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【關(guān)鍵詞】司法鑒定，啟動，決定權(quán)

司法鑒定的啟動程序就是司法鑒定啟動應(yīng)當(dāng)遵循的方式、方法、步驟以及相關(guān)的規(guī)則，大致包括鑒定的申請程序、鑒定的決定程序、鑒定人選任程序。

1.我國司法鑒定啟動程序的立法背景

1.1國際研究狀況。依據(jù)法理學(xué)中對于世界兩大主要法系的分類，司法鑒定啟動程序在兩大法系之中的表現(xiàn)也各有特點(diǎn)。大陸法系國家實(shí)行職權(quán)主義訴訟模式，其司法鑒定制度被稱為司法官啟動制度，由法官決定司法鑒定的啟動與否、實(shí)施鑒定的具體事項(xiàng)以及該鑒定結(jié)論是否被采納。英美法系國家的鑒定由當(dāng)事人啟動，當(dāng)事人自行聘請專家證人作為科技助手，專家證人的鑒定意見被視作證人證言的一種，但具有較強(qiáng)的證明力，所以通常能被法庭采納。

1.2國內(nèi)立法情況。我國沒有一部統(tǒng)一的《司法鑒定法》規(guī)定司法鑒定啟動程序，與之相關(guān)的法律規(guī)定散見于《刑事訴訟法》《民事訴訟法》的證據(jù)模塊和公檢法機(jī)關(guān)自行出臺的相關(guān)規(guī)定中。在我國，司法鑒定程序的啟動權(quán)分為申請權(quán)和決定權(quán)，申請權(quán)掌握在當(dāng)事人手中，決定權(quán)一般由公檢法機(jī)關(guān)掌握。

2.各種司法鑒定啟動程序的利弊

2.1大陸法系國家。大陸法系國家實(shí)行職權(quán)主義訴訟模式，相應(yīng)的司法鑒定也是司法官啟動模式。法官在訴訟過程中決定司法鑒定是否有必要啟動以及鑒定人的選任、鑒定事項(xiàng)的選擇。其優(yōu)勢在于當(dāng)事人雙方獲得了實(shí)質(zhì)意義上的平等對待，避免了經(jīng)濟(jì)弱勢演變?yōu)樵V訟弱勢。法院掌握司法鑒定程序能避免重復(fù)鑒定，最大程度地節(jié)約司法資源；也有效避免了鑒定結(jié)論不一致導(dǎo)致的難以取舍。弊端是當(dāng)事人可能懷疑鑒定人提前知悉法官在案件中的傾向而在鑒定結(jié)論中弄虛作假刻意迎合法官觀點(diǎn)，或是法官完全依據(jù)鑒定結(jié)論做出裁決，鑒定人代替法官成為實(shí)際意義上的審判者。

2.2英美法系國家。英美法系在司法鑒定方面是當(dāng)事人委托鑒定制度，由當(dāng)事人啟動鑒定程序，鑒定事項(xiàng)由當(dāng)事人決定，鑒定人對當(dāng)事人負(fù)責(zé)。在英美法系鑒定制度中，專家證人制度在保障當(dāng)事人的舉證權(quán)利、克服鑒定結(jié)論的片面性以及維護(hù)法官居中裁判的消極地位方面起到了積極的作用。但專家證人制度也有其弊端。一是邀請一名專家證人上庭作證的花費(fèi)不菲，二是有著更加雄厚經(jīng)濟(jì)實(shí)力的當(dāng)事人更有機(jī)會找到對自己有利的專家。經(jīng)濟(jì)上屬于弱勢的當(dāng)事人相應(yīng)的難以在訴訟資源中占據(jù)優(yōu)勢，成為了訴訟活動中一種變相的地位不平等。

2.3我國司法鑒定啟動程序的弊端。我國司法鑒定啟動程序的弊端首先是刑事訴訟中控辯雙方權(quán)利分配不均。司法鑒定多數(shù)情況下由公檢法機(jī)關(guān)啟動，當(dāng)事人無權(quán)自行啟動司法鑒定。法院不經(jīng)過司法鑒定程序就做出了判決，但該判決不被當(dāng)事人認(rèn)可，反而極大地?fù)p害了司法的公信力。其次，現(xiàn)存的司法鑒定機(jī)構(gòu)總是與公安機(jī)關(guān)有著千絲萬縷的聯(lián)系，這樣就導(dǎo)致司法鑒定的客觀公正性難以保證。再次，有的訴訟中，公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院和當(dāng)事人進(jìn)行“多頭鑒定”、“重復(fù)鑒定”，得出截然不同的鑒定結(jié)論，令法官在裁判時(shí)難以取舍。

3.司法鑒定啟動程序的完善措施

如今世界司法制度的潮流是兩大法系相互借鑒、相互融合。因此為了克服上述司法鑒定啟動程序的弊端，可以對我國現(xiàn)行的司法鑒定啟動制度進(jìn)行如下的改革。

3.1刑事訴訟中司法鑒定的啟動權(quán)分配給公檢法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人。針對刑事訴訟中當(dāng)事人缺乏司法鑒定啟動權(quán)的缺陷，應(yīng)當(dāng)將司法鑒定啟動權(quán)重新分配給公檢法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人共同享有。當(dāng)事人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)啟動司法鑒定的，公檢法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)啟動該程序不得阻擾。鑒定事項(xiàng)由當(dāng)事人決定，鑒定費(fèi)用也由當(dāng)事人支付，公檢法機(jī)關(guān)對鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人的選擇有建議權(quán)但沒有決定權(quán)。

3.2司法鑒定的決定權(quán)分配給法官。由于司法鑒定中出現(xiàn)的“多頭鑒定”、“重復(fù)鑒定”導(dǎo)致當(dāng)事人不服從法院不利于己方的判決，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)回歸法院司法裁判的權(quán)能本身，由法官對不同的鑒定意見進(jìn)行取舍。法官是中立公正的裁判者，民眾應(yīng)當(dāng)相信司法的公信力，相信法官“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)則”會選擇證明力最大的司法鑒定結(jié)論。當(dāng)然法官在判決中也應(yīng)當(dāng)做好解釋工作，詳細(xì)說明對不同鑒定意見的取舍原因。

