導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典的編撰歷程，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

在原有債法缺陷的誘導(dǎo)以及歐共體指導(dǎo)條例、國際條約的推動下，德國民法典完成了自1900年實施以來的最大一次變革。以強調(diào)消費者保護思想與吸收對電子商務(wù)的規(guī)定為標(biāo)志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世紀的法典化運動的前沿。這次改革對于同樣在醞釀制定民法典的中國而言，其啟示就是必須要有國家的領(lǐng)導(dǎo)與組織、嫻熟的立法技術(shù)、充分的法典編撰以及恰當(dāng)?shù)臅r機。

Abstracts(英文摘要)

Basedonthedefectsoftheformerlylawofobligations(Schuldrecht)undpushedforwardbydirectivesoftheEUandinternationalconventions,theGermanCivilCode(BürgerlichesGesetzbuch)hasfulfilleditslargestReformsinceitsenforcementin1900.IneffectfromJanuary1,2002,thenewlypromulgatedCivilCodeplaysaleadingroleinthecodificationmovementofthe21stcenturythankstoitsemphasizingonconsumerprotectionandabsorbingtheregulationofE-commerce.TheEnlightenmentoftheGermanReformforChina,whichisconsideringtodraftitsowncivilcode,shouldbeastrongpoliticalwillandorganization,skilledlegislativetechnique,adaquatepreparationfordraftingthecodeaswellasapropertime.

關(guān)鍵詞

民法典法典化債法德國中國

Keywords

CivilCode,codification,lawofobligations,Germany,China

目次

一、民法典債法改革之目的

1、德國國內(nèi)法的缺陷與債法改革

2、歐共體的指導(dǎo)條例對德國債法改革的影響

3、國際條約對債法現(xiàn)代化的要求

二、民法典債法改革前后的主要變化

1、概覽

2、訴訟時效法的變化

3、新的履行障礙法（違約法）

4、解約權(quán)

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責(zé)任的新規(guī)定

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

7、營銷法與消費借貸法的變化

三、債法改革的歷程與法學(xué)界的批評

1、債法改革歷程回顧

2、德國法學(xué)界的批評

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

1、法典化的作用與應(yīng)變能力

2、法典化的內(nèi)容與條件

3、法典化的政治動因與政府作用

一、民法典債法改革之目的

德國《債法現(xiàn)代化法》[1]已于2002年1月1日生效。這次的債法改革根本性地改變已經(jīng)有100年歷史的德國《民法典》的面貌。盡管這次由德國司法部掀起的改革遭到了法學(xué)界的部分批評，但是這次改革注定是必然的，因為不僅有德國加入的國際條約以及歐洲共同體的有關(guān)指導(dǎo)條例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分別介紹。

1、德國國內(nèi)法的缺陷與債法改革

這次債法改革的主要目的在于徹底地克服民法典之債法部分的結(jié)構(gòu)性缺陷。原有債法的最大缺陷在于，許多有關(guān)債法的規(guī)定零星地體現(xiàn)在一些特別法以及由聯(lián)邦法院的判決形成的新型制度中，而這些規(guī)定與判例制度長期以來沒有被納入民法典之中[2]，形成了"體外循環(huán)"現(xiàn)象。從這個意義上說，債法改革之前的民法典已經(jīng)名不副實。正如德國著名民法學(xué)家梅迪庫斯所指出，"民法典已經(jīng)腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已經(jīng)不能適應(yīng)變化了的經(jīng)濟關(guān)系，而不得不借助于聯(lián)邦法院的判決來完善。改革前的民法典已經(jīng)無法肩負作為私法制度的基本法的重任。

例證之一就是民法典之一般債法中的"履行不能"[4]制度（類似不可抗力）的失靈。作為履行不能的表現(xiàn)形式之一的"履行障礙"[5]制度本來是德國民法典設(shè)計的核心制度之一，但是在實踐中卻沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。取而代之的是德國法學(xué)界以及聯(lián)邦法院發(fā)展起來的"積極違約"[6]（或"積極侵害債權(quán)"制度）以及締約過失[7]制度，通過這兩項制度，才真正解決了買賣合同以及加工合同法中的品質(zhì)擔(dān)保瑕疵問題。例如，在買賣法中，積極違約以及締約過失制度就擴大了合同當(dāng)事人的損害賠償請求權(quán)，而按照原民法典的規(guī)定，僅當(dāng)在存在欺詐并且對品質(zhì)無具體約定的情況下，才可以主張損害賠償。此外，借助于這兩項制度還解決了原民法典第477條以及第638條規(guī)定的訴訟時效過短所帶來的實踐問題[8]。不過，這樣一來，在確定請求權(quán)的訴訟時效時，就要區(qū)分所謂"瑕疵責(zé)任"[9]和"因瑕疵而帶來的后果責(zé)任"[10]；對瑕疵之后果責(zé)任又要區(qū)分"有瑕疵的后果責(zé)任"和"無瑕疵的后果責(zé)任"以及區(qū)分"直接的瑕疵責(zé)任"與"間接的瑕疵責(zé)任"，不同的責(zé)任的訴訟時效是不同的。如此復(fù)雜的規(guī)定已經(jīng)使得合同的當(dāng)事人無法合理地預(yù)計其請求權(quán)到底是在6?鱸率Щ故竊謐畛さ?0年失效[11]。如果說6個月的訴訟時效太段的話，那么30年的一般訴訟時效相對于今天快節(jié)奏的經(jīng)濟生活而言則顯然太長了。所以全面地改革債法中的時效法規(guī)定已經(jīng)成了當(dāng)務(wù)之急。

例證之二就是德國民法典的其他缺陷，例如在法定的或者約定的退約權(quán)（或解約權(quán)）[12]方面的各種"謹慎義務(wù)"[13]標(biāo)準(zhǔn)問題。同樣，原民法典第325條、326條規(guī)定的解約權(quán)與損害賠償請求權(quán)之不可兼容性[14]在實踐中也產(chǎn)生了問題，因為過去不允許將解約權(quán)轉(zhuǎn)化為損害賠償請求權(quán)，因此如果當(dāng)事人事先根本沒有預(yù)計到可能解約，一方聲明解除合同將給對方產(chǎn)生十分不利的后果。在買賣合同法的實踐中，一般是賦予合同當(dāng)事人要求修理或者重新履行之請求權(quán)[15]，而民法典中原來的以特定物買賣[16]為原型而設(shè)計的債法制度顯然已經(jīng)不合適宜[17]。

2、歐共體的指導(dǎo)條例對德國債法改革的影響

除了德國民法典的自身缺陷外，歐洲共同體的指導(dǎo)條例也使得有改革債法的必要，因為按照歐洲共同體條約[18]的規(guī)定，成員國有義務(wù)在規(guī)定的期限內(nèi)轉(zhuǎn)化歐洲共同體頒布的指導(dǎo)條例。這次民法改革一共涉及到歐共體頒布的13個指導(dǎo)條例[19]，其中最重要是下面的三個。

