導(dǎo)語：如何才能寫好一篇訴訟理論論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

「關(guān)鍵詞訴/訴訟目的/訴訟標(biāo)的

訴與訴權(quán)是民事訴訟法學(xué)中理論性很強(qiáng)的，被有些學(xué)者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外，古往今來的研究者眾說紛紜，人為地使之復(fù)雜化，也不能不說是一種原因。無論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的問題，需要人們?nèi)ミM(jìn)一步探索，逐一解決。

一關(guān)于訴的含義之辨析

我國民事訴訟理論界對民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請求說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請求。如訴“是當(dāng)事人為維護(hù)自己實(shí)體權(quán)益而向人民法院提出的訴訟請求”；訴是“民事權(quán)利主體認(rèn)為自己的民事權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議時(shí)，向人民法院提出給予法律保護(hù)的請求”；訴“是當(dāng)事人向法院提出的保護(hù)其民事權(quán)益的請求”；訴“是一方當(dāng)事人將其與對方當(dāng)事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請求”。筆者認(rèn)為“請求說”比較接近訴的本質(zhì)。首先，訴不同于。當(dāng)事人進(jìn)行訴訟目的是為了通過法院運(yùn)用審判程序解決爭議，保護(hù)自己的民事權(quán)益。然而法院不可能地了解當(dāng)事人的愿望，也不可能主動地開始審判程序。審判程序的啟動，需要有當(dāng)事人的意思表示。當(dāng)事人只有行使訴權(quán)，運(yùn)用手段才能與法院發(fā)生訴訟關(guān)系。在這個(gè)過程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請求。才是一種訴訟行為。這表明，訴是當(dāng)事人的目的和愿望的概括，它只能通過行為才能得到展示。從這個(gè)意義上說，行為是訴的形式，又是訴的動態(tài)表現(xiàn)。請求是訴的實(shí)質(zhì)，是訴的靜態(tài)表現(xiàn)。請求不能離開行為而獨(dú)立存在，而行為離開請求也就會因?yàn)槿狈?shí)質(zhì)內(nèi)容而失去實(shí)際意義。由此可見，民事訴訟中的訴是一個(gè)綜合性概念，是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一體。正因?yàn)槿绱?，司法?shí)踐中有時(shí)對“訴”與“”未加區(qū)分，如“訴諸法院”，既意味著，也意味著向法院提出請求。其次，從訴與訴訟法律關(guān)系之間的關(guān)系來看，人民法院和當(dāng)事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關(guān)系的主體。訴訟法律關(guān)系的客體一般指主體之間訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)指向的對象。這種對象包括民事案件事實(shí)、當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的請求或主張等訴訟事項(xiàng)。訴與民事案件事實(shí)及實(shí)體權(quán)利有密切聯(lián)系，是當(dāng)事人對法院的一種意思表示，包含著當(dāng)事人的訴訟目標(biāo)和內(nèi)容，而不是主體本身。因?yàn)橛辛嗽V，訴訟主體之間的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)才有了指向。也可以說，訴是民事訴訟法律關(guān)系客體的核心內(nèi)容。同時(shí)，分立性和統(tǒng)一性是民事訴訟法律關(guān)系的特點(diǎn)之一，雙方當(dāng)事人是各自同人民法院發(fā)生訴訟關(guān)系，同時(shí)圍繞著同一案件、同一訴訟程序進(jìn)行訴訟活動。這一特點(diǎn)表明，當(dāng)事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當(dāng)事人只能向法院要求保護(hù)，提出訴。因?yàn)樵V所反映的是當(dāng)事人與法院的聯(lián)系。再次，訴與訴訟既有聯(lián)系也有區(qū)別。民事訴訟是人民法院與當(dāng)事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進(jìn)行的全部訴訟活動的總稱。包括著訴訟活動過程和訴訟關(guān)系。訴的內(nèi)容包含在這種活動的目的對象之中，但并不等同于訴訟活動及其過程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴(yán)格的區(qū)別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關(guān)系來看，也有區(qū)別。訴的法律制度是有關(guān)訴的法律規(guī)范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實(shí)體法律制度。實(shí)體法關(guān)于保護(hù)民事權(quán)益和承擔(dān)民事責(zé)任的方式的規(guī)定，訴訟法關(guān)于進(jìn)行訴訟、實(shí)施訴訟行為的規(guī)則等規(guī)定，為訴的產(chǎn)生提供了法律依據(jù)，也為訴的實(shí)現(xiàn)提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關(guān)法律制度的設(shè)立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類型的案件，就需要設(shè)立相應(yīng)的訴的制度，使之得以解決。由此可見，訴的本身并非法律制度。

以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質(zhì)是能夠產(chǎn)生訴訟效果的一種請求，屬于民事訴訟活動對象的范疇?；谶@種認(rèn)識，可以發(fā)現(xiàn)訴具有如下特征：

1.訴是當(dāng)事人向人民法院提出的一種司法保護(hù)請求。這種請求是當(dāng)事人基于民事法律關(guān)系非正常狀態(tài)而依法向法院提出司法保護(hù)的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請求一般以當(dāng)事人特定的訴訟行為為依托，是具有訴訟效果的請求。如、反訴、上訴、申請?jiān)賹彽?，這些行為只要符合法定條件就會引起一定的訴訟程序發(fā)生。訴與當(dāng)事人在訴訟中的其他一般性請求不同，其他請求不具有訴訟效果意義，只是為訴服務(wù)。如申請財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的請求，并不直接引訟程序發(fā)生或變更，只是要求法院為特定的行為采取某種訴訟保護(hù)措施。訴與陳述行為也不同，一般性陳述也是為訴服務(wù)，是觀念性表示，而不是效果性表示。

2.訴在民事訴訟開始階段表現(xiàn)為一方當(dāng)事人向人民法院提出的審判保護(hù)請求和訴訟主張，是法院行使審判權(quán)的前提和起點(diǎn)，訴訟程序開始后即成為整個(gè)訴訟活動的對象。這是因?yàn)樵V訟活動始終圍繞著當(dāng)事人這種請求是否有理，其主張是否能夠成立而展開。從這個(gè)意義上說，訴是民事案件的焦點(diǎn)，是訴訟活動的中心內(nèi)容，它貫穿于訴訟的全過程。

3.訴的內(nèi)容包括當(dāng)事人的權(quán)利主張和事實(shí)主張。即需要法院通過審判予以評斷的法律事實(shí)和加以保護(hù)的民事權(quán)益。這一特征表明訴包含著程序內(nèi)容和實(shí)體內(nèi)容。但這并不是說訴可以分割為程序意義上的“訴”和實(shí)體意義上的“訴”。一方面，訴是一個(gè)整體概念，不存在分為兩種訴的基礎(chǔ)和條件。作為一種訴訟請求，必然反映當(dāng)事人保護(hù)實(shí)體權(quán)益的目標(biāo)和內(nèi)容。如果沒有實(shí)體利益或法定的權(quán)益這種內(nèi)在動因，誰也不會去請求法院運(yùn)用審判程序而“過把癮”。法院也不會接受沒有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的請求。另一方面，理論上也沒有這樣劃分的必要。把請求所包含的程序內(nèi)容和實(shí)體內(nèi)容歸納到訴的內(nèi)容特征之中，更便于理解和操作，也符合訴的本意和。

二關(guān)于訴的要素之辨析

任何一個(gè)有法律意義的訴，都包含著兩個(gè)必備的因素，即訴的標(biāo)的和訴的理由。訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系和一方當(dāng)事人的具體請求。一方當(dāng)事人的具體請求實(shí)質(zhì)是針對另一方當(dāng)事人的，也可以說是該方當(dāng)事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案，如主張離婚、主張合同無效等，具有實(shí)體性質(zhì)。訴的標(biāo)的反映著當(dāng)事人提訟的實(shí)際動因，直接體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟目的和案件性質(zhì)。也是雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)，是使訴明確化、特定化的重要標(biāo)志。訴的標(biāo)的不同，反映了當(dāng)事人爭議的內(nèi)容及請求法院裁判的對象也不同，但我國傳統(tǒng)理論一般把訴的標(biāo)的只理解或表述為“雙方爭議的需要法院裁判的民事法律關(guān)系”。這種理論的缺陷一是不夠準(zhǔn)確，爭議的民事法律關(guān)系不一定能使訴特定化；二是不完整，訴的標(biāo)的如果不含一方當(dāng)事人的具體請求就不能構(gòu)成完整的訴訟標(biāo)的也無法確認(rèn)訴的標(biāo)的。例如，在確認(rèn)之訴中，訴的標(biāo)的是雙方當(dāng)事人對某一法律關(guān)系是否存在或是否有效的爭議，其中必須包括一方當(dāng)事人的具體主張，即：要求肯定或否認(rèn)這種法律關(guān)系。否則，在消極的確認(rèn)之訴中就無法確定訴的標(biāo)的。在各種訴中，除了給付之訴一方當(dāng)事人的具體請求與法律關(guān)系有相對的分離性，因而訴的標(biāo)的較易確定外，確認(rèn)之訴、變更之訴的訴的標(biāo)的如不包括具體請求，就難以確認(rèn)，也易引起誤解。因?yàn)榫唧w請求直接反映爭議焦點(diǎn)，是當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的目的所在，而且也是審判的具體對象，所以是訴訟標(biāo)的不可缺少的組成部分?？梢?，民事權(quán)利義務(wù)的具體爭議和當(dāng)事人的具體主張才是訴的標(biāo)的、訴訟的核心。

訴的理由是指當(dāng)事人提訟的依據(jù)，也是當(dāng)事人對訴的解釋和證明。包括事實(shí)根據(jù)和依據(jù)以及當(dāng)事人的主觀認(rèn)識。事實(shí)根據(jù)是指有法律意義的事實(shí)，即爭議的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的事實(shí)以及發(fā)生爭議的事實(shí)。這些事實(shí)是確定當(dāng)事人提出訴訟的客觀基礎(chǔ)，是當(dāng)事人要求通過審判保護(hù)其合法權(quán)益的實(shí)體根據(jù)和原因，所以也稱“原因事實(shí)”。是訴訟理由的核心，也是使請求成立的根據(jù)。訴的理由中還包括法律依據(jù)，即訴訟請求在法律上受到保護(hù)的規(guī)定。關(guān)于法律依據(jù)，還應(yīng)包括當(dāng)事人的法律觀點(diǎn)和看法。當(dāng)然，事實(shí)依據(jù)才是理由的必備。

有些著述認(rèn)為訴的要素除上述兩個(gè)方面外，還應(yīng)包括當(dāng)事人。認(rèn)為訴不可能離開當(dāng)事人而獨(dú)立存在，所以當(dāng)事人是訴的第一要素。筆者認(rèn)為當(dāng)事人是訴訟要件，不是訴的要素。首先，訴的要素是從上訴的內(nèi)容，便于分辨各種不同的訴，采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進(jìn)行分析。至于訴由誰提出，或者是誰與誰的爭議不是訴的要素研究的對象。何況當(dāng)事人是誰，在上述兩個(gè)要素中也能明確。其次，當(dāng)事人是訴訟主體，訴是一方當(dāng)事人向法院提出的審判請求，是意思表示本身的內(nèi)容，訴與訴訟主體是兩個(gè)不同的概念。以上在對訴的概念分析中已有明確闡述，訴實(shí)際上屬于訴訟客體范疇。在沒有人格和缺乏權(quán)利意識的奴隸及封建專制社會中當(dāng)事人在訴訟中沒有平等的法律地位，往往被作為訴訟客體對待，是審判的對象。而近代和社會的訴訟中當(dāng)事人是訴訟主體，不再是受審對象。再次，當(dāng)事人是的必要條件之一，而訴的要素和條件是有區(qū)別的，不能混淆。條件作為訴訟的程序規(guī)則，對法院正確地行使審判權(quán)、當(dāng)事人正當(dāng)?shù)匦惺乖V權(quán)起制約作用。條件是法律對當(dāng)事人行使訴權(quán)、實(shí)施的訴訟行為的規(guī)范要求。條件中包容了訴的要素，但訴的要素不等于條件。如果等同起來，那么條件中包括的人民法院、主管、管轄等等都是訴的要素。此外，訴的要素是使訴特定化、具體化的標(biāo)志。并且可以根據(jù)訴的要素區(qū)別同一事件是否重復(fù)。當(dāng)事人不能起這種標(biāo)志作用。如：對于已審結(jié)的案件，同一原告對同一被告不能就同一訴訟標(biāo)的或訴訟理由再行，而同一當(dāng)事人對不同的訴訟標(biāo)的和訴訟理由則可以再次進(jìn)行訴訟。這也從一個(gè)側(cè)面說明訴的要素不包括當(dāng)事人。

總之，研究訴的要素是從理論上對當(dāng)事人提出的各種訴進(jìn)行剖析，以幫助當(dāng)事人認(rèn)識各種訴的特點(diǎn)，使之正確地行使訴訟權(quán)利，提出正當(dāng)、合理的要求。同時(shí)幫助法院正確行使審判權(quán)，公正、合理地、地辦理各類民事案件，并能恰當(dāng)?shù)亟鉀Q訴訟中與訴有關(guān)的其他各種。

三關(guān)于訴訟標(biāo)的理論之辨析

大陸法系國家訴訟標(biāo)的理論在長期爭論中，大致形成了三大流派：傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論、新訴訟標(biāo)的理論、新實(shí)體法理論。傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論的基本特征是以實(shí)體法上的請求權(quán)為根據(jù)確定訴訟標(biāo)的。這種理論的優(yōu)點(diǎn)在于：1.有利于法院裁判。既然訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人的實(shí)體法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利主張，那么，法院只就當(dāng)事人特定的主張進(jìn)行裁判即可。當(dāng)事人未主張的權(quán)利或法律關(guān)系就不是訴的標(biāo)的，不需裁判，使法院裁判的范圍明確。2.便于當(dāng)事人攻擊和防御（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第3頁。）。由于訴訟標(biāo)的限于一定的實(shí)體法權(quán)利或法律關(guān)系，當(dāng)事人只須就這一標(biāo)的攻擊和防御，其他方面即使不加防御，也不會產(chǎn)生不利后果。但是訴訟運(yùn)行中，傳統(tǒng)理論也有明顯的缺陷，主要表現(xiàn)是：增加當(dāng)事人的訟累，增加法院的案件，同一事件可能有數(shù)個(gè)判決并存，減損民事訴訟的功能（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第4頁。），不利于及時(shí)保護(hù)民事權(quán)益和恢復(fù)正常法律秩序。

新訴訟標(biāo)的理論的特點(diǎn)是把訴訟標(biāo)的從實(shí)體法中分離出來，構(gòu)成完全的訴訟法上的概念。按這一學(xué)說的觀點(diǎn)，只需主張他所希望的法律效果。如果同一效果有數(shù)種不同的原因事實(shí)，即使這些原因事實(shí)在實(shí)體法上構(gòu)成多個(gè)法律關(guān)系，亦應(yīng)為單一的訴訟標(biāo)的。對訴訟標(biāo)的如何識別，新理論有兩種不同的見解。一種是以原告陳述的事實(shí)理由和訴的聲明為識別標(biāo)準(zhǔn)，即聲明與事實(shí)理由相結(jié)合，此為“二分肢”說。第二種是以訴的聲明或原告的目的為標(biāo)準(zhǔn)識別訴的標(biāo)的，即以同一給付為目的的請求，即使存在不同的事實(shí)理由，也只有一個(gè)訴訟標(biāo)的，此為“一分肢”說（注：陳榮宗（臺）《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》第342頁。）。二分肢說解決了同一事件發(fā)生請求權(quán)競合的問題，但不能解決數(shù)個(gè)請求權(quán)發(fā)生在不同事實(shí)基礎(chǔ)上而又為同一給付的問題，這種理論導(dǎo)致自相矛盾的結(jié)果。按一分肢說理論就可解決這種矛盾。然而，由于一分肢說理論追求的是純訴訟上的概念，識別訴的標(biāo)的時(shí)不考慮事實(shí)理由因素，因此，很難判斷訴的標(biāo)的是否是同一的，同時(shí)可能導(dǎo)致法院判決效力無限擴(kuò)張。