3.3建立鑒定人出庭制度和啟動鑒定機(jī)構(gòu)改革。建立獨(dú)立于公檢法機(jī)關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)。司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)該提高鑒定機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入門檻，包括人員門檻和設(shè)備門檻；引入鑒定機(jī)構(gòu)的淘汰機(jī)制，每年考核鑒定機(jī)構(gòu)的運(yùn)行情況，對于在案件中弄虛作假的鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決取締其鑒定資格；同時(shí)對鑒定人的專業(yè)資質(zhì)應(yīng)當(dāng)由各行業(yè)資質(zhì)機(jī)構(gòu)組織統(tǒng)一考試，不合格者不能上崗擔(dān)任鑒定人。

鑒定人的鑒定意見在訴訟中具有相當(dāng)重要的作用，在一些關(guān)鍵問題上的鑒定意見甚至可以決定案件的裁判結(jié)果。所以為了保證鑒定人公正客觀地進(jìn)行鑒定，方便法官和雙方當(dāng)事人當(dāng)面詢問鑒定意見的制作過程，鑒定人應(yīng)當(dāng)參照證人出庭的方式接受雙方當(dāng)事人的質(zhì)詢和法官的詢問。鑒定人無正當(dāng)理由不出庭的，其鑒定意見不具有可采性，不能作為定案的依據(jù)。

總結(jié)：有必要借鑒國外司法鑒定啟動程序的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，完善我國的司法鑒定制度。

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[關(guān)鍵詞]法醫(yī)鑒定體制；司法鑒定；司法訴訟

[DOI]10.13939/ki.zgsc.2017.09.075

司法不公是當(dāng)前社會中的一大熱點(diǎn)問題，這種不公的現(xiàn)狀主要是由于司法鑒定工作的無序狀態(tài)引起的，從而引起廣大人民群眾的不滿。社會主義司法制度需要保障在全社會實(shí)現(xiàn)公平和正義，并且按照公正司法以及嚴(yán)格執(zhí)法的要求完善司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置，做好職權(quán)劃分和管理制度，進(jìn)一步健全高效運(yùn)行的司法體制。但是，我國現(xiàn)行的法醫(yī)鑒定體制已經(jīng)不能夠適應(yīng)廣大人民群眾的要求，同時(shí)也不符合現(xiàn)代法治需求。在這種情形下，司法鑒定人員應(yīng)該認(rèn)清形勢，不斷提高自己的認(rèn)識，加強(qiáng)對現(xiàn)行司法體制的改革，確保司法的公正性。

1 我國法醫(yī)鑒定體制存在的問題

1.1 缺乏健全的法醫(yī)司法鑒定程序

在法醫(yī)司法鑒定中，由于很多當(dāng)事人有提出重新鑒定的情況，所以，需要加強(qiáng)鑒定機(jī)構(gòu)的更新，但是在更換的過程中，鑒定機(jī)構(gòu)會對鑒定之前的鑒定意見進(jìn)行修改，針對這種修改情況，辦案機(jī)構(gòu)難以判斷出對錯(cuò)，從而增加了辦案的負(fù)擔(dān)。若重新進(jìn)行鑒定，鑒定的環(huán)節(jié)無機(jī)構(gòu)高低層次之分，那么難以科學(xué)有效地進(jìn)行鑒定，導(dǎo)致重新鑒定說服力的缺失。當(dāng)前的司法主管部門僅僅在機(jī)構(gòu)審驗(yàn)和審批上存在管理，沒有具體地進(jìn)行人力和財(cái)力等方面的監(jiān)管，此外，在社會法醫(yī)司法鑒定機(jī)構(gòu)中，由于其經(jīng)營性質(zhì)，為了經(jīng)濟(jì)效益往往會降低鑒定質(zhì)量，最終導(dǎo)致鑒定結(jié)果難以采信的問題。

1.2 缺乏政府管理機(jī)構(gòu)的宏觀調(diào)整

我國沒有法律明確法醫(yī)鑒定工作的主管領(lǐng)導(dǎo)部門，從而造成鑒定機(jī)構(gòu)不一的情況，外加鑒定機(jī)構(gòu)的技術(shù)水平發(fā)展不平衡，司法鑒定程序不規(guī)范。除此之外，鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)立以及資格審批等方面都存在較大的隨意性，法醫(yī)技術(shù)鑒定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，鑒定質(zhì)量的控制缺乏有效性，沒有明確的法律責(zé)任等，這些問題的存在導(dǎo)致我國的法醫(yī)鑒定工作處于一種無序狀態(tài)。

1.3 沒有明確規(guī)定受理辦案范圍

現(xiàn)行的法醫(yī)鑒定體制沒有規(guī)定具體的鑒定級別，導(dǎo)致多頭鑒定的現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了法醫(yī)鑒定的辦案效率。一些地方的鑒定機(jī)構(gòu)往往單純地追求案件的數(shù)量，導(dǎo)致辦案范圍出現(xiàn)了超越現(xiàn)象。部分法醫(yī)門診不僅受理刑事和民事案件的人身傷害損傷程序的鑒定，同時(shí)也受理交通事故受傷人員的傷殘?jiān)u定。此外，一些地方為了追求經(jīng)濟(jì)效益，往往會設(shè)立傷情治療診所，這種方式雖然可以在一定程度上方便群眾，若無法很好地掌握，比較容易失去司法鑒定的客觀性和公正性。