首先，歐共體議會及其理事會于1999年5月25日所頒布的《消費物買賣以及消費物擔(dān)保指導(dǎo)條例》[20]規(guī)定成員國應(yīng)當(dāng)將本條例的規(guī)定最遲于2002年1月1日之前轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。該條例只涉及到消費者與經(jīng)營者簽定的動產(chǎn)物買賣合同，包括簽定合同時買賣物尚不存在時的買賣（條例第1條）。因此純粹私人之間、企業(yè)之間簽定的買賣合同或者不動產(chǎn)買賣合同不受該條例的調(diào)整。條例第2條規(guī)定了所謂買賣物的"適約性"[21]，因此，即使是種類物買賣，買方也有權(quán)主張得到無瑕疵的貨物。條例第3條規(guī)定了在違約情況下買方的權(quán)利。如果出現(xiàn)了貨物品質(zhì)瑕疵[22]，消費者首先享有要求修理以及后續(xù)履行的請求權(quán)。其次，消費者享有解除合同以及減少價金的權(quán)利。不過，該條例對損害賠償沒有規(guī)定。此外，條例第4條要求成員國在國內(nèi)法中規(guī)定，如果消費者向經(jīng)營者主張了貨物質(zhì)量擔(dān)保的權(quán)利，則經(jīng)營者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者行使追索權(quán)[23]。條例第5條則規(guī)定，消費者行使其請求權(quán)的一般訴訟時效為2年；此外，如果消費者在購買貨物后6個月內(nèi)發(fā)現(xiàn)貨物的瑕疵，則應(yīng)當(dāng)由經(jīng)營者承擔(dān)證明責(zé)任（即通常所說的"證明責(zé)任轉(zhuǎn)換"[24]）。條例第7條規(guī)定賣方免除其品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)為非法。而德國在債法改革之前的時效規(guī)定與條例的時效規(guī)定不??；此外原民法典中也脫]泄娑ň叩淖匪魅ā8錳趵譴偈垢母錈穹ǖ渲ǖ鬧苯釉蛑?，因为假绕A鹿瞥僮錳趵幕?，消奉佭就有权易庉?002年1月1日簽定的買賣合同向德國聯(lián)邦政府主張損害賠償。

其次是歐共體議會及理事會于2000年6月29日所頒布的《交易中的支付遲延指導(dǎo)條例》[25]。該條例旨在保護企業(yè)作為債權(quán)人的正當(dāng)權(quán)利。條例所稱"交易"[26]是指企業(yè)之間或者企業(yè)與公共機構(gòu)之間的有償?shù)纳唐坊蛘叻?wù)貿(mào)易（第2條）。條例第3條規(guī)定了支付遲延的條件以及法律后果。第3條1款1項對支付遲延做了一般規(guī)定，即凡是超過約定的支付時間均構(gòu)成遲延。按照第3條1款2項，如果買方收到賣方的發(fā)票或者賣方的付款請求后滿30天仍然不支付價款的，也構(gòu)成遲延。遲延支付的法律后果是在基準(zhǔn)利率的基礎(chǔ)上加算七個百分點的價款利息，而基準(zhǔn)利率則是指歐洲中央銀行每半年執(zhí)行的、最近半年公布的主要融資利息（條例第3條1款4項）。此外，債權(quán)人還有權(quán)主張賠償因遲延增加的經(jīng)營成本（第3條1款5項）。為此，德國已于2000年3月23日頒布了《加速到期的支付法》[27]并提高了遲延支付的利息。顯然，還應(yīng)當(dāng)在原民法典第284條的基礎(chǔ)上規(guī)定發(fā)票出具后30天作為輔助的支付到期日。盡管如此，在債法改革之前，德國的相應(yīng)規(guī)定仍然很不完善，并沒有實現(xiàn)加速支付的立法目的，批評家將該規(guī)定戲稱為"促進違約與遲延支付法"[28]。

第三是歐共體議會及理事會于2000年6月8日頒布的《電子商務(wù)指導(dǎo)條例》[29]也需要由德國進行國內(nèi)立法。該條例規(guī)定了電子商務(wù)的民事法律的基本筐架。從債法上看比較重要的是該條例第10條。該條規(guī)定了以信息技術(shù)從事貨物與服務(wù)貿(mào)易貿(mào)易的公司的信息公開義務(wù)。第10條3款規(guī)定，經(jīng)營者必須將其締約條件以及交易條件公布出來，以使得顧客可以隨時獲取或者通過互連網(wǎng)絡(luò)下載。第11條則規(guī)定經(jīng)營者必須及時地確認顧客通過互連網(wǎng)絡(luò)下的定單，經(jīng)營者還必須明確地說明下定單以及撤消定單的技術(shù)手段。為此，德國于2000年6月27日頒布了《遠程銷售法》[30]。但是，該法仍然不能滿足該條例的要求，因為該法只適用于企業(yè)與消費者簽定的合同（第1條）。而該條例第10、11條所規(guī)定的信息公開義務(wù)也適用于企業(yè)之間的合同關(guān)系。因此，德國有頒布法律以進一步轉(zhuǎn)化電子商務(wù)條例的必要。

3、國際條約對債法現(xiàn)代化的要求

這次債法改革也有德國加入的國際條約的影響。與中國一樣，德國也是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，然而德國的買賣法在改革之前與該公約的規(guī)定差別比較大，主要體現(xiàn)在違約責(zé)任、不安抗辯[31]、風(fēng)險轉(zhuǎn)移等制度上。這就給從事對外貿(mào)易的德國企業(yè)帶來了不便。改革后的債法中的新增加的核心概念"義務(wù)違反"[32]與該公約中的"違約"[33]概念更加接近了。

二、債法改革前后的法律規(guī)定的主要變化

1、概覽

總的來說，這次債法改革涉及到四個核心的法律領(lǐng)域，即訴訟時效法、一般的"履行障礙法"（即違約法）、買賣以及加工合同中的（品質(zhì)）擔(dān)保法、交易一般條件法以及消費者保護法。

從改革的方式看，又可以分為三類。第一類是純粹的新規(guī)定，包括以新的"義務(wù)違反"制度（即違約制度）為中心的履行不能、履行遲延、積極侵害債權(quán)、締約過失規(guī)定（新民法典第280條以下）；在因不履行造成的損害賠償基礎(chǔ)上新確立的"費用賠償請求權(quán)"[34]（新民法典第284條）；取消了"自始不能"[35]帶來的合同自始無效的法律后果（原民法典第306條），取而代之的是違背有效合同的責(zé)任（新民法典第311條之一）；新的、獨立于必須歸咎于對方當(dāng)事人責(zé)任的法定解約權(quán)（新民法典第323條以下）；將一般訴訟時效縮短為3年，從債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道時效開始時起算；在買賣以及加工合同中的品質(zhì)擔(dān)保法中明確地引入了所謂"主觀缺陷"[36]概念，同時將品質(zhì)擔(dān)保的規(guī)定合并到一般的履行障礙法中；進一步統(tǒng)一了對買賣合同與加工合同的規(guī)定。

