐他們的職位理想時(shí)，這個(gè)人就會(huì)發(fā)展同社團(tuán)中的他人的友好情感和信任的聯(lián)系。

第三法則：假如一個(gè)人由于形成了與第一、第二條法則相符合的依戀關(guān)系而實(shí)現(xiàn)了他的同情能力，假如一個(gè)社會(huì)制度是公正的并且被人們了解為公正的，那么，當(dāng)這個(gè)人認(rèn)識(shí)到他和他所關(guān)心的那些人都是這些社會(huì)安排的受惠者時(shí)，他就會(huì)獲得相應(yīng)的正義感?！?/p>

三條心理學(xué)法則最明顯的特點(diǎn)是都訴諸一種公正的制度背景，并且在后兩個(gè)法則中這種背景還是公認(rèn)的。換句話說，人們是按照對(duì)制度和他人影響自身的善的程度的了解而獲得對(duì)他人和制度的依戀關(guān)系的。從中體現(xiàn)出的基本觀念是一種互惠的觀念，即一種以德報(bào)德的傾向。羅爾斯將這種傾向看作是一個(gè)深刻的心理學(xué)事實(shí)。通過以德報(bào)德而形成的正義感能力，是人類交往的條件之一，而且“最穩(wěn)定的正義觀念，可能就是建立在這些以德報(bào)德傾向之上的，由于這些正義觀念具有最穩(wěn)定的性質(zhì)，那么相應(yīng)的正義感也就是最穩(wěn)固的”。

羅爾斯不僅認(rèn)為作為公平的正義，因受到三個(gè)心理學(xué)法則的支持，所以是一個(gè)穩(wěn)定的道德觀念；并且，他還認(rèn)為，與傳統(tǒng)學(xué)說特別是功利原則相比，公平的正義觀念更穩(wěn)定。原因在于，作為公平的正義觀念，首先，表現(xiàn)出的對(duì)人類善的無條件的關(guān)心更為強(qiáng)烈，并且激發(fā)了人的自我價(jià)值感――這種價(jià)值感加強(qiáng)著人們以德報(bào)德的傾向；其次，具有明晰性，更容易被人理解；第三，體現(xiàn)了人們的道德自律。這三個(gè)因素實(shí)現(xiàn)得越充分，所獲得的正義感就越強(qiáng)烈。最穩(wěn)定的正義觀念是“一種對(duì)我們的理性來說是明晰的、和我們的善一致的并且根植于一種自我肯定而不是克制的正義觀念”。因此，公平的正義觀與其他理論相比，具有更大的穩(wěn)定性。

二、正當(dāng)與善的區(qū)別與契合

通過以上論證，我們得出：對(duì)良序社會(huì)中的人們來說，肯定他們的正義感并使之成為他們的生活計(jì)劃的調(diào)節(jié)因素具有重要意義。但有待于說明的是：正義感，作為一種運(yùn)用正義原則和按照正義原則即按照正義觀點(diǎn)去行動(dòng)的有效的調(diào)節(jié)望，本身是否的確是合理的。也就是說，這種用正義觀點(diǎn)指導(dǎo)的起調(diào)節(jié)作用的情操是否與個(gè)人的善一致。這涉及對(duì)正當(dāng)與善的關(guān)系的說明。