2 加強(qiáng)法醫(yī)鑒定體制改革的策略

2.1 加強(qiáng)法醫(yī)鑒定體制改革

法醫(yī)鑒定體制的改革需要改變機(jī)構(gòu)繁多的現(xiàn)狀，加強(qiáng)機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一和管理。對于機(jī)構(gòu)簡化問題，必須在鑒定工作的基礎(chǔ)上整理管轄關(guān)系，在提升可信度的基礎(chǔ)上能夠讓當(dāng)事人對鑒定結(jié)果有章可循，因此，可以借鑒西方先進(jìn)的體制管理經(jīng)驗(yàn)，然后結(jié)合我的實(shí)際狀況，將所有的法醫(yī)司法鑒定機(jī)構(gòu)集中在一起，進(jìn)而建立一種統(tǒng)一的管理體系，并且按照行政區(qū)域劃分設(shè)立單獨(dú)的法醫(yī)鑒定機(jī)構(gòu)，厘清機(jī)構(gòu)之間的隸屬關(guān)系，從而提升法醫(yī)鑒定的效率，解決多方鑒定、多種鑒定結(jié)論的現(xiàn)狀。此外，還可以在此基礎(chǔ)上提出一些權(quán)威性的鑒定概念，制定有效的法律法規(guī)政策。不僅可以提高鑒定工作的效率，同時(shí)還可以提升我國法醫(yī)鑒定在國際上的形象。

除此之外，還需要建立多元制的法醫(yī)鑒定體制，通過多元制這一健康開放的法醫(yī)鑒定體系，進(jìn)而確保鑒定意見的科學(xué)性。法院作為一個(gè)中立機(jī)構(gòu)，需要履行法醫(yī)文證審查咨詢職能。建立多元制的法醫(yī)鑒定體制，可以將原司法行政部門的鑒定機(jī)構(gòu)所屬資源用于加強(qiáng)檢查系統(tǒng)法醫(yī)職能部門。法官可以站立在中立的立場上，對鑒定意見進(jìn)行公正的判斷。

2.2 提升司法鑒定人員的綜合水平

法醫(yī)鑒定人員的整體業(yè)務(wù)水平的高低對整個(gè)法醫(yī)鑒定程序和鑒定質(zhì)量會造成影響。為了提高鑒定人員的水平，在法醫(yī)鑒定中實(shí)行統(tǒng)一的主體資格準(zhǔn)入機(jī)制，同時(shí)，政府部門也應(yīng)該出臺相應(yīng)的監(jiān)管制度，明確規(guī)定法醫(yī)從業(yè)人員的權(quán)利和責(zé)任。為了避免不符合業(yè)務(wù)水平的法醫(yī)鑒定工作人員從事該工作，需要建立明確的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，尤其是在資格考試上，將考試制度的健全放在首要位置，從而增強(qiáng)法醫(yī)工作人員的從業(yè)水平，提升法醫(yī)鑒定的工作質(zhì)量。還需建立法醫(yī)工作人員的培養(yǎng)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)高效法醫(yī)培養(yǎng)和用人單位的對接，為法醫(yī)鑒定機(jī)構(gòu)提供優(yōu)秀人才。

2.3 有效解決法律、法規(guī)方面的缺位問題

就我國法醫(yī)鑒定體制在法律和法規(guī)方面存在的弊端問題，可以從以下三方面入手來解決。首先，需要統(tǒng)一規(guī)定鑒定機(jī)構(gòu)，包括鑒定機(jī)構(gòu)層級以及內(nèi)部專業(yè)委員會的設(shè)置，授予鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)有的資格，鑒定人才條件以及鑒定設(shè)備要求都要明確的規(guī)定。其次，認(rèn)定鑒定人的準(zhǔn)入資格，對于這一資格的認(rèn)定需要有一個(gè)全國統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。拋棄部門利益和偏見，建立鑒定人資格準(zhǔn)入認(rèn)定委員會，該委員會為司法部行政管理局，其職責(zé)是制定法醫(yī)鑒定人資格的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)，并且對法醫(yī)鑒定人的資格申請進(jìn)行受理，然后組織相關(guān)鑒定人考試。最后，應(yīng)該審查鑒定意見，質(zhì)證采取實(shí)證主義，從根本上杜絕拿來主義。鑒定意見作為庭審的重要證據(jù)，需要當(dāng)庭審查，并且需要將審查和質(zhì)證的范圍控制在一定的體系中，審查范圍主要包括鑒定人資格的審查、鑒定程序的審查以及鑒定內(nèi)容是否超出范圍的審查。通過規(guī)定合理的鑒定范圍和鑒定依據(jù)，為法醫(yī)鑒定工作實(shí)施的有效性提供基礎(chǔ)保障。

3 結(jié) 論

針對目前我國法醫(yī)鑒定體制存在的多種問題，例如，鑒定體制不健全，鑒定人員綜合水平不高以及鑒定法律法規(guī)不完善等問題，需要全面分析，從而建立有效的法醫(yī)鑒定體制，提高法醫(yī)鑒定人員的專業(yè)素質(zhì)和綜合水平，在加強(qiáng)法院系統(tǒng)以及法醫(yī)鑒定體制的基礎(chǔ)上，解決法律法規(guī)方面的缺位問題。通過這些措施的實(shí)施，有利于法醫(yī)鑒定管理的規(guī)范化和系統(tǒng)化，逐漸形成良好的運(yùn)行機(jī)制。此外，我國有關(guān)部門還應(yīng)該加強(qiáng)資格審查和動態(tài)管理，使法醫(yī)鑒定更加合理化，更好地維護(hù)我國的司法公正性和公平性，為人民群眾提供良好的服務(wù)，確保依法治國方針政策的有效發(fā)揮。

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論文關(guān)鍵詞 著作權(quán)侵權(quán) 鑒定邊界 知識產(chǎn)權(quán)

著作權(quán)侵權(quán)是指被告人侵犯作品創(chuàng)作者的著作人身權(quán)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種行為。一般來講，著作權(quán)的所有人包括個(gè)人和企業(yè)，而著作權(quán)作品的形式可以是文學(xué)作品、藝術(shù)作品，也可以是科學(xué)作品等。國內(nèi)外法律界人士對于著作權(quán)問題的關(guān)注度交稿，各國相繼出臺了一系列的法律、法規(guī)，這對于保護(hù)著作權(quán)具有積極的意義。進(jìn)入二十一世紀(jì)以來，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，著作權(quán)的作品形式也更加的豐富，當(dāng)前除了傳統(tǒng)的文字性的作品外，還可以包括企業(yè)設(shè)計(jì)的一些系統(tǒng)軟件等，客觀增加了著作權(quán)保護(hù)的難度。從目前的發(fā)展形勢而言，侵權(quán)鑒定是著作權(quán)保護(hù)的重要問題之一，不僅僅與個(gè)人有關(guān)系，同企業(yè)的關(guān)系也越來越密切。所以加強(qiáng)著作侵權(quán)的界定不僅對個(gè)人對社會都有一定的積極意義。

