導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法人制度論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：自然人破產(chǎn)制度必要性現(xiàn)實性

自然人破產(chǎn)是指有具有民事行為能力的自然人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，按照破產(chǎn)程序，在保留其自己與其所供養(yǎng)人的生活必需費(fèi)用和必要的生活用品情況下，將其財產(chǎn)拍賣，按一定比例分配給債權(quán)人的一項法律制度。從破產(chǎn)制度起源和發(fā)展的進(jìn)程來看，“破產(chǎn)”一詞最初來源于中世紀(jì)時期意大利，是指債權(quán)人因為商人不能償還債務(wù)時砸爛其板凳，表示其喪失經(jīng)營資格的做法，針對的破產(chǎn)主體主要就是自然人。可見，最初的破產(chǎn)法的范圍僅適用于自然人，自然人破產(chǎn)才是破產(chǎn)法的最原始形態(tài)，法人破產(chǎn)是在自然人破產(chǎn)的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的。立法實踐中，自然人破產(chǎn)也是世界諸多國家破產(chǎn)法的一個重要組成部分。目前世界各國關(guān)于自然人是否具有破產(chǎn)能力大體有三種立法體例，即商人破產(chǎn)主義、一般人破產(chǎn)主義、折衷破產(chǎn)主義。商人破產(chǎn)主義，是指破產(chǎn)法只能適用于商人，非商人不具有破產(chǎn)能力。采用此立法主義的有意大利、法國、比利時等國家。一般破產(chǎn)主義，是指無論對商人還是對非商人均適用破產(chǎn)法。采用此立法主義的有德國、日本等國家。折衷破產(chǎn)主義是一般破產(chǎn)主義特殊形態(tài)，是指商人和非商人均適用破產(chǎn)法，但是兩者分別適用不同的破產(chǎn)程序。采取該立法主義的國家則主要有葡萄牙、巴西等國?？偟膩碚f，一般破產(chǎn)主義更加符合現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會的本質(zhì)要求，現(xiàn)今一般破產(chǎn)主義已成為國際上破產(chǎn)立法的趨勢，關(guān)于個人破產(chǎn)的問題許多國家都明文規(guī)定且在具體制度構(gòu)建上也十分完善。

20O6年8月27日頒布的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第2條規(guī)定：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進(jìn)行重整?！钡?35條規(guī)定：“其他法律規(guī)定企業(yè)法人以外的組織的清算，屬于破產(chǎn)清算，參照適用本法規(guī)定的程序”。2007年6月1日起施行的《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第92條規(guī)定：合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，債權(quán)人可以依法向人民法院提出破產(chǎn)清算申請，也可以要求普通合伙人清償。合伙企業(yè)依法被宣告破產(chǎn)的，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。由此可見，現(xiàn)行破產(chǎn)法適用的是特殊的企業(yè)法人破產(chǎn)主義，即破產(chǎn)法適用適用主體僅限于企業(yè)法人、合伙企業(yè)及其合伙人、個人獨資企業(yè)及其出資人、其他依法設(shè)立的營利性組織，自然人中僅合伙企業(yè)的合伙人、個人獨資企業(yè)的出資人被納入法律調(diào)整范圍。雖然現(xiàn)行破產(chǎn)法并沒有明確規(guī)定自然人的破產(chǎn)制度，但其第135條規(guī)定卻無疑在法人破產(chǎn)制中撕開了一道口子，使我們看到了自然人破產(chǎn)制度的一些曙光。

我國現(xiàn)行破產(chǎn)法沒有將自然人納入調(diào)整范圍。對此，有人認(rèn)為，自然人破產(chǎn)的時機(jī)還不夠成熟，因為目前我國傳統(tǒng)的消費(fèi)觀念還不是超前消費(fèi)，還沒形成個人破產(chǎn)的市場；其次我國還沒有建立個人財產(chǎn)登記制度和誠信制度，個人信用體系還不健全，銀行體制建設(shè)也不完備，個人破產(chǎn)的監(jiān)控難以實施；最后個人破產(chǎn)會給一些人逃避責(zé)任提供方便。也有人認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于自然人，真正做到自然人與法人在債權(quán)債務(wù)清理程序上的平等，并且隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人們消費(fèi)觀念逐漸發(fā)生轉(zhuǎn)變，自然人投資市場更加普遍，超前消費(fèi)促使個人消費(fèi)大量增長，自然人破產(chǎn)是大勢所趨。近幾年來，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國建立自然人破產(chǎn)制度的呼聲越來越高。筆者認(rèn)為，目前在我國建立自然人破產(chǎn)制度具有必要性和現(xiàn)實可行性，為了使債權(quán)人債務(wù)人充分實現(xiàn)自身權(quán)利和保護(hù)自身的合法權(quán)益，我國應(yīng)該盡快建立自然人破產(chǎn)制度。

一、我國建立自然人破產(chǎn)制度的必要性

（一）建立自然人破產(chǎn)制度是當(dāng)前我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實需要

隨著中國市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，人民生產(chǎn)水平逐步提高，物質(zhì)需求也在大幅度增加，尤其近年來，為促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，我國采取了一系列啟動消費(fèi)內(nèi)需的政策，消費(fèi)者通過按揭分期付款、預(yù)期透支的方式購置房屋、汽車等消費(fèi)品，并提供耐用消費(fèi)品及辦公設(shè)備、教育等各種領(lǐng)域的信貸服務(wù)，利用信用卡和貸款消費(fèi)的比例已經(jīng)越來越高，自然人投資市場更加普遍，超前消費(fèi)促使個人消費(fèi)大量增長個人資產(chǎn)不斷增加。而市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)就是營利，營利必然會優(yōu)勝劣汰，不可避免會出現(xiàn)資不抵債的現(xiàn)象，個人消費(fèi)借貸債務(wù)日益膨脹，自然人資不抵債、無力還款的情況時有發(fā)生，甚至可能會進(jìn)一步增加。如果破產(chǎn)法不承認(rèn)自然人破產(chǎn)能力，在個人資不抵債時，往往會出現(xiàn)逃廢債行為，損害社會信用基礎(chǔ)。因此，很有必要盡快確立自然人破產(chǎn)制度，以規(guī)范自然人破產(chǎn)問題。

（二）建立自然人破產(chǎn)制度是維護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益的需要

破產(chǎn)強(qiáng)調(diào)的是對全體債權(quán)人的公平受償，破產(chǎn)制度的本質(zhì)就是要對債務(wù)人的財產(chǎn)概括地、一般地強(qiáng)制執(zhí)行，使有效成立的破產(chǎn)債權(quán)得到共同滿足。由于我國沒有自然人破產(chǎn)制度，債權(quán)人要么通過私力救濟(jì)自己的權(quán)利，要么適用民事訴訟中的民事執(zhí)行程序來保護(hù)債權(quán)。當(dāng)自然人無法清償全部債務(wù)時，有可能出現(xiàn)轉(zhuǎn)移、隱匿資產(chǎn)等逃債行為，或者有選擇地償還債務(wù)，或者惡意拖欠。私力救濟(jì)會導(dǎo)致非法拘禁或綁架人質(zhì)等犯罪行為的發(fā)生，嚴(yán)重影響社會安定和人們的正常生活秩序，為法律所不容。就算債權(quán)人依靠民事訴訟程序解決破產(chǎn)債務(wù)問題，按照民事訴訟法的規(guī)定，申請在先的當(dāng)事人的債權(quán)優(yōu)先受償，對于申請在后的當(dāng)事人而言就失去了公平償債的機(jī)會。此外，司法實踐中“執(zhí)行難”現(xiàn)象長期存在，使得司法尊嚴(yán)和司法秩序受到損害和威脅。這些都影響著全部債權(quán)人的公平受償，不能體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)公平、平等、等價有償?shù)乃椒ㄔ瓌t。因此我國有必要建立自然人破產(chǎn)制度，運(yùn)用破產(chǎn)手段保障債權(quán)人公平受償，維護(hù)債權(quán)人利益。

（三）建立自然人破產(chǎn)制度是維護(hù)債務(wù)人合法權(quán)益的需要

隨著人類文明程度的不斷提高，破產(chǎn)制度發(fā)展到近代社會，破產(chǎn)法的保障本位開始由傳統(tǒng)破產(chǎn)保護(hù)債權(quán)人利益向債務(wù)人利益方向傾斜。破產(chǎn)制度除了強(qiáng)調(diào)對債權(quán)人合法權(quán)益的保障，還強(qiáng)調(diào)保障債務(wù)人的合法權(quán)益。按照我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，企業(yè)法人具有破產(chǎn)能力，可以根據(jù)破產(chǎn)免責(zé)規(guī)定來免除自身無力清償?shù)膫鶆?wù)。當(dāng)自然人陷入債務(wù)危機(jī)時，卻不能適用破產(chǎn)，自然人應(yīng)對自己的債務(wù)永遠(yuǎn)承擔(dān)無限責(zé)任，不管債務(wù)人何時獲得財產(chǎn)，都要用這些財產(chǎn)來清償債務(wù)，直到還清全部債務(wù)，這對自然人來講顯然缺乏公正性。如果我國建立自然人破產(chǎn)制度，對自然人適用破產(chǎn)程序清償債務(wù)，給予自然人選擇破產(chǎn)的機(jī)會，債務(wù)人獲得對不能清償債務(wù)的部分或全部豁免，使自然人能擺脫債務(wù)的困擾，從沉重的債務(wù)負(fù)擔(dān)中擺脫出來，獲得重新開始的機(jī)會。

（四）建立自然人破產(chǎn)制度是我國法律制度與國際規(guī)則接軌的需要

隨著市場經(jīng)濟(jì)全球化，要求國內(nèi)法與國際法互相融通。自然人破產(chǎn)法已經(jīng)成為國際上所有市場經(jīng)濟(jì)國家破產(chǎn)法的重要內(nèi)容，采取一般人破產(chǎn)主義代表了世界破產(chǎn)法的方向和趨勢。隨著我國跨國破產(chǎn)以及涉外破產(chǎn)問題正變得日益突出，有關(guān)破產(chǎn)法律與國際立法協(xié)調(diào)一致，相互銜接的需要也日益突顯。如果我們?nèi)匀慌懦庾匀蝗似飘a(chǎn)，勢必造成破產(chǎn)司法上的許多沖突，阻礙擴(kuò)大對外開放。因此，建立自然人破產(chǎn)制度，賦予自然人破產(chǎn)能力，是加強(qiáng)外國國際經(jīng)貿(mào)交往和加入世界經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的現(xiàn)實需要。

二、我國建立自然人破產(chǎn)制度的現(xiàn)實性

自然人破產(chǎn)制度的建立要結(jié)合我國的現(xiàn)實情況，慎重考察自然人破產(chǎn)現(xiàn)實可行性，必然要結(jié)合考慮社會、經(jīng)濟(jì)、文化等諸多方面的因素。有的學(xué)者認(rèn)為，目前在我國實施該制度的條件尚不成熟，應(yīng)當(dāng)緩行。盡管自然人破產(chǎn)制度在我國的實行盡管存在諸多障礙，但不足以成為否定建立個人破產(chǎn)制度的充分理由，我國建立自然人破產(chǎn)制度具有充分現(xiàn)實可行性。

首先，物權(quán)法律體系的完善和個人信用體系的逐步建立為自然人破產(chǎn)制度的建立奠定基礎(chǔ)和有利條件。隨著人們對物權(quán)認(rèn)識的深入和2007年物權(quán)法的頒布，使得自然人財產(chǎn)狀況逐漸清晰，在債務(wù)人需要破產(chǎn)清算時，能夠明確區(qū)分自己的財產(chǎn)和他人的財產(chǎn)，確定破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍和破產(chǎn)債權(quán)的范圍?，F(xiàn)今，我國的個人信用制度也正在逐步建立與完善之中，這對掌握自然人的個人資信狀況，規(guī)范個人信用行為，構(gòu)建誠信社會具有重大意義，為自然人破產(chǎn)制度的實施提供了有利條件。筆者認(rèn)為，雖然自然人信用制度是自然人破產(chǎn)制度建立的基礎(chǔ)，但是并非一定要在我國的個人信息體系體制完全健全完備之后才討論自然人破產(chǎn)的可行性。

其次，我國已建立了與自然人破產(chǎn)制度相配套的社會保障體系。自然人破產(chǎn)結(jié)果使得破產(chǎn)人信譽(yù)受損，可能出現(xiàn)生活困難的現(xiàn)象，國家應(yīng)幫助破產(chǎn)人走出困境，對其基本生活予以保障。我國最低生活保障制度、社會再就業(yè)制度以及其他各種社會保險制度的建立和完善為破產(chǎn)人和社會減輕了負(fù)擔(dān)，幫助破產(chǎn)人重新起步，為自然人破產(chǎn)制度的建立提供了堅實的后盾。

再次，建立自然人破產(chǎn)制度不會導(dǎo)致自然人利用破產(chǎn)逃避債務(wù)。允許自然人破產(chǎn)絕不是放任逃債欺詐行為，更不是無原則免除債務(wù)清償責(zé)任，只有那些無違法行為的債務(wù)人對法律規(guī)定可以免除的債務(wù)才能獲得免責(zé)。破產(chǎn)法中的可撤銷行為、無效行為等制度能有效地解決欺詐行為或損害公平清償行為。

最后，我國建立自然人破產(chǎn)制度，有國外及其他地區(qū)成熟經(jīng)驗可供借鑒。西方發(fā)達(dá)國家及我國港臺地區(qū)的自然人破產(chǎn)制度經(jīng)過漫長的歷史發(fā)展，立法和司法實踐中都積累了大量的經(jīng)驗，目前已經(jīng)形成的較為完善的制度體系，這能夠為我國自然人制度的構(gòu)建提供有益的借鑒。我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國自身的實際情況，借鑒國外及其他地區(qū)自然人破產(chǎn)制度的有效經(jīng)驗和理論成果，實現(xiàn)平衡債權(quán)人和債務(wù)人的權(quán)益，保障我國經(jīng)濟(jì)秩序良好運(yùn)行。

三、對我國建立自然人破產(chǎn)制度的建議

建立自然人破產(chǎn)制度應(yīng)當(dāng)考慮到與法人主體的差異，盡量減少破產(chǎn)帶來弊端，構(gòu)建更為嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的自然人破產(chǎn)體系。為保障個人破產(chǎn)制度的建立，實現(xiàn)其法律價值，筆者認(rèn)為建立自然人破產(chǎn)制度中需要注意以下幾個方面的問題：

(一)實行個人財產(chǎn)收入申報登記制度和存款實名制

自然人的個人財產(chǎn)與家庭財產(chǎn)密切聯(lián)系，自然人破產(chǎn)后容易出現(xiàn)個人財產(chǎn)隱匿和非法轉(zhuǎn)移，這對自然人破產(chǎn)財產(chǎn)的界定帶來極大的困難。筆者認(rèn)為，實行個人財產(chǎn)登記和存款實名制才能解決對自然人破產(chǎn)財產(chǎn)的界定問題。個人財產(chǎn)收入申報登記制度是指特定層次或特殊行業(yè)的公民依照法律規(guī)定向有關(guān)部門申報自己的財產(chǎn)收入，向社會公開自己的財產(chǎn)狀況，并由此接受國家法律監(jiān)督和社會監(jiān)督的一項法律制度。通過建立和完善個人財產(chǎn)收入申報登記制度，可以界定破產(chǎn)人的財產(chǎn)范圍，從而使破產(chǎn)人的個人財產(chǎn)與其他家庭成員的財產(chǎn)界限嚴(yán)格區(qū)別開來，使得破產(chǎn)管理人能夠清晰地管理破產(chǎn)人的財產(chǎn)，并將財產(chǎn)用于破產(chǎn)分配。同時，鑒于我國個人財產(chǎn)相當(dāng)大的部分是銀行存款，因此實行個人存款實名制十分必要。2000年4月l目起我國實行了個人存款實名制，破產(chǎn)管理人通過存款實名制可以掌握破產(chǎn)人的財務(wù)狀況，了解破產(chǎn)人的資金流動情況，有利于查清破產(chǎn)人的個人信用狀況，并可以防止破產(chǎn)人隱匿財產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)移資金。

(二)建立破產(chǎn)許可免責(zé)制度

破產(chǎn)免責(zé)制度是指在破產(chǎn)程序終結(jié)后，對于符合法定免責(zé)條件的誠實的債務(wù)人未能依破產(chǎn)程序清償?shù)膫鶆?wù)，在法定范圍內(nèi)予以免除繼續(xù)清償?shù)呢?zé)任的制度。該制度是避免債務(wù)人背負(fù)沉重債務(wù)包袱，鼓勵債務(wù)人在破產(chǎn)之后仍能積極參與社會經(jīng)濟(jì)活動，為社會和個人創(chuàng)造新的財富。縱觀世界各國關(guān)于破產(chǎn)免責(zé)制度的立法例主要有當(dāng)然免責(zé)制度和許可免責(zé)制度。前者是指在破產(chǎn)程序終結(jié)后，破產(chǎn)人便自動獲得免責(zé)，無須提出申請而經(jīng)法院許可。許可免責(zé)制度是指破產(chǎn)人是否獲得免責(zé)，應(yīng)由破產(chǎn)人提出申請，由法院審查決定。各國破產(chǎn)法大都規(guī)定了許可免責(zé)。筆者建議我國構(gòu)建自然人破產(chǎn)法律制度采取許可免責(zé)制度。嚴(yán)格限制個人破產(chǎn)免責(zé)條件，只有那些誠實守信、沒有從事欺詐行為的債務(wù)人在破產(chǎn)程序終結(jié)后才能予以免責(zé)，規(guī)定申請免責(zé)的程序、提出免責(zé)申請的條件、規(guī)定非免責(zé)債務(wù)等內(nèi)容。