新實(shí)體法說與舊實(shí)體法說相對應(yīng)，認(rèn)為訴訟標(biāo)的的問題，根源出在實(shí)體法上的請求權(quán)競合上，所以應(yīng)把請求權(quán)的競合發(fā)生在單一的事實(shí)關(guān)系的基礎(chǔ)上，只是請求權(quán)基礎(chǔ)競合，因不同事實(shí)關(guān)系發(fā)生的競合才是真正的請求權(quán)競合。這一理論把訴訟標(biāo)的概念與實(shí)體法的請求權(quán)聯(lián)系起來，有可取之處。但因?yàn)檎埱髾?quán)競合與請求權(quán)基礎(chǔ)的競合沒有統(tǒng)一的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，仍然面臨許多難題不能解決，所以接受這一理論的也不多。

綜上所述，國外關(guān)于訴訟標(biāo)的理論爭論的焦點(diǎn)集中在訴訟標(biāo)的識別的標(biāo)準(zhǔn)問題上，不同的學(xué)說各有所長，又各有缺陷。這些爭論至今仍然存在，訴的標(biāo)的理論尚未統(tǒng)一。這種狀況導(dǎo)致司法實(shí)踐不重視識別訴訟標(biāo)的，從而在處理問題時(shí)出現(xiàn)一些不規(guī)范或者矛盾現(xiàn)象。例如在處理訴的合并問題、重復(fù)問題及確定案由和確定案件是否受理等問題上均有諸多難以解決的矛盾。因此有必要借鑒和吸收國外多年來關(guān)于訴訟標(biāo)的理論的研究成果，結(jié)合我國的實(shí)際情況對訴訟標(biāo)的進(jìn)行探討，以豐富訴的理論內(nèi)容和解決司法實(shí)踐中的有關(guān)問題。

如前所述，訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系及一方當(dāng)事人的具體請求。訴是當(dāng)事人請求人民法院通過審判解決爭議保護(hù)其民事權(quán)益的意思表示。其實(shí)質(zhì)就是當(dāng)事人向人民法院提出的司法保護(hù)請求。訴的標(biāo)的就是這種請求的核心內(nèi)容。訴訟標(biāo)的體現(xiàn)當(dāng)事人的訴訟目的，主要是當(dāng)事人向法院反映自己對對方當(dāng)事人的要求。這種要求包含在審判保護(hù)請求之中。因此，認(rèn)為訴的標(biāo)的僅僅是雙方爭議的需要法院裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系還不能完全表明訴的目的，也不易區(qū)分不同的訴。假如不能區(qū)分不同的訴，那么與訴相關(guān)的許多問題就無法解決。如：在離婚之訴中，如果當(dāng)事人在訴中只要求法院“解決”他和對方的婚姻關(guān)系，不表明自己的具體要求和目的，法院就無法受理和解決。當(dāng)事人只有明確表示要與對方解除婚姻關(guān)系，才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標(biāo)的僅僅理解為“權(quán)利主張”也不能反映其真正含義。因?yàn)楦鞣N訴有不同的狀況。例如，在確認(rèn)之訴中，當(dāng)事人并不主張權(quán)利，而且如果是消極的確認(rèn)之訴，很可能沒有權(quán)利可主張。在一般情況下，當(dāng)事人的權(quán)利主張實(shí)際上已包含在“訴訟主張”或“請求”之中。由此可見，作為訴，泛指當(dāng)事人向法院提出的司法保護(hù)的請求；作為訴訟標(biāo)的中的請求，是指一方當(dāng)事人向法院表示的解決糾紛的主張，實(shí)質(zhì)是對另一方當(dāng)事人的權(quán)利主張或要求。原告對被告的要求包含在原告對法院的請求之中，只能通過法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出并經(jīng)法院審理裁判。這表明，訴的標(biāo)的雖然是訴訟法上的概念，但它又與實(shí)體法律關(guān)系有密切的聯(lián)系。雙方爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是訴訟標(biāo)的的前提和基礎(chǔ)，一方當(dāng)事人在這個(gè)基礎(chǔ)上的具體請求是訴訟標(biāo)的的核心，二者不可分離。

二分肢說關(guān)于訴的聲明與事實(shí)理由結(jié)合構(gòu)成訴訟標(biāo)的的理論，實(shí)際上包含了訴的兩個(gè)要素。這與我國訴的要素理論相近，但對訴與訴的標(biāo)的理解有所不同。我國訴的理論一般認(rèn)為訴的標(biāo)的和訴的理由是構(gòu)成任何一個(gè)有法律意義的訴的必要因素。正是這兩個(gè)要素使訴特定化、具體化。因而訴的要素才是區(qū)別不同訴的標(biāo)志。當(dāng)然，就一般而言，起關(guān)鍵作用的因素是訴的標(biāo)的。但是不能獨(dú)立地研究訴的標(biāo)的，而應(yīng)把它放在整個(gè)訴的理論之中去研究。

篇2

一、兩大法系不同訴訟模式下的法官權(quán)力比較

“比較法有助于更好地認(rèn)識并改進(jìn)本國法?！保?］在進(jìn)行我國民事訴訟改革時(shí)，對西方市場經(jīng)濟(jì)國家的民事訴訟法律制度加以研究并借鑒其有益經(jīng)驗(yàn)，是十分必要的。

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為：西方國家的民事訴訟制度可以劃分化為兩大模式：一是當(dāng)事人主義（又稱為“對抗制”）模式；另一是職權(quán)主義模式。前者以英、美為代表；后者以歐洲大陸國家為代表，其中德國

最為典型。這兩大模式分野的焦點(diǎn)在于當(dāng)事人與法院（法官）在民事訴訟中究竟誰起主導(dǎo)作用。

當(dāng)事人主義訴訟模式為普通法系（英美法系）國家所采用。其特征是：訴訟雙方當(dāng)事人在啟動、推進(jìn)、終結(jié)訴訟程序方面，以及在法庭辯論和提供證據(jù)方面具有決定性作用。作為裁判者的法官在訴訟中居于中立和超然的地位，一般不介入雙方當(dāng)事人的辯論，法律通常禁止法官主動收集證據(jù)或積極地謀求當(dāng)事人和解，法官只能在當(dāng)事人請求的范圍內(nèi)，在法庭辯論終結(jié)以后作出裁判，并且裁判所依據(jù)的證據(jù)只能來源于當(dāng)事人。整個(gè)民事訴訟程序，尤其是法庭辯論呈現(xiàn)出激烈的對抗色彩，有人形象地稱之為雙方當(dāng)事人的“競技”或“決斗”。當(dāng)事人要想在競技中獲勝，必須最大限度地在法庭調(diào)查和辯論中發(fā)揮自己及律師的智慧、能力、辯才。為了使雙方當(dāng)事人能夠有效地在訴訟中展開攻擊和防御，同時(shí)也使陪審團(tuán)和法官在雙方當(dāng)事人激烈的對抗中正確地采納和運(yùn)用證據(jù)，這些國家的法律通常設(shè)置了精細(xì)、嚴(yán)格、完整的程序制度（如交叉詢問制)和證據(jù)法規(guī)則。

職權(quán)主義訴訟模式一般為大陸法系國家所采用。在職權(quán)主義模式下，盡管對于訴訟程序的發(fā)生、變更、消滅等重大訴訟事項(xiàng)是由

雙方當(dāng)事人起決定作用，但法官不是消極的裁判者，他們依法定職權(quán)控制著訴訟的進(jìn)程。具體表現(xiàn)在：第一，在開庭審理之前，法官可以通過了解案情，確定爭議的焦點(diǎn)，積極主動地對案件事實(shí)進(jìn)行必要的審查。第二，在庭審中，法官有權(quán)掌握和控制雙方當(dāng)事人的辯論，有權(quán)主動地向當(dāng)事人、證人等發(fā)問，并適時(shí)地促成雙方和解。訴訟結(jié)果并非完全取決于當(dāng)事人及其律師的法律專業(yè)技能及辯才，法官在庭審中始終具有積極性、主動性。第三，法官為了查明案件事實(shí)，有權(quán)收集、審查和評判證據(jù)，并在此基礎(chǔ)上作出裁判，裁判所依據(jù)的證據(jù)材料并非完全依賴雙方當(dāng)事人，這一點(diǎn)與當(dāng)事人主義訴訟模式明顯不同。

值得注意的是，雖然兩大法系的法官在訴訟進(jìn)行中發(fā)揮的作用有所不同，但都承認(rèn)并且貫徹民事訴訟中的處分權(quán)主義和辯論主義。處分權(quán)主義又被稱作處分原則，是指“當(dāng)事人有權(quán)決定訴訟的開始、訴訟的對象及終了訴訟的訴訟原則”。［3］基于處分權(quán)主義，又產(chǎn)生了辯論主義。對辯論主義原則的理解，一般包括以下三個(gè)方面：其一，直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實(shí)必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)，法官不能以當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)作為裁判的事實(shí)根據(jù)；其二，法官應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人雙方之間沒有爭議的事實(shí)作為判決的事實(shí)根據(jù)；其三，法官對證據(jù)事實(shí)的調(diào)查只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的事實(shí)。誠如一位西方法學(xué)家所言，“大陸法系和普通法系共同流行的制度是處分制度。根據(jù)這個(gè)制度，提出什么爭端，舉出什么證據(jù)和作出什么樣的辯論，幾乎完全取決于當(dāng)事人?！保?］即使是法官職權(quán)較大的德國，由法官主導(dǎo)訴訟的進(jìn)程，但其底線仍是當(dāng)事人的處分權(quán)主義和辯論主義。由此可以看出，西方大陸法系國家民事訴訟法采用的職權(quán)主義與前蘇聯(lián)民事訴訟法采用的所謂“職權(quán)主義”截然不同。前蘇聯(lián)所采用的民事訴訟結(jié)構(gòu)，因其具有較為強(qiáng)烈的國家干預(yù)色彩而被認(rèn)為是強(qiáng)職權(quán)主義或超職權(quán)主義，其特點(diǎn)突出表現(xiàn)為：法院在民事訴訟中擁有絕對主導(dǎo)權(quán)，法院的審理和裁判可以不受當(dāng)事人主張的約束?！胺ㄔ喉毑扇》伤?guī)定的一切措施，全面、充分和客觀地查明真實(shí)案情以及當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，而不受已經(jīng)提出的材料和陳述的限制。”［5］這種職權(quán)主義是建立在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的，不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)建立和發(fā)展的客觀需要。西方兩大法系國家，由于實(shí)行的都是市場經(jīng)濟(jì)體制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事訴訟中即體現(xiàn)為處分權(quán)主義和辯論主義。而正是這兩個(gè)基本原則，構(gòu)成了對法官職權(quán)的有效約束。

二、對現(xiàn)代民事訴訟中職權(quán)主義和當(dāng)事人主義關(guān)系的重新認(rèn)識

20世紀(jì)初，龐德對普通法訴訟制度的批判，悄然拉開了西方國家司法改革的序幕。［6］不少大陸法系國家通過修改民事訴訟法的規(guī)定，加強(qiáng)了法院（法官）的程序控制權(quán)，對當(dāng)事人的處分權(quán)予以限制；而在普通法系國家，強(qiáng)化法官職權(quán)作為改革的主線也清晰可鑒。20世紀(jì)70年代，世界訴訟法學(xué)界就已經(jīng)清楚地認(rèn)識到，“法官權(quán)力的增加，傳統(tǒng)的當(dāng)事人主義原理的弱化(即使不拋棄的話)，這一潮流也為許多西方國家所認(rèn)同，在某種程度上還包括英國和美國。實(shí)踐證明，這一潮流是合理的，因?yàn)樗岣吡怂痉ú门兄?，使保障訴訟迅速且井井有條地進(jìn)行成為法官之任務(wù)?！保?］

目前，兩大法系各國面臨著如何公正、迅速、經(jīng)濟(jì)地解決民事糾紛的共同任務(wù)，因此，加強(qiáng)法官的職權(quán)作用成為司法改革的一個(gè)重要特征?！皞鹘y(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為在普通法系各國，法官在程序上的作用完全是消極的，而在大陸法系各國，法官在訴訟程序和證據(jù)調(diào)查中幾乎處于支配地位，在兩大法系之間存在明顯的差異。不過，在今天，這一觀點(diǎn)不啻是一個(gè)神話?，F(xiàn)實(shí)的程序觀已超越了各法域和法系，各種各樣的程序方法在各法系之間是互相滲透的?！保?］在國際

化、全球化的浪潮中，世界各國出現(xiàn)了民事訴訟法一體化的動向。

回過頭來看我國的情況，過去長期實(shí)行的強(qiáng)職權(quán)主義訴訟模式，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中已充分顯露其弊端，與改革開放后形成的新的經(jīng)濟(jì)、社會條件不相適應(yīng)。1991年頒布的新《民事訴訟法》，不僅標(biāo)志著我國民事訴訟基本制度已經(jīng)確立，而且說明在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的法院包攬?jiān)V訟的職權(quán)主義審判制度開始向尊重當(dāng)事人權(quán)利的訴訟制度轉(zhuǎn)變。在此大背景下，我國各級法院開始廣泛推行以強(qiáng)化當(dāng)事人權(quán)利、弱化法院（法官）職權(quán)為基本特征的民事審判方式改革。改革中曾推出過“一步到庭”的審理方式，即不論案件是簡單明了還是疑難復(fù)雜，在開庭以前，法官對所處理案件的了解僅限于原告的狀和被告的答辯狀，對于其他證據(jù)一概由當(dāng)事人在法庭上提供。一些地方學(xué)習(xí)借鑒英美國家的“對抗制”審理模式，對“誰主張、誰舉證”的原則作絕對化的理解，法官不再調(diào)查取證，不主動詢問當(dāng)事人核實(shí)證據(jù)，而是由當(dāng)事人在法庭上舉證和相互質(zhì)證，凡舉證不能的則一概承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。這些改革措施表明，我國正逐步引入當(dāng)事人主義訴訟模式的某些原則。但經(jīng)過一段時(shí)間的探索之后，發(fā)現(xiàn)完全由當(dāng)事人主導(dǎo)的訴訟制度存在著自身難以克服的弊端。如某些案件由于雙方當(dāng)事人的舉證能力相差懸殊，如一味強(qiáng)調(diào)“誰主張，誰舉證”，可能最終導(dǎo)致實(shí)體處理不公；而實(shí)行“一步到庭”的做法，由于法官和當(dāng)事人在庭前準(zhǔn)備均不充分，在法庭上法官又過于消極，指揮訴訟不力，導(dǎo)致案件事實(shí)久查不明，造成訴訟時(shí)間的拖延和司法資源的浪費(fèi)，當(dāng)事人的成本無謂增加。對此，一些學(xué)者批評改革“已進(jìn)入當(dāng)事人主義訴訟模式的誤區(qū)”，因而建議我國民事訴訟改革在目標(biāo)取向上，應(yīng)傾向于大陸法系的職權(quán)主義訴訟模式而非英美法系的當(dāng)事人主義訴訟模式。隨著審判改革的進(jìn)一步深入，選擇什么樣的訴訟模式成為理論界和實(shí)務(wù)界激烈爭論的話題。

筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人在程序中的自（主要體現(xiàn)為處分權(quán)主義和辯論主義），這是由市場經(jīng)濟(jì)條件下的“私權(quán)自治”和“意思自由”原則所決定的。但絕對的當(dāng)事人自并不存在。當(dāng)今世界司法改革潮流中，兩大法系訴訟模式日益融合，法官職權(quán)過度的國家，逐漸貫徹當(dāng)事人的自，而對抗制色彩濃厚的國家，逐漸強(qiáng)化法官的職權(quán)。基于此，我國的民事訴訟制度改革，不能因?yàn)閺?qiáng)化當(dāng)事人的自而將法院（法官）的職權(quán)一筆抹殺。需要指出的是，西方國家司法改革中職權(quán)主義因素的增加，并不意味著前蘇聯(lián)及我國原先實(shí)行的“強(qiáng)職權(quán)主義”（或“超職權(quán)主義”）模式是正確的，改革要重回老路。職權(quán)主義并非改革的終極目標(biāo)，正如純粹的對抗制不能保障實(shí)質(zhì)性正義的實(shí)現(xiàn)，故而不應(yīng)設(shè)置無邊際的對抗制訴訟模式一樣，法院職權(quán)主義也并非毫無限制，它受到當(dāng)事人處分權(quán)主義和辯論主義的約束，比如，在訴訟的提起、訴訟標(biāo)的的確定或當(dāng)事人的和解等問題上，法官不得以自己的意志取代當(dāng)事人的意思，法官依職權(quán)對訴訟進(jìn)行干預(yù)不得侵犯當(dāng)事人程序保障權(quán)，不得偏袒一方等。當(dāng)事人自與法官職權(quán)的有機(jī)結(jié)合、均衡分配，是世界各國民事訴訟的發(fā)展方向。我國的民事訴訟改革，也應(yīng)當(dāng)通過合理分配訴訟程序中當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力為基礎(chǔ)來構(gòu)造，在貫徹落實(shí)當(dāng)事人主義基本原則的同時(shí)，保留適當(dāng)?shù)穆殭?quán)主義因素。

三、我國民事訴訟中法官訴訟指揮權(quán)的內(nèi)容

如前所述，為提高訴訟效率，減少訴訟成本，合理利用司法資源，力求實(shí)現(xiàn)公正與效率的最佳平衡，現(xiàn)代民事訴訟在強(qiáng)化當(dāng)事人自的同時(shí)，并不排除法院（法官）的職權(quán)作用。從訴訟開始到訴訟終結(jié)的過程中，當(dāng)事人及其他訴訟參與人，如何正確行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)，往往需要加以組織、安排、引導(dǎo)和控制，法院（法官）的這種職權(quán)體現(xiàn)在訴訟進(jìn)程中，即為訴訟指揮權(quán)。有學(xué)者將其定義為“法院在監(jiān)督訴訟程序合法進(jìn)行，謀求完全、迅速的審理，盡快解決糾紛的條件下所進(jìn)行的活動及其權(quán)能的總稱?！保?］在我國民事訴訟法律制度中，筆者認(rèn)為訴訟指揮權(quán)的內(nèi)容主要包括以下四個(gè)方面：

（一）程序引導(dǎo)權(quán)。英美法系當(dāng)事人主義和大陸法系職權(quán)主義兩種模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我國民事訴訟改革應(yīng)當(dāng)分別取其精華，去其糟粕，結(jié)合我國的具體國情，構(gòu)建庭審中法官和當(dāng)事人互動的良性機(jī)制。一方面，應(yīng)當(dāng)看到我國原有的強(qiáng)職權(quán)主義審判方式嚴(yán)格限制了當(dāng)事人的處分權(quán)和充分參與程序的權(quán)利，法官過度操縱和控制訴訟程序的進(jìn)行，當(dāng)事人完全成為被動的訴訟主體。所以，審判方式改革在很大程度上是要弱化法官的職權(quán)，強(qiáng)化當(dāng)事人參與訴訟活動的權(quán)利。另一方面，又要看到純粹的當(dāng)事人主義往往引發(fā)當(dāng)事人及其人濫用訴訟權(quán)利，降低訴訟效率，甚至具有把整個(gè)訴訟活動變成毫無意義的競技比賽的危險(xiǎn)。所以，不能因?yàn)閺?qiáng)調(diào)當(dāng)事人的作用而放棄法官對訴訟程序?qū)嵤┍匾目刂坪鸵龑?dǎo)。依據(jù)我國《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，法官在指揮訴訟中的程序引導(dǎo)權(quán)包括：（1）對符合立案條件的予

以受理，啟動審理程序；對不符合立案條件的，裁定不予受理或駁回。（2）通知被告應(yīng)訴，確定并通知第三人參加訴訟，追加或更換當(dāng)事人等。（3）對案件的審理適用簡易程序或普通程序的確定。（4）指定訴訟程序中的期日、期間，如舉證時(shí)限、交換證據(jù)的期日和開庭時(shí)間等。（5）組織當(dāng)事人進(jìn)行庭前證據(jù)交換，確定爭點(diǎn)。（6）促成當(dāng)事人和解，或主持調(diào)解。（7）指定或委托鑒定人。（8）根據(jù)法定原因，中止、終結(jié)或恢復(fù)訴訟程序。

（二）庭審指揮權(quán)。筆者認(rèn)為，基于審判權(quán)的中立性和被動性的特征，決定了在法庭審理這一環(huán)節(jié)中，法官角色的基本定位是消極性的，其主要精力在于認(rèn)真了解雙方提出的證據(jù)，通過判斷證據(jù)的真?zhèn)魏妥C明程度，扮演好裁決者的角色。當(dāng)然，法官的消極性是相對的，其中也蘊(yùn)藏著積極的成份。法官在庭審中既要維護(hù)審判秩序，保證庭審活動按照法定程序有條不紊地進(jìn)行；又要及時(shí)歸納案件的爭點(diǎn)，引導(dǎo)當(dāng)事人圍繞案情的焦點(diǎn)展開辯論，以提高整個(gè)庭審活動的功效。具體而言，法官的庭審指揮權(quán)包括：（1）宣布開庭和告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利；宣告上一程序結(jié)束和下一程序開始。（2）為查明案件事實(shí)，通知證人出庭作證，或者要求有關(guān)人員向法庭提供證據(jù)。（3）應(yīng)當(dāng)事人或其訴訟人的請求，允許其發(fā)表意見及對證人、鑒定人發(fā)問；當(dāng)一方當(dāng)事人及其人向證人提出誘導(dǎo)性的問題，或者提問的內(nèi)容與案件無關(guān)，應(yīng)對方當(dāng)事人提出的反對請求，可制止發(fā)問或者提示證人不作回答。（4）組織當(dāng)事人合理而有效地進(jìn)行質(zhì)證和辯論，并可根據(jù)實(shí)際情況，調(diào)整辯論順序，對辯論進(jìn)行限制、分離或者合并。（5）對訴訟參與人或旁聽人員違反法庭紀(jì)律，擾亂法庭秩序的，有權(quán)制止并依法予以制裁。

（三）釋明權(quán)。法官的釋明權(quán)（又稱闡明權(quán)）是日本著名民事訴訟法學(xué)家谷口平安先生首先提出的，是指法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當(dāng)事人以及向當(dāng)事人提出建議的權(quán)限。［10］具體的說，就是在當(dāng)事人的主張不正確、有矛盾或者不清楚、不充分時(shí)，法官可以依據(jù)職權(quán)向當(dāng)事人提出關(guān)于事實(shí)及法律上的質(zhì)問或指示，讓當(dāng)事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充分的證據(jù)予以補(bǔ)充的權(quán)能。德國、法國、日本等國家的民事訴訟法對法官行使釋明權(quán)均有規(guī)定。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則也規(guī)定，法官在審前會議對當(dāng)事人之間不明確的主張或陳述，可以行使職權(quán)，促使當(dāng)事人補(bǔ)充說明。釋明權(quán)存在的合理基礎(chǔ)是對處分權(quán)主義和辯論主義進(jìn)行合理的限制和修正，糾正完全的當(dāng)事人主義帶來的訴訟遲延、成本增加等缺陷，其更為重要的意義還在于：在當(dāng)事人主義支配下，查明案件事實(shí)必須的訴訟資料由當(dāng)事人提供，然而，由于當(dāng)事人的能力或條件的限制，致使他們不能提出或說明自己的主張時(shí)，如果法官依然袖手旁觀、無動于衷的話，就會出現(xiàn)應(yīng)勝訴者不能勝訴，而應(yīng)敗訴者卻贏了官司的可悲結(jié)局。這樣的審判結(jié)果與國家設(shè)立民事訴訟的目的相違背，而且也是對公正、公平審判目標(biāo)的諷刺。因此，強(qiáng)調(diào)法官釋明權(quán)的同時(shí)，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)釋明含有義務(wù)要求的一面。如德國民事訴訟法規(guī)定：“審判長對有必須釋明的地方必須加以釋明”。法國民事訴訟法規(guī)定：法官可以要求當(dāng)事人對事實(shí)提供解決爭訟所必要的說明；如果法官認(rèn)為對解決紛爭是必要的話，法官可以要求當(dāng)事人提供其對法律根據(jù)的說明。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》雖然沒有規(guī)定釋明權(quán)制度，但是在最高人民法院公

布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中，明確了“人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明舉證的要求及法律后果，促使當(dāng)事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實(shí)地完成舉證”以及“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求”。以上規(guī)定可以被視為是法官的釋明權(quán)，但并未完全涵蓋釋明權(quán)的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，以下的幾種情況法官也可以行使釋明權(quán)：（1）當(dāng)事人的請求或陳述中包含相應(yīng)的意思，但未能正確表達(dá)或清楚表達(dá)時(shí)，法官可以釋明；（2）當(dāng)事人提供的訴訟資料不充分時(shí)，法官可以通過釋明促使當(dāng)事人補(bǔ)充或提出新的訴訟資料；（3）對當(dāng)事人的不當(dāng)聲明，應(yīng)通過釋明加以消除。從性質(zhì)上說，釋明權(quán)是法官為明了原告或被告所主張的請求和事實(shí)情況而對當(dāng)事人的主張和舉證活動加以引導(dǎo)的一種訴訟程序上的指揮權(quán)，而不是代替當(dāng)事人主張和舉證，因而釋明權(quán)的行使仍然必須尊重當(dāng)事人的處分權(quán)和辯論權(quán)。為防止法院行使釋明權(quán)影響雙方當(dāng)事人的權(quán)利，德國和日本等國家民事訴訟法規(guī)定，對一方當(dāng)事人釋明的情況必要時(shí)告知對方當(dāng)事人，同時(shí)也允許當(dāng)事人對法院的釋明行為提出異議。此規(guī)定可茲我國借鑒。

（四）調(diào)查取證權(quán)。筆者認(rèn)為，完全由當(dāng)事人舉證不符合我國國情，應(yīng)當(dāng)為法官保留必要情況下的調(diào)查取證權(quán)。我國民事訴訟法關(guān)于法院在當(dāng)事人不能舉證和必要時(shí)的調(diào)查取證的規(guī)定，與我國律師制度不發(fā)達(dá)，當(dāng)事人的文化素質(zhì)較低，經(jīng)濟(jì)拮據(jù)，收集證據(jù)的能力和條件有限等現(xiàn)實(shí)存在的問題有關(guān)。如果把當(dāng)事人的舉證責(zé)任提升到絕對化的地步，其結(jié)果不僅違背審判方式改革的初衷，而且會造成大量案件的司法不公（主要是實(shí)體不公），進(jìn)而動搖整個(gè)司法制度的根基。［11］所以適當(dāng)?shù)穆殭?quán)調(diào)查取證仍有必要。其積極意義在于，排除庭審查明案件事實(shí)過多受到的語言、辯論技巧的影響，避免因客觀原因造成一方當(dāng)事人舉證不能而致判決對其不利且顯失公平的情形發(fā)生，在保證程序公正的前提下，最大限度地追求實(shí)體公正。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定，“當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”。最高人民法院公布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》專門規(guī)定了“人民法院調(diào)查收集證據(jù)”一節(jié)，其中對“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)”進(jìn)行了限定，是指：涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)；涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭議無關(guān)的程序事項(xiàng)。除上述情形外，人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人的申請進(jìn)行。法院（法官）的調(diào)查取證權(quán)具有以下特征：（1）它是一種補(bǔ)充權(quán)，法官一般不積極主動行使?！爱?dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，應(yīng)當(dāng)成為處理當(dāng)事人舉證和法院查證關(guān)系的一般原則。（2）它是一種限制權(quán)，法院調(diào)查收集證據(jù)程序應(yīng)在當(dāng)事人及其訴訟人提出申請的前提下啟動；且法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍應(yīng)嚴(yán)格限定為“當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)”。（3）它是一種可以權(quán)，對當(dāng)事人及其訴訟人申請法院調(diào)查收集證據(jù)，是否準(zhǔn)許，由法官審查決定；并且，經(jīng)法院調(diào)查證據(jù)而未能收集到的，仍由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的后果，并非由法官承擔(dān)。

四、結(jié)語

在當(dāng)今世界，單純強(qiáng)調(diào)某一種訴訟模式已經(jīng)失去了現(xiàn)實(shí)意義，遠(yuǎn)離了時(shí)代的潮流?！霸诔绦蚍I(lǐng)域中，我們迎接時(shí)代挑戰(zhàn)的最好方式，并非堅(jiān)持古老的自由放任主義的方案模式，而是要力圖平衡當(dāng)事人個(gè)人主動性與法官適當(dāng)程序控制之間的關(guān)系?！保?2］德國著名法官瓦塞曼在1978年出版了《社會民事訴訟》一書，主張當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的結(jié)合，即訴訟由以當(dāng)事人雙方和法院構(gòu)成的共同體來協(xié)同運(yùn)作，在法院和雙方當(dāng)事人之間設(shè)立對話的橋梁，通過對話促進(jìn)糾紛的早期解決。這種模式被稱為協(xié)同主義。國外兩大法系的民事訴訟制度在世界性司法改革潮流中已經(jīng)發(fā)生了趨同性的演變，這種變化給了我們什么樣的啟示呢？筆者認(rèn)為：我國的民事訴訟改革應(yīng)當(dāng)?shù)Ｊ街疇帲瑥闹袊膶?shí)際出發(fā)，合理劃分當(dāng)事人與法院（法官）在民事訴訟中的權(quán)能，在加強(qiáng)當(dāng)事人自利的同時(shí)，為法官保留適當(dāng)?shù)目刂?、管理訴訟的權(quán)力，形成解決民事糾紛的互動機(jī)制。這樣的改革取向，既符合中國的國情，也恰好與當(dāng)今世界民事訴訟制度改革的潮流相吻合。

注釋：

1、（意）莫諾·卡佩萊蒂著：《當(dāng)事人基本程序保障權(quán)與未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2000年版，第53頁。

2、（法）勒內(nèi)·達(dá)維德著：《當(dāng)代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第11頁。

3、（日）兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，“譯者前言”部分。轉(zhuǎn)引自劉學(xué)在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，《法學(xué)評論》2000年6期。

4、（美）約翰亨利·梅利曼著：《大陸法系》，知識出版社1984年版，第76頁。轉(zhuǎn)引自蔡虹：《民事訴訟結(jié)構(gòu)的調(diào)整及其基本模式的選擇》，《法商研究》1998年5期。

5、王福華著：《民事訴訟基本結(jié)構(gòu)》，中國檢察出版社2002年版，第18頁。

6、范愉著：《訴訟的價(jià)值、運(yùn)行機(jī)制與社會效應(yīng)——讀奧爾森的〈訴訟爆炸〉》，發(fā)表于《北大法律評論》1998年第1卷第1輯。