1　正當(dāng)與善的區(qū)別

正當(dāng)與善是解釋道德價(jià)值論的兩個(gè)基本概念，

“一種道德學(xué)說的結(jié)構(gòu)取決于它在何種程度上把這兩個(gè)概念聯(lián)系起來和如何規(guī)定它們之間的差別”。聯(lián)系的方式及對(duì)兩者差異的規(guī)定的不同，形成了不同的道德學(xué)說。羅爾斯的公平的正義觀，規(guī)定正當(dāng)優(yōu)先于善，并提出了二者的三個(gè)區(qū)別。第一，正義原則(更廣義的正當(dāng)原則)是處于原初狀態(tài)的人們所選擇的原則，是達(dá)成一致的政治觀念；合理性善的原則不是被選擇的，并且，合理性善的原則沒有必要要求一致性，每個(gè)人只要他的意圖與正義原則一致，便可以自由地按照他的愿望計(jì)劃他的生活。第二，個(gè)人在關(guān)于他們的善的觀念方面存在許多重大區(qū)別是一件好事，而對(duì)正義觀念來說則不是這樣。在一個(gè)良序社會(huì)里，公民們持有相同的正當(dāng)原則，但在許多是涉及個(gè)人善的問題上，不存在要達(dá)成一項(xiàng)公認(rèn)判斷的緊迫性。人們自由地決定自己的善，人們具有各自不同的計(jì)劃是合理的。第三，正當(dāng)原則的運(yùn)用受到無知之幕的限制，而個(gè)人對(duì)善的估價(jià)卻依賴于對(duì)事實(shí)的充分認(rèn)知，一個(gè)人對(duì)自己的合理計(jì)劃從頭到尾都要因地制宜地進(jìn)行調(diào)整。

羅爾斯認(rèn)為，通過這些對(duì)比，使得我們能夠清楚契約論的正義原則與功利主義之間的區(qū)別，從而說明堅(jiān)持正當(dāng)優(yōu)先于善是正確的選擇。功利原則是最大限度地?cái)U(kuò)大被理解為合理欲望的滿足的善，但合理計(jì)劃的決定在許多重要方面是不確定的，因此這對(duì)功利原則作為標(biāo)準(zhǔn)造成了困難。但對(duì)公平的正義來說則并不構(gòu)成困難，“因?yàn)橛?jì)劃的細(xì)節(jié)并不影響我們確定什么是正當(dāng)或公正的”。并且，功利主義還得承認(rèn)，由這種不確定性允許的種種偏愛可能導(dǎo)致通常理解的非正義。如某個(gè)社會(huì)的大多數(shù)人厭惡某種不引起社會(huì)傷害的或宗教活動(dòng)，就會(huì)采取粗暴的壓制手段來進(jìn)行反對(duì)。但在公平的正義原則方面則不會(huì)出現(xiàn)這種情形。如果某種大多數(shù)人的信念僅僅是偏愛，且沒有任何先行正義原則為基礎(chǔ)，那就不可作為正當(dāng)?shù)那疤?。羅爾斯認(rèn)為，這些區(qū)別來自于契約論的結(jié)構(gòu)，來自于正當(dāng)對(duì)善的優(yōu)先性。并且，正當(dāng)對(duì)善的優(yōu)先性，不僅吻合我們的日常傾向，而且是把我們的考慮吸收到了正義理論中。

2　正當(dāng)與善的契合

正當(dāng)優(yōu)先于善，不等于正當(dāng)與善的絕對(duì)對(duì)立，否則，正義論便失去了其合理性根基。問題是：若假定正當(dāng)與善是可以相互契合的，那么二者以何種方式達(dá)到契合?或者說二者實(shí)現(xiàn)契合的途徑是什么?羅爾斯從善的理論出發(fā)對(duì)此進(jìn)行了論證。

羅爾斯將善的理論區(qū)分為善的弱理論與善的強(qiáng)理論。善的弱理論的作用在于保障論證正義原則所需要的基本善的前提。也就是說，善的弱理論只與基本善的前提――理性的人們合理性的生活計(jì)劃相關(guān)。在此，善的弱理論涉及對(duì)合理性善的理論的最初理解，合理性善的概念指的是合理性的生活計(jì)劃。羅爾斯假定民主社會(huì)的成員都有一種合理性的生活計(jì)劃，他們按照這種合理性的生活計(jì)劃來安排他們較為重要的追求，培植他們的各種生活資源，以便以一種合理的方式來追求他們的善的觀念。羅爾斯認(rèn)為，這是他提出基本善的條目的前提。因?yàn)槿魏文軌虬l(fā)揮可以合理期許公民們承認(rèn)的公共證明基礎(chǔ)作用的政治正義觀念，都必須考慮作為具有普遍意義的善的人類生活和基本的人類需求與目的的實(shí)現(xiàn)問題。換言之，基本善是從合理性的概念出發(fā)，作為普遍欲求的善提出的。如自由與機(jī)會(huì)、收入與財(cái)富以及最重要的自尊這些基本善的條目都需要善的弱理論來說明，而不能從正義原則的約束性條件中得到說明，其原因是這些基本善的條目是選擇正當(dāng)原則的前提之一。