一、著作權(quán)侵權(quán)的基本判斷方法

著作權(quán)侵權(quán)，又稱為版權(quán)，屬于知識產(chǎn)權(quán)的范圍，同時(shí)也是各類知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)判定中難度最大的一類。在著作權(quán)侵權(quán)判定之前，首先必須明確著作權(quán)的所有人所享受的法律利益具體有哪些內(nèi)容，然后要明確著作權(quán)所有人其作品的特征，并明確被控侵權(quán)人作品的特征。在此基礎(chǔ)上，要將這兩種作品的特征進(jìn)行對比，并判斷其相似程度。最后，還需要判斷被控侵權(quán)人的作品是否和著作權(quán)所有人的作品是否曾有過接觸。通常以上幾點(diǎn)是判斷著作權(quán)侵權(quán)的最基本的方法，也是最基本的要素，通常也將這種方法稱之為“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的判斷方法?！敖佑|+實(shí)質(zhì)性相似”其中的“接觸”的判定方式就是被控侵權(quán)人的作品是否和著作權(quán)所有人的作品是否曾有過接觸；而“實(shí)質(zhì)性相似”的綁定方式在學(xué)界通常被稱為“三部侵權(quán)認(rèn)定法”，其中第一步是作品中屬于作者自己的思想部分去除，第二步是是將公用的部分去除，第三則為比較原告、被告所指侵權(quán)的作品進(jìn)行對比。以此來減小侵權(quán)作品的不清楚區(qū)域，保證審判的準(zhǔn)確性與公平性。

二、司法鑒定及其界限

目前，我國的司法鑒定的含義是指在一般的訴訟活動當(dāng)中，鑒定人利用一定的技術(shù)手段或者專門性的知識對訴訟活動中涉及到的專門性問題進(jìn)行鑒別與判斷，并通過這些鑒定與判斷出得結(jié)果，提出最終的相應(yīng)鑒定結(jié)論。由該定義可以發(fā)現(xiàn)，司法鑒定的最終目的在于鑒定和判斷，通過堅(jiān)定與判斷解決訴訟活動中有關(guān)的專門性問題，并在鑒定和判斷之后，提出的鑒定結(jié)論能夠?yàn)榉傻牟脹Q提供有力的判斷證據(jù)。既然可以將司法鑒定的結(jié)果作為證據(jù)之一，那么我們在鑒定的整個(gè)過程以及鑒定得出的結(jié)論就都必須遵守相關(guān)證據(jù)的規(guī)則。在訴訟活動當(dāng)中，必然會出現(xiàn)一些有爭議的事實(shí)問題，而我們鑒定出的證據(jù)就是要給對這些爭議的事件給出事實(shí)問題的證明，從而能夠使訴訟活動得到公正的審判與裁決，還原事實(shí)真像，保證受害者的合法權(quán)益與我國司法機(jī)關(guān)公平公正的形象。

通過以上分析可以得知，司法鑒定是一種有針對性的法律活動，針對的內(nèi)容是事實(shí)問題，這與法律問題是兩個(gè)不同的概念。通常來講，法律問題是指與法律有關(guān)的、可以利用法律來解決和處理的問題，而事實(shí)問題則不包括在法律問題之內(nèi)，屬于其他問題。事實(shí)上，這兩個(gè)問題的界限并不十分明確，很難分清。在著作權(quán)侵權(quán)的案件當(dāng)中，對于判定著作權(quán)具有哪些權(quán)利、被控侵權(quán)人是否侵權(quán)等都屬于法律問題；而判斷被控侵權(quán)人其作品與著作權(quán)所有人的作品是否相似，是否有過接觸則屬于事實(shí)問題。

三、著作權(quán)侵權(quán)的鑒定邊界

（一）專門性鑒定

司法鑒定的最終目的是鑒定和判斷訴訟活動中的專門性問題，所以在著作權(quán)侵權(quán)案件當(dāng)中首先要確定專門性問題的具體內(nèi)容。一般來講，專門性問題不能等同于法律適用的問題，除了法官有權(quán)判斷之外，其余人不能進(jìn)行判斷。此外，專門性問題也不能同常識性問題劃為一類，例如時(shí)間、地點(diǎn)、季節(jié)等，所以專門性問題是一般人不能給出答案的，需要相關(guān)的技術(shù)人員運(yùn)用相關(guān)的專業(yè)技術(shù)儀器等方能進(jìn)行解答。

鑒定著作權(quán)侵權(quán)首先必須解決的問題是，原告的作品是否具備可著作權(quán)性，具備可著作權(quán)之后才能進(jìn)行下一步的判斷。一般來講，判斷是否具備可著作權(quán)的方法是作品獨(dú)創(chuàng)性的判別。而作品獨(dú)創(chuàng)性的判別首先要分析原告的作品當(dāng)中包含的思想，以及作品的表達(dá)特征，其次要分析原告作品的共有領(lǐng)域部分和獨(dú)創(chuàng)新部分。一般來講，如果原告的作品不屬于公共領(lǐng)域，且沒有證據(jù)證明原告作品抄襲，則可以認(rèn)為原告作品具有獨(dú)創(chuàng)性，且具有可著作權(quán)。

在確定原告享有著作權(quán)后，則需要判斷被控侵權(quán)人是否侵犯了原告的著作權(quán)，判斷方法要遵從“接觸+實(shí)質(zhì)相似”的原則。因此，首先要判斷被控侵權(quán)人是否與原告的作品產(chǎn)生過接觸，可以根據(jù)一些間接的證據(jù)來證明這一點(diǎn)。其次判斷被控侵權(quán)人的作品與原告作品是否有實(shí)質(zhì)性相似的關(guān)系，可以將被控侵權(quán)人的作品與原告作品中獨(dú)創(chuàng)性的部分進(jìn)行對比、分析來得出結(jié)論。