（三）建立破產(chǎn)失權(quán)和復(fù)權(quán)制度

早期的破產(chǎn)有罪主義將破產(chǎn)視為犯罪，除了對破產(chǎn)人的財產(chǎn)進(jìn)行清算分配，還要對破產(chǎn)人進(jìn)行嚴(yán)厲的人身懲罰和人格侮辱。在當(dāng)代，破產(chǎn)雖然已不再被認(rèn)為是犯罪，但對破產(chǎn)人身份地位的約束，人身自由的限制，財產(chǎn)處分權(quán)的喪失，仍然具有懲罰的性質(zhì)。這在某種意義上講就是對破產(chǎn)人的人權(quán)的限制，是破產(chǎn)人的失權(quán)。而破產(chǎn)法體現(xiàn)為對破產(chǎn)人作為人的基本權(quán)利的尊重，就要在一定條件下回復(fù)破產(chǎn)人的權(quán)利，即破產(chǎn)人的復(fù)權(quán)。自然人破產(chǎn)后，從繁重的債務(wù)中解脫獲得新生的機(jī)會，其經(jīng)濟(jì)能力在一定時間后可得到恢復(fù)，人格破產(chǎn)所剝奪或限制的權(quán)利就不會無限延續(xù)，因此還有必要設(shè)立失權(quán)和復(fù)權(quán)制度，平衡人權(quán)與失權(quán)之間的矛盾，真正做到保障債務(wù)人的合法權(quán)益，使債務(wù)人獲得新生機(jī)會。

四、結(jié)語

我國現(xiàn)行破產(chǎn)法相比1986年的破產(chǎn)法試行實現(xiàn)了許多方面的突破，但仍然將自然人排除在了破產(chǎn)范圍之外，不能不說這是一大缺憾。破產(chǎn)法是市場經(jīng)濟(jì)中的重要法律，對規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序至關(guān)重要?，F(xiàn)代真正意義的破產(chǎn)法在適用范圍上都采取一般破產(chǎn)主義的立法原則。誠然，立法機(jī)構(gòu)鑒于立法的穩(wěn)定性，在近期建立自然人破產(chǎn)制度的可能性不大，但社會是發(fā)展的，法律不僅應(yīng)具有穩(wěn)定性，更要具有前瞻性和預(yù)見性。筆者建議我國在今后修改破產(chǎn)法時，注重吸收國外的立法經(jīng)驗，實現(xiàn)我國破產(chǎn)法律制度的國際化，將自然人的破產(chǎn)納入其適用范圍，規(guī)范債務(wù)清償秩序，使我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展能更加和諧有序。

參考文獻(xiàn)：

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[3]覃有土,《商法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2OO7年。

篇2

論文摘要:高等學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系本質(zhì)上就是權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，主要是行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系。高校學(xué)生管理引發(fā)的法律糾紛是多方面的，對學(xué)生權(quán)的原因也是多方面的。用法治的理念和精神解決實踐中存在的高校學(xué)生管理問題，必須堅持以學(xué)生為本，充分尊重和保護(hù)學(xué)生的受教育權(quán)和各種合法權(quán)益，依法規(guī)范高校學(xué)生管理的內(nèi)容和方法，積極推進(jìn)高校學(xué)生管理的民主化、法治化.

教育部新的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》已于2005年9月1日開始實施，新《規(guī)定》充分體現(xiàn)了學(xué)校以育人為本、育人以德育為先的原則，確立了一系列依法治校、維護(hù)學(xué)生合法權(quán)益的新規(guī)則，這將推進(jìn)高校學(xué)生管理進(jìn)一步法治化和民主化?；仡櫧陙戆l(fā)生的高校學(xué)生與學(xué)校之間的法律沖突和糾紛案件，一方面隱含著高校學(xué)生管理與法律法規(guī)之間存在著一些沖突與矛盾，另一方面它也表明高校學(xué)生法制意識、維權(quán)意識的日益高漲與成熟。如何正確解決和處理高校學(xué)生管理與法律法規(guī)沖突的問題，樹立以學(xué)生為本的理念，加快推進(jìn)高校學(xué)生管理的民主化和法治化，已成為高校管理者面對的現(xiàn)實新課題。

一、深刻認(rèn)識高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系

高校與大學(xué)生的法律關(guān)系，實際上就是高校與大學(xué)生的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。目前，國內(nèi)外學(xué)者對此還沒有達(dá)成共識，歸納起來，主要有憲法關(guān)系說、民事關(guān)系說、行政關(guān)系說、特別權(quán)力關(guān)系說及綜合說等觀點。筆者認(rèn)為，高校與學(xué)生之間的關(guān)系，在法律意義上包含著兩重內(nèi)容:

其一，具有行政法律關(guān)系的性質(zhì)。高校按照國家的法律法規(guī)，代表國家，或者說接受國家的委托，對學(xué)生教育的有關(guān)事項進(jìn)行管理。我國《高等教育法》對學(xué)生進(jìn)行學(xué)籍管理并實施獎勵或者處分的規(guī)定，以及《學(xué)位管理條例》對高校授予學(xué)位的規(guī)定等，體現(xiàn)了這種性質(zhì)。學(xué)校雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這種法律關(guān)系強(qiáng)調(diào)的是管理與服從，是一種縱向關(guān)系，雙方主體地位是不平等的。

其二，學(xué)校與學(xué)生雙方還形成了一種屬于或具有服務(wù)合同性質(zhì)的民事法律關(guān)系。教育格局的變化，學(xué)生自費(fèi)上學(xué)、自主就業(yè)，后勤服務(wù)社會化等等，體現(xiàn)了高校更多的是在為學(xué)生提供服務(wù)，這一切使得高校和學(xué)生之間的服務(wù)合同法律關(guān)系已經(jīng)表現(xiàn)出來。盡管由于公辦學(xué)校的性質(zhì)和我國人民群眾收人水平的限制，現(xiàn)在乃至將來一段時期，學(xué)校的收費(fèi)還不能全部滿足培養(yǎng)學(xué)生的支出，“合同”雙方“對價”不完全相等，但雙方形成的民事法律關(guān)系的基本性質(zhì)是存在的。在這種關(guān)系中，學(xué)校和學(xué)生的法律地位平等，雙方形成民事法律關(guān)系，屬于私法性質(zhì)，主要屬于民法的調(diào)整范疇。當(dāng)然，在學(xué)校特殊環(huán)境下，民事關(guān)系的雙方，實際地位并不對等。學(xué)校與學(xué)生之間的服務(wù)合同，明顯屬于“格式合同”的性質(zhì)，學(xué)生處于被動接受學(xué)校規(guī)定的狀態(tài)。

因此，無論是行政法律關(guān)系，還是類似服務(wù)合同的民事關(guān)系，作為一方的主體學(xué)生始終處于弱者的地位。因而，如何把握這兩種關(guān)系，如何保護(hù)學(xué)生的合法權(quán)益，就成為學(xué)生管理法治化需要注意的問題。當(dāng)然，在現(xiàn)實的學(xué)生管理過程中，有時是很難判定哪些事項屬于行政管理性質(zhì)的行為，哪些屬于民事性質(zhì)的行為。但是，從理論上，行政法律關(guān)系與民事法律關(guān)系二者是能夠分清，也應(yīng)該分清的。這對于確認(rèn)學(xué)生管理的指導(dǎo)原則具有實際意義。

二、正確把握高校學(xué)生管理中的法律糾紛及其成因

高校學(xué)生管理引發(fā)的法律糾紛主要指學(xué)生管理制度、校紀(jì)校規(guī)及其執(zhí)行過程中違背國家法律法規(guī)的問題。高校管理中對學(xué)生的侵權(quán)，主要有以下幾個方面:一是侵犯學(xué)生的受教育權(quán)，二是侵犯學(xué)生的名譽(yù)權(quán)，三是侵犯學(xué)生的財產(chǎn)權(quán)，四是侵犯學(xué)生的公正評價權(quán)，如對學(xué)生的學(xué)業(yè)成績和品行進(jìn)行公正評價及學(xué)業(yè)證書、學(xué)位證書的權(quán)利。高校在管理工作中對學(xué)生侵權(quán)，其原因是多方面的，主要有:

第一，教育管理者法律意識淡薄。自古以來，中國教育一直十分突出教師的主導(dǎo)與主體地位，“一日為師，終身為父”，教師對學(xué)生無所不管，其尊嚴(yán)神圣不可冒犯，學(xué)生權(quán)利被漠視，甚至被抹殺。在傳統(tǒng)思想的影響下，一些教育管理者的法律意識淡薄，在依法治教、依法治校上存在一些誤區(qū)。如有人認(rèn)為，依法治教、依法治校就是用法規(guī)治學(xué)校，再由學(xué)校用法規(guī)治老師和學(xué)生。也有人片面認(rèn)識法律的功能，認(rèn)為法律可用可不用;對自己有利就用，沒有利就不用;口頭表態(tài)用，實際操作不用。這樣，高校學(xué)生管理規(guī)章制度的制定，高校學(xué)生管理工作的開展，都以學(xué)校和管理者為主體，以學(xué)校和管理者的意志為轉(zhuǎn)移，這就勢必造成對學(xué)生權(quán)利的侵害。

第二，教育行政規(guī)章和學(xué)校的某些學(xué)生管理規(guī)定違背法治精神已經(jīng)凸現(xiàn)出來。隨著依法治國方略的逐步推進(jìn)和各項法律法規(guī)的日臻完善，我國法制建設(shè)進(jìn)程邁上了新的臺階。從教育立法來看，針對教育事業(yè)我國先后出臺多項教育法律和200多件行政法規(guī)、規(guī)章，但是仍然出現(xiàn)學(xué)生管理部門在沒有法律授權(quán)的情況下搜查學(xué)生宿舍、學(xué)校禁止學(xué)生談戀愛、在巡夜中曝光學(xué)生個人隱私以及各種名義的校內(nèi)罰款等種種現(xiàn)象，還包括“女博士因生育被勸退學(xué)”案件引發(fā)的法律沖突，引發(fā)人們對于高等學(xué)校管理權(quán)限的討論。從這些案件和糾紛中，學(xué)校的規(guī)定和做法與國家法律法規(guī)的沖突不斷凸現(xiàn)出來。

第三，高校內(nèi)部缺乏規(guī)范管理。高校管理中的一些重要環(huán)節(jié)，由于缺乏符合法治精神的規(guī)范及應(yīng)有的保障制約機(jī)制而出現(xiàn)脫節(jié)，造成內(nèi)部行為矛盾，導(dǎo)致受教育者合法權(quán)益受損。以1999年田某訴北京某高校一案為例，校方敗訴的根本原因在于學(xué)校對學(xué)生的違紀(jì)處分超出了教育部的規(guī)定和對原告作出的退學(xué)處理決定并沒有得到切實的執(zhí)行。

第四，高校的自主管理權(quán)與學(xué)生的受教育權(quán)之間的沖突矛盾日趨加大。高校對學(xué)生的自主管理權(quán)《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使下列權(quán)利:按照章程自主管理;組織實施教育教學(xué)活動;招收學(xué)生或者其他受教育者等權(quán)利。學(xué)校的這些權(quán)利有助于學(xué)校實現(xiàn)對學(xué)生的教育、管理職能，維護(hù)學(xué)校的教學(xué)秩序，促進(jìn)教育質(zhì)量的提高，但是，高校對學(xué)生的退學(xué)和開除學(xué)籍處分的決定都直接針對的是學(xué)生的受教育權(quán)利，而受教育權(quán)又是我國憲法和教育法賦予公民的一項權(quán)利。在發(fā)生多起學(xué)校敗訴的糾紛中，有的學(xué)校權(quán)利隨意擴(kuò)大，采用類推、比照條例和隨意擴(kuò)大自主管理權(quán)，導(dǎo)致了大學(xué)生的受教育權(quán)受到侵害。

第五，學(xué)校管理程序存在瑕疵。正當(dāng)程序是法治理念中的重要內(nèi)容。管理過程中的正當(dāng)程序是相對人權(quán)利保障的基本要求，沒有正當(dāng)程序，受教育者在學(xué)校中的“機(jī)會均等”就難以實現(xiàn)，其合法的“請求權(quán)”、正當(dāng)?shù)摹斑x擇權(quán)”、合理的“知情權(quán)”就難以得到保障和維護(hù)。從學(xué)生狀告學(xué)校侵權(quán)訴訟案來看，缺乏正當(dāng)程序，存在程序瑕疵，是高校在行使管理自時較為普遍存在的問題。如，學(xué)校依法行使自主管理權(quán)對違規(guī)學(xué)生作出處罰時，應(yīng)包括學(xué)生的解釋和申訴程序、學(xué)生管理部門的調(diào)查程序、專門委員會聽證并作出處罰建議的程序、作出行政決定的程序、具體實施處罰的程序等，缺乏其中的一項程序，就有可能造成對學(xué)生的侵權(quán)，從而成為學(xué)生狀告學(xué)校的理由。

三、加快推進(jìn)高校學(xué)生管理的民主化和法治化

用法治的理念和精神解決實踐中存在的高校學(xué)生管理法律問題，必須堅持以學(xué)生為本，充分尊重和保護(hù)學(xué)生的受教育權(quán)和各種合法權(quán)益，依法規(guī)范高校學(xué)生管理的內(nèi)容和方法，積極推進(jìn)高校學(xué)生管理的民主化和法治化，這不僅是貫徹依法治國、依法治校的一個重要組成部分，也是我國全面建設(shè)小康社會和構(gòu)建社會主義和諧社會對高層次人才培養(yǎng)的客觀要求。法治是時代的呼喚，是社會的需要。高校作為社會的一個組織系統(tǒng)，自然不能游離于法治的觸角之外，高校的學(xué)生工作理應(yīng)置于法治之內(nèi)。從這個意義上講，完善高校學(xué)生工作的法律秩序，進(jìn)行高校學(xué)生管理工作的法治化構(gòu)建，是高校學(xué)生工作走向現(xiàn)代化的一個標(biāo)志。

(一)樹立依法治校理念，融入人文關(guān)懷精神

高校學(xué)生管理必須堅持法治理念。我國《教育法》、《高等教育法》的出臺標(biāo)志著高校的管理進(jìn)人了法治化的時代。1999年教育部在正式文件中提出了要“積極推進(jìn)依法治校”，由此在中華大地掀起了一股依法治校的熱潮。然而，不少從事高校學(xué)生管理的人員往往囿于傳統(tǒng)觀念的影響、舊的行為方式的慣性以及缺乏應(yīng)有的理論指導(dǎo)，在學(xué)生學(xué)籍管理乃至后勤服務(wù)管理方面，仍然習(xí)慣于用政策、道德以及行政手段來治理學(xué)校，由此造成了學(xué)生與校方的對立和沖突。從這個意義上說，高校學(xué)生管理工作者必須盡快樹立依法治校的理念才能夠擺脫困境。法律有規(guī)定的必須遵守法律的規(guī)定，沒有規(guī)定的，也應(yīng)該符合法律的基本精神。超越法律范圍，限制學(xué)生的權(quán)利，或者處罰(分)學(xué)生，不管主觀愿望如何，都是不允許的。特別要防止權(quán)力的濫用與亂用。在這方面，我們有許多需要完善的地方。比如有的學(xué)校，對學(xué)生的處罰(分)制度公開不夠，有的甚至是暗箱操作，對什么樣的情況給予何種處理，缺乏詳細(xì)的規(guī)定，人為因素太重;處罰(分)學(xué)生時，并未履行嚴(yán)格的程序，對學(xué)生的異議權(quán)沒有給予足夠的保障;還有的個別學(xué)校設(shè)定了許多對學(xué)生罰款處罰。按照我國《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，學(xué)校這種做法是很值得非議的。所有這些，都說明高校學(xué)生管理法治化中存在的問題，說明強(qiáng)化法治觀念、堅持法治原則具有非?，F(xiàn)實的意義。

高校學(xué)生工作的價值導(dǎo)向過去主要是著眼于有效地規(guī)范和維護(hù)正常的學(xué)校教育秩序，而對于如何以人為本、維護(hù)學(xué)生的權(quán)益重視不夠。高校在推行法治的同時，不僅要關(guān)心國家、學(xué)校的利益以及教師的利益，更要關(guān)心學(xué)生的利益，要以學(xué)生為本，尊重學(xué)生的權(quán)利價值，關(guān)心學(xué)生的權(quán)利實現(xiàn)，培養(yǎng)學(xué)生的權(quán)利意識，激勵學(xué)生的權(quán)利追求。在學(xué)?！傲⒎ā薄贫ü芾硪?guī)章制度時，特別是與學(xué)生利益密切相關(guān)的管理制度時，應(yīng)該進(jìn)行認(rèn)真的研究，注意聽取學(xué)生的意見，某些問題可以實行類似聽證的做法，使制度科學(xué)化、合理化，切實增強(qiáng)制度的可執(zhí)行性。學(xué)校的各種規(guī)章應(yīng)該公示，要使得學(xué)生了解和掌握。學(xué)生管理必須體現(xiàn)民主、平等的精神，在管理工作中公正地善待每一個學(xué)生，尊重學(xué)生權(quán)利，堅持做到有管有放、有寬有嚴(yán)，確保學(xué)生應(yīng)有的法律權(quán)利和正當(dāng)?shù)睦?，為學(xué)生的全面發(fā)展創(chuàng)造最佳條件。