一俟基本善的概念得到了說明，所需討論的是如何在進(jìn)一步發(fā)展的善理論中使用正義原則，這種進(jìn)一步發(fā)展的善理論羅爾斯稱之為善的強(qiáng)理論。這種善的強(qiáng)理論是把正義原則看作是已經(jīng)得到了辯護(hù)的原則，然后又以這些原則去規(guī)定與善概念有關(guān)的其他道德概念。例如，羅爾斯把德性看作是一些引導(dǎo)我們按照一定的正當(dāng)原則行為的情感和習(xí)慣態(tài)度。因而一個(gè)好人，或一個(gè)有道德價(jià)值的人，也就是“一個(gè)具有超過常人的較高程度的、人們可以合理地相互要求的那些根深蒂固的道德特性的人”。由于正義原則已經(jīng)為人們所選擇并且人們?cè)敢夥乃?，所以每個(gè)人都可以預(yù)期，好人就是具有在一個(gè)良序社會(huì)中的成員可以合理地要求于他們的同伴的那些道德特性的人。

從善的弱理論作為一種論證前提，證明了正義原則存在的合理性，到正義原則作為基礎(chǔ)，限定了善的強(qiáng)理論發(fā)生作用的范圍，正當(dāng)與善實(shí)現(xiàn)了契合，即達(dá)到了一致性。正當(dāng)優(yōu)先于善的立論不僅得到的確證，且證明了正義本身的合理性――正當(dāng)因其本身而善。從而使得一個(gè)良序的社會(huì)具有了足夠的穩(wěn)定性。

三、正義論的人性基礎(chǔ)

通過對(duì)人的道德心理基礎(chǔ)及正當(dāng)與善的關(guān)系的論述，正義感的形成與作用及其本身的合理性得到了闡明。最后須論證――此論證具有根本性意義――的是，人出于自己的本性，是否會(huì)選擇正義原則，將其付諸實(shí)施，且持之以恒。

羅爾斯認(rèn)為，可以把原初狀態(tài)看成是對(duì)康德的自律和絕對(duì)命令觀念的一個(gè)程序性的解釋。調(diào)節(jié)康德的目的王國的原則也就是將在原初狀態(tài)中進(jìn)行選擇。原初狀態(tài)作為一種社會(huì)契約論的設(shè)計(jì)，它體現(xiàn)著自律概念與客觀性概念的一致性。自律的行為是作為自由平等的理性存在者的我們依據(jù)自己所理解的行為原則作出的行為，這些原則是這樣一些客觀性原則，即由于無知之幕的限制，我們不是從我們自己的情景而是從每一個(gè)人都能獨(dú)立地采取的觀點(diǎn)出發(fā)來看待社會(huì)秩序，我們不是從個(gè)人的偏見而是從共同一般性的觀點(diǎn)出發(fā)來判斷的，這種判斷的客觀性是根據(jù)原初狀態(tài)的種種限制而獲得的。對(duì)原初狀態(tài)的解釋可獲得這樣一種意義：即以原初狀態(tài)中被選擇的原則――兩個(gè)正義原則――去行動(dòng)，體現(xiàn)了我們作為自由平等的理性人的本質(zhì)。也就是說，羅爾斯把原初狀態(tài)看成是康德式的本體自我――自由平等的理性存在者――理解世界的一個(gè)觀察點(diǎn)。