第二類則是對司法實踐形成的法律制度的吸收，因此不是實質(zhì)性的新規(guī)定，包括：締約過失以及"人責(zé)任"[37]（新民法典第311條）；對"交易基礎(chǔ)喪失"[38]的規(guī)定（新民法典第313條）；對在特殊情況下解除長期債務(wù)合同關(guān)系的規(guī)定（新民法典第314條）；在新的統(tǒng)一的"義務(wù)違反制度"中對"積極侵害債權(quán)"制度的成文化；將履行不能時的履行自由從必須歸咎于對方當(dāng)事人責(zé)任之要件中獨立出來。

第三類則是對現(xiàn)有的專門法律的系統(tǒng)性吸收，包括將原來的《交易一般條件法》的實質(zhì)性規(guī)定納入了新民法典（第305條以下）；將與消費者保護有關(guān)的專門法律（如《上門銷售法》[39]、《遠程銷售法》、《電子商務(wù)法》）納入民法典；將《消費者信貸法》[40]納入民法典（第488條以下），并同時將原民法典第607條以下的規(guī)定限制在實物借貸范圍內(nèi)。

2、訴訟時效法的變化

訴訟時效法最重要的變化就是將一般的訴訟時效從30年縮短為3年（新民法典第195條）。時效從請求權(quán)成立以及債務(wù)人知道的年度末起算（新民法典第199條1款），不過，與善意取得制度（民法典第932條2款）一樣，當(dāng)事人因重大疏忽不知道時效已經(jīng)開始的，視為已經(jīng)知道。知道的標(biāo)準(zhǔn)仍然與原民法典第852條2款的規(guī)定一致。為了防止因為當(dāng)事人的認知狀況不確定而損害法的安定性，新民法典仍然規(guī)定了最長的訴訟時效：因侵害生命、身體、健康以及自由權(quán)形成的損害賠償請求權(quán)的最長時效為30年（第199條2款），其余的損害賠償請求權(quán)的最長訴訟時效為10年（第199條3款）。此外，以前關(guān)于不動產(chǎn)的請求權(quán)的時效也很不統(tǒng)一，有2年的，也有4年的，現(xiàn)在則統(tǒng)一規(guī)定為10年（第196條）。而其他沒有規(guī)定較段訴訟時效的請求權(quán)的訴訟時效為30年（第197條）。

擔(dān)保法的訴訟時效則有特殊規(guī)定。與原有的規(guī)定相比，新法最大的特點在于取消了買賣、加工以及旅游合同中的過于短暫的時效期間。原民法典第477、638、651條中的6個月的時效期限分別被2年的訴訟時效取代。建筑工程的訴訟時效則統(tǒng)一規(guī)定為5年。因此，消費者的法律地位得到了實質(zhì)性的改善。

3、新的"履行障礙法"（違約法）

新的履行障礙法（或者通俗地說：違約法）的核心內(nèi)容就是對"義務(wù)違反制度"（或違約制度）的統(tǒng)一規(guī)定，它將"履行不能"、"履行遲延"以及"積極侵害債權(quán)"制度結(jié)合起來了，從而有利于損害賠償請求權(quán)的行使。除了新民法典第311條之一對明知合同自始不能履行而仍然訂立合同的特殊情況外，合同當(dāng)事人可以直接依據(jù)對方當(dāng)事人違背合同義務(wù)主張一般的損害賠償請求權(quán)（新民法典第280條1款），當(dāng)事人違約也包括貨物或者服務(wù)的品質(zhì)瑕疵。反之，如果債權(quán)人依據(jù)對方不履行合同而提出損害賠償，則除了必須有債務(wù)人不履行合同的事實外，還必須滿足以下條件：債權(quán)人原則上必須為債務(wù)人設(shè)定了合理的寬限期[41]，而債務(wù)人在寬限期內(nèi)仍然沒有履行（新民法典第281條），除非寬限期因為第275條免除履行義務(wù)的規(guī)定而變得多余（新民法典第283條）。這就是德國立法者所謂的"以損害賠償代替履行"的設(shè)想[42]。違背義務(wù)的第三個法律后果就是費用賠償責(zé)任（新民法典第284條），這是原民法典所沒有的。也就是說，債權(quán)人可以依據(jù)他對合同的信任以及已經(jīng)完成的履行主張賠償因此帶來的費用損失，而在新法頒布之前，只有在法院認定合同具備收益性質(zhì)（即所謂收益回報推定[43]）的前提下?ㄈ瞬龐鋅贍苤髡歐延盟鶚肭筧44]。

盡管有了新的違約制度的規(guī)定，但是原有的"履行不能"以及"履行遲延"制度仍然沒有失去其意義。按照新民法典第275條1款的規(guī)定，只要對債務(wù)人或者任何人而言已經(jīng)不可能履行，則免除了債務(wù)人的履行義務(wù)。而按照第275條的規(guī)定，債務(wù)人自己以"不可歸責(zé)于自身的事由"抗辯仍然具有意義。因此新的標(biāo)準(zhǔn)更加客觀。另外，新的275條2款還明確地承認了所謂"事實上的不可能"[45]概念，即考慮到債務(wù)關(guān)系以及誠實信用原則，如果履行合同將給債務(wù)人帶來的費用與債權(quán)人獲得的利益不相稱，則可免除債務(wù)人的履行義務(wù)（例如大海撈針）；當(dāng)然還必須考慮到履行不能是否是由債務(wù)人自己造成的。此外，在原第242條的誠實信用原則與善良風(fēng)俗原則的基礎(chǔ)上，新的第275條第3款還規(guī)定，如果債務(wù)人親自履行將損害到債務(wù)人的人格與信仰，則免除履行義務(wù)。與原第306條的規(guī)定相反，新民法典第311條之一規(guī)定，自始不能并不導(dǎo)致合同無效，而將導(dǎo)致無過錯損害賠償責(zé)任[46]。

同樣，遲延履行制度仍然得到了保留。依據(jù)新民法典第280條2款，如果債權(quán)人因為債務(wù)人遲延主張損害賠償，則必須滿足第286條規(guī)定的條件，即債權(quán)人原則上要對債務(wù)人進行催告（第280條1款），但如果約定了明確的履行日期或者債務(wù)人已經(jīng)明確地表示不會履行，則可以不經(jīng)過催告主張權(quán)利（第280條2款1、3項）。履行遲延的法律后果主要是承擔(dān)利息。新民法典第247條規(guī)定的基準(zhǔn)利率為3.62%；因履行遲延而支付的利息可能高于基準(zhǔn)利率5個百分點，甚至8個百分點。不過，債權(quán)人行使因為債務(wù)人遲延履行產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)仍然要以第280條1款為依據(jù)，也就是以債務(wù)人違約為依據(jù)。