7、同注釋1，第52頁。

8、（日）小島武司著：《訴訟制度改革的法理與實(shí)證》，陳剛、郭美松等譯，法律出版社2001年版，第219頁。

9、（日）三月章著：《日本民事訴訟》，汪一凡譯，（臺）五南圖書有限公司1997年版，第199頁。轉(zhuǎn)引自何良彬：《處分原則研究（下）》，發(fā)表于《當(dāng)代法官》（四川省成都市中級人民法院主辦）2002年第2期。

10、（日）谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第114頁－第119頁。

篇3

關(guān)鍵詞:行政訴訟調(diào)解協(xié)調(diào)撤訴

我國行政訴訟審判的現(xiàn)狀和問題

我國行政訴訟法第十五條規(guī)定:人民法院審理行政案件,不適用調(diào)解."公權(quán)不可處分"明確禁止對行政訴訟案件進(jìn)行調(diào)解,但調(diào)解畢竟是中國的一項(xiàng)優(yōu)良傳統(tǒng),加上行政訴訟本身脫胎與民事訴訟,有些案件兼有行政案件與民事案件的性質(zhì)和特點(diǎn),使得行政案件的承辦人員在不知不覺中運(yùn)用協(xié)調(diào)解決問題,總是盡力地做調(diào)解工作.雖然人民法院審理的行政案件數(shù)量在不斷增加,但與其同時(shí)行政訴訟案件的撤訴率也在不斷上升.在這些撤訴的案件中,因被告改變具體行政行為或做出原告要求的行為,原告認(rèn)為目的達(dá)到,申請人民法院撤訴,然后人民法院準(zhǔn)許撤訴,從而訴訟就此了解.或在人民法院的默認(rèn)乃至協(xié)調(diào)下解決,而使原告撤訴,從而獲得法院的準(zhǔn)許.行政訴訟案件越來越多的通過協(xié)調(diào)或用調(diào)解的方式來結(jié)案,使行政訴訟案件的撤訴率不斷上升.我國行政訴訟法第五十條規(guī)定:人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前,原告申請撤訴的,或者被告改變其所作的具體行政行為,原告同意并申請撤訴的,是否準(zhǔn)許由人民法院裁定.《行政訟訴法》施行至今,據(jù)有關(guān)資料顯示,幾乎沒有哪個(gè)人民法院審查撤訴申請后,作出過不準(zhǔn)撤訴的裁定①.在人民法院的行政訴訟案件結(jié)案的方式中,原告撤訴的比例從27%上升到51%②.從一些行政法官的報(bào)告中,我國個(gè)別地區(qū)的撤訴率竟然高達(dá)81.7%③.那么,為什么在行政訴訟調(diào)解的問題上,理論與實(shí)踐不一致呢行政訴訟以撤訴的方式結(jié)案為何如此高呢顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協(xié)調(diào)工作.人民法院對撤訴進(jìn)行審查的規(guī)定名存實(shí)亡.法律對有關(guān)撤訴的規(guī)定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依據(jù),訴訟中的調(diào)解游離于制度之外不受法律的規(guī)制,另一方面,人民法院在行政訴訟案件中往往在各項(xiàng)利益的權(quán)衡下作出撤訴的裁定.于是人民法院只有變相調(diào)解,進(jìn)行庭外和解常被稱為協(xié)商,庭外工作等;人民法院與原告,被告"合謀"用人民法院裁定終結(jié)了大量的行政訴訟,在撤訴的案件中,人民法院的隨意性很大,這實(shí)際上采取了逃避司法審查,進(jìn)行庭外和解的方法是有悖于法律精神的.有人認(rèn)為這種人為高比例的撤訴率已給行政審判的正常開展帶來了危害:表現(xiàn)在(1)嚴(yán)重影響了行政訴訟所追求的社會效果(2)法官的公信度下降(3)法院的威信降低(4)影響了法律的嚴(yán)肅性(5)影響法官素質(zhì)的提高④.我國行政訴訟法雖然明文否定了調(diào)解,但事實(shí)上阻止不了當(dāng)事人庭外和解以及實(shí)踐中高比例的撤訴率,大量的撤訴率就說明了這一點(diǎn).

二,建立行政訴訟調(diào)解制度的原因

行政訴訟法中的調(diào)解是指行政主體和行政相對人在人民法院審判組織的主持下,基于自愿,平等協(xié)商的原則,經(jīng)過雙方協(xié)商解決行政糾紛的一種解決途徑⑤.行政訴訟調(diào)解制度的建立具有深刻的法律基礎(chǔ).

(一)發(fā)展的行政訴訟實(shí)務(wù)為行政訴訟調(diào)解奠定了基礎(chǔ)

從行政訴訟審判實(shí)踐看,調(diào)解其實(shí)大量存在,基表現(xiàn)形式為和解既通過和解,行政機(jī)關(guān)改變了具體行政行為,行政管理相對人接受并向人民法院申請撤訴,然后人民法院準(zhǔn)許撤訴進(jìn)而案了事了,實(shí)踐中這樣的做法收到了良好的社會效果和法律效果.從客觀上講,行政訴訟適用調(diào)解雖有悖于立法規(guī)定,但在許多情況下,卻取行了較好的社會效果,既然可用調(diào)解的方法促成原告和被告雙方和解不違反,那么,諱言調(diào)解以及將調(diào)解結(jié)案的方式排斥于行政訴訟法大門之外,是不科學(xué)的.法律規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解,其初衷主要是防止被告即行政機(jī)關(guān)利用其特殊的地位而迫使原告放棄其合理的請求.但是,誠如有學(xué)者言:事實(shí)上,允許調(diào)解未必?fù)p害原告利益和公共利益,不允許調(diào)解也不見得能能夠保護(hù)原告利益和公共利益⑥.在實(shí)踐中,我國大部分的行政訴訟案件是通過以撤訴的方式結(jié)案的,相當(dāng)多的案件是通過原,被告協(xié)商并達(dá)成一致意見而結(jié)案,或者人民法院協(xié)調(diào)后被告改變了原具體行政行為,然后原告向人民法院申請撤訴并得到人民法院的準(zhǔn)許撤訴.倘若建立行政訴訟調(diào)解制度,那么撤訴率將會自然下降,人民法院可用"行政調(diào)解書"的方式或用其他的調(diào)解方式來結(jié)案,其訴訟功能就會顯示出來.據(jù)此,一些司法工作實(shí)務(wù)者認(rèn)為,由于上面的原因?qū)е略娉吩V,實(shí)際上就是在行政訴訟中實(shí)施了調(diào)解⑦.也有一些學(xué)者以為當(dāng)前由于前述原因?qū)е碌母叱吩V率已使行政訴訟適用調(diào)解成為必然⑧.

對建立行政訴訟調(diào)解制度的展望

作為人民法院審理行政訴訟案件的一種手段和方法,在實(shí)踐中大量運(yùn)用調(diào)解已是不爭的事實(shí),我國應(yīng)適時(shí)把調(diào)解作為一種正式制度加以確定,以避免我國目前在這一問題上理論與實(shí)踐相脫節(jié)的弊端,調(diào)解能在民事,訴訟刑事訴訟中適用,相信也可以適用于我國行政訴訟當(dāng)中,并會運(yùn)用的很好.

注釋:

①:何海波著:"行政訴訟撤訴的思考",《中外法學(xué)》,2001年第2期.

②:參見楊海坤,朱忠一《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》,裁于《行政法學(xué)研究》,1999年第4期.

③:孫林生,刑淑艷:"行政訴訟以撤訴方式結(jié)案為什么居高不下-----對365件撤訴行政案件的調(diào)查分析",《行政法學(xué)研究》,1996年第3期.

④:參見羅應(yīng)鵬《對行政訴訟中法官息訟行為的重新認(rèn)識及評判》,裁于《人民司法》,2000年第11期.

⑤:胡著:《權(quán)利與權(quán)力的博弈》,中國法律出版社,2005年版第337頁.

⑥:參見《完善行政訴訟法專家談》,裁于《法律日報(bào)》2005年3月29日.方世榮著:《論行政相對人》,中國政法大學(xué)出版社,2000年版第113頁.

⑦:王振清主編,吉羅洪副主編:《行政訴訟前沿實(shí)務(wù)問題研究》,中國方正出版社,2004年9月第一版第322頁.

⑧:申濤:《關(guān)于行政訴訟適用調(diào)解的探討》,武漢大學(xué)研究生學(xué)報(bào)人文社會科學(xué)版2005年3月6日.

⑨:王振清著:《行政訴訟前沿實(shí)務(wù)問題研究:問題,思考,探索》,中國方正出版社,2004年版第322頁第323頁.

參考文獻(xiàn):

徐靜琳主編:《行政法與行政訴訟法學(xué)》,上海大學(xué)出版社2005年版.

李牧主編:《中國行政法學(xué)總論》,中國方正出版社2006年第一版.

應(yīng)松年主編:《行政法與行政訴訟法學(xué)》,法律出版社2005年版.

胡錦光著:《行政法案例分析》,中國人民大學(xué)出版社2006年版.

篇4

（一）民事訴訟很多學(xué)者主張經(jīng)濟(jì)訴訟實(shí)質(zhì)上是民事訴訟，但通過對民事訴訟的研究不難看出，雖然民事訴訟涉及到了經(jīng)濟(jì)活動內(nèi)容，但并不全面，很多經(jīng)濟(jì)問題無法通過民事訴訟來解決，所以民事訴訟不能直接理解為經(jīng)濟(jì)法訴訟。

（二）綜合經(jīng)濟(jì)訴訟綜合經(jīng)濟(jì)訴訟概念出現(xiàn)于二十世紀(jì)八十年代，這個(gè)時(shí)期很多學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法訴訟是綜合經(jīng)濟(jì)訴訟，其觀念的核心理論是，經(jīng)濟(jì)法糾結(jié)中經(jīng)濟(jì)法需要調(diào)整的對象具有廣泛性和多樣性等特點(diǎn)，很多時(shí)候需要利用到多種訴訟模式較差才使經(jīng)濟(jì)糾紛得以解決。但由于后期缺乏更加深入的研究，并沒有對經(jīng)濟(jì)訴訟獨(dú)特的內(nèi)容給予區(qū)分考慮，因此，使得很多經(jīng)濟(jì)法糾紛解決陷入僵局，尤其是消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域，導(dǎo)致消防者權(quán)益無法得到良好的保護(hù)。

(三)獨(dú)立經(jīng)濟(jì)訴訟獨(dú)立經(jīng)濟(jì)訴訟理論是近些年經(jīng)濟(jì)法訴訟中最大的爭議話題。有更多的學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法訴訟獨(dú)立是未來經(jīng)濟(jì)法發(fā)展的必然方向，雖然當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法存在問題，但是隨著我國法律體系的不斷健全和完善，經(jīng)濟(jì)法訴訟獨(dú)立是必然趨勢，只有通過經(jīng)濟(jì)法訴訟獨(dú)立才能維護(hù)社會整體經(jīng)濟(jì)利益。

二、經(jīng)濟(jì)法訴訟獨(dú)立的重要意義

一九八零年，我國開始逐步將經(jīng)濟(jì)糾紛案件從民事審判庭中分立處理，為經(jīng)濟(jì)糾紛問題處理，成立經(jīng)濟(jì)審判庭專門審理。但由于我國經(jīng)濟(jì)正處于轉(zhuǎn)型期，經(jīng)濟(jì)體系和發(fā)展變化都十分迅速，經(jīng)濟(jì)改革的的迅猛發(fā)展與立法滯后性問題突出，因此我國于二零零年正式撤銷經(jīng)濟(jì)審判庭，再一次將經(jīng)濟(jì)法訴訟納入民事訴訟審判庭。這么做的主要理由是經(jīng)濟(jì)審判庭業(yè)務(wù)范圍屬于民商事領(lǐng)域，但是很多學(xué)者對此事抱有不同看法。因?yàn)樵撛V訟模式不能涵蓋所有經(jīng)濟(jì)法糾紛，訴訟模式具有一定的局限性，并不完善和完整，只有承認(rèn)經(jīng)濟(jì)法訴訟獨(dú)立性，建立完善獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)訴訟模式，才能有效解決經(jīng)濟(jì)糾紛，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。經(jīng)濟(jì)法訴訟獨(dú)立具有重要意義，經(jīng)濟(jì)法訴訟獨(dú)立性更符合當(dāng)前我國經(jīng)法發(fā)展需要。經(jīng)濟(jì)法訴訟的特殊性決定了經(jīng)濟(jì)法訴訟的獨(dú)立性特征，其他訴訟的應(yīng)用，僅是經(jīng)濟(jì)法訴訟完善前的權(quán)宜之計(jì)。但經(jīng)法高速發(fā)展的今天，其他訴訟法已經(jīng)無法滿足經(jīng)濟(jì)法訴訟需求，經(jīng)濟(jì)法訴訟獨(dú)立勢在必行。通過對傳統(tǒng)的訴訟體系進(jìn)行分析，不難看出民事、刑事、行政訴訟體系中均有明文規(guī)定人要與案件有直接利害關(guān)系，但由于經(jīng)濟(jì)法訴訟的特殊性，經(jīng)濟(jì)法訴訟中維護(hù)的是整體經(jīng)濟(jì)利益，但是實(shí)際上整體經(jīng)濟(jì)利益就是由個(gè)人利益構(gòu)成，所以任何人和組織都可以對違反經(jīng)濟(jì)法的行為提出訟，維護(hù)整體利益就是維護(hù)個(gè)人利益，經(jīng)濟(jì)法訴訟獨(dú)立是促進(jìn)人們維護(hù)整體利益積極性的有效手段。但是傳統(tǒng)訴訟體系不健全，人與案件無利害關(guān)系便無法，便不能實(shí)現(xiàn)對集體利益的維護(hù)。

通過分析不難看出經(jīng)濟(jì)法訴訟獨(dú)立的重要性和必要性，只有通過經(jīng)濟(jì)法訴訟的獨(dú)立性才能實(shí)現(xiàn)對整體利益的維護(hù)。傳統(tǒng)訴訟體系中存在著許多的不足和缺陷，很多時(shí)候使得經(jīng)濟(jì)訴訟職能無法有效發(fā)揮，當(dāng)違法行為產(chǎn)生時(shí)，依靠傳統(tǒng)訴訟體系并不能得到有效解決，實(shí)際經(jīng)濟(jì)犯罪中可能涉及到個(gè)人利益及整體利益。想要有效解決這些問題必須加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法訴訟的獨(dú)立性，受害側(cè)重整體利益時(shí)，一定要運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法訴訟來解決。另一方面，想要保障經(jīng)濟(jì)法訴訟的獨(dú)立性，實(shí)現(xiàn)更好的監(jiān)管經(jīng)濟(jì)，應(yīng)設(shè)立獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，以便于及時(shí)對經(jīng)濟(jì)違法犯罪進(jìn)行處理，更好的保護(hù)整體利益。

三、結(jié)論

篇5

一、“繼續(xù)審理裁定”的意義

1、采用繼續(xù)審理裁定，可加大上級法院對受案問題的監(jiān)督。

實(shí)踐中，民事訴訟的受案范圍有時(shí)因某些敏感案件和群體性訴訟，會被人為縮小或暫不受理，致使有的當(dāng)事人告狀無門。對于符合受理?xiàng)l件而一審法院未進(jìn)入實(shí)體審理的情況，通過當(dāng)事人啟動上訴程序，由上級法院直接指令原審法院繼續(xù)審理可以切實(shí)保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)，從制度上解決當(dāng)事人的“告狀難”問題。