最后，我們可以得出結(jié)論，著作權(quán)侵權(quán)的鑒定涉及到的兩個(gè)專門性問題是，被控侵權(quán)人作品的獨(dú)創(chuàng)性及其與原告作品的相似程度。而對于其他問題，如被控侵權(quán)人是否與原告作品接觸、作品相似度是否為實(shí)質(zhì)性相似、是否侵犯著作權(quán)等不是專門性問題，不宜交給司法鑒定人來處理。

（二）鑒定事項(xiàng)

對著作權(quán)侵權(quán)的鑒定，需要采取一定的方法，明確鑒定的性質(zhì)，根據(jù)不同的專門性鑒定問題，進(jìn)行不同的鑒定，這就是鑒定事項(xiàng)。由于著作權(quán)侵權(quán)的專門性問題是有區(qū)別的，因此鑒定事項(xiàng)也是有區(qū)別的。對于原告作品是否屬于共有領(lǐng)域和作品的獨(dú)創(chuàng)性的判斷當(dāng)中，需要一些專業(yè)領(lǐng)域的人員根據(jù)其經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷，并給出鑒定意見。

對于被控侵權(quán)人的作品與原告作品相似度的判斷，則需要對二者作品進(jìn)行綜合的對比。例如對于計(jì)算機(jī)軟件作品來說，首先要進(jìn)行機(jī)械性的對比，也就是對被控侵權(quán)人與原告的軟件作品的代碼進(jìn)行對比，只要二者的代碼不是完全相同則可以認(rèn)為不具備相似性，對比結(jié)果完全一樣時(shí)可確定兩者完全相同。然而，機(jī)械的對比并不能判斷作品的實(shí)質(zhì)相似性。因此，還需要對原告的作品進(jìn)行進(jìn)一步的了解與分析，要將原告作品的獨(dú)創(chuàng)新部分分割出來，并找出公用軟件部分，然后判斷被控侵權(quán)人的作品是否與獨(dú)創(chuàng)部分相同，或者進(jìn)行了輕微的修改，同時(shí)還要給出相似的原因。同時(shí)還要明確在軟件侵權(quán)中侵權(quán)行為的鑒定。如果被告開發(fā)出的軟件只是思想上借鑒了原告，但是軟件開發(fā)過程中屬于獨(dú)立自主創(chuàng)作的這不屬于侵權(quán)行為。但是如果被告講原告享有著作權(quán)的軟件全部復(fù)制或是部分復(fù)制應(yīng)用到自己的軟件中，這屬于侵權(quán)行為。

（三）鑒定客體

明確鑒定事項(xiàng)之后，需要明確鑒定的客體，也就是作品當(dāng)中需要托付鑒定機(jī)構(gòu)鑒定的內(nèi)容，例如對于計(jì)算機(jī)軟件作品來說，鑒定的內(nèi)容就包括軟件的說明文件、開始界面、運(yùn)行方式、數(shù)據(jù)庫、源代碼、目標(biāo)終端等。鑒定客體的確定需要綜合考慮原告與被控侵權(quán)人的配合程度、鑒定可行度等。

以北京維佳網(wǎng)絡(luò)科技公司和北京易思凱科技公司的軟件著作權(quán)糾紛案件為例，在審判階段，被告未能在規(guī)定期限內(nèi)將涉案軟件的源代碼交出，無法和原告的軟件源代碼進(jìn)對比和鑒定。被告只進(jìn)行了簡單說明，指出自身軟件與原告軟件目標(biāo)程序有不同之處。但是原告證明被告軟件程序同自身開發(fā)的程序運(yùn)行模式相同，并且被告公司的人員曾在原告公司擔(dān)任負(fù)責(zé)人，也就是與原告的軟件可能產(chǎn)生了接觸。最后，法院判決被告侵犯了原告的軟件著作權(quán)，原因在于被告未能給出反駁原告的證明，且其銷售的軟件與原告軟件核心部分相同。

這樣的案件其實(shí)還有很多，由于證據(jù)提供的準(zhǔn)確度與充足度的不同就可以影響到整個(gè)案件的審判結(jié)果。例如北京賽博創(chuàng)新科技有限公司與奧迪瑪信息技術(shù)有限公司的一檔關(guān)于計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的糾紛案件。本案鑒于上述北京維佳網(wǎng)絡(luò)科技公司和北京易思凱科技公司的軟件著作權(quán)糾紛案件大致相同，都是被告未向法院提供被控侵權(quán)軟件的代碼，但是由于原告提供的間接證據(jù)不足，最終法院以侵權(quán)證據(jù)不足為由，宣告原告狀告別告侵權(quán)一案不成立。由此可見在審判過程中鑒定證據(jù)的重要性。

（四）鑒定結(jié)論評價(jià)

對著作權(quán)鑒定結(jié)論的評價(jià)會影響法官的判決結(jié)果，因此對鑒定結(jié)論評價(jià)的正確性會影響法官判決的正確性。而對于與原告與被控侵權(quán)人來講，影響判決結(jié)果的是也是鑒定結(jié)論，并且還會影響原告與被控侵權(quán)人的法律權(quán)益。同時(shí)鑒定結(jié)論的評價(jià)還會影響當(dāng)事人能否對鑒定結(jié)果產(chǎn)生合理的質(zhì)疑，以及法官能否接受質(zhì)疑，會影響當(dāng)事人的精神權(quán)利或者經(jīng)濟(jì)利益。通常，鑒定結(jié)論一般為兩種：一種是依靠專業(yè)的技術(shù)儀器、特定的鑒定規(guī)章等對侵權(quán)作品進(jìn)行客觀的鑒定，這種客觀的鑒定結(jié)果具有很高的準(zhǔn)確性；另一種是在通過鑒定者的學(xué)識積累、經(jīng)驗(yàn)等對抄襲作品進(jìn)行專業(yè)的分析與比較、判斷最終得出結(jié)論的主觀鑒定。