4、解約權(quán)

在解約權(quán)方面，新民法典大量地簡化了原民法典的規(guī)定。其中最重要的變化包括：取消了必須以債務(wù)人的過錯行為作為解約條件；取消了以拒絕履行為威脅作為解約條件；對約定的解約權(quán)以及法定的解約權(quán)做了接近統(tǒng)一的規(guī)定（新民法典第346條）；取消了原第350至353條對解除權(quán)的限制性規(guī)定，因此當(dāng)事人可以因貨物的滅失解除合同只承擔(dān)損害賠償責(zé)任；取消了原民法典第327條2句中的付有返還義務(wù)的債務(wù)人的特權(quán)；取消了對民法典第989條以下有關(guān)返還占有的參照適用。從解約條件方面來看，原來的第361條因定期業(yè)務(wù)而解約的推定以及455條1款因所有權(quán)保留而解約的推定已經(jīng)完全被取消。

新的解約條件應(yīng)當(dāng)說更加簡明：即只要債務(wù)人不履行合同或者履行不符合約定，且債務(wù)人在債權(quán)人設(shè)置的合理的寬限期內(nèi)仍然沒有依據(jù)約定履行合同，則債權(quán)人有權(quán)解除合同（新民法典第323條1款）。此外，按照新民法典第324條，違背第241條2款所規(guī)定的保護對方當(dāng)事人的權(quán)利、權(quán)利對象或者利益之義務(wù)（即所謂保護義務(wù)[47]）也構(gòu)成解約條件，不過只限于再履行合同已經(jīng)不符合債權(quán)人利益的情形。

同樣，民法典對解約帶來的法律后果也有新的規(guī)定。原則上，當(dāng)事人在解除合同之后有返還履行以及不當(dāng)?shù)美牧x務(wù)（新民法典第346條1款）。在無法返還的情況下，僅產(chǎn)生金錢賠償之后果（新民法典第346條2款）。僅在例外情況下，即即按照所謂"領(lǐng)域說"[48]，品質(zhì)瑕疵或者履行不符合約定之要求不是由債務(wù)人所引起的情況下才免除債務(wù)人的金錢賠償義務(wù)；這時債權(quán)人僅有主張權(quán)返還不當(dāng)?shù)美ǖ?46條3款）。因此，負有返還義務(wù)的債務(wù)人的法律地位得到了改善，因為如果他已經(jīng)利用了應(yīng)當(dāng)返還之物，就只承擔(dān)金錢賠償責(zé)任。

5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責(zé)任的新規(guī)定

這次債法改革也根本地改變了德國民法典已經(jīng)實行了100年的買賣法制度。最重要的改革則是廢除了專門爭對買賣物品質(zhì)擔(dān)保的規(guī)定。原民法典第459條以下關(guān)于貨物瑕疵擔(dān)保的規(guī)定已經(jīng)不復(fù)存在，因此對買賣合同要更多地參照適用一般債法的規(guī)定，這也導(dǎo)致了民法典對原有的一般債法規(guī)定的大量修改?？偟膩碚f，新的買賣法制度更加接近國際買賣標(biāo)準(zhǔn)，也就是說明顯地擴大了賣方的責(zé)任范圍。因此賣方的成本大大地增加了：制造者的廣告也在品質(zhì)缺陷責(zé)任的調(diào)整范圍之內(nèi)。如果在6個月之內(nèi)出現(xiàn)品質(zhì)瑕疵，則已經(jīng)可以推定制造者的產(chǎn)品責(zé)任成立；應(yīng)買方的要求，制造者應(yīng)當(dāng)重新履行。此外，貨物品質(zhì)擔(dān)保期限是強制性的。相比之下，賣方的地位則大不如前：僅有與重新履行相聯(lián)系的所謂"第二次邀約權(quán)"[49]以及"自始不能"時對無過錯品質(zhì)擔(dān)保責(zé)任的免除。

具體而言，新的債法不再區(qū)分特定物與種類物買賣。對權(quán)利瑕疵與品質(zhì)瑕疵也作了統(tǒng)一規(guī)定。按照新民法典第433條1款2句的規(guī)定，買方有權(quán)購買無品質(zhì)瑕疵以及權(quán)利瑕疵的賣售物。接著，新民法典第434條、435條分別對品質(zhì)瑕疵以及權(quán)利瑕疵作了定義以及推定，其中對品質(zhì)瑕疵的詳細規(guī)定則是前面提到的歐同體《消費物買賣條例》的要求[50]。新民法典第434條第1款1句規(guī)定：如果貨物在風(fēng)險轉(zhuǎn)移時的品質(zhì)符合約定，則視為該物不存在品質(zhì)瑕疵。因此德國民法典采納了所謂"主觀缺陷"[51]概念，大約是指判斷合同項下的貨物是否存在瑕疵主要取決于當(dāng)事人的約定，但是法律條文中并沒有這樣提，筆者認為不宜采用這樣的提法，因為用所謂"主觀缺陷"來形容貨物的瑕疵是不合適的。如果對貨物品質(zhì)沒有約定，則僅當(dāng)在貨物符合合同約定的用途或者符合該貨物的慣常用途、具備同類貨物的通常品質(zhì)并且符合買方的期待的貨物種類時才算無品質(zhì)瑕疵（新民法典第434條1款2句）。至于這樣才算符合買方期待的貨物，可以依據(jù)制造者的廣告說明來推定（新民法典第434條3句）。而第434條2款則規(guī)定，賣方或者其"履行輔佐人"[52]（或通俗地說：代表賣方或者賣方雇傭的人員）安裝時不符合物的屬性，則同樣推定出現(xiàn)了?蹺鐠Υ茫話滄八得魘橛需Υ玫模游蹺锎嬖阼Υ謾M?，卖方所交付的卉E鋝皇嗆賢釹碌幕蹺锘蛘叱魷質(zhì)慷躺?，也属诱熫E鐠Υ茫ㄐ旅穹ǖ淶?34條3款）。

按照新民法典第437條，如果賣方交付的貨物有瑕疵，則買方有權(quán)按照第439條要求后續(xù)履行（或者說重新履行）或要求進行修繕。買方還有權(quán)按照第440條、323條以及326條5款的規(guī)定解除合同或者按照第441條減少合同價金（但原則上必須設(shè)置合理的寬限期），還有權(quán)按照第440、280、281、283條以及311條之一主張損害賠償（條件是損害是由歸咎于賣方的原因造成的）或者按照第284條的要求賠償支出的費用。當(dāng)然，如果賣方重新履行已經(jīng)不可能（參見第275條）或者重新履行已經(jīng)不符合買方的利益（參見第440條），這時買方可以直接行使解除合同權(quán)、減少價金權(quán)以及損害賠償請求權(quán)。當(dāng)然，在賣方雖然可以重新履行但是將給他帶來與重新履行不相稱的（巨大）成本時，賣方可以拒絕履行（新民法典第439條3款）。如前所述，因瑕疵而產(chǎn)生的請求權(quán)的時效，權(quán)利瑕疵為30年；建筑工程瑕疵為5年；其余瑕疵為2年（新民法典第438條）。