(二)建立學(xué)生參與機(jī)制，完善利益表達(dá)制度

高校學(xué)生管理必須堅持民主思想。作為學(xué)生工作的主要對象，學(xué)生利益和學(xué)校的利益在總體上是一致的，但在具體情況下又往往存在某些矛盾。思想教育工作要實現(xiàn)指導(dǎo)和幫助學(xué)生成長成才的目的，就必須讓學(xué)生能夠充分表達(dá)他們的意愿，反映他們的利益，調(diào)動他們民主參與的熱情，從而增加他們對學(xué)生工作的認(rèn)可度，減少矛盾，提高工作效率，增強(qiáng)工作效果。實行擴(kuò)招政策以來，高校規(guī)模迅速膨脹，為了維護(hù)正常的學(xué)校教育秩序，制定了諸多規(guī)章制度。囿于管理者習(xí)慣思維的局限性，這些規(guī)則的制定過程中往往缺乏學(xué)生的參與，導(dǎo)致帶有明顯的“泛道德主義”傾向。這些規(guī)章往往特別強(qiáng)調(diào)高校的公共利益，忽視學(xué)生個人利益，并以公共利益為借口過多地要求學(xué)生奉獻(xiàn)服從，以致在規(guī)章施行過程中，遭到學(xué)生的反對和抵制。規(guī)章作為一種行為規(guī)范，只有與社會相協(xié)調(diào)時才能成為一種有用的規(guī)則。要達(dá)到與社會發(fā)展的契合，規(guī)章必須是各方主體不同利益的有效充分的平衡。學(xué)生作為高校的管理相對人，其自身利益與學(xué)校利益在總體上是相一致的，但在具體領(lǐng)域也存在著許多差異。因此，高校中和學(xué)生切身利益相關(guān)的規(guī)章必須體現(xiàn)學(xué)生的利益，表達(dá)他們的意志，否則就很難得到他們的認(rèn)可和支持，導(dǎo)致實行成本大大提高。為此，我們必須建立起完善的利益表達(dá)制度，讓處于弱勢地位的學(xué)生充分、有效地表達(dá)自己合理的見解和反映自身的利益，使高校不同利益之間在公平程序中得到有效博弈，從而增添規(guī)章的正當(dāng)性和學(xué)生的認(rèn)可度。比如高校學(xué)生會制度和學(xué)生代表制度，高校通過這兩個制度促使學(xué)生的參與，有利于體現(xiàn)學(xué)生的意志，尋找學(xué)生利益和學(xué)校利益的優(yōu)化點，減少規(guī)章實行的摩擦和阻力。同時，建立這種制度就能夠使學(xué)生與學(xué)校管理者增加溝通，減少矛盾，同時也為決策者提取信息資源提供了一條捷徑，可大大縮短信息交流的管道，提高管理的效率。

(三)規(guī)范學(xué)生管理程序，維護(hù)學(xué)生合法權(quán)益

西方有句古老的法律格言:“正義不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄崿F(xiàn)，而且要以人們看得見的方式加以實現(xiàn)?！惫芾磉^程中的正當(dāng)程序是相對人權(quán)利保障的基本要求。在高校的管理工作中應(yīng)堅持正當(dāng)程序原則，通過正當(dāng)程序控制管理過程，規(guī)范權(quán)力的運(yùn)行秩序，使權(quán)力的行使遵循符合法治精神的規(guī)范步驟和方式，避免管理運(yùn)行的無序性、偶然性和隨意性，保證管理行為的合法性和高效性。為此，高校管理部門必須建立科學(xué)、合理、嚴(yán)格的程序機(jī)制，以保證受教育者在學(xué)校中的機(jī)會平等得以實現(xiàn)，其合法的請求權(quán)、正當(dāng)?shù)倪x擇權(quán)、合理的知情權(quán)得以保障和維護(hù)。處罰(分)學(xué)生，必須嚴(yán)格按照程序進(jìn)行。例如在高校對違規(guī)學(xué)生進(jìn)行處罰時，就必須建立一套完整嚴(yán)格的程序，包括學(xué)生管理部門的調(diào)查程序、學(xué)生的申訴程序、專門委員會的聽證程序等等。

(四)強(qiáng)化司法審查原則，保障高校依法治校

依據(jù)我國《教育法》、《高等教育法》和《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》，在校大學(xué)生作為受教育者享有眾多權(quán)利。高校一方面有權(quán)依法對學(xué)生進(jìn)行管理;另一方面有義務(wù)尊重和保護(hù)學(xué)生的權(quán)利，并給予學(xué)生充分的法律救濟(jì)。

篇3

摘要：人才流動是不可避免的，但優(yōu)秀人才的流出會給企業(yè)帶來能量的損失。企業(yè)要留住人才：一是持股計劃——讓人才個人利益與企業(yè)利益同步發(fā)展；二是優(yōu)化環(huán)境——讓人才擁有施展才華的舞臺；三是企業(yè)文化——讓人才為快樂而工作；四是職業(yè)發(fā)展——讓人才與企業(yè)共同成長。

關(guān)鍵詞：企業(yè)管理人才管理管理方法

人才是企業(yè)的重要資源。人才流動是每個企業(yè)都面臨的客觀環(huán)境，隨著改革的進(jìn)一步深入，人才流動將有更大的自由度。對企業(yè)來說，一方面，人才流動是好事。整個社會的人才流動起來后，企業(yè)可以到更廣闊的人才市場去挑選人才；另一方面，人才流動會給企業(yè)帶來較大的壓力，優(yōu)秀人才的流出無疑會給企業(yè)帶來能量的損失。因此，企業(yè)必須考慮如何留住人才，也就是企業(yè)如何實施科學(xué)的人才管理戰(zhàn)略。

一、持股計劃—讓人才的個人利益與企業(yè)利益同步發(fā)展

霍金斯·道奇指出“充滿變數(shù)的環(huán)境當(dāng)然會對企業(yè)成員產(chǎn)生各種誘惑和影響，人員的流動在所難免。只有一個理由能夠讓有用的人才留住，即把企業(yè)的利益與他個人的利益捆綁在一起?！逼髽I(yè)要注重把員工利益放在第一位，提供人才發(fā)展所必須的物質(zhì)基礎(chǔ)，讓員工與企業(yè)同步發(fā)展。

從目前來講，大部分企業(yè)的人才收入是以工資、福利、獎金為主。企業(yè)效益好了，人才的薪水也隨之“水漲船高”，但實際上，這種薪酬制度提供的是一種非常弱的短期激勵。因為工資、福利只是才能和努力的歷史指標(biāo)，彈性不足剛性有余，同時差距有限，基本上對人的工作沒有激勵效果，而獎金是對本期貢獻(xiàn)的報酬，但與企業(yè)未來沒有關(guān)系。企業(yè)要想讓員工跟你一起奮斗，必須找到一個紐帶，把員工和企業(yè)連起來，這個紐帶就是持股計劃。讓員工持有企業(yè)的股份就是讓員工在企業(yè)內(nèi)也能當(dāng)老板，溝通員工和企業(yè)之間的關(guān)系，在員工和企業(yè)之間找到一個利益共同體的橋梁。

二、優(yōu)化環(huán)境——讓人才擁有施展才華的舞臺

高薪是防止人才流失的必要條件，但不是充分條件。在對人才流失的原因進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)：薪金確實很重要，但與發(fā)展機(jī)會和工作成就感相比，實際在很多人眼里，它已開始處于次要地位，而對員工的不重視是最根本的原因。真正的人才最害怕的還不是生活的清貧，而是環(huán)境對自己才華和意志的消磨。一個人再有能力，如果被一些客觀不可能實現(xiàn)的重要條件束縛手腳，那么只能是無能為力了。

人都是想干一番事業(yè)的，都希望尋找機(jī)會施展自己的才干，尋求自身價值的實現(xiàn)與潛力的發(fā)揮。當(dāng)人才在公司感到壓抑，自身潛力難以得到充分發(fā)揮時，往往容易產(chǎn)生尋求一種更能使自身價值和潛力得到發(fā)揮的工作空間。由此可見，有了人才并不意味著有了一切，如果沒有適于人才發(fā)展的環(huán)境，人才自然會流失。企業(yè)要優(yōu)化人才生存和發(fā)展的環(huán)境，為人才搭建一座能夠取得學(xué)術(shù)成果的橋梁，在他有能力跳躍起舞時，為他鋪設(shè)一塊盡情施展的大舞臺。創(chuàng)造一個有利于人才成長的環(huán)境，為優(yōu)秀人才提供廣闊的視野空間和成長舞臺，這是企業(yè)留住人才的法寶，也是防止人才流失的積極做法。重視人才，合理晉升可以避免人才外流，從而維持企業(yè)人力資源的穩(wěn)定。只有尊重人才，重視人才，培育一片適于人才生長的土壤，人才才能深深植根于企業(yè)這片沃土上，才能在這里生根、發(fā)芽、開花、結(jié)果。

三、企業(yè)文化——讓人才“為了快樂而工作”

人的需求是多方面的，每個個體也具有很大的差異性，特別是在物質(zhì)上得到滿足后，人的需求的多樣性更加突出，而要留住人才的關(guān)鍵是留住人心。

留住人心就要知道人心里想的是什么，你有什么辦法滿足他的想法。企業(yè)留住人心就是要營造一種積極向上，團(tuán)結(jié)和諧的人際關(guān)系和工作環(huán)境，建設(shè)“以人為本”的具有向心力和凝聚力的企業(yè)文化。一個企業(yè)如果沒有形成自己的企業(yè)文化，不僅留不住人才，而且很難長久。一種良好的企業(yè)文化可以使人才不再“為了生存而工作”，而是“為了快樂而工作”。當(dāng)一個人的生活方式與企業(yè)文化融為一體時，當(dāng)他“為了快樂而工作”時，他就會心甘情愿地為這個企業(yè)而效力了。海爾公司注重企業(yè)文化，人人都感到有奔頭，他們自覺自愿的工作。員工之間都有良好的溝通，彼此信任。海爾的企業(yè)文化給員工提供了自我實現(xiàn)的成就感以及社會對他們的尊重?？梢姡髽I(yè)文化是給與員工的待遇，這種無形的文化待遇是促使人才增值的資本。

四、職業(yè)發(fā)展—讓人才與企業(yè)同步成長

人才需要培訓(xùn)，不僅是因為可以學(xué)到新的工作技能，還因為他們能夠更新已掌握的工作技能，擴(kuò)展人才的價值，提高績效，使企業(yè)不斷發(fā)展壯大。只有做到了這一點，企業(yè)在激烈的市場競爭中，才有了生存的條件和壯大的資本。因此，企業(yè)要留住人才，不是把人才綁在椅子腿上，而是要為他們插上騰飛的翅膀，靠職業(yè)發(fā)展留人。

篇4

【關(guān)鍵詞】：歸責(zé)原則嚴(yán)格責(zé)任免責(zé)事由

違約責(zé)任是合同法上的一項最重要的制度，是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。而違約責(zé)任的歸責(zé)原則則是該制度的本質(zhì)和核心內(nèi)容。在我國合同法上違約責(zé)任究竟以“過錯責(zé)任”抑或“嚴(yán)格責(zé)任”作為歸責(zé)原則這一問題，在《合同法》頒布前后曾引起許多學(xué)者的關(guān)注，直至今天，學(xué)術(shù)界還在進(jìn)行理論上的探討。筆者在此對我國合同法上的歸責(zé)原則作簡要分析。

民事責(zé)任的認(rèn)定必須依循一定的歸責(zé)原則?？v觀各國民事立法，在合同責(zé)任的歸責(zé)方面，主要采納了過錯責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任原則。在合同法上，嚴(yán)格責(zé)任與過錯責(zé)任是相對立的歸責(zé)形式。一般認(rèn)為，大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統(tǒng)過錯原則，強(qiáng)調(diào)要有可歸責(zé)于債務(wù)人的事由（即過錯）才能承擔(dān)合同責(zé)任，因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致債務(wù)不履行時，債務(wù)人可免除責(zé)任。這里有兩層含義：首先，過錯責(zé)任原則要求以過錯作為確定責(zé)任的構(gòu)成要件。即確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，不僅要考查違約人的違約行為，而且要考察違約當(dāng)事人的主觀上的過錯。若當(dāng)事人沒有過錯（如違約是由于意外事故造成的），則雖有違約發(fā)生，當(dāng)事人也不負(fù)責(zé)任。其次，過錯責(zé)任原則要求以過錯作為確定責(zé)任范圍的依據(jù)。即在已經(jīng)確定違約當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的情況下，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約當(dāng)事人的主觀過錯程度來確定違約當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍。而英美法系則奉行嚴(yán)格責(zé)任原則，認(rèn)為在違約發(fā)生以后，確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否是因被告的行為造成的，而不是被告的故意和過失。換言之，確定責(zé)任主要不考慮過錯問題。一般來說，嚴(yán)格責(zé)任都是由法律明確加以規(guī)定的，而非當(dāng)事人約定的責(zé)任，法律設(shè)定嚴(yán)格責(zé)任的宗旨在于合理補(bǔ)償對債權(quán)人造成的損失，而不在于懲罰過錯行為。

我國《合同法》于1999年正式頒布，《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約的責(zé)任”。該規(guī)定即是關(guān)于合同責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定。從這一規(guī)定可以看出，我國《合同法》在違約責(zé)任歸責(zé)原則上采取了嚴(yán)格責(zé)任原則，清晰的表明了歸責(zé)原則的法定性本質(zhì)。在合同法上，嚴(yán)格責(zé)任是與過錯責(zé)任相對立的一種歸責(zé)形式，是指在違約的情況下，只要不屬于法定或約定免責(zé)情形，違約這一客觀事實本身即決定違約者應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不必考慮違約者有沒有主觀上的過錯。

一、我國合同法中的歸責(zé)原則

嚴(yán)格責(zé)任原則在我國《合同法》的具體適用，在總則的107條予以明確規(guī)定，因此，嚴(yán)格責(zé)任原則應(yīng)當(dāng)是我國合同法中確定違約責(zé)任的唯一歸責(zé)原則，在法律無例外規(guī)定的情況下，普遍適用于合同領(lǐng)域。但是《合同法》分則中有不可抗力等免責(zé)事由及所規(guī)定的其他以過錯為承擔(dān)違約責(zé)任條件的條款等例外規(guī)定，這容易引起一部法律存在兩種歸責(zé)原則的模糊認(rèn)識。

1．我國合同法上嚴(yán)格責(zé)任的內(nèi)涵

在我國的合同法上，嚴(yán)格責(zé)任是與過錯責(zé)任相對立的一種歸責(zé)形式，是指在違約的情況下，只要不屬于法定或約定免責(zé)情形，違約這一客觀事實本身即決定違約者應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不必考慮違約者有沒有主觀上的過錯。我國學(xué)者雖大都認(rèn)為《合同法》107條采用的是嚴(yán)格責(zé)任原則，但是對合同法整體上采用的是什么歸責(zé)原則及對歸責(zé)原則的理解上則見解不一，有的認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任是一種無過錯責(zé)任，有的則認(rèn)為是絕對責(zé)任。對嚴(yán)格責(zé)任認(rèn)識的不統(tǒng)一，在一定程度上加深了人們對其的不理解甚至排斥心理，因而有必要厘清嚴(yán)格責(zé)任與其他相似概念的關(guān)系。依筆者淺見，嚴(yán)格責(zé)任是一種既不同于絕對責(zé)任又不同于無過錯責(zé)任的一種獨立的歸責(zé)形式。其一，嚴(yán)格責(zé)任雖不以債務(wù)人的過錯為承擔(dān)責(zé)任的要件，但并非完全排斥過錯。一方面，它最大限度地容納了行為人的過錯，當(dāng)然也包括了無過錯的情況；另一方面，它雖然不考慮債務(wù)人的過錯，但并非不考慮債權(quán)人的過錯。如果因債權(quán)人的原因?qū)е潞贤宦男?，則往往成為債務(wù)人得以免責(zé)或減輕責(zé)任的事由?？梢?，雖然嚴(yán)格責(zé)任往往被我國學(xué)者稱為“無過錯責(zé)任”，但其與侵權(quán)行為法中既不考慮加害人的過錯，也不考慮受害人的過錯（過失）的無過錯責(zé)任是存在一定區(qū)別的。其二，嚴(yán)格責(zé)任雖然嚴(yán)格，但并非絕對。這一點使之與絕對責(zé)任區(qū)別開來。所謂絕對責(zé)任，是指債務(wù)人對其債務(wù)應(yīng)絕對地負(fù)責(zé)，而不管其是否有過錯或是否由于外來原因。嚴(yán)格責(zé)任在19世紀(jì)英美古典合同理論中也曾經(jīng)是絕對責(zé)任，發(fā)展及至后來，出現(xiàn)了諸如后發(fā)不能之類的免責(zé)事由，因而出現(xiàn)了嚴(yán)格但不絕對的嚴(yán)格責(zé)任。

2、我國合同法上以過錯作為歸責(zé)事由的情況

在我國的民法界，現(xiàn)在仍有一部分學(xué)者主張合同法的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)采用過錯責(zé)任原則，其理由如下：1.根據(jù)對《民法通則》第106條第3款的解釋，可以認(rèn)定我國民法已經(jīng)規(guī)定了過錯責(zé)任作為違約責(zé)任之歸責(zé)原則；2.過錯原則對于尊重人格而言是不可或缺的，如果舍棄過錯責(zé)任原則，意思自治的原則性地位終將難保。綜觀《合同法》分則，涉及過錯問題的有下列幾類:(1)債務(wù)人因故意或重大過失造成對方損害的，才承擔(dān)責(zé)任。這類合同主要是無償合同,如《合同法》第189條、第191條、第374條,第406條規(guī)定的贈與合同、無償保管合同、無償委托合同等。(2)因債務(wù)人過錯造成對方損害的,應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。例如《合同法》第303條和第320條的規(guī)定等。這些條文都明確規(guī)定,債務(wù)人有過錯才承擔(dān)責(zé)任,沒有過錯不承擔(dān)責(zé)任,而且直接出現(xiàn)了“過錯”的字樣。(3)因債務(wù)人過錯造成對方損害,且在合同法的條文中未出現(xiàn)過錯字樣,但在主觀上確實存在過錯的。如《合同法》第374條、第394條的保管合同和倉儲合同中,保管人保管不善即相當(dāng)于保管人有過錯,故應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。對上述幾類情況，我們可以解釋為以過錯作為歸責(zé)事由。