評價(jià)鑒定結(jié)論需要對鑒定的整個(gè)過程都進(jìn)行評價(jià)，這些過程包括鑒定的委托、鑒定人的選擇、專門性問題的確定、鑒定對象的界定、鑒定方法是否科學(xué)、鑒定方法的可行度有多大以及得出鑒定結(jié)論所依據(jù)的內(nèi)容。整個(gè)過程進(jìn)行全面的評價(jià)之后，才能得出正確的評價(jià)結(jié)果，最終影響整個(gè)判決過程。所以鑒定結(jié)果的正誤對審判結(jié)果有著至關(guān)重要的作用，由此可知對鑒定結(jié)果進(jìn)行評價(jià)與分析也是十分重要的，特別是對主觀性鑒定的評價(jià)與分析。

篇4

1　電子簽名的概述

隨著網(wǎng)絡(luò)的普及促使電子商務(wù)的繁榮，商務(wù)交易活動中最重要的是對于當(dāng)事人身份的認(rèn)定，在傳統(tǒng)環(huán)境中主要以手寫簽名或者印章來表明身份，存在于紙張等有形載體之上。隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，電子商務(wù)是基于虛擬平臺上，是處于無紙化的環(huán)境中，交易雙方同樣也需要通過某種手段來證明自己的身份，這種手段這就是電子簽名。電子簽名和傳統(tǒng)簽名相比，并不需要當(dāng)事人通過手寫或者蓋章，電子簽名雖然含有簽名兩字，其實(shí)本身是一種數(shù)字技術(shù)，是利用電子計(jì)算機(jī)和加密技術(shù)對當(dāng)事人的身份進(jìn)行證明，并不是對親筆簽名進(jìn)行掃描，然后經(jīng)過復(fù)制、粘貼在電子合同中。在傳統(tǒng)環(huán)境中，簽名或者蓋章必須依賴于有形載體的表面，兩者不可分離。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，因?yàn)殡娮雍灻碗娮游募际且噪娔X信息的方式傳送，其具有各自的獨(dú)立性，因此兩者可以分開傳送，即電子簽名可以脫離其要證明的文件載體而存在。目前電子簽名的種類可以分為電子化簽名、生理特征簽名和數(shù)字簽名三大類。

2　電子簽名的缺憾

從民商法的角度來看，在傳統(tǒng)環(huán)境下的手寫簽名或蓋章，雖然不是法律行為的必要條件，但它是構(gòu)成要式法律行為的重要因素，許多國家甚至規(guī)定簽名是合同形式的要求之一?？梢姡灻哂刑厥獾姆梢饬x，簽名的實(shí)質(zhì)在于認(rèn)證該項(xiàng)文件。傳統(tǒng)環(huán)境中的簽名具有以下幾個(gè)方面的功能：一是確認(rèn)相對人，因?yàn)槊恳蝗说暮灻季哂衅洫?dú)特的個(gè)性，雖然可能被第三人所偽造，但是通過現(xiàn)代科技之鑒定技術(shù)仍然可以加以鑒別。二是防止當(dāng)事人否認(rèn)，因?yàn)楹灻?、蓋章系由當(dāng)事人所成，一般情況下并無篡改書面之可能性。而一旦有爭議，提起仲裁或者訴訟時(shí)，通過鑒定簽名、蓋章之真?zhèn)?，一方?dāng)事人此種事后“否認(rèn)”之主張，將無法獲得仲裁庭或法院的支持。三是確認(rèn)當(dāng)事人的意思表示的內(nèi)容是否真實(shí)以保證文件的完整性。

現(xiàn)有電子簽名(以數(shù)字簽名為例)，通過密鑰對和認(rèn)證系統(tǒng)的建立，可以達(dá)到傳統(tǒng)簽名所具有的上述功能，甚至在安全性方面上更優(yōu)于傳統(tǒng)簽名。但畢竟電子簽名是基于網(wǎng)絡(luò)平臺，從而由于網(wǎng)絡(luò)自身的特點(diǎn)使其存在幾點(diǎn)缺憾：一是缺乏慎重、警告之功能。比如在傳統(tǒng)環(huán)境下，企業(yè)間如果訂立重要的合同，需要雙方法定代表人或者授權(quán)代表在合同書上簽名或蓋章，通過這樣一個(gè)簽約儀式起到讓當(dāng)事人慎重考慮、警告的功能，但是電子簽名并不具有這樣的功能。二是，缺乏充當(dāng)證據(jù)性的功能。由于電子簽名本身是一種電磁記錄，存在計(jì)算機(jī)等設(shè)備的內(nèi)部，其無法像傳統(tǒng)簽章的那樣可以向法院提供原件，因此對其證明力必將受到嚴(yán)重的削減，這對法院以及法官無疑是一項(xiàng)前所未有的挑戰(zhàn)。三是，電子簽名的效力不易認(rèn)定。傳統(tǒng)手寫可以從有形的筆跡來判斷其真?zhèn)螐亩_定其效力，但是電子簽名由于其自身是一種無形的數(shù)字信息，從而無法經(jīng)由傳統(tǒng)的方式來認(rèn)定其效力。

3　電子簽名法律效力的認(rèn)定困境

在開放的網(wǎng)絡(luò)交易條件下，再可靠的電子簽名也存在著許多不確定的風(fēng)險(xiǎn)因素。這些風(fēng)險(xiǎn)可能來自傳輸?shù)倪^程中有可能會出現(xiàn)錯(cuò)誤、簽署人持有的私鑰被泄露、被盜或者電子簽名所有者的直接否認(rèn)，都會產(chǎn)生對電子簽名效力的認(rèn)定問題。在傳統(tǒng)以依賴紙面等有形載體的文件中，如果涉嫌簽名的偽造、變造或者簽署者否認(rèn)自己簽名的，可以聘請專家進(jìn)行筆跡鑒定，其需要認(rèn)定的對象非常明確。由于電子簽名是一種無形的數(shù)字記錄，給司法人員在認(rèn)定電子簽名的真實(shí)性方面形成了很大的挑戰(zhàn)。