至于加工合同（含我國合同法規(guī)定的承攬合同），新民法典則沒有再單獨規(guī)定加工承攬合同基本上適用買賣合同的原則。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障礙產(chǎn)生的法律后果、品質(zhì)擔(dān)保等規(guī)定均與買賣合同的規(guī)定統(tǒng)一起來了[53]。這樣做的優(yōu)點是進一步統(tǒng)一了法律規(guī)定、從立法技術(shù)上看還減少了不必要的重復(fù)，只有個別學(xué)者認為這樣做未免太遷就買賣法[54]。

6、交易一般條件法（"格式合同法"）

德國原來的《交易一般條件法》[55]是規(guī)范交易一般條件的重要法律。所謂交易一般條件，用通俗的話說，就是指企業(yè)在民事以及經(jīng)濟交易中事先約定的交易條件或者說合同條件（合同條款），類似于我國法學(xué)理論中的"格式合同"。由于這些條件系經(jīng)營者或者生產(chǎn)者指定，因此往往不利于消費者保護。這次的債法改革將原《交易一般條件法》的實質(zhì)性規(guī)定吸收進了民法典，并按照新的時效法、一般債法以及買賣法的要求作了相應(yīng)的調(diào)整。此外，新民法典第307條1款2句還明確要求交易一般條件必須具備透明度，換句話說，合同條款必須明確易懂，這同時也是原《交易一般條件法》第9條以及歐共體理事會《消費者合同中的濫用條款條例》[56]第5條1句的要求。而原《交易一般條件法》中的"協(xié)會訴訟"[57]制度則被吸收進了與新民法典同時生效的、新的《違背消費者法以及其他違法中的不作為訴訟法》[58]。該法允許經(jīng)過政府批準(zhǔn)的協(xié)會（如消費者協(xié)會）代表消費者對不公正的格式合同條款以及其他違背消費者保護法律規(guī)定的行為提起不作為訴訟（第1、2、4條），從而強化了消費者保護。雖然有少數(shù)學(xué)者擔(dān)心將原《交易一般條件法》統(tǒng)一到民法典中也許會弱化該法在實踐中的作用[59]，個別學(xué)者甚至認為民法典過多地吸收?飯蔡逯噶畹哪諶萁姑穹ǖ瀋ナ浯程厴玔60]，但是法典化運動帶來的好處也是明顯的，這也是德國政府以及多數(shù)民法專家的意見[61]。

7、營銷法與借貸法領(lǐng)域的變化

除原《交易一般條件法》外，還有許多其他與消費者保護有關(guān)的特別法也被吸收進了民法典之中。其中重要的變化就是將原來的《上門銷售法》、《遠程銷售法》（類似于我國的郵遞銷售或者廠家直銷）以及歐共體《電子商務(wù)條例》統(tǒng)一起來，以"特別營銷形式"[62]為專節(jié)（即新民法典第312條至312條之六）進行集中規(guī)定，其主要內(nèi)容就是強化消費者的解約權(quán)（第312條）以及知情權(quán)（第312條之五）。將上門銷售、遠程銷售以及電子購物等新興的營銷方式納入民法典中，這可以說是德國的創(chuàng)舉。這是否代表了未來民法典運動的走向，人們拭目以待。

四、債法改革的歷程與德國法學(xué)界的批評

1、債法改革歷程回顧

在這次全面的債法改革之前，德國已經(jīng)頒布了許多的特別法（例如1976年12月9日的《交易一般條件法》）從而彌補了債法的不足。當(dāng)時對這種法典之外的"小規(guī)模修補"的做法就存在爭論，例如德國前司法部長于1978年就建議將《交易一般條件法》納入民法典當(dāng)中。時至1981年，司法部長又組織了一個"完善債法委員會"，該委員會于1984年提出了改革債法的詳細建議[63]。1992年，債法委員會再次提出改革建議，這次建議的影響也部分地體現(xiàn)在這次債法改革當(dāng)中。1996年，聯(lián)邦政府又敦促各團體對債法委員會的建議進行表態(tài)。但是由于改革缺少內(nèi)部動力與外部壓力，這些建議最終都沒有變成現(xiàn)實。

直到2000年8月4日，聯(lián)邦司法部才公布了全面的《債法現(xiàn)代化改革討論稿》，要求各州、各團體發(fā)表意見。在歐共體指導(dǎo)條例規(guī)定的期限的壓力下，全面改革債法的呼聲才漸漸響亮起來，不過由于不少民法學(xué)家反對全面改革債法而主張"小改革"，這次改革差點再次陷入流產(chǎn)的命運。但是聯(lián)邦司法部支持改革的決心并沒有動搖，司法部于2000年秋季組織了四個課題組來分析研究法學(xué)家的批評意見。在此基礎(chǔ)上，政府內(nèi)閣終于在2001年5月9日公布了《債法現(xiàn)代化法政府草案》[64]。在立法過程中，聯(lián)邦參議院[65]，尤其是其下屬的法律委員會[66]也提出了許多改革建議。在聯(lián)邦法律委員會的推薦決議的基礎(chǔ)上，聯(lián)邦議會終于在2001年10月11日通過了《債法現(xiàn)代化法》，參議院也于2001年11月9日通過了該法。

2、德國法學(xué)界的批評

對于這次由德國政府發(fā)起的龐大的債法改革，各方面的反應(yīng)是不同的。德國的經(jīng)濟界、律師界、新聞媒介對這次改革基本上持肯定態(tài)度。而德國法學(xué)界的反應(yīng)就不同了，這次改革將德國的民法學(xué)家們分為兩派：一派反對這次債法改革，另一派則基本上支持這次改革。按照德國學(xué)者通過互連網(wǎng)發(fā)起的問卷調(diào)查，在醞釀?wù)莅傅倪^程中，大約有258名德國高校學(xué)者反對這次改革[67]。反對這次改革的學(xué)者擔(dān)心，倉促的改革將損害民法典的系統(tǒng)性。因此，即使那些支持改革的民法學(xué)家也認為這次改革顯得過于倉促，因為民法典運動需要大量的系統(tǒng)化工作，而系統(tǒng)化工作需要的正是充分的醞釀過程[68]。

不過，正是有了民法學(xué)家們的正反兩方面的論證，這次債法改革基本上避免了批評家們所預(yù)言的系統(tǒng)化不足的缺陷。民法典生效半年多來的實踐表明，批評家們的觀點其實主要是一個主觀的價值取向問題，例如對新民法典第275條2款的拒絕履行權(quán)的評價、對第311條之一2款放棄了對自始客觀不能履行時的債務(wù)人責(zé)任進行規(guī)定的評價[69]，這些評價并不存在絕對的"對"與"錯"的標(biāo)準(zhǔn)，而僅僅是一個立法者在設(shè)立或者放棄某個制度時將利益的天平更加偏重哪一方的問題。再比如新民法典集中地體現(xiàn)了消費者保護思想，因此在一定程度上限制了契約自由[70]原則，這其實就是一個社會保護思想與契約自由思想的權(quán)衡問題，而這樣的爭論永遠是不可能完結(jié)的。