3、我國合同法上嚴(yán)格責(zé)任下的免責(zé)事由

在嚴(yán)格責(zé)任下，并非表示債務(wù)人就其債務(wù)不履行行為所生之損害在任何情況下均應(yīng)負(fù)責(zé)，在下列情況下債務(wù)人得依法律規(guī)定提出特定之抗辯或免責(zé)事由：（1）不可抗力。不可抗力作為法定的免責(zé)事由，是指“不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”，通常包括自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭、國家行使立法、司法、行政等職能等。此種情形雖導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生，但由于債務(wù)人的行為與損害之發(fā)生不存在任何因果關(guān)系，因而不承擔(dān)違約責(zé)任。但發(fā)生不可抗力并非完全絕對地免責(zé)，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，當(dāng)事人因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)在合理期限內(nèi)提供證明。（2）債權(quán)人的過錯。債權(quán)人的過錯致使債務(wù)人不履行合同，債務(wù)人不負(fù)違約責(zé)任。如《合同法》第302條規(guī)定，在客運(yùn)合同中承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對運(yùn)輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運(yùn)人證明是旅客故意、重大過失造成的除外。我國法律對此有明文規(guī)定的還有《合同法》第311條（貨運(yùn)合同），第370條（保管合同），第259條第2款（承攬合同）等。（3）其他法定免責(zé)事由。主要有兩類：第一，對于標(biāo)的物的自然損耗，債務(wù)人可免責(zé)。這一情形多發(fā)生在運(yùn)輸合同中，如《合同法》第311條規(guī)定，在貨運(yùn)合同中，如果承運(yùn)人能證明貨物的毀損、滅失是因貨物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗造成的，承運(yùn)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。第二，未違約方未采取適當(dāng)措施，導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，債務(wù)人對擴(kuò)大的損失部分免責(zé)，我國《合同法》第119條對此有所規(guī)定。（4）合同中約定的免責(zé)條款。雖然合同責(zé)任同其他民事責(zé)任一樣具有國家強(qiáng)制性，但其所具有的財產(chǎn)性、補(bǔ)償性體現(xiàn)了其作為一種私法上的責(zé)任更具有“私人性”，因而對其的規(guī)定并非強(qiáng)制性規(guī)范而是任意性規(guī)范，當(dāng)事人自愿協(xié)議免除合同責(zé)任的，法律自無強(qiáng)行干涉的必要。因而各國大都允許當(dāng)事人在法律允許的范圍之內(nèi)得以協(xié)議免除合同責(zé)任，我國《合同法》顯然對此也予以了肯定。但免責(zé)條款如果適用不當(dāng)，則會對債權(quán)人造成極大的不公，進(jìn)而危害社會正義的實現(xiàn)，這在標(biāo)準(zhǔn)合同中體現(xiàn)得尤為明顯，在這方面，《合同法》也同其他國家一樣對免責(zé)條款作出了必要的限制：第一，免責(zé)條款不得排斥法律的強(qiáng)制性規(guī)范的適用，如關(guān)于民事法律行為的生效要件的規(guī)定等，否則該免責(zé)條款無效。第二，免責(zé)條款不得排除給對方造成人身傷害的民事責(zé)任；第三，免責(zé)條款不得排除故意或者重大過失責(zé)任。

二、我國《合同法》將違約責(zé)任的歸責(zé)原則確定為嚴(yán)格責(zé)任的合理性

1．是對已有法律規(guī)定的繼承和適合合同法發(fā)展趨勢的需要。

在現(xiàn)行的合同法律中，《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》都已經(jīng)確立了無過錯責(zé)任。前者第18條規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定條件，即違反合同的，另一方有權(quán)要求賠償損失或者采取其他合理的補(bǔ)救措施。采取其他補(bǔ)救措施后，尚不能完全彌補(bǔ)另一方受到的損失的，另一方仍有權(quán)要求賠償損失。后者第17條有基本上相同的規(guī)定?？磥?，將違約責(zé)任定義為無過錯責(zé)任在我國的合同法歷史上是有先例的，并非新合同法的首創(chuàng)。對《合同法》的制定極具參考價值的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》及《國際商事合同通則》均規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任原則，新近制定的《歐洲合同法原則》亦肯定了該原則，這“應(yīng)該被認(rèn)為是兩大法系的權(quán)威學(xué)者在經(jīng)過充分的斟酌權(quán)衡之后所達(dá)成的共識，反映了合同法發(fā)展的共同趨勢”。①在國際商業(yè)交往規(guī)則中，大多采取無過錯責(zé)任原則。英國法院通過帕拉代恩訴簡和阿利恩（Paradinev.Jane,Aleyn,1647）一案，確立的違約責(zé)任就是嚴(yán)格責(zé)任。該案中，一農(nóng)民耕種一地主的土地，按照約定該農(nóng)民按期應(yīng)交納一定的地租，案發(fā)這一年，由于普魯特親王率領(lǐng)的軍隊占領(lǐng)了這

注①：見梁慧星著：《民法學(xué)說判例與立法研究（二）》，國家行政學(xué)院出版社1999年版，第158頁。

塊土地并將該農(nóng)民從這塊土地上驅(qū)逐了出去，致使該農(nóng)民無法耕種，自然顆粒未收，從而不能交納地租。地主訴諸法院，農(nóng)民敗訴。此案確立的違約責(zé)任是十分嚴(yán)格的，即使發(fā)生不可抗力都不得免責(zé)。正如該判例的判決中所述：“在該當(dāng)事人依其自己的合同為他自己設(shè)定了一種義務(wù)或責(zé)任時，他就有義務(wù)完成它，只要他能夠做到，不管存在什么樣的不可避免地會發(fā)生的意外事件，因為他本可以通過在合同中作出規(guī)定而不在這種情況下承擔(dān)義務(wù)。因此如果承租人答應(yīng)修理房子，盡管該房子被雷電焚毀了或者被敵對者拆掉了，他仍然應(yīng)該修復(fù)它。”后來英美合同法在發(fā)展過程中，對不可抗力以及當(dāng)事人約定的免責(zé)事由逐步給以承認(rèn)。到今天為止，英美合同法依然奉行無過錯的歸責(zé)原則。梁慧星先生在他的文章中認(rèn)為，如果《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》采納嚴(yán)格責(zé)任是受英美法的影響的話，《國際商事合同通則》和《歐洲統(tǒng)一合同法原則》則是兩大法系的權(quán)威學(xué)者在經(jīng)過充分的斟酌權(quán)衡之后所達(dá)成的共識，反映了合同法的發(fā)展趨勢（注：“從過錯責(zé)任到嚴(yán)格責(zé)任”，見《民商法論叢》第8卷，第5頁。）。

2.嚴(yán)格責(zé)任與過錯責(zé)任相比有顯而易見的優(yōu)點

在訴訟中原告只需向法庭證明被告不履行合同義務(wù)的事實，不需證明被告對

于不履行有過錯，也不要求被告證明自己無過錯，這里的邏輯是有違約及有責(zé)任，

違約責(zé)任的構(gòu)成僅以不履行為要件，被告對于不履行有無過錯與責(zé)任無關(guān)。免責(zé)的唯一可能性在于證明存在免責(zé)事由。不履行與免責(zé)事由屬于客觀事實，其存在與否的證明和認(rèn)識判斷相對容易，而過錯屬于主觀心理狀態(tài)，其存在與否的證明和判斷相對困難。因此實現(xiàn)嚴(yán)格責(zé)任原則可以方便裁判，有利于訴訟經(jīng)濟(jì)，有利于合同的嚴(yán)肅性，有利于增強(qiáng)當(dāng)事人的責(zé)任心和法律意識。

3．嚴(yán)格責(zé)任更符合違約責(zé)任的本質(zhì)。

違約責(zé)任以存在合法有效的合同關(guān)系為基礎(chǔ)，合同是雙方自由協(xié)商簽訂的，當(dāng)然完全符合雙方的意愿和利益，違約責(zé)任是由合同義務(wù)轉(zhuǎn)化而來，本質(zhì)上出于雙方約定，不是法律強(qiáng)加的，此與侵權(quán)責(zé)任不同。因此，違約責(zé)任應(yīng)比侵權(quán)責(zé)任嚴(yán)格。侵權(quán)責(zé)任發(fā)生在預(yù)先不存在密切聯(lián)系的當(dāng)事人之間，權(quán)利沖突的廣泛存在使損害的發(fā)展難以完全避免，因此法律要求除損害事實之外還要有過錯要件，過錯等同于可歸責(zé)性，它使侵權(quán)責(zé)任具有合理性和說服力。而違約責(zé)任本質(zhì)上出于當(dāng)事人自己的約定，這就足夠使違約責(zé)任具有了充分的合理性和說服力，無須再要求使違約責(zé)任具有合理性和說服力的其他理由。②有的學(xué)者認(rèn)為在意外事故情形下，嚴(yán)格責(zé)任對債務(wù)人是不公平的。筆者認(rèn)為由于客觀原因違約，違約一方當(dāng)然在主觀上并無過錯，但受害方更無過錯，況且，債權(quán)人基于對債務(wù)人承諾的信賴，往往改變了他的處境，如果一味主張債務(wù)人無過錯而免除其違約責(zé)任，則無異于讓債權(quán)人自行承擔(dān)風(fēng)險，這顯然更不合理。

三、完善我國合同法歸責(zé)原則的建議

1.在我國合同法上應(yīng)明確以嚴(yán)格責(zé)任原則做為基本的歸責(zé)原則

各國民事立法在合同責(zé)任的歸責(zé)原則方面,主要采納了過錯責(zé)任或者嚴(yán)格責(zé)任（又稱無過錯責(zé)任）原則,不同的歸責(zé)原則的確定,對違約責(zé)任制度的內(nèi)容起著決定性的作用,在合同法上,嚴(yán)格責(zé)任與過錯責(zé)任是相對立的歸責(zé)形式。一般認(rèn)為,大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統(tǒng)過錯原則,強(qiáng)調(diào)要有債務(wù)可歸責(zé)事由(即過錯)才能承擔(dān)合同責(zé)任,因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致債務(wù)不履行時,債務(wù)人可免除責(zé)任;而英美法系則奉行嚴(yán)格責(zé)任原則,認(rèn)為只要沒有法定的免責(zé)事由,當(dāng)事人違

約后即要負(fù)損害賠償責(zé)任,主觀上無過錯并不能成為抗辯事由。

我國合同法中確立了嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則，當(dāng)然作為補(bǔ)充也存在過錯責(zé)任的情況。嚴(yán)格責(zé)任原則明確規(guī)定在我國合同法的總則中,是違約責(zé)任的歸責(zé)原則,它在合同法的適用中具有普遍意義。但同時我們也可以看到在《合同法》分則中,多處使用“故意”、“重大過失”、“過錯”等主觀心理上的概念,并規(guī)定因這些主觀因素,當(dāng)事人一方承擔(dān)或不承擔(dān)民事責(zé)任?！逗贤ā返挠行l文雖未出現(xiàn)過錯的

注②：見梁慧星主編：《民商法論從》第9卷，法律出版社1998年版，第27－28頁。

字樣但要求主觀上存在過錯才承擔(dān)責(zé)任的,其中有些屬債權(quán)人的過錯,但大多數(shù)屬債務(wù)人的過錯,應(yīng)適用過錯責(zé)任做為歸責(zé)的依據(jù)。也就是說事實上在我國的合同法中也存在過錯責(zé)任的情形。但這種過錯責(zé)任主要出現(xiàn)在分則中,只有在分則有特別規(guī)定的時候適用。也就是說,我國合同法采用嚴(yán)格責(zé)任一元的違約歸責(zé)原則體系,,以過錯責(zé)任為歸責(zé)原則的情況只是出現(xiàn)在分則中;只有在法律有特別規(guī)定時,才可適用過錯責(zé)任,無特別規(guī)定則一律適用嚴(yán)格責(zé)任。

2、在與合同法相關(guān)的其它規(guī)范契約法律關(guān)系的法律中引入嚴(yán)格責(zé)任原則作為違約責(zé)任的歸責(zé)原則

《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》、《經(jīng)濟(jì)合同法》等法律在我國的合同法實施以后，都已經(jīng)失效了，但是在這些法律當(dāng)中基本上都確立了以嚴(yán)格責(zé)任原則作為違約的歸責(zé)原則。正是由于以前的這種情況，我國的合同法在制定的時候基本上確立了其歸責(zé)原則，在以后的社會發(fā)展的過程中，越來越多的新型的契約類的法律關(guān)系必然會出現(xiàn)，而法律的滯后性也必然會使這些新出現(xiàn)的法律關(guān)系無法調(diào)整，在這種情況下，只能用法律原則來進(jìn)行調(diào)整，也就是說在這種情況下，要堅持嚴(yán)格責(zé)任原則的法律原則地位。即便是在以后制定新的規(guī)范這類法律關(guān)系的法律，嚴(yán)格責(zé)任原則也應(yīng)該作為基本的違約責(zé)任的歸責(zé)原則來體現(xiàn)出來。只有這樣，嚴(yán)格責(zé)任原則才能作為基本的歸責(zé)原則的合同法領(lǐng)域內(nèi)確立起來。

3.以過錯責(zé)任作為嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則的補(bǔ)充

在嚴(yán)格責(zé)任原則下,如對債務(wù)人承擔(dān)的責(zé)任無任何限制,則對債務(wù)人過于苛刻。這將限制人們參加交易活動的積極性,不利于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因而,在堅持嚴(yán)格責(zé)任為原則的前提下,按照合同法律的特別規(guī)定適用過錯責(zé)任。歸責(zé)原則與歸責(zé)事由具有緊密的聯(lián)系。歸責(zé)原則是確定歸責(zé)事由的前提，既定的歸責(zé)原則一般通過歸責(zé)事由予以體現(xiàn)。但同時作為歸責(zé)原則具體化的歸責(zé)事由又對歸責(zé)原則起補(bǔ)充作用。顯然，歸責(zé)原則是關(guān)于評價違約責(zé)任的總的價值觀念，通常只是單一的主觀標(biāo)準(zhǔn)，而歸責(zé)事由通常是具有操作性的具體規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，其適用對象特定化，適用范圍比較狹窄，它主要是解決具體場合下的責(zé)任歸屬的判斷標(biāo)準(zhǔn)，它通常是多重的，既可以是主觀的，也可以是客觀的。在嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則中，可出現(xiàn)以過錯作為歸責(zé)事由。但此處之歸責(zé)事由僅系歸責(zé)原則之補(bǔ)充，并不能成長為獨立的歸責(zé)原則。我國合同法中的嚴(yán)格責(zé)任原則并非完全排斥過錯，與無過錯責(zé)任并不相同。因此，建議在我國合同法歸責(zé)原則的規(guī)定中，明確整體適用嚴(yán)格責(zé)任原則，同時規(guī)定以過錯為歸責(zé)事由是整體歸責(zé)原則的補(bǔ)充，并且這種補(bǔ)充只在法有明確規(guī)定的情況下適用。

4.以免責(zé)事由作為嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則的例外情況

嚴(yán)格責(zé)任有別于過錯責(zé)任，過錯是一種積極的觀念，它告訴我們歸責(zé)的必要條件。嚴(yán)格責(zé)任是一種消極的觀念，它告訴我們責(zé)任可以在沒有過錯的情況下存在，并通過法律承認(rèn)的免責(zé)事由而免除其責(zé)任，因而，何種情形可以成為免責(zé)事由就成為嚴(yán)格責(zé)任原則中一個極為重要的問題。免責(zé)事由是免除違反合同的當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的原因與理由，它通常以兩種方式存在：一是法律規(guī)定的免除責(zé)任的事由，此所謂法定的免責(zé)事由；二是合同約定的免除責(zé)任的事由，此謂約定的免責(zé)事由。歸責(zé)原則、歸責(zé)事由旨在確定違反合同當(dāng)事人即債務(wù)人承擔(dān)違約事實后果的依據(jù)，免責(zé)事由則在于確立債務(wù)人不承擔(dān)違約事實后果的條件。作為合同法違約責(zé)任的一個方面，免責(zé)事由是法有規(guī)定、特定的、有限的，不影響整體歸責(zé)原則，建議在合同法中明確免責(zé)事由是嚴(yán)格責(zé)任下的免責(zé)事由，是對嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則的一種例外情況。

綜上所述，筆者認(rèn)為，歸責(zé)原則與歸責(zé)事由及免責(zé)事由有不同的涵義，歸責(zé)原則是貫穿于整個違約責(zé)任制度并對責(zé)任規(guī)范起著統(tǒng)帥作用的立法指導(dǎo)方針。同一法律領(lǐng)域不能同時存在兩個相互矛盾的歸責(zé)原則。嚴(yán)格責(zé)任原則是我國合同法領(lǐng)域的唯一歸責(zé)原則。盡管《合同法》的相應(yīng)條款規(guī)定了過錯歸責(zé)事由和免責(zé)條款，但是這些條款只是一般原則的例外，并不能改變嚴(yán)格責(zé)任原則在合同法領(lǐng)域的唯一性和主導(dǎo)地位。

【參考文獻(xiàn)】：

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關(guān)鍵詞：中國；環(huán)境污染；責(zé)任；保險范圍