2、二審法院指令一審法院繼續(xù)審理的案件，一審法院將不再審查是否符合法定條件等程序問題，直接進(jìn)入案件的實(shí)體審查，從而避免當(dāng)事人的訟累。

3、裁定“繼續(xù)審理”的概念表述更具科學(xué)性和明確性。最高人民法院<<關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見>>對一審法院駁回的裁定認(rèn)為確有錯(cuò)誤，適用的是“撤銷原裁定，指令第一審人民法院進(jìn)行審理”的裁定，未能明確二審糾正一審違法不收案裁定的具體方式。同時(shí)，由于一審并沒有對實(shí)體進(jìn)行審理，過去發(fā)回重審并不科學(xué)，稱之為繼續(xù)審理則更具科學(xué)性和明確性。

二、“繼續(xù)審理裁定”的適用范圍、條件及性質(zhì)

1、適用范圍為原審裁定駁回的案件。對于一審不予受理的案件，不適用“繼續(xù)審理裁定”；二審人民法院可以依照<<最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見>>第一百八十七條的規(guī)定，“應(yīng)在撤銷原裁定的同時(shí)，指令第一審人民法院立案受理?！?/p>

2、適用條件必須是在原審駁回裁定確有錯(cuò)誤，且原審原告符合法定條件的情況下，才能適用“繼續(xù)審理”裁定。如果二審法院經(jīng)審理認(rèn)為原告符合法定條件，則一審適用駁回裁定必然錯(cuò)誤，二審即可適用“繼續(xù)審理裁定”。所以適用“繼續(xù)審理裁定”的前提及重心應(yīng)當(dāng)放在是否符合法定條件上，而不是原審駁回裁定是否有錯(cuò)誤。假如雖然一審裁定不當(dāng)，但原告的確不符合法定條件的，則不適用“繼續(xù)審理裁定”。

3繼續(xù)審理的性質(zhì)是對原一審的恢復(fù)和繼續(xù)，是糾正原一審中關(guān)于條件審查的程序錯(cuò)誤，已經(jīng)進(jìn)入案件實(shí)體審查的階段。繼續(xù)審理并不是另外重新審理，其重心應(yīng)定位于“繼續(xù)”上。

三、民事訴訟繼續(xù)審理中的幾個(gè)問題

1.立案問題

對于繼續(xù)審理的案件，一審法院如何選用案號頗有爭議。有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)立“重”字案號，有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)繼續(xù)沿用原來的案號，有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)啟用一種新的案號，可立“繼”字案號。對此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)沿用原案號，因?yàn)槔^續(xù)審理的性質(zhì)是繼續(xù)原審，案號和原案卷材料當(dāng)然應(yīng)當(dāng)沿用原案號繼續(xù)審理。而且一審案卷需待二審裁判后才能歸檔，所以使用同一案號有可操作性，原來審理的案卷材料和繼續(xù)審理后的案卷材料可以同卷裝釘，并按事件先后順序排列，便于查閱。當(dāng)然，為清楚起見，案卷也可編為原審卷和繼續(xù)審理卷二卷。如果使用“重”字案號，不僅將與發(fā)回重審的案件相混淆，同時(shí)也可能將繼續(xù)審理前和繼續(xù)審理后的案卷材料人為地分在兩個(gè)不同案號的案卷之內(nèi)，從而不能體現(xiàn)繼續(xù)審理之特點(diǎn)。同理，使用“繼”字案號也存在此類問題。

2.是否另行組成合議庭問題

對于繼續(xù)審理的案件，有的觀點(diǎn)認(rèn)為不需要另行組成合議庭，因?yàn)槔^續(xù)審理不是發(fā)回重審，法律只規(guī)定發(fā)回重審案件應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行審理，而沒有對繼續(xù)審理作出這一要求。有的觀點(diǎn)認(rèn)為需要另行組成合議庭，其理由是：首先，繼續(xù)審理是對原審錯(cuò)誤的糾正，為避免原合議庭人員的先入為主和排斥情緒造成對當(dāng)事人的不利，預(yù)防當(dāng)事人對原合議庭人員可能的不信任感，一審有必要在繼續(xù)審理時(shí)另行組成合議庭。這是一項(xiàng)重大程序要求，有利于繼續(xù)審理的順暢和公正；其次，程序與實(shí)體應(yīng)當(dāng)并重，對因?qū)嶓w錯(cuò)誤發(fā)回重審需另行組成合議庭，對因程序錯(cuò)誤指令繼續(xù)審理也應(yīng)一視同仁（被裁定繼續(xù)審理的案件一般是因?yàn)橛谐绦蛏系腻e(cuò)誤）；其三，有的案件被發(fā)回重審僅因?yàn)槌绦蛏系牟划?dāng)，其結(jié)果是另行組成合議庭進(jìn)行審理，而基于對條件的錯(cuò)誤認(rèn)定作出駁回裁定的案件，其結(jié)果自然也應(yīng)該是另行組成合議庭繼續(xù)審理。但是，筆者認(rèn)為不需要另行組成合議庭，因?yàn)槔^續(xù)審理的性質(zhì)是繼續(xù)原審，案號也是原來的案號，另行組成合議庭不好算案件數(shù)。

3.審限問題

篇6

例如，在陳三易房屋所有權(quán)案中，且不說一起“民告官”的房屋所有權(quán)案件歷時(shí)5年，官司從市里打到省里，費(fèi)時(shí)費(fèi)力，無形中提高了行政訴訟的成本，單說“終審判決下達(dá)近一年后，湖北省安陸市有關(guān)部門一直拒不執(zhí)行，并阻撓勝訴者施工建房，致使75歲高齡的退休干部陳三易至今棲身窩棚”，這不僅損害了司法機(jī)關(guān)的權(quán)威，而且損害了市政府的形象。

一、行政訴訟判決的拘束力

為實(shí)現(xiàn)行政訴訟的目的，解決行政爭議，我國行政訴訟法第六十五條明確規(guī)定了法院判決、裁定對當(dāng)事人的拘束力。很顯然，對于當(dāng)事人來說，拘束力既有有利的一面，亦有不利的一面。對于一方當(dāng)事人來說是有利的，對于另一方當(dāng)事人來說則是不利的。在現(xiàn)代法治國家，法律規(guī)范確立了當(dāng)事人在法院依據(jù)公正程序，為獲得對自己有利的判決而進(jìn)行辯論和質(zhì)證的權(quán)利和地位，并且亦從制度上確立了公正的程序保障。因此，承認(rèn)和服從行政訴訟判決的拘束力，不僅是必要的，而且也具有其正當(dāng)化和合理化基礎(chǔ)。既然我們已經(jīng)確立了建設(shè)法治國家的宏偉目標(biāo)，政府就應(yīng)該率先垂范，充分尊重并認(rèn)真履行法院判決。

二、行政訴訟判決的拘束力和賦義務(wù)訴訟

然而，實(shí)踐中卻存在著行政機(jī)關(guān)“不買法院賬”的現(xiàn)象。

根據(jù)行政訴訟法和新的司法解釋的規(guī)定，我國法院目前能夠適用的法定判決方式有八種情形：即維持判決、撤銷判決、部分撤銷判決、撤銷并責(zé)令履行判決、部分撤銷并責(zé)令履行判決、履行判決、變更判決和確認(rèn)判決。只要靈活運(yùn)用這些判決形式，就可以基本實(shí)現(xiàn)行政訴訟的目的。為真正確立行政訴訟判決的拘束力，實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)，也許我們更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是履行判決等所謂賦義務(wù)判決。

無論是傳統(tǒng)行政法學(xué)，還是現(xiàn)代行政法學(xué)，一般都承認(rèn)行政機(jī)關(guān)具有對行政案件的首次性判斷權(quán)。不過，關(guān)于賦義務(wù)訴訟的問題，傳統(tǒng)行政法學(xué)和現(xiàn)代行政法學(xué)之間存在極大的差異。前者基本持否定的態(tài)度，而后者呈現(xiàn)出逐步予以承認(rèn)并不斷擴(kuò)展其內(nèi)容的趨勢。一般說來，法院對行政案件的審理和判決，應(yīng)該以行政機(jī)關(guān)的首次性判斷權(quán)的存在為前提。只有在法律規(guī)范明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)該作出行政行為，明確規(guī)定了行政行為的具體內(nèi)容，不存在任何裁量余地，并且，法院不代替行政機(jī)關(guān)作出判斷，便不能實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的目的，將導(dǎo)致難以恢復(fù)的損害時(shí)，法院才可以并且應(yīng)當(dāng)作出代替性判斷。

（一）撤銷判決的拘束力和賦義務(wù)訴訟的必要性。

在我國，行政機(jī)關(guān)在其具體行政行為被撤銷后，依然不作為或者其重新作出的具體行政行為仍不合法，導(dǎo)致再度發(fā)生糾紛的情形比較普遍。一般認(rèn)為，在這種情況下，如果不涉及高度專業(yè)性和技術(shù)性的事項(xiàng)，法院就應(yīng)該作出明確的賦義務(wù)判決。不過，關(guān)于賦義務(wù)判決的內(nèi)容、范圍和程度的問題，尚需要進(jìn)一步的理論探討和實(shí)證性研究。

（二）確認(rèn)訴訟的實(shí)效性和賦義務(wù)訴訟。

我國法律將行政機(jī)關(guān)的不作為規(guī)定為行政訴訟的受案范圍，并且規(guī)定“可以判決被告重新作出具體行政行為”和“判決其在一定期限內(nèi)履行”法定職責(zé)。當(dāng)法院作出具體行政行為違法的確認(rèn)判決時(shí)，應(yīng)該在判決書中指示行政機(jī)關(guān)依法重新作出具體行政行為。至于具體行政行為的內(nèi)容是否可以由法院來規(guī)定的問題，學(xué)界存在分歧，有必要進(jìn)一步進(jìn)行探討。

（三）請求對第三人侵益的行政行為的情形。

在行政實(shí)踐中，往往存在諸多對第三人侵益的復(fù)效性行政行為，即賦予一方當(dāng)事人利益，同時(shí)給其他人帶來不利，具有授益和侵益二重性質(zhì)的行政行為。請求對第三人侵益的行政行為，關(guān)系到私人對違法狀態(tài)的排除請求權(quán)和行政介入請求權(quán)的問題。傳統(tǒng)行政法學(xué)根據(jù)反射性利益的理論和行政便宜主義的原則，不承認(rèn)私人的行政介入請求權(quán)。現(xiàn)代行政法理論將行政介入請求權(quán)作為私人的一項(xiàng)重要權(quán)利來把握，而裁量的（零）收縮理論為法院代替行政機(jī)關(guān)作出判斷提供了理論依據(jù)，為權(quán)利救濟(jì)的全面實(shí)現(xiàn)提供了廣泛的可能性。

（四）請求變更具體行政行為。

在行政機(jī)關(guān)發(fā)放撫恤金及生活保障金等授益性行政行為中，若因給付決定比申請數(shù)額低而對該決定作出撤銷判決，使其授益部分的效力也歸于消滅的話，則是不合理的。在這種情況下，命令行政機(jī)關(guān)將變更行政行為的賦義務(wù)訴訟，應(yīng)該說是適當(dāng)?shù)木葷?jì)手段。不過，在這種情況下，如何處理和行政機(jī)關(guān)的首次性判斷權(quán)的關(guān)系問題，是值得深入研究的。賦義務(wù)訴訟是否侵害行政機(jī)關(guān)的首次性判斷權(quán)，問題的關(guān)鍵在于法院判決是否侵害了行政固有的領(lǐng)域。而關(guān)于行政固有的領(lǐng)域范圍，則是頗具爭議的。并且，我國法律確立了司法變更權(quán)有限的原則，要在行政處罰以外的領(lǐng)域承認(rèn)司法變更權(quán)，需要從立法上進(jìn)行必要的調(diào)整。

篇7



關(guān)鍵詞：行政公益訴訟；公共利益；現(xiàn)實(shí)根據(jù)



根據(jù)傳統(tǒng)的行政“訴訟利益”理論,原告只能就與自己權(quán)利或法律上利益有直接利害關(guān)系為限。我國行政訴訟法規(guī)定,原告必須是認(rèn)為自己的權(quán)益受到行政行為侵犯的公民、法人或其他組織,也就是說,非行政行為的相對人無權(quán)提起行政訴訟。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》加強(qiáng)了對相對人訴權(quán)的保護(hù),將“相對人原告資格論”修改為“利害關(guān)系人原告資格論”,糾正了實(shí)踐中被狹義地理解為只有行政行為的直接相對人才是適合原告的做法,進(jìn)一步擴(kuò)大了原告的訴權(quán)范圍。但我國行政訴訟原告的范圍仍過于狹窄,當(dāng)國家利益和社會公益遭受侵害時(shí),公民無法通過司法途徑維護(hù)公益。因此,對傳統(tǒng)行政訴訟原告資格理論進(jìn)行理念性更新和突破,建立行政公益訴訟制度已成為現(xiàn)實(shí)需要。

1行政公益訴訟的界定

行政公益訴訟是指當(dāng)行政主體的違法行為或不作為對公共利益造成侵害或有侵害之虞時(shí)，法律允許無直接利害關(guān)系人為維護(hù)公共利益而向法院提起行政訴訟的制度。公益訴訟是相對于私益訴訟而言的。私益訴訟解決的是雙方當(dāng)事人的利益紛爭,訴訟結(jié)果只調(diào)整當(dāng)事人之間的利益沖突。而行政公益訴訟爭議的利益通常具有公共性和集合性,代表著國家和社會公眾的利益,訴訟結(jié)果往往是國家、公用事業(yè)、壟斷經(jīng)營的單位、公益機(jī)構(gòu)的重大決策調(diào)整、重大行為改變,甚至是修改某項(xiàng)法律法規(guī),這種訴訟效果已經(jīng)不僅僅針對過去,而且有指向未來的意義。在行政公益訴訟中,通常有不特定的多數(shù)人依法享有原告資格,而向法院提訟的只能是這其中的部分人,在此情況下,法院判決并不僅僅局限于訴訟當(dāng)事人,而是遍及所有享有原告資格的人。

2我國建立公民行政公益訴訟制度的現(xiàn)實(shí)根據(jù)

目前我國的現(xiàn)狀是，市場經(jīng)濟(jì)體制還未成熟，行政機(jī)關(guān)的角色定位還在摸索，民主法治觀念還未深入人心。在這種客觀前提下，侵害國家經(jīng)濟(jì)利益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的事件以及行政機(jī)關(guān)超越職權(quán)、、不履行職責(zé)等違法行政行為都使行政公益訴訟有必要建立。

首先，侵害國家經(jīng)濟(jì)利益的事件仍然存在，通過非法手段侵吞、破壞、浪費(fèi)公有資產(chǎn)，特別是國有資產(chǎn)流失的事件已屢見不鮮。盡管國家專門成立了國有資產(chǎn)管理局，制定了一批國有資產(chǎn)管理的法律、法規(guī)，明確了有關(guān)機(jī)構(gòu)和人員的職責(zé)，然而許多違法者依然逍遙法外，而有的組織或公民為維護(hù)法律的尊嚴(yán)，保護(hù)國家利益不受侵犯，大膽檢舉、控告違法行為，有的無人理睬，不了了之，有的還遭受打擊報(bào)復(fù)。如果公民的監(jiān)督權(quán)和國家檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)，沒有程序法上的保障將是一紙空文，正義將不能得到伸張。