在司法實(shí)踐中，對電子簽名的認(rèn)定主要有以下幾個(gè)方面的挑戰(zhàn)：一是，對于直接認(rèn)定存在困難性。對于電子簽名要審查其效力的真實(shí)性，就要從其生成、存儲、傳遞、收集等各個(gè)過程進(jìn)行證明，以確定其效力性。而要審查數(shù)字信息是如何生成、存儲、傳送、收集來確定電子簽名效力的真實(shí)性，這樣的想法看似嚴(yán)謹(jǐn)、簡單，但在實(shí)際操作上是難以實(shí)現(xiàn)的。如數(shù)字簽名的信息內(nèi)容存在于數(shù)據(jù)電文本身或由光電建構(gòu)的擬的電子信息空間之中，人們無法直觀的通過感覺來把握電子簽名的物質(zhì)屬性。 可以說在傳遞的過程中任何地方、任何細(xì)小的數(shù)據(jù)變動都會導(dǎo)致電子簽名的失效或者被偽造，但是這樣的數(shù)據(jù)變動微小而迅速，是很難在日后予以準(zhǔn)確確定的。二是，缺乏認(rèn)證法律制度規(guī)則的支持。隨著網(wǎng)絡(luò)的普及和全球經(jīng)濟(jì)化的深入，電子商務(wù)糾紛案件已普遍成為地方法院審判中急需解決的棘手問題。一方面是案件的大幅增加，另一方面是不少地方法院卻拒絕受理此類案件，究其原因除了涉及問題的專業(yè)性以外，更重要的是法院在審理此類案件中，在認(rèn)定電子簽名效力上缺乏相應(yīng)法律制度的支持，從而使認(rèn)定問題顯得非常棘手。比如在認(rèn)定的主體上，對于傳統(tǒng)簽名認(rèn)定，可以由當(dāng)事人自行委托申請或者由法院指定專門的筆記鑒定機(jī)構(gòu)對其進(jìn)行認(rèn)定。而對于電子簽名的認(rèn)定主體來說，是由國家授權(quán)的職能部門，如公安部、工信部等來認(rèn)證，還是可以委托其他電子認(rèn)證組織機(jī)構(gòu)來認(rèn)證，在現(xiàn)有法律中并沒有予以規(guī)定。同時(shí)，即使在認(rèn)證主體上得到了確定，但是接下來的問題是按照什么的程序進(jìn)行認(rèn)定，這在立法上同樣也是一個(gè)空缺。

二、電子簽名法律效力的認(rèn)定主體

在傳統(tǒng)的紙面環(huán)境中，當(dāng)事人的簽名具有一定的獨(dú)特性，簽名、蓋章一般情況下不可否認(rèn)，如果出現(xiàn)簽名被偽造或者否認(rèn)的情況下，對于其簽名效力的認(rèn)定，可以由當(dāng)事人向有資質(zhì)的司法鑒定機(jī)構(gòu)申請或者通過法院委托進(jìn)行鑒定。至于鑒定機(jī)構(gòu)只要是經(jīng)過省司法廳核準(zhǔn)登記的就可以從事鑒定工作，主體可以是民間組織或者個(gè)人，司法系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)立的鑒定機(jī)構(gòu)也可以從事鑒定工作，總之對于鑒定主體存在多樣性并且當(dāng)事人可以進(jìn)行選擇。對于基于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的電子簽名來說，雖然其本質(zhì)僅是一種電磁記錄，但法律賦予其具有與傳統(tǒng)簽名同樣的法律效力，那么同樣其電子簽名所有者同樣會因各種理由而否認(rèn)其效力，那么對于存在爭議的電子簽名效力該由誰來認(rèn)定，我國法律并沒有作出規(guī)定，而這又是實(shí)務(wù)中急需解決的問題。目前來說其認(rèn)定工作還是主要依賴于法院自身，但是由于其認(rèn)定的困難性，有些法院甚至開始拒絕受理此類案件，這對于我國電子商務(wù)的發(fā)展是極其不利的。

對于認(rèn)定主體的選擇上，主要存在三種形式：第一，是由政府或者政府授權(quán)機(jī)構(gòu)來組建，以政府信譽(yù)來保障其認(rèn)定的效力；第二，由其他電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)來進(jìn)行認(rèn)定；第三，是以政府或政府授權(quán)的認(rèn)定機(jī)構(gòu)為認(rèn)定體系的核心，同時(shí)允許其他機(jī)構(gòu)申請成為認(rèn)定機(jī)構(gòu)的折衷型模式。對于以上三種主體的選擇來說，應(yīng)該從認(rèn)定機(jī)構(gòu)的性質(zhì)和功能上去分析，要成為認(rèn)定主體其應(yīng)該具有以下幾個(gè)特征：首先，認(rèn)定機(jī)構(gòu)應(yīng)該具有權(quán)威性。對于認(rèn)定的結(jié)果會直接決定著當(dāng)事人之間權(quán)利與義務(wù)的承擔(dān)，如果沒有一定的權(quán)威性，其所驗(yàn)證的電子簽名效力毫無可信度而言，那么對于認(rèn)定機(jī)構(gòu)來說也就失去了其存在的意義。其次，認(rèn)定機(jī)構(gòu)應(yīng)該具有中立性。認(rèn)定機(jī)構(gòu)在其認(rèn)定的過程中必須獨(dú)立于各方當(dāng)事人的，認(rèn)定機(jī)構(gòu)應(yīng)該獨(dú)立、客觀、真實(shí)地進(jìn)行認(rèn)定，為當(dāng)事人提供高質(zhì)量的服務(wù)，不能傾向于任