環(huán)境污染責(zé)任保險，是基于環(huán)境污染賠償責(zé)任的一種商業(yè)保險行為，是以排污單位發(fā)生的事故對第三者造成的損害依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為標(biāo)的的保險。在這種保險機(jī)制中，排污單位作為投保人，向保險公司預(yù)先繳納一定數(shù)額的保險費(fèi)，保險公司則根據(jù)約定收取保險費(fèi)，并承擔(dān)賠償責(zé)任，即對于排污單位的事故給第三人造成的損害，直接向第三人賠償或者支付保險金。隨著現(xiàn)代工業(yè)的蓬勃發(fā)展和科學(xué)技術(shù)存在的局限性，即使是正常的生產(chǎn)作業(yè)也可能對環(huán)境造成嚴(yán)重污染，給人民的生命財產(chǎn)帶來巨大的損失。而環(huán)境污染責(zé)任的認(rèn)定實行的是無過錯責(zé)任原則，就形成了污染企業(yè)對受害人的侵權(quán)之債。但由于環(huán)境污染損害往往會造成近天文數(shù)字的賠償金，侵權(quán)企業(yè)常常無力負(fù)擔(dān)，為了適當(dāng)轉(zhuǎn)移和分散這種污染賠償責(zé)任，從而既使污染受害人能夠得到補(bǔ)償，也確保生產(chǎn)單位的經(jīng)營活動能夠繼續(xù)進(jìn)行，環(huán)境污染責(zé)任保險機(jī)制應(yīng)運(yùn)而生。

一、環(huán)境污染責(zé)任保險制度構(gòu)建的理論支持

1.環(huán)境污染侵害由私法救濟(jì)到社會化救濟(jì)

由于當(dāng)代社會環(huán)境侵權(quán)行為的特殊性，不論是侵權(quán)行為法遇到的理論困境還是現(xiàn)實問題，都導(dǎo)致在解決糾紛、填補(bǔ)利益的過程中面臨諸多問題，要擺脫上述困境，就必須超出“損害要么由加害者承擔(dān)，要么由受害人自擔(dān)”的狹隘眼界，構(gòu)筑環(huán)境損害賠償社會化制度，即環(huán)境侵權(quán)所產(chǎn)生的賠償責(zé)任不再由加害人獨自承擔(dān)，而是還要由國家、社會、法人組織或者社會上不特定的多數(shù)人來分擔(dān)賠償責(zé)任，使“傳統(tǒng)的自己責(zé)任、個人責(zé)任原則下的損失轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代的社會責(zé)任原則下的損失分配、損失分散”，將環(huán)境侵權(quán)行為所生損害與責(zé)任保險、社會安全體制等密切銜接，從而使環(huán)境侵權(quán)損害的填補(bǔ)不再是單純的私法救濟(jì)，既及時、充分地救助環(huán)境受害人，又避免環(huán)境加害人因賠償負(fù)擔(dān)過重而破產(chǎn)。

2.可持續(xù)發(fā)展理念的貫徹

可持續(xù)發(fā)展實際上需要有效地解決經(jīng)濟(jì)效益、生態(tài)效益與社會效益之間的沖突。國家通過環(huán)境法來為環(huán)境污染或環(huán)境破壞設(shè)定可以容忍的限度，其目的即是為了滿足整個社會對經(jīng)濟(jì)效益的追求。然而在追求經(jīng)濟(jì)、促進(jìn)社會發(fā)展的過程中，環(huán)境污染的發(fā)生不僅頻繁而且后果嚴(yán)重。單個污染企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的能力有限，致使污染受害者和公共環(huán)境損害往往得不到應(yīng)有的賠償。為分散企業(yè)環(huán)境污染賠償責(zé)任，最大限度地保護(hù)受害者。盡量減少社會和國家的損失，有必要探索建立我國的環(huán)境污染責(zé)任保險制度，從而實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展和實現(xiàn)更加抽象的社會正義。

3.和諧社會實現(xiàn)的保障

發(fā)展保險業(yè)是完善社會保障體制，構(gòu)建和諧社會的必然要求，也是市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。和諧社會的構(gòu)建著眼于方方面面，對于民生的基本保障和實現(xiàn)是其追求基本價值之一。如前所述，環(huán)境責(zé)任保險制度就是對復(fù)雜的突發(fā)性環(huán)境污染事故造成的損失進(jìn)行賠償?shù)囊环N合理機(jī)制。這一制度的構(gòu)建不僅可以分?jǐn)偽廴菊叩馁r償責(zé)任，避免他們因無力賠償而即將面臨的悲慘命運(yùn)，而且可以使被害人在損害一發(fā)生時就及時向保險人提出請求，迅速獲得理賠，以填補(bǔ)其遭受的損失。這樣既節(jié)省時間和金錢，又避免了求償無門的情形，還能減輕司法訴訟量，及時解決法律糾紛，從而實現(xiàn)高效訴訟的價值目標(biāo)，最終達(dá)到雙贏的局面。

二、中國環(huán)境污染責(zé)任保險承保范圍需明確的問題

（一）關(guān)于持續(xù)性環(huán)境污染事故能否納入承保范圍

目前在各國理論和實務(wù)中，對于突發(fā)性環(huán)境污染事故屬于承保范圍已成定論。難點在于對于漸進(jìn)性或累積性污染事故是否應(yīng)該承保的問題。

1.從理論上探討對于持續(xù)性污染是否屬于可保風(fēng)險的問題。

依照我國保險法律和保險實務(wù)，“可保風(fēng)險”以風(fēng)險發(fā)生的可能性、偶然性和不確定性為其根本特征。持續(xù)性污染，從無限制的長期來講，污染積累到一定程度，污染事故必然爆發(fā)，但環(huán)境污染責(zé)任保險合同與一般的保險合同一樣，保險人和被保險人會在合同中約定保險責(zé)任期間。在該期間保險事故可能發(fā)生，也可能不發(fā)生，危險的發(fā)生并非保險人和投保人在訂立合同時完全可以確認(rèn)的必然事情，因此，符合“危險的發(fā)生存在可能”的特征。同時，累積性污染事故發(fā)生的時間也是不確定的、事故造成的后果嚴(yán)重性程度也是不確定的，這符合可保風(fēng)險的偶然性特征。

2.實務(wù)中將累積性污染事故納入中國環(huán)境責(zé)任保險的范疇是否可行

當(dāng)然，將所有的環(huán)境侵權(quán)行為都納入責(zé)任保險的范疇無疑是最理想的。但一項法律制度的實際效果，既與其法律規(guī)范的完善程度有關(guān)，更與其滿足社會生活的需要程度，以及在程序上的可執(zhí)行程度有關(guān)?？紤]到中國目前環(huán)境責(zé)任保險所依托的相關(guān)法律規(guī)范并不完善，而環(huán)境責(zé)任保險制度的實施和完善也需要一定的進(jìn)程，再加之中國保險業(yè)特別是責(zé)任保險還很不發(fā)達(dá)的情況下，將累積性污染事故納入環(huán)境責(zé)任保險的范疇條件尚不具備。

（二）關(guān)于生態(tài)損失是否應(yīng)納入環(huán)境污染責(zé)任保險所涉及的損失賠付范圍

環(huán)境污染責(zé)任保險所涉及的損失賠付范圍有以下幾種：第一，因環(huán)境污染而造成的第三人人身傷亡或財產(chǎn)損壞、滅失而產(chǎn)生的損失；第二，因環(huán)境污染事故而產(chǎn)生的救助費(fèi)用和訴訟支出，以及為查明和確定保險事故的性質(zhì)、原因和保險標(biāo)的的損失程度所支付的必要的、合理的費(fèi)用；第三，由于環(huán)境污染而導(dǎo)致被保險人的財物損失；第四，因環(huán)境污染而導(dǎo)致的生態(tài)破壞而引起的損失。一般來說，對于第一種損失列入損失賠付的范圍是毫無疑義的。從我國保險法的相關(guān)規(guī)定來看，對于第二種損失列入損失賠付范圍也是有法律依據(jù)的。我國《保險法》第42條第2款規(guī)定：保險事故發(fā)生后，被保險人為防止或者減少保險標(biāo)的的損失所支付的必要的、合理的費(fèi)用，由保險人承擔(dān)……?！痹摲ǖ?9條規(guī)定：“保險人、被保險人為查明和確定保險事故的性質(zhì)、原因和保險標(biāo)的的損失程度所支付的必要的、合理的費(fèi)用，由保險人承擔(dān)?！痹摲ǖ?1條還規(guī)定：“責(zé)任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟的，除合同另有約定外，由被保險人支付的仲裁或者訴訟費(fèi)用以及其他必要的、合理的費(fèi)用，由保險人承擔(dān)?！钡?，對于第三、第四中損失是非應(yīng)當(dāng)乃如環(huán)境污染損害賠償?shù)姆秶兀壳吧形从卸ㄕ摗?/p>

三、中國環(huán)境污染責(zé)任保險范圍的思考

（一）中國環(huán)境污染責(zé)任保險的承保范圍的思考

環(huán)境污染的發(fā)生形態(tài)有突發(fā)性和持續(xù)型兩種。突發(fā)性的環(huán)境污染在發(fā)生前沒有明顯的征兆，一旦發(fā)生損害立刻顯現(xiàn)，受害人的受損程度的認(rèn)定也較為容易。持續(xù)性環(huán)境污染事故侵權(quán)持續(xù)時間長，侵權(quán)原因復(fù)雜，往往是多種因素復(fù)合累積的結(jié)果。受害人對侵權(quán)行為的存在往往缺乏深刻的認(rèn)識，以至對侵權(quán)行為何時發(fā)生、侵權(quán)人為何人都不知曉。因此，對持續(xù)性的環(huán)境污染事故造成的損害進(jìn)行救濟(jì)是較為困難的。

環(huán)境責(zé)任保險作為對環(huán)境污染損害的救濟(jì)方式，將所有環(huán)境污染損害都納入環(huán)境責(zé)任保險的承保范圍，無疑是最為理想的。但鑒于我國保險業(yè)的發(fā)展水平、環(huán)境污染的現(xiàn)狀及相關(guān)民事法律的完善程度，目前僅將突發(fā)性的環(huán)境污染事故納入環(huán)境責(zé)任保險的承保范圍是較為適宜可行的。待條件成熟后，再將持續(xù)性的環(huán)境污染事故納入承保范圍。這類似于法國“分步走”的做法。當(dāng)然，擴(kuò)大承保范圍是大勢所趨。但這勢必會增加保險公司的風(fēng)險，使它們出于自身利益的考慮而有可能不愿承保。所以為了避免和鼓勵保險公司承保持續(xù)性的環(huán)境污染事故，就需要政府在政策上予以扶持，對此中國在借鑒國外成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上可以采取以下幾種做法：（1）注入保險基金；（2）由政府主持成立由多家保險公司組成環(huán)境責(zé)任保險集團(tuán)以分擔(dān)承保的風(fēng)險；（3）效仿法國的做法，成立一個專門負(fù)責(zé)環(huán)境責(zé)任保險的機(jī)構(gòu)；（4）建立一個法定的環(huán)保監(jiān)測部門，專門從事對有關(guān)環(huán)境責(zé)任保險承保范圍內(nèi)的環(huán)境侵權(quán)行為的監(jiān)測，分擔(dān)保險公司在辨別、確定理賠范圍時所花費(fèi)的時間、費(fèi)用及人力等資源，減輕保險公司的業(yè)務(wù)負(fù)擔(dān)，使其成為保險公司的一個隸屬部門專為環(huán)境責(zé)任保險這項保險業(yè)務(wù)服務(wù)，發(fā)揮其良好的補(bǔ)充減負(fù)之功效。

（二）中國環(huán)境污染責(zé)任保險賠付范圍的思考

對于前面所提到的“第三種損失”，筆者認(rèn)為，根據(jù)責(zé)任保險的特征原則上應(yīng)該屬于除外責(zé)任，比如因污染而引起的被保險人自己所有或照管的財物損失，以及由于環(huán)境事故而導(dǎo)致工廠全部或部分停產(chǎn)而引起的損失，被保險人自己的損失不是我們這里所要討論的問題，可以從企業(yè)財產(chǎn)保險的險種設(shè)計上尋找解決問題的途徑。但對于自有場地污染應(yīng)該借鑒發(fā)達(dá)國家的立法實踐及其環(huán)境責(zé)任保險的發(fā)展歷程納入到損失賠付范圍之內(nèi)。美國的判例一般認(rèn)為公眾的健康與安全較保險單的任何明示約定更為重要，當(dāng)被保險人污染了場地而又無力治理時，損害的又會是公眾環(huán)境權(quán)益了，所以從環(huán)境法的公益性出發(fā)應(yīng)該將自有場地污染納入到環(huán)境責(zé)任的賠付范圍當(dāng)中。

至于生態(tài)損失，筆者認(rèn)為目前尚不宜納入損失賠付范疇。當(dāng)然，隨著人與自然和諧發(fā)展的理念在法律體系的滲透，以及人類對于生物多樣性、環(huán)境權(quán)的日益關(guān)注，生態(tài)損失的賠付將會成為法律所無法回避的一個難題。當(dāng)然考慮到我國目前環(huán)境責(zé)任保險才剛剛起步，不顧及實際情況將所有損失不加區(qū)分都納入賠付范圍很容易引發(fā)保險人因資金缺乏而無力支付巨額賠款的支付機(jī)制惡化，這不僅使環(huán)境責(zé)任保險無以為序，而且也極容易引起保險市場乃至整個金融市場的混亂。所以對于生態(tài)損失的保險賠付要依托于相關(guān)理論的進(jìn)展，法律制度的完善以及高度發(fā)達(dá)的保險業(yè)。

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大陸法系的法律制度

1） 法國的六法體系：民、刑、民訴、刑訴、商、憲（民商分立）

2） 1791年憲法是歐洲第一部成文憲法

3） 1958年憲法是法國現(xiàn)行憲法

4） 參事院是法國最高行政法院

5） 1900德國民法典（民商合一）

7） 法國法的依據(jù)是法學(xué)階梯，德國法的依據(jù)是學(xué)說匯纂

8） 潘德克頓學(xué)派強(qiáng)調(diào)羅馬法是德國歷史上最重要的法律淵源。

9） 法國法是在資本主義自由競爭階段形成的，而德國法是在資本主義壟斷階段形成的

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機(jī)構(gòu)庫（Institutional Repository，簡稱IR）也稱為機(jī)構(gòu)知識庫、機(jī)構(gòu)倉儲等，是由機(jī)構(gòu)構(gòu)建，用以收集、整理、長期保存本機(jī)構(gòu)的數(shù)字成果，并提供開放獲取的資源管理系統(tǒng)。國內(nèi)外機(jī)構(gòu)庫的研究和實踐都表明，知識產(chǎn)權(quán)問題是制約機(jī)構(gòu)庫發(fā)展的關(guān)鍵因素。而機(jī)構(gòu)庫的知識產(chǎn)權(quán)問題主要來自兩個方面：一是支撐機(jī)構(gòu)庫正常運(yùn)行的相關(guān)軟件的著作權(quán)，二是機(jī)構(gòu)庫中信息資源的著作權(quán)。隨著構(gòu)建機(jī)構(gòu)庫相關(guān)技術(shù)的成熟與完善，機(jī)構(gòu)庫可以采用Dspace這類免費(fèi)、成熟的開源軟件，從而有效避開知識產(chǎn)權(quán)問題。[1]因此，制約機(jī)構(gòu)庫建設(shè)的瓶頸，主要是機(jī)構(gòu)庫中信息資源的著作權(quán)問題。雖然目前國內(nèi)有關(guān)機(jī)構(gòu)庫的研究很多，并且其中不少是關(guān)于機(jī)構(gòu)庫知識產(chǎn)權(quán)問題的研究[2-8]。但綜觀這些研究，大多是從宏觀層面或者針對某個具體問題，缺乏可操作性。本文在全面分析高校機(jī)構(gòu)庫信息資源特點、著作權(quán)歸屬的基礎(chǔ)上，對高校機(jī)構(gòu)庫信息資源著作權(quán)問題提出相應(yīng)對策。

2高校機(jī)構(gòu)庫信息資源的類型

高校是集教學(xué)和科研于一體的學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)，因而高校機(jī)構(gòu)庫的信息資源除了包括機(jī)構(gòu)或機(jī)構(gòu)成員的灰色文獻(xiàn)（如教案、課件、教學(xué)錄像、科研實驗數(shù)據(jù)、教學(xué)筆記、各類研究報告、設(shè)計、學(xué)生的學(xué)位論文等）外，更多的是機(jī)構(gòu)成員公開發(fā)表的各類學(xué)術(shù)論文、專著、教材、專利、計算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)庫等。這些信息資源雖然類型豐富多樣，但從著作權(quán)歸屬來說，可以分為以下三種[9]113。

2.1 個人資源

這類資源既包括高校教師的課程資料、教案、內(nèi)部教材（講義）、課件、預(yù)印本等，也包括學(xué)生的學(xué)位論文、課程設(shè)計、實驗報告、課程作業(yè)，同時還包括機(jī)構(gòu)成員個人的其他各種成果。這類資源的著作權(quán)歸屬個人。

2.2 機(jī)構(gòu)資源

這類資源主要有兩種：一種是作者為法人或其他組織的作品。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第11條規(guī)定：由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者其他組織視為作者。因此，這種資源的著作權(quán)歸屬法人所代表的機(jī)構(gòu)所有。另一種是部分職務(wù)作品。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第16條規(guī)定，職務(wù)作品的歸屬分三種情形進(jìn)行處理：第一種情況是除法律規(guī)定的特定作品類型外，職務(wù)作品的著作權(quán)人仍為作者，單位只能在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用該作品。這類作品包括學(xué)術(shù)專著、學(xué)術(shù)論文，受各類基金資助的研究成果、研究報告、學(xué)位論文、教材、教案等，它們構(gòu)成了機(jī)構(gòu)庫資源的主體。第二種情形就是法律規(guī)定的特定作品類型，著作權(quán)歸機(jī)構(gòu)所有，作者只有署名權(quán)。這種特定作品類型只有4種，即工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖和計算機(jī)軟件。第三種情形是根據(jù)合同的約定職務(wù)作品的著作權(quán)歸機(jī)構(gòu)所有，作者只享有依勞動關(guān)系而產(chǎn)生的勞動報酬請求權(quán)，而不享有著作權(quán)中的任何權(quán)利，甚至連署名的權(quán)利都沒有。[10]63可見，以上第一種情形的職務(wù)作品著作權(quán)歸屬作者個人或第三方（如果作者公開發(fā)表作品并把著作權(quán)轉(zhuǎn)移給出版商），而第二和第三種情形的職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬機(jī)構(gòu)所有。