其次，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的事件層出不窮。市場經(jīng)濟(jì)是以追求個(gè)人利益最大化為目標(biāo)的經(jīng)濟(jì)形式，市場主體對利益追求的內(nèi)在沖動又往往具有難以遏制的，甚至無法滿足的趨向。因此出現(xiàn)違法經(jīng)營，違背公認(rèn)的商業(yè)道德、不遵守競爭規(guī)則、擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序、大規(guī)模污染環(huán)境、土地開發(fā)中的不合理利用問題，政府在公共工程的審批，招標(biāo)和發(fā)標(biāo)過程中的違法行為，侵犯其它經(jīng)營者、消費(fèi)者合法權(quán)益、特殊部門實(shí)行壟斷經(jīng)營等等。它們所侵犯的客體不只是某個(gè)特定的民事主體的合法權(quán)益，而是社會公共利益、國家利益或社會整體利益。而要遏制這種嚴(yán)重?fù)p害公益的行為，光靠行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，應(yīng)該建立行政執(zhí)法為主、行政公益訴訟為輔的雙重制約機(jī)制。

最后，大量的行政違法行為，主要表現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)，，不履行法定義務(wù)。僅以行政處罰領(lǐng)域來看，就存在許多問題，比如處罰失控，即行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰，濫施處罰現(xiàn)象日益嚴(yán)重，既侵犯了公民、法人和其它組織的合法權(quán)益，又損害了政府形象和法律尊嚴(yán)。另外，行政機(jī)關(guān)的不作為在現(xiàn)實(shí)生活中大量存在。2002年，全國各級法院受理行政案件13萬起，告政府職能部門不作為的為8萬起之多。在大量的行政違法事實(shí)面前，唯有對“公權(quán)力”實(shí)施控制和監(jiān)督，才能防止其不被異化。在嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)面前，要求加大對行政權(quán)力監(jiān)督的力量，而建立行政公益訴訟無疑可以發(fā)揮一種有效的監(jiān)督作用。

3建立我國行政公益訴訟制度的設(shè)想

（1）關(guān)于行政公益訴訟的適用范圍。

根據(jù)我國的實(shí)際，有必要對行政公益訴訟的受案范圍作出一定的限制。從將來的立法上說,在開放行政公益訴訟之初,可借鑒西方國家和我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn),先在選舉、環(huán)保、國有資產(chǎn)保護(hù)、壟斷性行業(yè)、同業(yè)競爭等幾個(gè)矛盾比較尖銳的領(lǐng)域中引入公益訴訟。同時(shí),法院也要嚴(yán)把受案關(guān),只有在公益確實(shí)受到違法行政行為侵害,影響到多數(shù)公民的合法權(quán)益,無法直接根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定時(shí),法院才可受理。

（2）關(guān)于行政公益訴訟原告資格的拓展。

為了使國家和社會公共利益保護(hù)獲得可訴性,不應(yīng)恪守傳統(tǒng)行政訴訟法理論“無直接利害關(guān)系便無訴權(quán)”的要求,將原告資格范圍進(jìn)行拓展。就我國而言,應(yīng)賦予公民、社會團(tuán)體和檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的原告資格。我國是人民民主的社會主義國家,人民是國家的主人,公民有權(quán)對國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告、檢舉,允許公民提訟與憲法規(guī)定并無沖突。社會團(tuán)體代表一定領(lǐng)域內(nèi)不特定多數(shù)人所享有的共同利益,比其成員有更強(qiáng)的訴訟能力,社會團(tuán)體越來越多地參與到行政訴訟中來,也是一個(gè)國家行政民主化進(jìn)程的體現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)作為國家司法機(jī)關(guān)之一,既承擔(dān)監(jiān)督法律實(shí)施的職責(zé),又具有代表國家提起公訴的職權(quán)。在行政訴訟中確立檢察機(jī)關(guān)的權(quán)與設(shè)定檢察機(jī)關(guān)公訴地位的宗旨是一致的,即國家和社會的利益不容侵犯,一旦發(fā)生損害必定要予以法律上的補(bǔ)救。

（3）關(guān)于行政公益訴訟舉證責(zé)任的分配。

根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，行政訴訟的舉證原則是被告負(fù)舉證責(zé)任。那么提起行政公益訴訟應(yīng)由誰負(fù)舉證責(zé)任呢？對有關(guān)公益損害或可能損害的事實(shí)證據(jù)，由原告負(fù)責(zé)提供為宜，因?yàn)樵嬉源藶橛蓡恿诵姓嬖V訟程序，由其對此負(fù)舉證責(zé)任合情合理；對具體行政行為的合法與否及依據(jù)的相關(guān)法律法規(guī)，由被告負(fù)責(zé)提供為妥，這是依法行政的要求決定的，也與一般的行政訴訟的舉證要求相一致；對其他程序上及民事上的有關(guān)事實(shí)等，仍應(yīng)遵循“誰主張，誰舉證”的原則，公平合理。

4結(jié)論

哪里有侵權(quán)，哪里就應(yīng)該有救濟(jì)，而司法救濟(jì)應(yīng)該成為一種常規(guī)的、常設(shè)的，最后的救濟(jì)底線。這是由于司法權(quán)的獨(dú)立性、中立性等因素決定的。無論侵犯的是公共利益還是私有利益，都應(yīng)該有司法救濟(jì)來予以保障。我國現(xiàn)在還在大量地運(yùn)用行政管理的手段來解決本可以用行政公益訴訟解決的問題，這既與我國傳統(tǒng)的重行政管理，輕視司法救濟(jì)的習(xí)慣有關(guān)，又是我國目前司法制度不健全的結(jié)果。行政管理，的確可以解決許多問題，但是行政管理畢竟不能代替司法救濟(jì)，對公共利益的侵犯，應(yīng)該建立起一套行政管理與行政公益訴訟相結(jié)合的制度來防止和救濟(jì)，才能相得益彰。

參考文獻(xiàn)

［1］蔡虹，梁遠(yuǎn).也論行政公益訴訟［J］.法學(xué)評論，2002.

篇8

    1、乙以公司董事長的身份召開的董事會是否合法有效。

    2、若在此期間，公司與他人發(fā)生糾紛，以誰為法定代表人參加訴訟。

    工商登記載明的法定代表人與公司董事會按照法律和公司章程規(guī)定決議產(chǎn)生的董事長不一致的情況下，究竟何者具有公司董事會召集權(quán)和合法代表權(quán)的問題，實(shí)質(zhì)上是公司董事長與法定代表人身份對外和對內(nèi)效力的問題。由于相關(guān)法律中對該問題沒有明確規(guī)定，因此在法律適用上產(chǎn)生了一定的困難。

    關(guān)于問題1，筆者認(rèn)為，此種情形下，乙經(jīng)合法確認(rèn)為董事長，在未履行工商變更法定代表人手續(xù)的情況下，有權(quán)以董事長的名義參加、主持董事會，所作出的決議是合法有效的。其一，更換董事長是有法律依據(jù)的，公司以合乎法律和公司章程規(guī)定的方法來更換法定代表人是確定公司新法定代表人的實(shí)質(zhì)性行為。《公司法》第四十五條第三款規(guī)定：（有限責(zé)任公司的）董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定；第一百一十三條規(guī)定：（股份有限公司的）董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生。公司以符合法律規(guī)定和公司章程的程序產(chǎn)生新的董事長，是公司真實(shí)意思的表示，也是公司自由行使處分權(quán)的一種方式。其二，公司產(chǎn)生董事長是一種民事法律行為，民事法律行為是否有效應(yīng)看其是否違反《民法通則》第五十八條的規(guī)定，從本例來看，乙董事長身份的產(chǎn)生過程不存在違反《民法通則》第五十八條所列舉的七種無效民事法律行為的情形，所以是合法有效的。其三，變更工商登記是法定代表人的對外公示方式，不應(yīng)當(dāng)影響公司內(nèi)部對法定代表人變更的效力。國務(wù)院《公司登記管理?xiàng)l例》第二十七條規(guī)定，公司變更法定代表人的，應(yīng)當(dāng)自變更決議或者決定作出之日起30日內(nèi)申請變更登記；國家工商行政管理局《企業(yè)法人法定代表人登記管理規(guī)定》第三條規(guī)定，企業(yè)法人的法定代表人經(jīng)企業(yè)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得企業(yè)法人法定代表人的資格。

    據(jù)上述規(guī)定，法定代表人變更應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的變更登記手續(xù)。而變更工商登記僅是法定代表人的對外公示方式，不應(yīng)當(dāng)影響公司內(nèi)部對法定代表人變更的效力。對內(nèi)，董事長變更自合法的決議通過時(shí)即發(fā)生效力，董事長一經(jīng)任命即應(yīng)具有執(zhí)行公司相關(guān)事務(wù)的權(quán)力， 其所參加、主持的董事會所作出的決議是合法有效的。進(jìn)而言之，董事長是公司的法定代表人，但董事長與法定代表人不能畫等號。董事長的變更經(jīng)合乎法律和公司章程的程序即生效，而其法定代表人的身份則需要履行進(jìn)一步的變更登記手續(xù)方能確立。在未履行工商變更登記手續(xù)的情況下，乙對外不可以以法定代表人的身份活動，而對內(nèi)則可以以董事長的身份開展活動。對此論點(diǎn)，可以參考趙旭東教授關(guān)于公司章程變更的相應(yīng)觀點(diǎn)：“公司章程經(jīng)修改變更內(nèi)容之后，也必須辦理相應(yīng)的變更登記，否則，不得以其變更對抗第三人，這是章程變更的對外效力。至于變更章程的對內(nèi)效力，即對公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理而言，除非章程的變更附條件或者期限，否則，變更章程自股東會或者股東大會決議通過后即發(fā)生效力?！?②

    關(guān)于問題2，筆者認(rèn)為，在這種情形下，公司的法定代表人仍然是工商登記的甲，應(yīng)當(dāng)以公司營業(yè)執(zhí)照上的甲為法定代表人參加訴訟。因?yàn)?，首先，甲與乙的法定代表人身份的變更未經(jīng)法定登記機(jī)關(guān)的登記，從法律的意義上，乙還未取得法定代表人的身份。對此，歐盟第一號公司法指令第二節(jié)第8條規(guī)定有清晰的表述：作為公司機(jī)關(guān)被授權(quán)代表公司的人員的有關(guān)事項(xiàng)完成公開手續(xù)后，公司不得以其任命手續(xù)中的瑕疵對抗第三人，除非公司能夠證明第三人已經(jīng)知道這一瑕疵。③

    其次，在尊重公司合法變更董事長的同時(shí)，一個(gè)不可忽視的問題就是交易安全，所以對工商登記的內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)尊重。在現(xiàn)實(shí)生活中，與公司進(jìn)行交易的相對方，基本上是通過公司的工商登記來辨識公司的基本狀況的，如公司的資本、經(jīng)營范圍、法定代表人等等，進(jìn)而來決定自己的行為。工商登記的重要作用就是通過國家機(jī)關(guān)的審查來并確認(rèn)公司的基本狀況，并對這種確認(rèn)進(jìn)行公示，一方面加強(qiáng)了國家對市場主體的監(jiān)管，另一方面也可以免卻市場主體對每一個(gè)交易對象都必須詳加調(diào)查的麻煩，以降低交易的成本，從而保證交易的便捷，促進(jìn)市場的繁榮。由于工商登記具有其國家機(jī)關(guān)認(rèn)可的權(quán)威性和公示性，因此會產(chǎn)生公信力，也就是說相對人基于對這種國家權(quán)威性的信任所實(shí)施的法律行為應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，這就是一個(gè)交易安全的問題。

    如果一個(gè)善意的相對人與工商登記記載的法定代表人進(jìn)行交易，而該法定代表人已被股東會免職，從而該交易不能得到法律的認(rèn)可的話，那么工商登記制度保證交易安全性和促進(jìn)市場交易的價(jià)值就會變得毫無意義。因此，在考慮保護(hù)股東利益的同時(shí)，也必須兼顧市場交易安全的原則，而且在兩者相沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用交易安全優(yōu)先的原則。這是因?yàn)榻灰装踩潜ＷC市場高效、順利運(yùn)作的不可或缺的因素，如果案件的處理涉及到對法定代表人與相對方之間法律行為效力的認(rèn)定，則必須將交易安全與股東利益的保護(hù)加以綜合考量，從而作出合法合理、符合實(shí)際情況的處理。

    但是，在其他情形下，問題可能會復(fù)雜化。如例二：如果甲的董事長職務(wù)被免除，由乙接替，但未及到工商部門履行法定代表人的變更登記手續(xù)，即公司的法定代表人與董事長發(fā)生分離的情況下，甲以公司法定代表人的身份起訴某公司，但他的行為又與公司股東會和董事會的意志相悖，此時(shí)公司向法院出具了法定代表人為乙的撤訴申請書，提出公司已更換了法定代表人（并提供了股東會和董事會決議），正在辦理工商變更登記手續(xù)，認(rèn)為甲提起的訴訟不符合公司及股東的利益，因而提出撤回起訴，法院應(yīng)作何處理。筆者認(rèn)為，在本案中，工商登記載明的法定代表人既不具有代表公司的實(shí)質(zhì)合法性，而且其起訴行為也與股東會、董事會的真實(shí)意思發(fā)生沖突，屬于違背公司利益的行為。在已經(jīng)有股東會、董事會對此行為提出異議的前提下，如果還機(jī)械地認(rèn)定其行為就是公司的真實(shí)意思表示的話，就有可能發(fā)生管理層惡意訴訟導(dǎo)致公司利益受損的情況，顯然會損害股東的利益。因此，當(dāng)公司的股東會、董事會通過新的法定代表人以公司名義申請撤訴，并持有公司的合法印鑒時(shí)，在不影響交易安全的前提下，為保護(hù)公司股東的利益，應(yīng)當(dāng)予以許可。但是，這樣處理，就實(shí)質(zhì)上否定了法定代表人甲對于公司的代表權(quán)，嚴(yán)格意義上講是有悖于法律規(guī)定的。而如果依照我國法律對于法定代表人的界定，認(rèn)定除工商登記載明的法定代表人甲之外，其他人無權(quán)代表公司行使權(quán)力，則明顯有違公司利益。

    例三：法定代表人起訴法人（如法定代表人向法人主張報(bào)酬），該法定代表人以及該法定代表人授權(quán)的其他人還能否代表法人？一般情況下，法人的法定代表人對外代表法人，在訴訟中法定代表人為法人法定的訴訟人。在法人的法定代表人起訴法人的情況下，如果允許法定代表人仍然為法人的代表人的話，就將發(fā)生原告與被告的主體資格重合，這不符合民事訴訟的對審原則，也不利于保護(hù)法人的合法權(quán)益。因?yàn)樵诜ㄈ说睦婧推浯砣说睦嫦鄾_突的情況下，很難保證法人的代表人會盡職盡責(zé)地履行自己的職務(wù)。因此，此時(shí)應(yīng)當(dāng)否認(rèn)法定代表人代表法人的資格，法院應(yīng)當(dāng)依照職權(quán)通知法人的其他機(jī)關(guān)例如監(jiān)事、董事會、股東會等，甚至直接通知法人的股東，通知其另行派出代表參加訴訟，或者根據(jù)利害關(guān)系人的申請選任臨時(shí)的法定代表人。這樣處理，就實(shí)質(zhì)上又否定了法定代表人對于公司的代表權(quán)，與法律規(guī)定相悖。之所以出現(xiàn)例二、例三中的矛盾情況，是由于我國特殊的法定代表人制度所使然。