何一方當(dāng)事人，它承擔(dān)的角色是各方當(dāng)事人都認(rèn)為它是最公證、最真實(shí)的可信賴者，這樣才能為當(dāng)事人提供最真實(shí)的認(rèn)定結(jié)果，一旦對任何一方當(dāng)事人有所偏袒，那么對于其他當(dāng)事人來說，其利益性就難以收到保障。再次，認(rèn)定機(jī)構(gòu)應(yīng)該具有保密性。由于對電子簽名的認(rèn)定會涉及許多電子技術(shù)問題，有些可能是屬于核心技術(shù)，因此認(rèn)定機(jī)構(gòu)必須予以保密。

個(gè)人認(rèn)為就我國目前的情況來說，應(yīng)該以第一種形式來組建認(rèn)定機(jī)構(gòu)比較合理，由政府的信譽(yù)來保證認(rèn)定結(jié)果的權(quán)威性并且對于機(jī)構(gòu)組建資金和人才供給方面會比較充裕和穩(wěn)定，同時(shí)就目前對于缺乏認(rèn)定制度體系的狀況來說，還可以起到一個(gè)引導(dǎo)的作用。而對于其他電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)來說，由于目前我國電子商務(wù)整體上來說還剛處于起步階段，國內(nèi)的認(rèn)證機(jī)構(gòu)魚龍混雜，其中很多沒有資質(zhì)條件，從技術(shù)上來說并不是很成熟，因此對于認(rèn)定結(jié)果的真實(shí)性可能無法予以保證。但隨著我國電子商務(wù)發(fā)展日漸成熟，電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)和相關(guān)法律體系的逐漸完善，對于將來來講采用第三種形式應(yīng)該是符合發(fā)展趨勢的。在這里有人認(rèn)為，民間的認(rèn)證機(jī)構(gòu)不應(yīng)該成為電子簽名的認(rèn)定主體，因?yàn)槠渥陨淼臓I利性，在利益的驅(qū)動下會泄露當(dāng)事人的秘密，危害當(dāng)事人的利益。對于這種觀點(diǎn)，個(gè)人舉得不妥，營利性與追求認(rèn)定的真實(shí)性、權(quán)威性并沒有沖突，恰恰相反兩者是相互促進(jìn)的。因?yàn)槿绻患艺J(rèn)證機(jī)構(gòu)為了追求利潤，而不負(fù)責(zé)任地進(jìn)行電子簽名認(rèn)定，從長遠(yuǎn)來說其必定會被同行所淘汰，而只有那些努力追求鑒定結(jié)果客觀、真實(shí)的認(rèn)證機(jī)構(gòu)，才能在市場的競爭中得以生存，才能吸引更多的客戶群，從而獲得更多的利潤。在這方面最好的例子就是瑞士銀行，因?yàn)槠涓叨劝踩馁Y金保障性和對客戶資料的絕對保密性，為其贏得了全世界的富商客戶。

三、電子簽名法律效力的推定

為了克服直接認(rèn)定的困難性，而采用間接認(rèn)定方式，又稱側(cè)面認(rèn)定方式，具體是指將數(shù)據(jù)資料真實(shí)性的認(rèn)定轉(zhuǎn)移為對其他因素可靠性的認(rèn)定來推定某一數(shù)據(jù)資料具有真實(shí)性的做法。從國內(nèi)外實(shí)踐來看，通過間接方式識別數(shù)據(jù)資料真實(shí)性主要表現(xiàn)為自認(rèn)、證人作證與推定等。凡是通過上述任何一種間接方式檢驗(yàn)的，則認(rèn)為該數(shù)據(jù)資料經(jīng)過了辯真，應(yīng)認(rèn)定其為真實(shí)的。因此對于電子簽名效力的認(rèn)定，可以采取推定的方式，即只要信賴方能夠證明法律所規(guī)定的內(nèi)容，則推定該電子簽名為簽名人所有。

由于數(shù)字簽名采用了非對稱密碼系統(tǒng)，在加密手段上必須預(yù)先產(chǎn)生一組相互對應(yīng)的私鑰(private key)和公鑰(pub lc　key)。公鑰向社會公開，盡可能地讓預(yù)之締約的信賴方知道。但是，對于公鑰使用者來說，其必須能確定其使用的公鑰是正確的，以及與之相對應(yīng)的私鑰確為對方所有，這時(shí)就需要依靠認(rèn)證機(jī)構(gòu)頒發(fā)的電子證書來保證以上內(nèi)容的真實(shí)性。

在電子證書上一般記載的信息，根據(jù)我國《電子簽名法》第2P條包括如下的內(nèi)容：(1)電子認(rèn)證服務(wù)提供者名稱；(2)證書持有人名稱；(3)證書序列號；(4)證書有效期；(5)證書持有人的電子簽名驗(yàn)證數(shù)據(jù)；(6)電子認(rèn)證服務(wù)提供者的電子簽名；(7)國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門規(guī)定的其他內(nèi)容。 電子證書的作用就像居民身份證一樣，確定公鑰相對應(yīng)的私鑰并與之使用者的身份捆綁起來，從而防止私鑰擁有者否認(rèn)該電子簽名為其所有。一般情況下，在電子證書有效期間內(nèi)及所規(guī)定的使用范圍內(nèi)，如果證書沒有被中止或被撤銷或者證書所有者怠于行使上述通知，那么證書所載之內(nèi)容應(yīng)該被推定為真實(shí)的，證書上所記載的信息對于電子簽名所有者而言具有法律效力，其不能予以否認(rèn)。

對于中止和撤銷的事由，在我國《電子簽名法》中并沒有予以規(guī)定，參考國外的立法可以適用如下的規(guī)則：

第一，對于中止事由，除非認(rèn)證機(jī)構(gòu)與證書申請者之間有合同另外規(guī)定，認(rèn)證機(jī)構(gòu)在依證書持有人或者合法授權(quán)者提出申請后，應(yīng)該必須盡快的中止證書，其理由：(1)懷疑或已知私人密鑰泄露時(shí)(2)懷疑或已知密鑰載體出現(xiàn)泄露時(shí)。

第二，撤銷事由：(1)認(rèn)證中的任何信息發(fā)生變化(2)持有人丟失了密鑰(3)應(yīng)用戶的要求。

參考文獻(xiàn)：

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