2.3 第三方資源

第三方資源主要包括高?？蒲腥藛T為了發(fā)表自己的研究成果，將著作權(quán)轉(zhuǎn)移給出版商的作品，也包括得到其他機(jī)構(gòu)贊助的科研成果。高?？蒲腥藛T發(fā)表的期刊論文、專著、會議論文等，屬于這類資源。這類資源的著作權(quán)到底該歸屬于出版社還是其他機(jī)構(gòu)，往往要根據(jù)作者所簽署的著作權(quán)協(xié)議而定。這類資源最容易產(chǎn)生著作權(quán)糾紛，而高校機(jī)構(gòu)庫收藏最多的也是這類資源。

3相關(guān)著作權(quán)問題的解決策略

從上可知，高校機(jī)構(gòu)庫中不同類型的信息資源具有不同的特點和著作權(quán)歸屬。因此，高校機(jī)構(gòu)庫應(yīng)根據(jù)自己的具體情況，特別是各類資源的特點，采取不同的解決策略。對于著作權(quán)歸屬高校所有的機(jī)構(gòu)資源，高校機(jī)構(gòu)庫可以直接進(jìn)行收藏，不存在著作權(quán)問題。對于著作權(quán)歸屬個人或第三方的資源，筆者認(rèn)為，高校機(jī)構(gòu)庫可以采取如下的策略來規(guī)避相關(guān)的著作權(quán)糾紛。

3.1 通過知識共享協(xié)議獲取資源擁有者的授權(quán)

對于著作權(quán)歸屬個人的資源，可以通過知識共享協(xié)議獲取資源擁有者的授權(quán)，從而避開著作權(quán)的相關(guān)問題。雖然根據(jù)我國2001年修訂的《著作權(quán)法》第三章的相關(guān)規(guī)定，著作權(quán)人可以全部或者部分轉(zhuǎn)讓著作權(quán)給機(jī)構(gòu)庫，允許機(jī)構(gòu)庫存儲并傳播相關(guān)的資源。但實際操作中，會碰到許多難以解決的具體問題。而通過知識共享協(xié)議，機(jī)構(gòu)庫可以從著作權(quán)人手中獲取部分著作權(quán)，如復(fù)制權(quán)、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等，把歸屬個人的信息資源收藏于機(jī)構(gòu)庫中，并向公眾免費(fèi)提供。

知識共享協(xié)議（Creative Commons License，簡稱CCL）是為了避免現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)以及著作權(quán)法在信息共享方面的問題而提出。目前使用的CCL是2006年推出的3.0 版本。2006 年3月中國人民大學(xué)法學(xué)院推出了簡體中文版CCL2.5版本。依據(jù)中國大陸版（CC China）知識共享協(xié)議規(guī)定，著作權(quán)人針對受著作權(quán)保護(hù)的作品可提供4種基本授權(quán)共享方式：署名、非商業(yè)性使用、禁止演繹、相同方式共享。這些基本授權(quán)共享方式可以組成不同的組合，常用的組合有6種，由嚴(yán)到寬分別是：署名―非商業(yè)性使用―禁止演繹、署名―非商業(yè)性使用―相同方式共享、署名―非商業(yè)性使用、署名―禁止演繹、署名―相同方式共享、署名。[10]66各機(jī)構(gòu)庫可以根據(jù)自己的具體情況，對不同類型的資源采用不同組合的協(xié)議。如中國科學(xué)院半導(dǎo)體研究所機(jī)構(gòu)知識庫，采用的是“署名―非商業(yè)性使用―禁止演繹”許可；而中科院生態(tài)環(huán)境研究中心機(jī)構(gòu)知識庫（RCEES OpenIR）對學(xué)位論文、專利等類型文獻(xiàn)采用的是“署名―非商業(yè)性使用―相同方式共享”許可。目前“署名―非商業(yè)性使用―相同方式共享”是應(yīng)用最為廣泛的許可協(xié)議。[9]113

3.2 鼓勵作者自我典藏

已公開出版的作品的著作權(quán)，有些歸屬作者所有，但絕大多數(shù)歸屬作為第三方的出版商擁有。對于著作權(quán)歸屬作者所有的信息資源，機(jī)構(gòu)庫可以采取上一條策略進(jìn)行存儲。而對于那些被出版商長期占有著作權(quán)的信息資源，首先可以考慮借鑒國外的做法，通過作者與出版商協(xié)商，修改著作權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以允許作者自我典藏（Sel-archive），確保至少獲得可以在機(jī)構(gòu)庫存檔的權(quán)利。

3.3 推行國家許可制度

如果出版商不允許自我典藏，可以在國家立法層面，推行國家許可制度。國家許可（National License）制度是指通過政府授權(quán)，由出版商同第三方的非營利信息服務(wù)組織之間簽訂國家許可證，允許后者在全國范圍內(nèi)使用前者的信息資源并負(fù)責(zé)向所有公眾免費(fèi)提供接入、檢索、瀏覽、下載、打印或復(fù)印的通道。[11]由于在國家許可制度中，實行由第三方的非營利信息服務(wù)組織單方面承擔(dān)責(zé)任的原則，從而消除了用戶的法律風(fēng)險。同時，國家許可制度以轉(zhuǎn)移支付的方式，對作者、出版商因為開放其資源而受到的損失予以合理補(bǔ)償，從而出版商也愿意通過修改擔(dān)保條款承擔(dān)可能出現(xiàn)的法律責(zé)任。另外，國家許可制度增加了由國家行政主管部門審查批準(zhǔn)的程序，使享有國家許可權(quán)利的主體受到嚴(yán)格的限制，防止了對作者、出版商權(quán)益的過度弱化，從而有效地解決了機(jī)構(gòu)庫建設(shè)中的著作權(quán)問題。

3.4 制定資助機(jī)構(gòu)著作權(quán)政策

資助機(jī)構(gòu)著作權(quán)政策就是將作者向機(jī)構(gòu)庫或者其他開放存取知識庫提交研究資料的預(yù)印本和正式出版本作為其接受基金資助的一項先決條件。如2005年5月2日，美國國會正式通過了《促進(jìn)NIH資助的研究成果出版物存檔公共獲取政策》，該法案要求凡是受美國國家衛(wèi)生研究協(xié)會（US National Institutes of Health，簡稱NIH）資助的經(jīng)同行評審的論文原稿被請求（requested）向美國國家醫(yī)學(xué)圖書館的PubMed Central 提交電子版，并在由期刊出版12個月后向社會公眾免費(fèi)開放。2007年12月26日，美國國會參眾兩院通過的“政府年度預(yù)算案”中對NIH 提出的有關(guān)強(qiáng)制性開放獲取政策的修訂表示贊同，它“要求”（require）而不是“請求”（request）所有受資助的研究者都必須將成果提交給PubMed Central 供免費(fèi)開放存取之用。目前，國外很多機(jī)構(gòu)，如英國衛(wèi)生部、英國醫(yī)學(xué)研究理事會、加拿大健康研究所、法國研究署、Flanders 研究基金會、瑞士國家科學(xué)基金會等，都采取了資助機(jī)構(gòu)著作權(quán)政策。[10]67利用這一政策，機(jī)構(gòu)庫不僅可以無償?shù)卮鎯δ切┦苷?、機(jī)構(gòu)經(jīng)費(fèi)資助的研究成果，免費(fèi)提供給社會公眾獲取、利用，而且可以確保機(jī)構(gòu)庫免除著作權(quán)問題的困擾。

3.5 有層次地開放機(jī)構(gòu)庫的資源

為了盡可能避免著作權(quán)問題可能給機(jī)構(gòu)庫帶來的麻煩，高校機(jī)構(gòu)庫可以根據(jù)對資源擁有著作權(quán)的情況，對所存儲的資源采取分級管理、分層次開放的政策。如對于機(jī)構(gòu)庫擁有著作權(quán)的資源、超過著作權(quán)保護(hù)期的資源、提交者同意開放的資源等，可以完全開放。而對于那些提供者與機(jī)構(gòu)庫有開放約定的資源，可以根據(jù)約定的內(nèi)容，通過現(xiàn)代信息技術(shù)進(jìn)行相關(guān)的限制，如時間限制、內(nèi)容限制、使用方式限制。[9]114這樣既可在一定程度上實現(xiàn)機(jī)構(gòu)庫向公眾開放資源的目的，又最大限度地保護(hù)資源擁有者的權(quán)利。如臺灣地區(qū)的高校機(jī)構(gòu)庫，對于已發(fā)表的學(xué)術(shù)論文，依據(jù)不同出版社對于自我典藏的要求制定了3種不同的典藏政策來規(guī)避相關(guān)的著作權(quán)問題。[12]27

3.6 制定IR信息政策

IR信息政策就是機(jī)構(gòu)制定自己的信息政策，對IR的適用對象、范圍、權(quán)力等內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)說明，對IR收錄的資源類型、范圍進(jìn)行指導(dǎo)，使IR盡可能地規(guī)避知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險，促進(jìn)IR健康發(fā)展。香港、臺灣地區(qū)的高校在這方面做了很好的嘗試。如香港城市大學(xué)學(xué)術(shù)成果及其著作權(quán)受到該校制定的《大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)政策》保護(hù)，香港大學(xué)學(xué)術(shù)庫2010年4月19日公布了《開放存取政策》，為其機(jī)構(gòu)庫資源收集、運(yùn)行提供依據(jù)。有的高校機(jī)構(gòu)庫還對不同來源的信息資源制定相關(guān)的信息政策，如對于IR典藏不作限制的發(fā)行單位（AIP、APS、Hindawi、IEEE、IMS等）進(jìn)行全文存儲，而對于IR典藏有限制的發(fā)行單位（AMS、ACM、Elsevier、Emerald、IOP、SPIE、OSA、SIAM）在其限定范圍內(nèi)進(jìn)行存儲。[12]27這些政策可以不同程度使機(jī)構(gòu)庫免于知識產(chǎn)權(quán)的困擾，使IR合理、合法收藏和傳播信息資源，對于IR的發(fā)展具有重要的意義。

篇8

一、明確商事登記的直接性功能

1.在法國，商事登記制度可以起到非常重要的作用，諸如公示功能、信息披露功能、監(jiān)督功能。根據(jù)法國商法的規(guī)定，依法登記之事項能夠?qū)沟谌恕７▏悦裆淌峦ǜ婀俜焦珗?、?fù)印件、摘錄或認(rèn)證書等方式為平臺專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net，讓商人和公司披露自己的信息、情報，任何人均可從以上方式了解商人或公司的情況。此外，無論是商事法院的書記官還是商事法院受托法官均依法享有對商事登記進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利，但卻不享有從商活動的許可權(quán)。②2.日本設(shè)立商事登記制度之初，公司的設(shè)立數(shù)量迅速增加，交易手段日益復(fù)雜，公司組織制度弊端初現(xiàn)，直接威脅到交易的安全。因此，保護(hù)交易安全成為日本導(dǎo)入商事登記制度的重要立法目的。③3.在美國，任何主體都具有天賦的經(jīng)營權(quán)利，因此只需進(jìn)行營業(yè)資格登記，領(lǐng)取營業(yè)許可證。登記行為在美國是可自由選擇的，其目的是為了便于稅收的管理。

普遍認(rèn)為，商事登記的目的是使應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀氖马椀怯浽谥鞴軝C(jī)關(guān)，并將其營業(yè)狀態(tài)予以公示。綜合各學(xué)者的分析，其目的具體可列舉為：（1）對從事商業(yè)活動的組織和個人的開業(yè)、經(jīng)營實行國家監(jiān)督；（2）便于國家取得統(tǒng)計核算資料，以便實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控；（3）便于征稅；（4）向其他企業(yè)界人士和社會公眾提供有關(guān)商人的重要法律和經(jīng)濟(jì)事實；（5）提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的效率，降低交易成本。

功能主義分析法學(xué)派的學(xué)者認(rèn)為法律制度功能可分為直接性制度功能（客觀功能）與衍生性制度功能（主觀功能）。直接性制度功能才是判斷一制度法律性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。

由于當(dāng)前我國學(xué)者對商事登記制度功能的解讀未能明確對法律功能的位次區(qū)分，也較少關(guān)注商事登記制度本身的相對獨立性，所以常常過分強(qiáng)調(diào)其衍生性功能而忽視了其直接性制度功能。筆者贊同趙萬一教授的觀點，認(rèn)為商事主體、社會公眾、管理機(jī)關(guān)等微觀主體對商事登記制度的個體化需要盡管主觀目的與價值各異，但在客觀上都可以歸結(jié)為對商主體相關(guān)信息的公示性需求，因此，商事登記制度的直接性功能應(yīng)當(dāng)是對引起登記發(fā)生之前法律事實的記錄和公告?；谏淌伦杂啥a(chǎn)生的加強(qiáng)對商事主體的保護(hù)之立法目的，基于交易安全而產(chǎn)生的加強(qiáng)對商事活動的管理之立法目的都應(yīng)當(dāng)理解為商事登記制度的衍生性功能。無論各國、各地區(qū)商事登記的立法目的是什么，最根本的始終是信息的公開。只有信息公開了，國家才能進(jìn)行監(jiān)督、管理，其他商主體才能與之交易，社會公眾的合法權(quán)益才能得到保護(hù)。因此，“保護(hù)社會公眾”、“加強(qiáng)國家監(jiān)督管理”等衍生性制度功能不能等同“公開商人重大信息”這一直接性制度功能。④明確區(qū)分商事登記的制度功能才能在現(xiàn)行的商事登記改革中理清思路，弱化公權(quán)主義色彩，完成從核準(zhǔn)制到準(zhǔn)則制的轉(zhuǎn)變，實現(xiàn)主體資格與營業(yè)資格的分離，避免繁瑣、累贅的審批程序和登記事項，順利完成全國性的商事登記改革。

二、強(qiáng)制登記與選擇登記的區(qū)分對待

在法國，商事登記是商法人獲得法律人格的必要條件；未經(jīng)登記及宣告，商法人不能成立。但是，對于商個人和商合伙而言，即便他們僅僅是手工業(yè)者，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行商事登記，但此種商事登記僅具有宣告性，是其商人身份的法律認(rèn)可⑤。

在日本，股份有限公司、普通合伙公司、有限合伙公司、有限責(zé)任公司、外國公司等都屬于強(qiáng)制登記的商事主體。⑥此外，《日本商法典》第8條規(guī)定：本法關(guān)于商業(yè)登記、商號及商業(yè)賬簿的規(guī)定，不適用于小商人。⑦

《韓國商法典》第9條規(guī)定：本法中有關(guān)經(jīng)理、商號、商業(yè)賬簿即商業(yè)登記的規(guī)定，不適用于小商人。⑧我國臺灣地區(qū)《公司法》第4條規(guī)定：下列各款小規(guī)模商業(yè)，得免依本法申請登記：

一、攤販；二、家庭農(nóng)、林、漁、牧業(yè)者；三、家庭手工業(yè)者；四、合于中央主管機(jī)關(guān)所定之其他小規(guī)模營業(yè)標(biāo)準(zhǔn)者。⑨我國香港地區(qū)《商業(yè)登記條例》第16條規(guī)定，商事登記制度并不適用于任何屬公共性質(zhì)之慈善、宗教或教育機(jī)構(gòu)；農(nóng)業(yè)、牲畜、家禽、蜜蜂或魚類之繁殖或飼養(yǎng)；捕魚業(yè)；其他商業(yè)。⑩英美國家在此問題上采取的政策更為寬松，英國只登記有限責(zé)任公司和股份有限公司，實行的是注冊自愿原則；在美國，從事任何營利性的商業(yè)活動本是每個公民天賦的權(quán)利，因此無須登記即可依法從事經(jīng)營活動，從中獲益。

綜上，在大陸法系國家，大多數(shù)國家的相關(guān)立法都規(guī)定商法人是屬于強(qiáng)制登記的商事主體，而對非法人的商事主體則采取區(qū)分對待。這種區(qū)分不但合理，而且符合我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際需要。首先，我國目前非法人的商事主體，如個體工商戶、小商販等數(shù)量多、范圍廣，與城管間的矛盾也日益尖銳，并且現(xiàn)存登專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net記制度條件嚴(yán)苛、成本高、時間長，讓絕大多數(shù)的小商人都游離在國家的有效管理外；其次，對生活在社會底層的小商人而言，他們的經(jīng)營活動一般都是臨時性、無固定性的，其目的僅在于滿足生存的需要，強(qiáng)制登記不但嚴(yán)重影響他們的就業(yè)及生計，而且可能導(dǎo)致更嚴(yán)重的社會貧富分化；最后，登記與秩序并不必然相依存，豁免登記并不一定會導(dǎo)致市場管理秩序的紊亂。此次商事登記改革中，深圳及珠海橫琴新區(qū)均率先對以自然人名義從事個體經(jīng)營者實行豁免登記制度，并通 過稅務(wù)登記對其進(jìn)行監(jiān)督，自2013年3月1日至12月31日，珠海全市新登記個體工商戶18380戶，同比增長44.36%，大大激發(fā)了市場主體的活力。基于服務(wù)型政府的理念，對豁免登記的主體可采取更為變通的做法，即選擇性登記，由商事主體根據(jù)自身發(fā)展的需要自由選擇是否進(jìn)行登記。這不但有利于降低營業(yè)初期的成本，還能在規(guī)模較大時適時保護(hù)自己的商號、商譽(yù)。