    在我國民法上，法定代表人的基本含義是法人的負(fù)責(zé)人，即代表法人行使職權(quán)的人。（《民法通則》第三十八條規(guī)定，依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人，是法人的法定代表人。）首先，作為法人的負(fù)責(zé)人，法定代表人是由法律或者法人的章程所規(guī)定的，但所謂依法人章程規(guī)定而成為法定代表人的，也必須以法律規(guī)定為依據(jù)。例如，公司章程可以規(guī)定董事長，但董事長是法定代表人卻是公司法所規(guī)定的。因此，法定代表人之“法定”強(qiáng)調(diào)的是法律的強(qiáng)制性規(guī)定。這是法定代表人制度的重要特點(diǎn)之一。其次，法定代表人只能是個(gè)人，盡管其常常是法人集體機(jī)關(guān)的成員之一，但是卻具有不同于其他法人機(jī)關(guān)成員的地位，他（或她）是依法律規(guī)定而具有特殊法律地位的人，即他（或她）是當(dāng)然代表法人的人，擁有法定的職權(quán)，對法人的事務(wù)負(fù)責(zé)。例如，同為董事會的成員，作為法定代表人的董事長與其他一般董事即具有不同的法律地位，只有董事長才有當(dāng)然代表法人的權(quán)力，其他董事則無此權(quán)力。在公司這樣的社團(tuán)法人中，法定代表人的這種特殊地位的獲得的基礎(chǔ)是社團(tuán)成員的意思（如董事長由選舉產(chǎn)生），但更為主要的是由于法律的直接規(guī)定。如公司雖設(shè)董事長，但不以董事長而以其他董事代表法人，雖體現(xiàn)公司成員的意思，但有違法律的規(guī)定，而得不到法律的確認(rèn)。如其他董事欲獲得代表權(quán)，則須得到董事長的授權(quán)。此時(shí)，獲得授權(quán)之董事，其身份實(shí)際上是法人的人，而非代表人。顯然這與法人機(jī)關(guān)中董事均有代表權(quán)的傳統(tǒng)民法觀念不同。

    我國的這種法定代表人制度在訴訟中體現(xiàn)出不合理的一面，它不利于公司訴權(quán)的行使，尤其不利于董事長侵害公司利益時(shí)的訴訟救濟(jì)。依照法定代表人制度，董事長不僅在一般的公司事務(wù)中享有法定的代表權(quán)，而且在公司訴訟事務(wù)中也享有法定的代表權(quán)，其在訴訟上具有不可替代的位置。公司其他董事除非得到董事長的授權(quán)，否則不得參加訴訟，更不得代表公司提起訴訟。這對于公司訴權(quán)的行使極為不利。當(dāng)公司利益受到侵害時(shí)，如董事長不論基于何種考慮對訴訟持消極態(tài)度，無意提起訴訟，公司就無從啟動訴訟，以保護(hù)自己的利益。反之，如董事長由于沖動或其他因素而行使訴權(quán)，或如例二，董事長職務(wù)被免除，由其他人接替，但未及到工商部門履行法定代表人的變更登記手續(xù)，即公司的法定代表人與董事長發(fā)生分離的情況下，原董事長以公司法定代表人的身份代表公司向法院提起訴訟，而多數(shù)董事卻認(rèn)為不當(dāng)，則其他董事再有充分的理由也無法阻止可能發(fā)生的訴權(quán)濫用。倘若發(fā)生董事長侵害公司的利益，由于董事長才有代表公司的權(quán)力，寄希望于董事長代表公司起訴自己或其存有利益的其他公司，則完全是不現(xiàn)實(shí)的；如其他董事或股東為維護(hù)公司利益而提起訴訟，即使得到法院的支持，也仍然會遇到法律上的困難。

    法人是組織，法人必須通過自然人才能參加民事活動，實(shí)現(xiàn)其民事主體的功能。因此，法人必然要設(shè)置代表人制度，由代表人代表法人參加民事活動。法人代表權(quán)的安排應(yīng)屬于法人自己的事務(wù)，應(yīng)當(dāng)由法人自己來決定，而不應(yīng)由立法者來決定。

    因此，應(yīng)當(dāng)考慮取消關(guān)于法人代表人的強(qiáng)制性規(guī)定，改由法人的章程來約定，將法人的代表權(quán)授予董事會（或股東會），而非董事長個(gè)人，實(shí)行當(dāng)事人意思自治原則，使董事會（或股東會）成為名副其實(shí)的代表機(jī)關(guān)。按照董事會（或股東會）代表制，全體董事（或股東）均有代表權(quán)。在法人的活動中，董事會（或股東會）可以根據(jù)具體情況確定最為合適的代表人，可以是單一代表，也可以是共同代表（如有關(guān)文件須有兩個(gè)董事會確定的代表人共同簽字才有效），還可以就法人的不同事務(wù)分別確定代表人。如此，可以消除我國法定代表人制度在訴訟中的不利后果，也可以解決前述例二、例三中的難題，既不違反法律規(guī)定，也尊重了公司的真實(shí)意思表示。

    注釋：

    ①當(dāng)然，也有例外情形──《公司法》第五十一條規(guī)定：有限責(zé)任公司不設(shè)董事會的，執(zhí)行董事為公司的法定代表人。為方便行文，本文即以設(shè)董事會的公司論之。

    ②趙旭東主編：《公司法學(xué)》，高等教育出版社，2003年版，第163頁。

篇9

一、國家開放大學(xué)法學(xué)本科畢業(yè)論文考核機(jī)制的現(xiàn)狀及存在的問題

(一)國家開放大學(xué)法學(xué)本科畢業(yè)論文考核機(jī)制的現(xiàn)狀

畢業(yè)論文寫作是開放教育中的重要環(huán)節(jié)，是提高學(xué)生專業(yè)素質(zhì)，達(dá)到專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)的必要步驟，在整個(gè)教學(xué)過程中有著十分重要的地位。為了規(guī)范畢業(yè)論文的寫作和指導(dǎo)，中央廣播電視大學(xué)于2002年5月出臺了《關(guān)于“中央廣播電視大學(xué)人才培養(yǎng)模式改革與開放教育試點(diǎn)”法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)論文工作的意見(試行)》。

1．畢業(yè)論文基本要求。選題必須是法學(xué)專業(yè)范圍，不能用?？飘厴I(yè)論文替代本科畢業(yè)論文。畢業(yè)論文形式必須為學(xué)術(shù)性論文，不能用法學(xué)案例評析、社會實(shí)踐調(diào)查報(bào)告、法律工作總結(jié)等其它形式。畢業(yè)論文正文字?jǐn)?shù)必須在6000字以上。畢業(yè)論文選題不能太集中，本科階段課程內(nèi)容選題要高于總選題的30%，選題要同我國司法實(shí)踐相結(jié)合。

2．指導(dǎo)教師資格與職責(zé)。本科畢業(yè)論文指導(dǎo)教師必須由政治素質(zhì)好、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)、寫作水平高的老師擔(dān)任，一般選用中級職稱或是具有碩士學(xué)位的人員。本科畢業(yè)初級職稱的教師工作五年以上才有資格擔(dān)任本科論文指導(dǎo)教師。本科畢業(yè)工作五年以上的審判員、檢察員、律師也可以被聘為本科畢業(yè)論文指導(dǎo)教師。指導(dǎo)教師指導(dǎo)學(xué)生選題，資料收集、寫作方法的運(yùn)用、文獻(xiàn)檢索、寫作提綱的擬定、督促學(xué)生按寫作計(jì)劃完成初稿;論文初稿進(jìn)行審閱，提出修改意見;對論文定稿進(jìn)行成績初評，書寫評語。

3．論文答辯及成績評定。開放教育法學(xué)本科學(xué)員須全員參加畢業(yè)論文答辯。答辯組由3人組成，答辯主持人須具備高級職稱，答辯組由電大教師和外校答辯教師組成。法學(xué)本科畢業(yè)論文成績的認(rèn)定除了要看畢業(yè)論文的本身質(zhì)量外，還要看學(xué)員現(xiàn)場答辯的情況，通過答辯來檢驗(yàn)論文是否為學(xué)員本人完成。成績分為不及格、及格、中等、良好、優(yōu)秀五個(gè)等第。優(yōu)秀人數(shù)不得超過參加答辯總?cè)藬?shù)的20%。

(二)開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文考核機(jī)制中存在的問題

1．教學(xué)計(jì)劃中學(xué)術(shù)訓(xùn)練課程缺失。開放教育法學(xué)本科教學(xué)計(jì)劃中沒有論文寫作課程，課程考核方式也都是考試形式。學(xué)員沒有經(jīng)過專門的學(xué)術(shù)訓(xùn)練，缺乏論文寫作的能力。學(xué)員不知道如何收集資料，不知道如何撰寫研究綜述，不知道論文的布局謀篇。雖然有開設(shè)《法律文書》課程，但講授內(nèi)容為司法機(jī)關(guān)、公證機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)法律文書的規(guī)范和要求，并非學(xué)術(shù)論文技能的訓(xùn)練。

2．畢業(yè)論文表現(xiàn)形式單一。畢業(yè)論文只能寫學(xué)術(shù)型論文，導(dǎo)致部分學(xué)術(shù)功底差，但實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的學(xué)員興趣不大。學(xué)術(shù)型論文需要提出問題、分析問題、解決問題的格式，束縛了學(xué)員的手腳，難以調(diào)動學(xué)員的寫作熱情，不能充分發(fā)揮學(xué)員的經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢。

3．畢業(yè)論文答辯過場化。答辯過程中有一部分學(xué)員答不出來答辯教師提出的問題，部分學(xué)員法學(xué)基礎(chǔ)知識欠缺不能很好的回答提問，但為了能讓畢業(yè)率達(dá)到一定的比例，答辯主持人往往會放寬答辯要求，一個(gè)班級只留下一兩個(gè)最差的同學(xué)不通過，其他同學(xué)即使再差，也送個(gè)及格分?jǐn)?shù)。導(dǎo)致整個(gè)論文答辯過程不是很嚴(yán)謹(jǐn)，學(xué)員認(rèn)為通過太容易，不能夠引起學(xué)員的重視，不利于論文寫作質(zhì)量的提高。

4．存在抄襲和購買論文的現(xiàn)象。開放教育學(xué)員因?yàn)闆]有時(shí)間或是因?yàn)槟芰Σ蛔銦o法按時(shí)完成畢業(yè)論文，但為了畢業(yè)，就去網(wǎng)上抄論文或是花錢買論文，助長了不正之風(fēng)，構(gòu)成了學(xué)術(shù)腐敗。

二、開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化的機(jī)遇和挑戰(zhàn)

(一)國家開放大學(xué)的成立為開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化創(chuàng)造了條件

電大開放教育法學(xué)本科過去是同中國政法大學(xué)聯(lián)辦，在教學(xué)和畢業(yè)論文寫作等環(huán)節(jié)受聯(lián)辦學(xué)校的制約。2012年國家開放大學(xué)在人民大會堂正式揭牌成立。國家開放大學(xué)可以設(shè)置本科專業(yè)，按教育部規(guī)定，首批設(shè)置本科專業(yè)為19個(gè)，這19個(gè)專業(yè)有獨(dú)立發(fā)放畢業(yè)證書和學(xué)位證書的資格，其中就包括法學(xué)專業(yè)。國家開放大學(xué)可以自主設(shè)定教學(xué)計(jì)劃，決定畢業(yè)論文的形式?？梢哉f國家開放大學(xué)的成立為開放教育法學(xué)本科畢業(yè)的改革提供了可能性。

(二)國家開放大學(xué)人才培養(yǎng)目標(biāo)也需要開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化

開放教育的教學(xué)具有開創(chuàng)性［4］，開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文的多元化必將更加適合成人學(xué)生，更符合開放大學(xué)培養(yǎng)應(yīng)用型法律人才的需求。應(yīng)用型法律人才，應(yīng)具備高尚的職業(yè)道德，具備扎實(shí)的法律專業(yè)知識，具有嫻熟的法律職業(yè)技能，能夠公平合理地處理法律糾紛。［5］調(diào)查報(bào)告、案例分析等形式更有利于學(xué)員將法學(xué)理論同自己的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合，對學(xué)員的職業(yè)技能的提高更有幫助，更有利于促進(jìn)知識向技能的轉(zhuǎn)變。

(三)開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化有利于法學(xué)教師自身素質(zhì)的提升

電大系統(tǒng)的法學(xué)教師在學(xué)歷、教學(xué)水平和業(yè)務(wù)能力上和普通高校的教師都有一定差距，這其中有制度的原因也有電大系統(tǒng)自身的原因。省級電大以下的法學(xué)教師無法兼職從事律師職業(yè)，導(dǎo)致這些法學(xué)教師無法案件。電大系統(tǒng)組織的法學(xué)教師業(yè)務(wù)培訓(xùn)數(shù)量也不多，省級電大的老師還有機(jī)會參加培訓(xùn)，基層電大法學(xué)教師很少有機(jī)會參加培訓(xùn)。一所基層電大，法學(xué)教師只有一兩個(gè)，教研活動很難開展，在教學(xué)壓力不大的情況，教學(xué)技能很難提高。如果開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化，將促進(jìn)促使教師知識更新，并提高法學(xué)實(shí)踐能力。

三、普通高校法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化改革的嘗試

(一)安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

如果學(xué)生的學(xué)術(shù)功底較好，可以通過撰寫傳統(tǒng)畢業(yè)論文來獲得學(xué)分。此外，學(xué)生還有其他選擇，或是在有國際國內(nèi)刊號的雜志上，或是提交社會實(shí)踐調(diào)查報(bào)告。還可以選擇模擬審判案卷及審結(jié)報(bào)告或法律意見書作為畢業(yè)論文成果形式。畢業(yè)論文的形式確定后，不得隨意更改，確需更改的，須報(bào)指導(dǎo)教師同意，并須重新開題答辯。

(二)武漢大學(xué)東湖分校法學(xué)院

武漢大學(xué)東湖分校法學(xué)院實(shí)行畢業(yè)論文“雙軌制”改革，在法學(xué)專業(yè)114名大四學(xué)生中，推行法庭模擬審判和論文結(jié)合的方式，法庭上的表現(xiàn)和制作完整的卷宗占60%，論文占40%。目前，此項(xiàng)改革尚未全面推開，該校采取自愿選擇方式，在2011屆114名畢業(yè)生中，已有22人選擇了“上法庭”模式，其余學(xué)生還按傳統(tǒng)模式寫作畢業(yè)論文。［6］

(三)山東大學(xué)威海分校

法學(xué)本科生科研立項(xiàng)、“挑戰(zhàn)杯”全國大學(xué)生課外學(xué)術(shù)科技作品競賽、暑期和寒假社會實(shí)踐活動的優(yōu)秀研究成果經(jīng)鑒定程序直接轉(zhuǎn)化為畢業(yè)論文。

(四)中國政法大學(xué)

中國政法大學(xué)本科畢業(yè)論文除了學(xué)術(shù)型畢業(yè)論文形式之外，新增案例分析、畢業(yè)設(shè)計(jì)和調(diào)研報(bào)告三種形式。［7］

(五)西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

2008年年底，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院宣布改革舉措:2009年畢業(yè)的本科生必須寫案例分析，而且必須是具有爭議、比較新穎、有研究價(jià)值的案例。［8］

(六)華僑大學(xué)法學(xué)院

法學(xué)院要求畢業(yè)生在實(shí)習(xí)過程中，復(fù)印一個(gè)已結(jié)案件的全部卷宗。案件可以是刑事案件或民商事案件，也可以是行政案件或其他案件，但復(fù)印卷宗必須完整。根據(jù)該卷宗呈現(xiàn)出來的證據(jù)材料，對該案件的性質(zhì)和判定結(jié)論進(jìn)行分析，并撰寫案例評析報(bào)告，內(nèi)容包括:案件的簡介、證據(jù)的認(rèn)定(事實(shí)認(rèn)定)、法律適用(實(shí)體法和程序法)以及最后的認(rèn)定結(jié)論。畢業(yè)生在答辯的時(shí)候，必須帶上復(fù)印的全部卷宗，以便備查，期間要求畢業(yè)生先介紹該案件的情況，并提出自己的處理意見以及事實(shí)與法律根據(jù)。答辯老師可以根據(jù)該案件的具體情況，從實(shí)體法和程序法的角度，對案件處理提出問題，要求學(xué)生回答自己是如何處理案件以及認(rèn)定結(jié)論的事實(shí)與法律根據(jù)。答辯老師根據(jù)畢業(yè)生撰寫的案例評析報(bào)告的質(zhì)量和答辯的表現(xiàn)進(jìn)行評分。［9］