反之，債法現(xiàn)代化法生效之后，民法學(xué)家們則立即把重點放在對新民法典的系統(tǒng)化評論與實踐指導(dǎo)上[71]，對這次改革的批評也就暫時告一段落。

四、德國民法典之債法改革對我國的啟示

歷經(jīng)百年滄桑的德國民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀具有生命力的法律形式。對我國而言，德國這次的法典化運動也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應(yīng)變能力、法典化的必備內(nèi)容與條件以及政府作用三方面分別論述。

1、法典化的作用與應(yīng)變能力

法典編撰的突出作用在于，它可以將象民法這樣廣闊的法律領(lǐng)域中涉及到每個人的法律關(guān)系統(tǒng)一起來。同時，法典的編撰也總結(jié)出了法律領(lǐng)域的基本原則并且將它上升為法律規(guī)范。法典化的另外一個作用是它促進了法律對公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對每個公民的平等適法而來的第三個作用就是，公民更加容易認同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化運動對于消除法律沖突，節(jié)約司法的社會成本而言也具有重要意義。

法典編撰的質(zhì)量高低或者說成功與否，還得看法典是在現(xiàn)實關(guān)系變化之后還能發(fā)揮其作用并且適應(yīng)變化，而不需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統(tǒng)化編撰涉及的法律材料和現(xiàn)實材料十分龐大，耗費的時間長，所以法典化始終面臨一個風(fēng)險，即法典很可能只在某一個時代起作用，而一旦時過境遷，就不能適應(yīng)新的現(xiàn)實需要了。德國債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。

但是在德國民法典誕生以來的一百多年中，它始終能夠根據(jù)社會經(jīng)濟的變化不斷地完善，這是由法典的應(yīng)變能力[73]所決定的。法典之所以應(yīng)變能力，是因為有如下的理由。首先，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠實信用等等。就民法中極為重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典對通過電子形式發(fā)出的意思表示進行了規(guī)定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應(yīng)現(xiàn)代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風(fēng)俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實踐中得到完善。第三，司法實踐與法學(xué)研究對一些重要理論的不斷完善也有助于彌補成文法的不足，例如前面已經(jīng)介紹過的締約過失和積極違約制度。

這個結(jié)論對我國而言也是具有啟示意義的。正如德國這次的債法改革所遭到的批評所表明，法學(xué)家們雖然批評改革稍嫌倉促，但是并不懷疑法典化運動的作用。我國改革開放以來，民事法律制度已經(jīng)基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國民事法律的不統(tǒng)一也是眾所周知的，法律間的不協(xié)調(diào)甚至沖突比比皆是。即使反對目前制定中國民法典的學(xué)者們，也基本上不懷疑法典化所帶來的好處，他們與德國的法學(xué)家們一樣，主要是在制定民法典的恰當(dāng)時機或者說條件上出現(xiàn)了認識分歧。下面接著論述。

2、法典化的必備內(nèi)容與條件

就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內(nèi)容要求而無固定的內(nèi)容限制。德國民法典共有5部，即總則、債法、物權(quán)法、家庭法和繼承法；而法國民法典則只有三編。也就是說，在內(nèi)容的取舍上，民法典并沒有絕對的標(biāo)準(zhǔn)。但是無論如何，一部民法典不能缺少總則，因為總則對所有民事法律制度具有統(tǒng)領(lǐng)作用，缺少總則就意味著法典不具備應(yīng)變能力。此外，一部民法典還應(yīng)當(dāng)規(guī)范民事主體（即民事主體法），因為民事主體的權(quán)利義務(wù)恰好是民事法律的出發(fā)點與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎(chǔ)上增加了消費者與經(jīng)營者（業(yè)主）概念（新民法典第13、14條），以適應(yīng)現(xiàn)代民法加強消費者保護的需求。最后，債法作為規(guī)范交易規(guī)則的基本法以及財產(chǎn)法（物權(quán)法）[75]作為調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

總之，一部民法典應(yīng)當(dāng)具備總則（含民事主體法）、債法以及財產(chǎn)法（物權(quán)法），缺少這三大部分內(nèi)容將不符合法典的邏輯與應(yīng)有的作用。至于要不要把知識產(chǎn)權(quán)以及國際私法規(guī)范（沖突法規(guī)范）納入民法典之中，這只是一個可否選擇的問題，不存在絕對的"對"與"錯"。筆者認為，由于知識產(chǎn)權(quán)法以及沖突法的內(nèi)容的廣泛性以及獨特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因為即使法典化也得考慮到法典內(nèi)容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內(nèi)容，但是繼承法、婚姻法與財產(chǎn)法（物權(quán)法）畢竟存在一定的內(nèi)在聯(lián)系，即繼承與婚姻均涉及到財產(chǎn)的歸屬，加之現(xiàn)代的婚姻法與繼承法相對比較穩(wěn)定，所以筆者認為應(yīng)當(dāng)將繼承與婚姻納入民法典中，德國民法典的做法是值得借鑒的。

筆者認為，從我國目前的法律狀況來看，我國制定民法典的條件仍然還不是很成熟。首先從民法典所必須的總則來看，我國雖然頒布了《民法通則》，事實上起到了民法典"總則"的作用，但是民法通則所暴露出來的缺陷也是明顯的，它與許多后來頒布的法律相沖突。所以，完善《民法通則》才是當(dāng)務(wù)之急。其次，我國雖然頒布了統(tǒng)一的《合同法》，基本上實現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一，但是我國尚未形成調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的法律體系，物權(quán)法或財產(chǎn)法尚未出臺。即使在最近幾年內(nèi)頒布《物權(quán)法》，也還有一個實踐經(jīng)驗的反饋與完善問題。從這個意義上說，即使是已有的《合同法》也需要等待實踐的驗證、尤其是經(jīng)過司法實踐的完善之后，才適宜被吸收到未來的民法典之中。

筆者當(dāng)然不反對以直接頒布《民法典》的方式來克服我國現(xiàn)有的民事法律存在的上述缺點，但是其前提條件也是非常高的，即必須對現(xiàn)有法律進行全面而系統(tǒng)化的清理。法典的編撰需要高度發(fā)達的法學(xué)研究。法學(xué)家們必須有綜觀那個時代的社會的、經(jīng)濟的和技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)實狀況的能力，以總結(jié)出現(xiàn)實社會的基本法律原則，并且隨著現(xiàn)實的不斷變化來調(diào)整和發(fā)展法律關(guān)系[76]。德國的債法改革表明，如果沒有法學(xué)家們的參與，債法的現(xiàn)代化可能繼續(xù)流于分散法律的形式。