三、簡化商事登記的程序及事項

法國的公司法人登記事項主要有：（1）對公司重要事務(wù)進(jìn)行管理的人的情況；（2）對公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的股東姓名；（3）公司的住所（4）公司采取的法定形式（5）公司資本總額以及公司的標(biāo)的等。

日本商號登記應(yīng)記載下列事項：（1）商號；（2）營業(yè)的種類；（3）營業(yè)所；（4）商號使用者的姓名及住所。此外，股份公司還應(yīng)當(dāng)把資產(chǎn)負(fù)債表和利潤損益表向登記機(jī)關(guān)提交登記，并必須把經(jīng)過定期股東大會決議的資產(chǎn)負(fù)債表或其主要內(nèi)容進(jìn)行公告（商法283條3項）。

《德國商法典》和《德國有限責(zé)任公司法》、《德國股份有限公司法》規(guī)定：開始經(jīng)營的基本商事業(yè)務(wù)、商號、企業(yè)地址、分支機(jī)構(gòu)的開設(shè)、所有人員、特別商事權(quán)的授予和撤銷，以及股份有限公司和有限責(zé)任公司的組建等事項，必須在商事登記簿中進(jìn)行登記。

我國臺灣地區(qū)的“商業(yè)登記法”第8條規(guī)定：商業(yè)開業(yè)前，應(yīng)將左列各款申請登記：

一、名稱。

二、組織。

三、所營業(yè)務(wù)。

四、資本額。

五、所在地。

六、負(fù)責(zé)人姓名、住所和居所、身份證統(tǒng)一編號或其他經(jīng)政府核發(fā)之身份證明文件字號、出資種類及數(shù)額……

在商事登記的事項上，商業(yè)名稱、法定代表人、住所或經(jīng)營場所、資本額、經(jīng)營范圍等都是絕大多數(shù)國家或地區(qū)要求登記的事項。我國商事登記要求載明的事項也與此大體相同，只是在細(xì)節(jié)上有所不同。如登記的住所或經(jīng)營場所需提供相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)或租賃證明；商事主體需在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)開展經(jīng)營活動等。另外，我國對實繳資本的要求較其他國家及地區(qū)嚴(yán)格。我國現(xiàn)行商事登記機(jī)關(guān)要求商事主體在設(shè)立登記時須實際繳納其所認(rèn)繳或者認(rèn)購的資本并辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)和提交驗資證明。此種做法不但有違商事登記的宗旨，專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net也不符合商事登記直接性功能的要求。如前所述，商事登記制度的直接性功能應(yīng)當(dāng)是對引起登記發(fā)生之前法律事實的記錄和公告，而商事主體是否實際繳納注冊資本屬于主體責(zé)任的履行，并不屬于登記機(jī)關(guān)的監(jiān)管范圍。對商事主體因沒有履行出資責(zé)任而產(chǎn)生的后果應(yīng)當(dāng)追究相應(yīng)的行政責(zé)任、民事責(zé)任或刑事責(zé)任。

此外，關(guān)于申請登記時需提交的法律文件及證明材料可以借鑒德國公證制度的成功經(jīng)驗。為了保證公證職業(yè)的高質(zhì)和高效，德國在公證人數(shù)量、人員、資格方面均作出了嚴(yán)格的規(guī)定和限制。此外，德國也有專門的《公證人法》對公證活動作出詳細(xì)的規(guī)定，其中，該法要求公證人在其整個任職期間都必須參加職務(wù)責(zé)任賠償保險。一旦給當(dāng)事人造成損害，先由保險公司支付賠償費(fèi)，不足部分由公證人本人支付，直至破產(chǎn)，并永遠(yuǎn)不得再擔(dān)任公證人。與公證人利益直接掛鉤的公證制度既保護(hù)了公民和企業(yè)的合法權(quán)益，又保證了公證人的信譽(yù)，維護(hù)了公證行業(yè)的公信力?！糎T6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗15將法律文件及證明材料的審查工作從登記機(jī)關(guān)的原職能中拆開，不但有利于提高商事登記的審批效率，而且也更能保證登記材料的真實性。

四、實現(xiàn)商事登記信息共享

普遍認(rèn)為，商事登記制度主要有三種模式，一種是以德國、法國為代表的司法模式，一種是以英國、美國為代表的行政模式，另一種則是以荷蘭、瑞士為代表的商會模式。其中，荷蘭將商事登記事項歸屬于作為非政府組織的商會管轄，未經(jīng)商事登記的公司、合伙或個體從業(yè)者仍然具有相應(yīng)的商事主體資格，但不得以未登記事項對抗善意第三人。中國的民間自治組織發(fā)展仍不成熟，并且，商事登記的法律性質(zhì)仍未明確，公權(quán)色彩依舊濃重，盲目參考荷蘭的商會模式顯然與當(dāng)前的國情不相符。但隨著中國社會管理方式、理念的創(chuàng)新，民間組織將會發(fā)揮無限的活力，因此，中國商事登記機(jī)關(guān)可以考慮與商會組織（如中華全國工商業(yè)聯(lián)合會，以下簡稱“工商聯(lián)”）共享商事登記信息，將其中的社會查詢功能逐步讓渡給商會組織，拓寬專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net商事登記信息查詢平臺，這樣不但可以減輕商事登記機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，為社會提供方便，同時也有助于服務(wù)型商事登記機(jī)制以及市場信用體系在整個商業(yè)社會得到全面地實現(xiàn)?！糎T6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗16在這方面，王蘭所著的《管制罅隙下的自治——商事登記制度發(fā)展與模式反思》，為在我國發(fā)展民間登記體系的可能性提供了重要的借鑒意義。

五、實現(xiàn)商事登記電子信息化

隨著計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的廣泛運(yùn)用，電子信息化給人們帶來的便利和快捷日益明顯。面對電子信息化的沖擊，傳統(tǒng)的商事登記形式已無法滿足日新月異的社會需求。目前，世界范圍內(nèi)絕大多數(shù)的發(fā)達(dá)國家和地區(qū)均已采用先進(jìn)的電子登記方式，進(jìn)入了商事登記的信息化時代。澳大利亞和新西蘭80%左右的商事主體都實行了網(wǎng)上注冊和年檢。申請和發(fā)照都有電子文本，公告可以在網(wǎng)上，公眾可以免費(fèi)在網(wǎng)上查詢公司信息，并且公司注冊證都可以在網(wǎng)絡(luò)上下載。新西蘭公司注冊機(jī)關(guān)隨后還會寄去一份有注冊官簽名的正式文本，澳大利亞網(wǎng)上下載的公司注冊證則可以作為正式文本使用。由于注冊內(nèi)容及程序簡單，因此澳大利亞即便只有幾十個注冊審查官，卻也能高效地處理全國120萬個公司的審批申請。〖HT6.SS〗〖JX-*9〗〖KG-*5/7〗〖HT3.SS〗17此外，韓國、德國、我國澳門地區(qū)的商法典中也都有商事登記電子信息化的相關(guān)規(guī)定。2013年9月，廣州新版營業(yè)執(zhí)照上采用二維碼等技術(shù)，普通市民通過掃描二維碼就可以直接進(jìn)入廣州市商事登記信息公示平臺，查閱企業(yè)當(dāng)前最新的具體信息，平臺還采用多渠道分享、訂閱等多種方式，最大化將信息公示于社會公眾。此舉在全國尚屬首創(chuàng)，也為其他城市的商事登記改革提供了可行的思路。

注釋：

①苗延波.商法通則立法研究[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008：158.

篇9

一、黑龍江省農(nóng)村金融存在的主要問題

（一）現(xiàn)代化大農(nóng)業(yè)發(fā)展資金總需求與金融機(jī)構(gòu)資金總供給矛盾突出，涉農(nóng)金融機(jī)構(gòu)較少且高度集中，農(nóng)村信用社“一農(nóng)支三農(nóng)”格局仍占主導(dǎo)。

據(jù)保守測算，黑龍江省2億畝耕地，每畝生產(chǎn)投入500元，按60%貸款需要600億元；發(fā)展5000萬頭生豬和1000萬噸奶，按50%貸款需要450億元；農(nóng)村1800萬人、600萬農(nóng)戶，按20%的農(nóng)戶每戶建房貸款10萬元，需要120專業(yè)提供論文寫作和寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net0億元；全省1200億斤商品糧，加上包裝貸款可達(dá)1500億元以上。上述四方面信貸總需求就達(dá)4000億元。截至2012年9月末，全省金融機(jī)構(gòu)涉農(nóng)貸款余額為3821.9億元，滿足不了上述四方面測算的需求。

目前，金融支持農(nóng)業(yè)發(fā)展面臨四大突出矛盾，即農(nóng)業(yè)弱質(zhì)性與信貸資金趨利性的矛盾，農(nóng)業(yè)金融服務(wù)需求結(jié)構(gòu)多樣性與金融功能單一性的矛盾，農(nóng)業(yè)資金需求量大與資金吸納能力差的矛盾，農(nóng)業(yè)地區(qū)閑置資金“充裕”與金融機(jī)構(gòu)使用效率低的矛盾。

農(nóng)村金融發(fā)展受到四大突出矛盾的影響。截至2011年末，黑龍江省擁有省級銀行類金融機(jī)構(gòu)65戶，其中發(fā)放涉農(nóng)貸款年末平均余額超過10億元的只有8家。“三農(nóng)”所需貸款主要依賴農(nóng)村信用社等縣域銀行類金融機(jī)構(gòu)。2009至2011年，省農(nóng)信社累計投放農(nóng)業(yè)貸款2472億元，農(nóng)業(yè)貸款增量份額占全省金融機(jī)構(gòu)的85%以上，支農(nóng)主力軍作用凸顯。

（二）大農(nóng)機(jī)、大合作和城鎮(zhèn)化的推進(jìn)，悄然催生信貸主體和資金需求量發(fā)生質(zhì)的變化，銀行類金融機(jī)構(gòu)涉農(nóng)產(chǎn)品創(chuàng)新及信貸投放能力，尚不能適應(yīng)農(nóng)民專業(yè)合作社發(fā)展的現(xiàn)實需要。

據(jù)統(tǒng)計，截至2011年末，黑龍江省農(nóng)民專業(yè)合作社已達(dá)2.1萬個，其中農(nóng)機(jī)專業(yè)合作社1774個。農(nóng)民社員發(fā)展到20.6萬人，帶動農(nóng)戶近100萬戶，約占全省農(nóng)戶總數(shù)的1/4。合作社服務(wù)內(nèi)容由初期的以生產(chǎn)技術(shù)服務(wù)為主，逐步向銷售、運(yùn)輸、貯藏、加工等環(huán)節(jié)延伸，許多合作社經(jīng)營活動已擴(kuò)展到農(nóng)業(yè)產(chǎn)前、產(chǎn)中、產(chǎn)后等生產(chǎn)經(jīng)營全過程。農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織以及經(jīng)營結(jié)構(gòu)的變化，使得信貸主體和資金需求量均產(chǎn)生了質(zhì)變。僅以黑龍江省558個千萬元規(guī)模的大型農(nóng)機(jī)合作社為例，每個合作社承包流轉(zhuǎn)1萬畝土地需支付300萬元左右承包費(fèi)，加上購買種子、化肥、柴油和農(nóng)藥等生產(chǎn)資料需300多萬元，每年籌集正常生產(chǎn)資金600多萬元，558個合作社每年需要33.5億元。但因合作社缺少有效抵押物等原因，省內(nèi)銀行類金融機(jī)構(gòu)發(fā)放貸款較少，造成合作社融資難，融資貴。近三年來，省內(nèi)銀行類金融機(jī)構(gòu)累計發(fā)放農(nóng)民專業(yè)合作社貸款僅為84.26億元，與千萬元規(guī)模大型農(nóng)機(jī)合作社每年生產(chǎn)資金需求相差近一半。

（三）農(nóng)村信用社現(xiàn)有體制已不適應(yīng)現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)發(fā)展的需要，與肩負(fù)的支農(nóng)責(zé)任、主力軍作用不相匹配，急需逐步分類推進(jìn)產(chǎn)權(quán)制度改革。

目前，黑龍江省農(nóng)村信用社實行省、市、縣三級法人體制，全省設(shè)立了7個市地級聯(lián)社（法人管理機(jī)構(gòu)）、6個辦事處（省聯(lián)社派出機(jī)構(gòu)，非法人管理機(jī)構(gòu)）、81家縣級機(jī)構(gòu)（法人經(jīng)營機(jī)構(gòu)）。絕大多數(shù)農(nóng)村信用社股東小、股權(quán)分散，真正意義上的法人治理結(jié)構(gòu)尚未形成，原有高度分散、小額多戶式的傳統(tǒng)信貸經(jīng)營模式已經(jīng)不能滿足現(xiàn)代化大農(nóng)業(yè)發(fā)展的需要。

（四）國有銀行占有存款資源數(shù)量巨大，綜合存貸比率較低，支農(nóng)貢獻(xiàn)度極低。存款資源大部分上存，較大程度上造成縣域存款資源嚴(yán)重外流。

據(jù)統(tǒng)計，截專業(yè)提供論文寫作和寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net至2012年9月，工商銀行、農(nóng)業(yè)銀行、中國銀行、建設(shè)銀行、交通銀行、郵儲銀行等6大國有銀行省內(nèi)分支機(jī)構(gòu)存款余額合計為10197.3億元，占全省金融機(jī)構(gòu)存款余額總數(shù)的66.8%；貸款余額合計為4084.7億元，占全省金融機(jī)構(gòu)貸款余額總數(shù)的40.49%，存貸差6112.6億元。其中，涉農(nóng)貸款投放746.7億元，占其貸款余額的18.28%，占其存款余額的7.3%。存款資金的大量外流，使本來十分短缺的農(nóng)村資金更顯捉襟見肘。同時，還帶來“擠出”效應(yīng)，農(nóng)村信用社等金融機(jī)構(gòu)可貸資金難以滿足日益增長的農(nóng)業(yè)信貸資金需求，于是采取高息拆借資金方法，間接加重農(nóng)業(yè)信貸成本。

目前，金融機(jī)構(gòu)正在逐步轉(zhuǎn)變“三農(nóng)”弱質(zhì)產(chǎn)業(yè)觀念，一系列針對專業(yè)合作社及農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈條的金融創(chuàng)新模式應(yīng)運(yùn)而生，集約化、批發(fā)式“大農(nóng)金”的概念正在形成。但省內(nèi)金融機(jī)構(gòu)多限于本系統(tǒng)內(nèi)實施推廣，銀行間相互借鑒較少，農(nóng)業(yè)融資難、融資貴的問題仍然沒有得到根本解決。

二、財政促進(jìn)金融支持農(nóng)業(yè)發(fā)展的政策建議

財政金融政策一端連著財政，一端連著金融，是引導(dǎo)金融資源合理流動的有效杠桿。要充分運(yùn)用財政金融政策，積極引導(dǎo)金融資源支持方向。

（一）采取政府引導(dǎo)、社會參與、市場化運(yùn)作的方式，積極扶持地方金融機(jī)構(gòu)發(fā)展，發(fā)揮地方金融機(jī)構(gòu)了解省情、貼近“三農(nóng)”的優(yōu)勢。

1.在貫徹實施國家對村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)村資金互助社、貸款公司等新型農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)定向費(fèi)用補(bǔ)助政策的基礎(chǔ)上，省政府注入村鎮(zhèn)銀行資本金。建議通過有資質(zhì)的省屬企業(yè)，每年有重點地選擇10戶擬組建的村鎮(zhèn)銀行注入資本金，每戶不超過500萬元，省財政股權(quán)5年內(nèi)不參與分紅。按照黑龍江省目前村鎮(zhèn)銀行每戶資本金平均3200萬元測算，每年大體需要省級財政資金3200-5000萬元。

2.積極引導(dǎo)民間資本參與農(nóng)村金融，給予村鎮(zhèn)銀行民營資本初始投入額5%的財政獎勵政策。按照每年15戶村鎮(zhèn)銀行每戶有3戶非銀行類民營企業(yè)（每戶占總股本5%以上的大股東）參與占總股本30%測算，每年大體需要財政獎勵資金720-2250萬元。

3.在深入貫徹實施縣域金融機(jī)構(gòu)涉農(nóng)貸款增量獎勵政策的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大政策實施范圍，給予小額貸款公司涉農(nóng)貸款增量獎勵政策。對小額貸款公司年末貸款平均余額同比增長超過15%的部分，給予2%獎勵，促進(jìn)小額貸 款公司加大支農(nóng)力度，實現(xiàn)持續(xù)發(fā)展。按照2012年全省381家小額貸款公司涉農(nóng)貸款年末余額超過15%部分約25億元測算，需要財政獎勵資金約5000萬元。

（二）建立以市場為導(dǎo)向，以財政扶持政策為支撐，依托農(nóng)村產(chǎn)權(quán)制度改革，圍繞解決農(nóng)村“信用不足”問題，發(fā)揮政府“增信”和“調(diào)控”功能，促進(jìn)金融機(jī)構(gòu)支持農(nóng)民專業(yè)合作社等新興貸款主體發(fā)展。

1.重點選擇和支持部分縣（市）建立縣域融資性農(nóng)業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)。借鑒美國等國家為農(nóng)場貸款擔(dān)保成功經(jīng)驗，選擇糧食主產(chǎn)區(qū)、地方政府有意愿的縣（市），建立縣域融資性農(nóng)業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)，主要為區(qū)域內(nèi)農(nóng)民專業(yè)合作社等新興貸款主體提供貸款擔(dān)保，有效解決農(nóng)民專業(yè)合作社、農(nóng)業(yè)龍頭企業(yè)等貸款有效抵（質(zhì)）押不足造成的融資難、融資貴問題。