四、開放教育法學(xué)本科畢業(yè)論文多元化制度設(shè)計(jì)

國家開放大學(xué)可以嘗試畢業(yè)論文改革，既保留傳統(tǒng)畢業(yè)論文，也采用其他形式。

(一)傳統(tǒng)型畢業(yè)論文

論文的選題必須是法學(xué)專業(yè)范圍，選題要結(jié)合自己的工作實(shí)際，切記題目不能過大，如在題目中出“中國”或是“我國”等字樣，撰寫的論文能夠解決生活或是工作中遇到的實(shí)際問題。學(xué)員論文選題盡量不要重復(fù)，最好一人一題。在論文的格式和學(xué)術(shù)規(guī)范上要嚴(yán)格要求學(xué)員，論文格式必須符合要求，字?jǐn)?shù)不少于6000字。論文的復(fù)制比必須控制在規(guī)定范圍之內(nèi)。論文理論性方面的要求可以適當(dāng)降低，論文的寫作著重在于培養(yǎng)一種法律思維能力，重在理論與實(shí)踐的有機(jī)結(jié)合。根據(jù)開放教育法學(xué)本科學(xué)生的工作性質(zhì)和生活閱歷，引導(dǎo)其選擇能將工作經(jīng)驗(yàn)、生活積累都運(yùn)用起來的題目，以充分發(fā)揮社會經(jīng)驗(yàn)豐富，動手能力強(qiáng)的優(yōu)勢，而避免了理論基礎(chǔ)相對較薄弱的劣勢，從而揚(yáng)長避短，寫出具備電大畢業(yè)論文特色的高質(zhì)量論文。［10］

(二)調(diào)研報(bào)告

在課程教學(xué)過程中，輔導(dǎo)教師可以通過專題討論、主題辯論、布置小論文等方式，引導(dǎo)學(xué)員將自己的工作實(shí)踐同法學(xué)專業(yè)課程相給合，確定調(diào)研主題。教師要對學(xué)員的調(diào)研活動及調(diào)研報(bào)告的撰寫進(jìn)行指導(dǎo)，提高學(xué)員運(yùn)用法學(xué)知識解決和分析實(shí)際問題的能力。調(diào)研報(bào)告原始材料應(yīng)真實(shí)可信，調(diào)研內(nèi)容應(yīng)具有較強(qiáng)的典型性、實(shí)證性和時(shí)效性，調(diào)研材料能有效支持調(diào)研報(bào)告，調(diào)研報(bào)告能解決實(shí)際問題，在解決問題的過程中審視現(xiàn)有法學(xué)理論，研究報(bào)告有一定的指導(dǎo)意義。調(diào)研報(bào)告應(yīng)格式規(guī)范，內(nèi)容明確、資料充實(shí)、方法科學(xué)、結(jié)論可靠，字?jǐn)?shù)不少于10000字。

(三)模擬審判

模擬審判是一項(xiàng)最綜合、最全面的實(shí)踐性環(huán)節(jié)，通過一個(gè)模擬法庭的組織與演練，可使參加的學(xué)生熟悉相關(guān)的訴訟程序、掌握所涉及的各種訴訟法律文書的寫作，培養(yǎng)他們的組織能力、善辯能力及綜合分析問題、解決問題的能力［11］。輔導(dǎo)教師帶領(lǐng)學(xué)員去法院旁聽，和學(xué)員共同確定模擬法庭選用案例，確定模擬法庭開庭計(jì)劃，指導(dǎo)學(xué)員完成所有訴訟文書的撰寫。模擬審判適用普通一審程序。模擬審判全過程的演示，不僅要求學(xué)生具有扎實(shí)的專業(yè)知識，更是對其組織能力、語言表達(dá)能力、寫作能力的一次全面考核，而法律文書和判決書的撰寫又可以檢測學(xué)生對所學(xué)理論和法律條文的實(shí)際運(yùn)用能力［6］。沒有撰寫法律文書的學(xué)員可以撰寫審判總結(jié)上交。輔導(dǎo)教師根據(jù)學(xué)員在模擬審判過程中的表現(xiàn)及提交的訴訟文書和總結(jié)給學(xué)員打分，審判過程中的學(xué)員演示表現(xiàn)占總成績的60%，提交的訴訟文書或是總結(jié)占總成績的40%。

(四)

鼓勵學(xué)員在讀書期間撰寫、，學(xué)校對公開的同學(xué)依期刊的不同級別給予一定的補(bǔ)助。公開發(fā)表的論文選題必須是在法學(xué)專業(yè)范圍之內(nèi)，作者所屬單位必須是學(xué)員就讀的學(xué)校。論文應(yīng)符合學(xué)術(shù)規(guī)范，沒有學(xué)術(shù)不端行為。學(xué)校對學(xué)員上交的發(fā)表過的論文進(jìn)行成績評定時(shí)要進(jìn)行學(xué)術(shù)不端檢測。論文應(yīng)當(dāng)觀點(diǎn)明確、論證充分、方法科學(xué)、邏輯嚴(yán)密、層次清晰、結(jié)構(gòu)合理。在南大核心期刊和北大核心期刊上的發(fā)表的論文只要達(dá)到4000字即可，在其它公開出版且有國際和國內(nèi)刊號的刊物上發(fā)表的論文要達(dá)到6000字。在公開出版的論文集或其他公開出版的編著中發(fā)表，且字?jǐn)?shù)在6000字以上的學(xué)術(shù)論文，應(yīng)具備申請認(rèn)定的資格。

(五)審判卷宗

在法院工作的學(xué)員或是參加法院實(shí)習(xí)的學(xué)員可以對本人審判或是參與過的案例進(jìn)行歸納、匯總、分析和總結(jié)。要求學(xué)員提供完整的案件卷宗，卷宗及審結(jié)報(bào)告要符合格式要求，要對案件的基本經(jīng)過、案件中證據(jù)的采信、法律的運(yùn)用情況進(jìn)行詳細(xì)的描寫，以不少于4000個(gè)字為宜。

(六)論文獲獎

篇10

關(guān)鍵詞：行政訴訟，行政訴訟類型，行政訴訟法的修改

 

一、行政訴訟類型化和行政訴訟類型的定義

“類型”語意解釋：“類，種類相似，惟犬最甚。從“犬”，因犬種類最相似-《說文》。“類型則是指一定數(shù)量的人或事物，具有把他們與一個(gè)集體或種類區(qū)分開的共同特征或特點(diǎn)。筆者認(rèn)為，由于類型較之抽象概念更接近于生活事實(shí)，同時(shí)又與具體的、個(gè)別的社會現(xiàn)象保留了事物的個(gè)別特征，從而使其具有相對的確定性。嚴(yán)格的講類型是介于抽象和具體之間的中介物，其較抽象概念具體，相對講來“具有較高的認(rèn)識價(jià)值”。

行政訴訟類型字面上意為對有共同特點(diǎn)或特性行政訴訟的系統(tǒng)化歸類后形成的行政訴訟的種類。但是要在行政法學(xué)理論上給行政訴訟類型下一個(gè)恰到好處的定義是一件很困難的事情。這是因?yàn)樾姓V訟類型涉及到行政訴訟過程中方方面面的問題，從訴訟的提起、受案的范圍、審理的規(guī)則到證明的標(biāo)準(zhǔn)、裁判的方法無一不與行政訴訟類型相關(guān)。行政訴訟是動態(tài)的過程。這就決定了我們給行政訴訟類型下定義時(shí)要充分體現(xiàn)出各訴訟主體之間的互動關(guān)系，體現(xiàn)出行政訴訟是一個(gè)動態(tài)的過程。

筆者較為認(rèn)同行政訴訟類型是根據(jù)行政訴訟的性質(zhì)與行政相對人的訴訟請求而對行政訴訟進(jìn)行歸類，并由法院依據(jù)不同種類的行政訴訟所適用的法定的裁判方法進(jìn)行裁判的訴訟形態(tài)。

二、行政訴訟類型化的價(jià)值

行政訴訟類型化的價(jià)值就是行政訴訟價(jià)值在行政訴訟類型中的具體化。所謂法的價(jià)值，是指在法與人的關(guān)系中，作為客體的法按照主體的需要對主體產(chǎn)生效應(yīng)的屬性，它具體表現(xiàn)為人們?yōu)榉纱_定的法律所追求的目標(biāo)、法律在追求這些目標(biāo)時(shí)的實(shí)際效果以及人們依據(jù)這些目標(biāo)對這些效果的評價(jià)等。價(jià)值描述的是主體與客體之間的一種關(guān)系，它的內(nèi)容是一種客體主體化的問題即以作為主體的人按照自己的內(nèi)在尺度和需要認(rèn)識客體、改造客體從而使客體所具有的能夠滿足主體需要的各種有用的屬性。

（一）便于行政相對人接近訴訟、接近正義。國家建立之初，公民把自己的權(quán)力轉(zhuǎn)交給國家去行使，但政府也不是“天使”，因而各種針對公民權(quán)利遭到侵害時(shí)的救濟(jì)措施就成為必要。訴訟是公民保障自己權(quán)利的最后一道屏障，從程序正義的觀點(diǎn)出發(fā)，訴訟也是最為有效的手段。公民的行政救濟(jì)權(quán)就是其中一項(xiàng)重要的權(quán)利。可是，我國的行政訴訟法1989年頒布以來，行政訴訟的受案率在經(jīng)歷幾年的絕對快速增長后卻出現(xiàn)持續(xù)走低的態(tài)勢。其中的原因何在呢？筆者認(rèn)為原因之一就在于行政訴訟的非類型化對公民行政訴訟法律意識的消極影響。在行政法主體中，行政機(jī)關(guān)可以扮演多重角色，行政訴訟的性質(zhì)也不僅僅限于行政相對人處于被管理地位而行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力這一種。我國的行政訴訟法的立法例中并未體現(xiàn)出行政訴訟性質(zhì)的多樣性。只是在公民的訴權(quán)中規(guī)定公民、法人和其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法利益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。這樣的規(guī)定明顯有套用民事訴訟立法例的痕跡，因?yàn)槊袷略V訟的性質(zhì)很明確就是處理平等主體之間所產(chǎn)生的民事爭議。這樣的做法未免過于簡單化。其導(dǎo)致的直接后果是不利于國民行政訴訟法律意識的提高。1989年行政訴訟法的頒布實(shí)施，具體行政行為被明確列入司法審查的范圍，從此為民告官提供了法律上的依據(jù)。公民的民主、法治意識有了很大的提高?，F(xiàn)在，十多年過去了，對許多老百姓來說行政訴訟的性質(zhì)在他們的眼中仍舊是模糊的。法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)以及法治進(jìn)程的加速歸根結(jié)底需要全民法律意識的提高。國家的責(zé)任不單在以公共的立場為公民伸張權(quán)利，維護(hù)人道、公平和正義；國家更應(yīng)增強(qiáng)公民權(quán)利的自我保護(hù)功能，使公民權(quán)利得以充分的自我表達(dá)，自我伸張。因?yàn)?，沒有誰比自己更清楚自己的權(quán)利狀態(tài)，沒有誰比自己更清楚自己的維權(quán)需要。促進(jìn)公民權(quán)利的自我保護(hù)功能，就能形成對于政府權(quán)力的全方位監(jiān)督，使其逐步馴化，從而最終形成代表國家的司法機(jī)關(guān)和公民雙方的理性互動，合作互利。司法機(jī)關(guān)說“不”和公民權(quán)利自我保護(hù)雙管齊下，政府的法外用權(quán)才可能真正銷聲匿跡；發(fā)展經(jīng)濟(jì)與保障基本人權(quán)、繁榮與進(jìn)步、強(qiáng)大與文明才可能兼而得之，這對于構(gòu)建和諧社會無論從目前看，還是從長遠(yuǎn)看，也都具有積極意義。行政訴訟的類型化有利于厘清行政訴訟性質(zhì)的多樣性，能夠順應(yīng)行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大化的趨勢，能夠使得相對人更明確自己所享有的訴權(quán)，從而使得相對人能更好的接近訴訟，以權(quán)利制約權(quán)力，通過訴訟以更好的保證正義的實(shí)現(xiàn)。

（二）有效的控制與監(jiān)督行政權(quán)。古希臘哲學(xué)家亞里士多德主張“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”，“法治應(yīng)當(dāng)包含的兩層意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。”我國已將“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”寫入憲法。依法行政也是依法治國的應(yīng)有之意。可以說我國現(xiàn)階段強(qiáng)調(diào)的形式行政，沒有法律的依據(jù)，就沒有合法的行政。行政應(yīng)當(dāng)有行為法的依據(jù)，又應(yīng)當(dāng)有組織法的依據(jù)。那么，有一部制定良好、能夠順應(yīng)時(shí)展的相對健全的行政訴訟法就顯得非常重要。。行政訴訟的類型化，可使行政訴訟法及相應(yīng)的制度系統(tǒng)化，使得司法權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系明晰化，從而加強(qiáng)司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)控力度。。類型化后明晰的司法審查范圍本身對行政機(jī)關(guān)權(quán)力的行使就有著良好的警示的作用。司法女神利劍時(shí)刻高舉，行政機(jī)關(guān)的法外用權(quán)的恣意性必將得到遏制，其依法行政的意識必將得到增強(qiáng)。

（三）保障審判的公正和效率。“刑不可知則威不可測”，從立法的技術(shù)上來講，一部語言過于專業(yè)，而使得普通公民難于理解的法律只不過是法律專業(yè)人士的專利。這與奴隸社會的不成文法，封建社會的統(tǒng)治階級的工具法實(shí)際效果并無多大的區(qū)別。我國是人民當(dāng)家作主的社會主義國家，立法上理應(yīng)力求法律語言的簡潔，條理，系統(tǒng)，可操作性。至少要讓人民群眾知道哪些性質(zhì)的行政行為可以受到司法的監(jiān)督和制約。在現(xiàn)實(shí)的行政訴訟過程中，法院的受理與不受理，才可以得到人民群眾的評說，而不再只局限于行政訴訟法學(xué)界的批評和爭論，從而促進(jìn)審理的公正。而且類型化之后，法院裁判的權(quán)限，裁判的方式等也會具有更大的確定性和可操作性。判斷行政訴訟案件也不會象以往那樣令法官頭痛了。這樣就可以大大的提高審判的效率，從而達(dá)到訴訟經(jīng)濟(jì)的目的。

對訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論的研究，是任何訴訟具體問題研究的前提。。實(shí)際上，行政訴訟類型化是個(gè)系統(tǒng)性的工程，有許多問題還有待學(xué)術(shù)界研究和爭鳴，以打好類型化的理論基礎(chǔ)。只有待理論的討論成熟之后，類型化才會對我國的立法和司法作出其應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

1.陽瀾.論行政過程利益分配的法律規(guī)制[D]. 中國優(yōu)秀碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫,2008,(05)

2.王真錚.行政法視野下的公證和物權(quán)登記[D]. 中國優(yōu)秀碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫,2008,(05)

3.王鵬. 行政訴訟的法律適用問題研究[D]. 中國優(yōu)秀博碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫 (碩士), 2006,(12) .