如同康德，羅爾斯的自由平等觀建立在對(duì)人的道德能力的確定前提上。他認(rèn)為，人把自己視為自由平等的，首先在于自己擁有兩種道德能力，即正義感的能力和善觀念的能力。換句話說，人的自由平等的權(quán)利不是來自超自然的東西，也不是來自超出人類經(jīng)驗(yàn)的自然，而是根源于人的道德能力。當(dāng)然，羅爾斯所規(guī)定的人的兩種道德能力，不僅是在原初狀態(tài)的意義上講的，同時(shí)也是在現(xiàn)實(shí)政治社會(huì)的意義上講的。在某種意義上可以看作是他對(duì)人性的一個(gè)根本性看法，是羅爾斯的道德理論與政治理論的一個(gè)人性依據(jù)。在《正義論》中，羅爾斯既把這兩者看成是道德人格的特征，也把具有這兩者的道德個(gè)體看成是道德人，是一種有正義感的有理性的個(gè)人。平等的正義的權(quán)利僅僅屬于道德人。需要說明的是，對(duì)于平等的正義的充分條件即道德人格能力不是完全嚴(yán)格的。盡管個(gè)人可能具有參差不齊的正義感能力，但這并不能成為剝奪具有較低能力的人享受充分正義保護(hù)的權(quán)利的理由?！爸灰苓_(dá)到某種最低程度，一個(gè)人就有權(quán)獲得同其他任何人同等的平等自由?！?/p>

正義感關(guān)涉到個(gè)人與社會(huì)的關(guān)系，善的觀念來

自于個(gè)人對(duì)自身利益的欲求。在任何社會(huì)生活中，擁有這種兩種道德能力的人都可能存在，但并不意味著這些個(gè)體在任何歷史條件下都是自由的，并不意味著他們都處在平等的地位。羅爾斯指出，擁有兩種道德能力的人的自由平等問題，應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)代民主制度下的特殊政治正義觀念相聯(lián)系才能闡述清楚。因此，人的自由平等問題，就其實(shí)現(xiàn)性而言，在羅爾斯的正義論中，是由這樣兩方面的要素所構(gòu)成：(1)個(gè)體本體性要素，即公民的兩種道德能力；(2)社會(huì)制度要素。個(gè)人與生活于其中的社會(huì)制度的關(guān)系，是一種個(gè)人要將其價(jià)值體現(xiàn)在制度設(shè)計(jì)中的關(guān)系，即社會(huì)制度的合法形式為公民所賦予，制度存在的根源在于公民的權(quán)利與利益。

個(gè)人建構(gòu)社會(huì)制度依據(jù)的各種道德原則――正義原則自然囊括其中――是理性選擇的目標(biāo)。在通常的意義上，一個(gè)有理性的人被設(shè)想為對(duì)他可選擇的對(duì)象有前后一貫的傾向，換句話說，體現(xiàn)理性本質(zhì)的自我選擇是那種能夠選擇一致性原則的選擇。此外，在原初狀態(tài)中，羅爾斯對(duì)理性的個(gè)人還做了特殊的假定：(1)理性的個(gè)人不受妒忌之累，因?yàn)槎始蓛A向于使每個(gè)人的狀況變得更糟；(2)各方都相互知道所有各方都具有一種能建立正義感的能力。羅爾斯大膽地吸收了康德關(guān)于理想人性的假設(shè)，認(rèn)為理性是人的本質(zhì)。正是通過理性，人們才會(huì)認(rèn)識(shí)到社會(huì)合作的必要，才可能選擇正義的原則，并且對(duì)選擇的正義原則能夠永久性地保持。

在原初狀態(tài)中，處在無知之幕之后的自由平等的理性人，根據(jù)最大最小值原則選擇了正義原則作為組織良好的社會(huì)的原則；走出原初狀態(tài)，進(jìn)入良序社會(huì)后，作為自由平等的理性存在者，人們將按照選擇的正義原則――兩個(gè)正義原則――行動(dòng)，人們通過遵循正義原則行動(dòng)來表現(xiàn)“在一般的人類生活條件下他們作為自由的、平等的理性存在物的本質(zhì)”。上述表明，人類的本性使我們能夠貫徹在原初狀態(tài)中的選擇，從而從根本上保證了正義的穩(wěn)定性的實(shí)現(xiàn)。

綜上所述，羅爾斯立足于人性，從人的道德心理和道德價(jià)值出發(fā)，證實(shí)了在兩個(gè)正義原則規(guī)導(dǎo)下的良序社會(huì)不僅可以實(shí)現(xiàn)，且能牢固地保持穩(wěn)定。

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