此外，編撰法典離不開嫻熟的立法技術(shù)。德國民法典中大量的法律推定的運用以及對每個請求權(quán)的證明責(zé)任的分配（用我國通俗的話：舉證責(zé)任）的精確規(guī)定對我國未來制定民法典無疑具有借鑒意義[77]。

而這樣復(fù)雜的系統(tǒng)工程缺少政府的統(tǒng)一組織是辦不到的。為此，有必要接著探討法典化的政治動因與政府作用。

3、法典化的政治動因與政府作用

正如薩維尼所說，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時可以追求的[78]。德國的債法改革也同時表明，政府編撰法典的愿望和行動也是十分重要的。

法典編撰的動機和動力是多種多樣的，不同的動機對法典化的推動所起的作用也是不同的。德國最初的法典編撰的政治動因主要是維護統(tǒng)一的國家的需要，因為在民法典誕生之前，德國私法制度極不統(tǒng)一，法國的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥以及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國的版圖內(nèi)起作用[79]。所以，盡管著名法學(xué)家提保特于1814年就呼吁德國法制的統(tǒng)一[80]，但是在德意志帝國建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動因?？梢哉f，德國民法典真正的準(zhǔn)備工作還是在德意志帝國建立后開始的，因為憲法的變化使得德意志帝國有權(quán)對所有的民事領(lǐng)域進行立法。之后很快于1874年成立了第一個法典編撰委員會，該委員會于1888年提出了第一草案。該草案出臺后所遇到的主要批評就是該草案缺乏社會公平性因素（缺少社會之油），所以1890年又組成了第二個起草委員會，該委員會中除了法學(xué)家外，還增加了國民經(jīng)濟學(xué)家和經(jīng)濟團體的代表。該委員會于1895年準(zhǔn)備好第二草案。與前一個草案相比，它并沒有多大變化[81]。在經(jīng)過了數(shù)次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國議會并與同年被批準(zhǔn)。它在帝國法律公報中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統(tǒng)一歐洲法律制度的要求，間接地說，這是統(tǒng)一歐洲的必然要求。100年前后的政治動因是何等的相似。

我國政府對民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國的法學(xué)家們在可以預(yù)見的將來制定出中國自己的民法典?？梢杂鲆?，中國未來《民法典》的誕生將是政府的積極推動與法學(xué)家們集體貢獻之合力的產(chǎn)物。

[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照該法，德國民法典也于2002年1月2日重新公布。為了敘述與對比方便，本文將重新公布的《民法典》稱為新民法典；而將此前的《民法典》稱為原民法典。債法改革前后的條款順序，除變動部分外，基本上被保留了下來，也就是說，新民法典仍然盡可能地保留了1900年德國民法典的風(fēng)貌。特此注明。

[2]參見Diederichsen(Hrsg),DasBGBimWandelderEpochen,G?ttingen,2002,S.1f.

[3]參見Medicus,inGrundmann/Medicus/Roland(Hrsg.),Europ?ischesKaufgew?hrleistungsrecht,2000,S.219.

[4]德文Unm?glichkeit。參見德國民法典原第323、324、325條之規(guī)定。

[5]德文Leistungsst?rungen。參見德國民法典原第324、325條以下之規(guī)定。

[6]德文positivVertragsverletzung,也稱"積極侵害債權(quán)"（positivForderungsverletzung）,簡稱p.V.V.

[7]拉丁文culpaincontrahendo,簡稱c.i.c.

[8]德國民法典原第477條1款規(guī)定："解除合同的請求權(quán)或者減少價金的請求權(quán)以及在所保證的質(zhì)量有瑕疵時的損害賠償請求權(quán)，對動產(chǎn)而言于交付后六個月內(nèi)不行使而消滅；對土地而言在轉(zhuǎn)移后一年內(nèi)不行使而消滅，但賣方故意隱瞞其瑕疵的除外。"原第638條1款規(guī)定："只要加工人（承攬人）未故意隱瞞瑕疵定做人（委托人）對排除加工（定做）瑕疵的請求權(quán)以及因瑕疵而擁有的解約權(quán)、減少報酬或者損害賠償請求權(quán)因六個月不行事而消滅，對土地上的工作因一年不行使而消滅，對建筑工程因五年不行使而消滅。"

[9]德文Mangelhaftung。

[10]德文Mangelfolgeschaden。

[11]比較德國民法典原第195條至197條關(guān)于時效期間的規(guī)定。

[12]德文Rücktrittsrecht。

[13]德文Sorgfaltspflicht。

[14]德文UnvereinbarkeitvonRücktrittundSchadensersatzforderung。參見Henssler,überblicküberdasSchuldrechtsmodernisierungsgesetz,ZAP,2001,S.1392.

[15]德文Nachbesserungs-undNacherfüllungsanspruch。

[16]德文Stückkauf,也稱Spezieskauf。

[17]參見債法改革之政府草案說明，BegründungzumRegE,BR-Drucks.338/01,S.181ff.

[18]即現(xiàn)在的歐盟條約第249條。歐共體/歐盟頒布的條例（Verordnung）與指導(dǎo)條例(Richtlinie)是兩個不同的概念，前者在成員國直接發(fā)生法律效力而不需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，后者則必須經(jīng)過成員國的立法機構(gòu)轉(zhuǎn)化之后才能在國內(nèi)實施。

[19]參見2002年1月2日公布的新民法典的官方說明（AmtlicherHinsweis）,BGBl.S.42。

[20]即Richtlinie1999/44EGzubestimmtenAspektendesVerbrauchsgüterkaufsundderGarantienfürVerbrauchsgüter,載：ABL.EG1999Nr.L171,12.

[21]德文Vertragsgem??igkeit。

[22]德文Sachmangel。

[23]德文Rückgriffsrecht。

[24]德文Beweislastumkehr。關(guān)于證明責(zé)任、舉證責(zé)任的"轉(zhuǎn)換"問題，詳見筆者翻譯的《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，[德]普維庭著，法律出版社，2000年版。

[25]即Richtlinie2000/35/EGzurBek?mpfungvonZahlungsverzugimGesch?ftsverkehr,載：ABL.EG2000Nr.L200,35.

[26]德文Gesch?ftsverkehr。

[27]即GesetzzurBeschleunigungf?lligerZahlungen.

[28]參見Brambring,DNotZ2000,245,253.

[29]即Richtlinie2000/31/EGüberbestimmterechtlicheAspektederDienstederInformationsgesellschaft,insbesonderedeselecktronischenGesch?ftsverkehrs(E-Commerce-Richtlinie),載：ABL.EG2000Nr.L178,1.

[30]即Fernabsatzgesetz.

[31]德文Unsicherheitseinrede,新民法典第321條；比較國際貨物銷售合同公約第71條。

[32]德文Pflichtverletzung。

[33]英文breachofcontract。

[34]德文Aufwendungsersatzanspruch.