2.研究制定農(nóng)民、合作組織等農(nóng)業(yè)貸款主體既有的直補(bǔ)資金、農(nóng)業(yè)保險受益權(quán)等預(yù)期財政補(bǔ)助資金作為銀行貸款擔(dān)保的措施，引導(dǎo)和撬動信貸資金投向農(nóng)村。例如：銀行根據(jù)農(nóng)民未來應(yīng)得到的財政直補(bǔ)資金情況，為農(nóng)民設(shè)計直補(bǔ)資金擔(dān)保信貸產(chǎn)品，解決農(nóng)民資金需求，同時降低銀行貸款風(fēng)險，提高涉農(nóng)金融機(jī)構(gòu)發(fā)放農(nóng)戶貸款積極性。

3.試行縣級財政資金存放與銀行類金融機(jī)構(gòu)支持農(nóng)業(yè)發(fā)展貢獻(xiàn)度掛鉤，發(fā)揮財政“調(diào)控”作用，有效引導(dǎo)和激勵商業(yè)銀行加大涉農(nóng)貸款投放力度，有效遏制縣域存款資源嚴(yán)重外流問題，實現(xiàn)不花錢也能辦成事?？h專業(yè)提供論文寫作和寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net域金融機(jī)構(gòu)處于“金融支農(nóng)”的最前沿，縣（市）財政部門可結(jié)合縣域農(nóng)業(yè)發(fā)展實際情況，以銀行類金融機(jī)構(gòu)涉農(nóng)貸款貢獻(xiàn)度為主要考核指標(biāo)，按照“統(tǒng)籌安排，獎貸掛鉤；存量（暫時）不變，增量調(diào)劑；動態(tài)管理，考評兌現(xiàn)”的原則，研究制定“縣級財政資金存放銀行類金融機(jī)構(gòu)考核激勵辦法”，加快實現(xiàn)縣域內(nèi)金融機(jī)構(gòu)新吸收存款主要用于當(dāng)?shù)匕l(fā)放貸款的目的，有效解決存貸比過高的縣域銀行類金融機(jī)構(gòu)信貸資金短缺問題，促進(jìn)和拉動縣域金融機(jī)構(gòu)涉農(nóng)貸款增長。

4.發(fā)揮小額擔(dān)保貸款財政貼息政策，促進(jìn)農(nóng)民工就業(yè)和創(chuàng)業(yè)，支持農(nóng)民專業(yè)合作社發(fā)展。將經(jīng)工商注冊的農(nóng)民專業(yè)合作社視同勞動密集型小企業(yè)，納入小額擔(dān)保貸款財政貼息政策實施范圍，以緩解合作社貸款難、銀行難貸款問題。

5.研究探索擴(kuò)大政策性農(nóng)業(yè)保險規(guī)模和險種，開展銀行與保險合作，充分利用農(nóng)業(yè)保險“增信”作用，促進(jìn)參保農(nóng)戶容易獲得貸款。目前，黑龍江省農(nóng)業(yè)保險分為種植業(yè)（水稻、玉米、小麥、大豆）和養(yǎng)殖業(yè)（奶牛、能繁母豬）兩大類、6個險種。建議結(jié)合實際，開辦森林、甜菜、馬鈴薯等方面的農(nóng)業(yè)保險，在穩(wěn)步擴(kuò)大原有保險基礎(chǔ)上，積極研究開辦新險種，為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)“保駕護(hù)航”。

6.建立和完善金融機(jī)構(gòu)涉農(nóng)貸款風(fēng)險分擔(dān)和擔(dān)保機(jī)構(gòu)風(fēng)險補(bǔ)償機(jī)制，有效降低和分散銀行、擔(dān)保機(jī)構(gòu)涉農(nóng)業(yè)務(wù)風(fēng)險。借鑒國內(nèi)部分省市的做法和經(jīng)驗，研究制定銀行類金融機(jī)構(gòu)新增涉農(nóng)貸款風(fēng)險補(bǔ)償辦法，對其年度新增涉農(nóng)貸款，按照一定比例（5‰）給予風(fēng)險補(bǔ)償。研究制定擔(dān)保機(jī)構(gòu)涉農(nóng)貸款擔(dān)保代償風(fēng)險財政補(bǔ)助辦法，對擔(dān)保機(jī)構(gòu)為涉農(nóng)貸款擔(dān)保新發(fā)生的代償，按照日均擔(dān)保責(zé)任額的一定比例（10‰）給予風(fēng)險補(bǔ)償。

7.積極支持農(nóng)村物權(quán)改革，促進(jìn)農(nóng)村產(chǎn)權(quán)市場發(fā)展，擴(kuò)大農(nóng)村有效擔(dān)保物范圍。財政部門應(yīng)積極配合和支持有專業(yè)提供論文寫作和寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net關(guān)部門推進(jìn)農(nóng)村物權(quán)改革，加快農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)，深化林權(quán)及流轉(zhuǎn)制度改革，推進(jìn)農(nóng)村宅基地和房屋流轉(zhuǎn)管理制度改革，激活農(nóng)村靜態(tài)資產(chǎn)，擴(kuò)大農(nóng)村有效擔(dān)保物范圍，使農(nóng)村房屋、宅基地使用權(quán)、林權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)、土地收益權(quán)等均能夠作為銀行貸款擔(dān)保和抵押物。促進(jìn)農(nóng)村產(chǎn)權(quán)市場發(fā)展，加快農(nóng)村各類可流轉(zhuǎn)資產(chǎn)權(quán)益的確權(quán)、頒證進(jìn)度，完善市場化流轉(zhuǎn)的制度安排，培育交易流轉(zhuǎn)平臺和機(jī)構(gòu)，建立有農(nóng)村特點的物權(quán)、產(chǎn)權(quán)價格形成機(jī)制，促進(jìn)農(nóng)村資產(chǎn)和權(quán)益合法、有序地轉(zhuǎn)化為可交易金融資產(chǎn)。

（三）探索建立財政資金市場化、金融化運(yùn)作模式，充分利用金融機(jī)構(gòu)專業(yè)優(yōu)勢、市場優(yōu)勢，形成政府資源與市場資源有機(jī)結(jié)合，支持農(nóng)業(yè)重要領(lǐng)域的發(fā)展。

1.設(shè)立農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)投資基金，吸引各類社會資本投資農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、重點農(nóng)業(yè)項目，推動形成直接融資和間接融資相結(jié)合，多層次、多樣化的農(nóng)村投融資體系。借鑒財政部“農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)投資基金”運(yùn)作模式，建議從目前省財政支農(nóng)資金中拿出5億元資金，積極吸引各類社會資本（包括地方財政資金）參與，設(shè)立10億元農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)投資基金。省財政廳負(fù)責(zé)制定基金管理辦法并實施監(jiān)督管理。投資基金委托省屬有資質(zhì)的企業(yè)負(fù)責(zé)運(yùn)營管理。投資基金受托方充分發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢，采取市場化運(yùn)作方式，將財政資金投入到政府重點支持的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域和產(chǎn)業(yè)項目，實現(xiàn)政府資金市場化運(yùn)作。

篇10

【論文摘要】股東有限責(zé)任乃現(xiàn)代公司法律之基石。股東有限責(zé)任是股東僅以出資為限對公司承擔(dān)責(zé)任，并非股東無賁。也并非公司有限責(zé)任。公司法人人格否認(rèn)并不必然導(dǎo)致股東有限責(zé)任之例外適用。我國公司法應(yīng)堅持股東有限責(zé)為原則，公司法人人格否認(rèn)為例外。本文主要從股東有限責(zé)任制度的經(jīng)濟(jì)分析的角度進(jìn)行論述，并對股東有限責(zé)任制的完善提出建議。

股東有限責(zé)任，是股東僅以出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，而非公司的有限責(zé)任。公司以公司的全部資產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任。公司是獨立于股東之外的獨立參加活動、承擔(dān)責(zé)任的法律主體，具有法人人格。換言之，作為各自獨立的主體，股東所負(fù)有限責(zé)任的承擔(dān)對象是公司，公司獨立責(zé)任的承擔(dān)對象是股東、債權(quán)人和其他利益相關(guān)主體。

一、股東有限責(zé)任的法律特征

有限責(zé)任是指股東有限責(zé)任，是股東僅以出資額為限間接對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。在公司法律制度中，只有公司具有獨立的法人人格。股東僅是隱藏在公司法人背后的出資人而已，其不具有主體資格。筆者以為，股東有限責(zé)任的法律特征主要有以下四個方面：第一，有限責(zé)任是指股東的有限責(zé)任。公司是獨立的法人，法人以其獨立的所有財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任。也就是說，公司承擔(dān)責(zé)任不是以其章程規(guī)定的注冊資本的數(shù)額承擔(dān)責(zé)任，而是以其應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任時的現(xiàn)有財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，這時的現(xiàn)有財產(chǎn)很有可能比注冊資本要低或者高，高出注冊資本的部分同樣得被用來償還債務(wù)。而股東的責(zé)任就是從公司成立時就被量化的責(zé)任。第二，公司與股東各自獨立。公司是具有獨立人格的個體，公司以個人名義獨立參加活動，公司對股東的出資財產(chǎn)享有獨立的、排他的權(quán)利。公司的資產(chǎn)與股東的個人資產(chǎn)是相分離的，公司以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，而不是由股東承擔(dān)。第三，股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任。公司的財產(chǎn)與股東的個人財產(chǎn)是相分離的，公司債務(wù)責(zé)任不直接歸于股東個人。公司債權(quán)人只能向公司請求債權(quán)而非股東，公司須以其全部資產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任，而股東只以其出資額為限，不可能失去比出資額更多。第四，股東有限責(zé)任與公司的人格獨立相互支撐。公司具有獨立的人格。因此，由于公司才存在的股東不可能具有獨立人格。也正因為公司的獨立人格才使股東責(zé)任為有限責(zé)任。如果股東不再承擔(dān)有限責(zé)任，也就是公司法人人格被否認(rèn)。比如合伙，不具有法人資格合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

二、股東有限責(zé)任制度的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

成本、收益、效率等是經(jīng)濟(jì)學(xué)中的重要概念。從成本與收益的角度或效率的角度分析問題，很多問題便會迎刃而解，使人們易于接受。比如合伙企業(yè)形式發(fā)展的限制；一人有限責(zé)任公司在我國新公司法條文中予以明文規(guī)定；新公司法強(qiáng)調(diào)公司的社會責(zé)任；有限責(zé)任公司最低注冊資本降至3萬元并可分期繳足等，這些制度上的變化與完善，都說明了有效率的公司法才是最有力的公司法。以下擬從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析股東有限責(zé)任制度。

(一)股東有限責(zé)任制度的功能分析

第一，股東有限責(zé)任制度是企業(yè)形式發(fā)展的動力，鼓勵投資；聚集資本與合伙相比，普通合伙人承擔(dān)的是無限連帶責(zé)任。也就是說，合伙債權(quán)人可以向任何一個合伙人主張全部債權(quán)。這便將有錢的合伙人置于不利之地，而使那些沒錢的合伙人有機(jī)會逃避承擔(dān)債務(wù)。合伙本來就是建立在合伙人相互信任的基礎(chǔ)上的，如果合伙人在人伙時就心存此念，那么有錢的合伙人肯定不愿意入伙。這便會大大限制合伙企業(yè)的規(guī)模，合伙人的人數(shù)也一定不會很多，這就注定了合伙的低級企業(yè)發(fā)展形式的角色。即使新合伙企業(yè)法肯定了有限合伙形式，但合伙的無限責(zé)任還是要求有限合伙企業(yè)最少有一個普通合伙人。無限責(zé)任的束縛必將有礙企業(yè)形式的發(fā)展。無限責(zé)任要求股東或合伙人對公司債務(wù)負(fù)無限連帶清償責(zé)任，這種巨大的風(fēng)險不僅限制企業(yè)的發(fā)展、擴(kuò)大，而且，對富有實力的投資者還可能造成不公平。有限責(zé)任克服了無限責(zé)任的弊端，股東僅以其出資額為限對公司債務(wù)負(fù)責(zé)，分散了風(fēng)險，股東投資安全得到了保障，因而有利于大規(guī)模吸收社會資金，使得公司擁有眾多股東，籌集到巨額資本，有利于發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)。因而，有限責(zé)任制度鼓勵投資，當(dāng)屬其最主要的功能。有限責(zé)任消除了股東的后顧之憂，使股東對自己的風(fēng)險有量上的認(rèn)識，公司債務(wù)不會牽涉到股東投資之外的財產(chǎn)，最大限度地保障了股東的投資收益和投資安全。從而公司可以大量地吸收資本。資本是公司的基礎(chǔ)，有了充足的資本才能談發(fā)展與收益。

第二，有限責(zé)任提高公司效率，降低公司交易成本。有限責(zé)任由于量化了股東未來風(fēng)險，因此大大降低了股東控制經(jīng)理行為的意義，也就是說大大降低了經(jīng)營權(quán)與公司所有權(quán)分離的費(fèi)用，這當(dāng)然有利于兩權(quán)的分離。有限責(zé)任促成的資本市場，可以使有能力的經(jīng)營者最大限度地利用公司聚集的資本為投資者謀取最大利益，從而有利于發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)。在無限責(zé)任制下，經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)是由合伙人一并行使的，這樣，經(jīng)營人也就是合伙人，不敢也沒有機(jī)會放手經(jīng)營。很顯然，資本的效用也不會得以最大體現(xiàn)。有限責(zé)任大大降低了公司交易成本。也就是說降低了公司自身有效存在運(yùn)行成本和公司法人與其他利益相關(guān)主體間的行為成本。首先在公司自身有效存在的運(yùn)行成本方面，由于有限責(zé)任使股東各自以自己的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，股東之間責(zé)任無關(guān)聯(lián)，因此，出資多的股東便沒必要理會出資少的股東的資信情況，也沒必要擔(dān)心其他小出資者會不利于自己的財產(chǎn)。這在無限責(zé)任情況下是不可能的，合伙人之問需要充分了解資信情況以后才可能共同成立合伙組織，稍有不慎，便會置自己的財產(chǎn)于不利之地。另一方面，由于有限責(zé)任量化了股東未來的風(fēng)險，股東控制經(jīng)營的意義大大降低，從而節(jié)約了成本。“問題的通則是導(dǎo)致人采取仿佛在使委托人的福利實現(xiàn)最大化的行為，它存在于所有的組織和合作努力中?！雹芙?jīng)理人自身就有很高的積極性去經(jīng)營公司，從而最大程度地行使公司的剩余索取權(quán)。其次，在公司外部成本方面，有限責(zé)任的保障是公司獨立人格。公司獨立法人資格的存在使公司的債務(wù)人在討債過程中只針對公司法人一個便足夠，沒必要再針對股東(但有例外情況，下文詳述)。這與合伙債權(quán)人需要向各個合伙人討債有明顯的成本節(jié)約優(yōu)勢。另外，有限責(zé)任直接向與公司訂立合同的主體表明公司的責(zé)任承擔(dān)方式，這就在無形中降低了公司的交易成本。

第三，優(yōu)化資源配置“由于股東有限責(zé)任吸引的投資者數(shù)量最多，股權(quán)分散，加之投資風(fēng)險的有限性，促使公司的股份可以自由轉(zhuǎn)讓，以融通資本為主要功能的證券市場得以形成與發(fā)展。公司通過證券市場融通資本，促使了社會資源的優(yōu)化配置?！?/p>

(二)股東有限責(zé)任制度的局限性

股東有限責(zé)任在某種程度上降低了股東的成本和信息成本，但卻有可能引發(fā)人的道德風(fēng)險。因此股東有限責(zé)任制度的局限性也不容易忽視。主要總結(jié)有以下三個方面：

第一，股東有限責(zé)任在有些情況下對債權(quán)人不公平，公司可以在法人人格的擋箭牌下，出現(xiàn)濫設(shè)法人、抽逃出資等不法行為，卻只承擔(dān)出資額為限的有限責(zé)任。股東濫用股東權(quán)利，侵犯其他中小股東的情形也不少見，使得公司及其股東獲益卻將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給社會公眾。許多情況都是在有限責(zé)任制度下存在的。首先，股東有權(quán)經(jīng)營管理公司，當(dāng)管理不善致使虧損時，外部債權(quán)人只能向公司法人討債，對其資產(chǎn)之外的部分便由債權(quán)人自己承擔(dān)，而股東卻不承受此風(fēng)險。這是顯失公平的。其次，股東比外部債權(quán)人處于優(yōu)勢。

股東可能會濫用公司人格，使公司存續(xù)下去，債權(quán)人利益便無法保障。再次，在公司集團(tuán)中，母公司利用其在子公司中的控股地位，可以無視子公司的利益，把子公司當(dāng)作推銷商業(yè)政策的工具。這對子公司債權(quán)人的利益是極不公平的。

第二，股東有限責(zé)任對受害人不公平有限責(zé)任使股東躲在公司法人的背后，不對債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。公司只以其全部資產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)今環(huán)境侵權(quán)、產(chǎn)品侵權(quán)的事件屢屢發(fā)生，每每侵權(quán)賠償數(shù)額都很巨大，就算再大規(guī)模的公司也難以承受。但受害人又無公司之外的請求對象。

第三，引發(fā)道德風(fēng)險有限責(zé)任制度中潛在著“道德風(fēng)險因素”。股東以公司法人的獨立人格為擋箭牌，濫用股東有限責(zé)任，損害公司和債權(quán)人的利益，尤其是在法律對股東約束不足的情況下，股東出資不足、抽逃資金、規(guī)避法律義務(wù)等濫用公司獨立人格和股東有限責(zé)任的現(xiàn)象便會出現(xiàn)。