[35]德文anf?nglicheUnm?glichkeit.

[36]德文sunjektiverFehler。詳見下文分析。

[37]德文Sachwalterhaftung.

[38]德文WegfallderGesch?ftsgrundlage.

[39]即GesetzüberHaustürgesch?fte.

[40]即Verbraucherkreditgesetz。

[41]德文Nachfrist.

[42]參見新民法典第283條的標(biāo)題：SchadensersatzstattderLeistungbeiAusschlussderLeitungspficht.

[43]德文Rentabilit?tsvermutung，類似于我國法學(xué)理論中的"預(yù)期利益"。

[44]參見聯(lián)邦法院的三個判決：BGHZ71,234,238;99,192,197;NJW2000,506,508.

[45]德文FaktischeUnm?glichkeit.

[46]德文schuldunabh?ngigerSchadensersatzanspruch。參見政府草案說明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.;也見Canaris,JZ2001,499,506.

[47]參見Canaris,JZ2001,499,509.

[48]參見Henssler,ZAP,2001,1399.

[49]即德文Zweitandienungsrecht.

[50]參見立法者對新民法典第434條的官方說明（AmtlicherHinweis）。

[51]參見Henssler,ZAP,2001,1400.

[52]德文Erfüllungsgehilfe.

[53]參見Roth,JZ,2001,543,546.

[54]參見Seiler,inErnst/Zimmermann(Hrsg.),ZivilrechtundSchuldrechtreform,2001,S.263.

[55]即1976年12月9日頒布的GesetzzurRegelungdesRechtsderAllgemeinenGesch?ftsbedingungen(AGBG)，載：BGBl.I.S.3317.

[56]即1993年4月5日的Richtlinie93/13EGdesRatesübermissbr?ulicheKlauselninVerbrauchervertr?gen,載：ABL.EGNr.L95S.29.

[57]德文Verbandsklage。

[58]即2001年12月26日頒布的GesetzüberUnterlassungsklagenbeiVerbraucherrechts-undanderenVerst?ssen(UKlaG)，載：BGBl.IS.3173.該法也于2002年1月1日生效。

[59]參見Ulmer,JZ2001,491ff.;Wilhelm,JZ2001,861,868.

[60]參見Henssler,ZAP,2001,1402.

[61]參見政府草案說明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.164ff.

[62]德文besondereVertriebsformen.

[63]參見Engelhard（德國前司法部長）,NJW1984,1201ff.

[64]該草案同時也是聯(lián)邦議會（即所謂"下議院"）的草案，分別刊載于BT-Drucks.14/6040以及BT-Drucks.14/6857。

[65]即德文Bundesrat.

[66]即德文Rechtsausschuss。根據(jù)德國基本法，聯(lián)邦議會通過的法律必須經(jīng)過聯(lián)邦參議院批準(zhǔn)之后才能生效。而參議院中，又以法律委員會以及經(jīng)濟委員會的影響最大。所以聯(lián)邦議會在通過法律之前，一般都要事先征求聯(lián)邦參議會，尤其是下屬的法律委員會與經(jīng)濟委員會的意見。

[67]問卷的調(diào)查人是德國的兩位民法教授即Altmeppen與Wilhelm。參見，Altmeppen,DB2001,1821,1822;Wilhelm,JZ2001,861.

[68]參見Canaris,JZ2001,499,523f.

[69]。參見政府草案說明：BegründungRegE,BT-Drucks.14/6040S.165ff.

[70]德文Vertragsfreiheit.

[71]新出版的評論很多，僅舉幾例：Dauner-Lieb(Hsrg),DasneueSchuldrechtinderanwaltilichenPraxis,Dt.Anwaltverl.,2002;Schmidt-R?ntsch,DasneueSchuldrecht:AnwendungundAuswirkungeninderPraxis,Heymann,2002;Bartsch(Hrsg),Beck''''scheSynoposezumneuenSchuldrecht,Beck,2002.

[72]參見德國著名民法學(xué)家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大學(xué)中德法學(xué)研討會上的報告"論民法的法典化"（DieKodifikationdesZivilrechts），載《研討會論文集》（會議資料）。

[73]德文Anpassungsf?higkeit.見前引，M.Wolf,論民法的法典化。

[74]德文Willenerkl?rung.

[75]根據(jù)筆者所了解，國內(nèi)目前對制定《財產(chǎn)法》還是制定《物權(quán)法》還存在一些分歧。筆者認為，從發(fā)展趨勢來看，似乎以《財產(chǎn)法》為妥。不過，由于財產(chǎn)關(guān)系法領(lǐng)域仍然是國內(nèi)立法領(lǐng)域，因此選擇制定《財產(chǎn)法》或者《物權(quán)法》都是可行的。即使在歐盟內(nèi)部，也允許各成員國自行就財產(chǎn)關(guān)系立法。

[76]見前引，M.Wolf,論民法的法典化。

[77]詳細的論述，可以參見吳越，從舉證責(zé)任到客觀證明責(zé)任的跨越（代譯序），原載筆者譯：普維庭，現(xiàn)代證明責(zé)任問題，序言，法律出版社，2000年。

[78]參見Hattenhauer(Hrsg),ThibautundSavigny:ihreprogrammatischenSchriften,München,Vahlen,2002,S.115f.

[79]參見，K?hler,EinführungindasBGB,載：BGB,51Aufl,Beck-TexteimDTV,2002.

篇2

一、二十世紀人類國際私法理論之嬗變軌跡

（一）美國國際私法理論之演進：功能主義勃興之后的概念主義復(fù)蘇

無可否認，人類二十世紀的歷程是美國強盛的歷史見證。在二十世紀人類國際私法理論與實踐發(fā)展中，美國國際私法扮演著至關(guān)重要的角色，它與歐洲國家國際私法一起成為二十世紀人類國際私法發(fā)展的兩大中心。

1、美國傳統(tǒng)國際私法的理論淵源

美國傳統(tǒng)國際私法的主要理論淵源來自于歐陸的“國際禮讓說”（十八世紀），與英國的“既得權(quán)理論”（十九世紀），「3在此基礎(chǔ)上形成了以斯托雷（Story）為代表（十九世紀）和比爾（Beale）為代表（二十世紀前葉）的美國國際私法理論流派。斯托雷認為，一個國家在其自己的領(lǐng)域內(nèi)享有絕對的和管轄權(quán)，所以一國的法律只有在其該國的領(lǐng)域和管轄范圍內(nèi)才有效力，只有在“國際禮讓”的情況下，才能讓外國法在內(nèi)國領(lǐng)域發(fā)生效力。「4比爾的思想體現(xiàn)在以其為首編撰的1974年美國《第一次沖突法重述》（RestatementofUnitedStates，ConflictofLaws，F(xiàn)irst，1934）中，其認為，跨國（州）民事糾紛實際上是當(dāng)事人之間的權(quán)利之爭，內(nèi)國并不承認外國的法律在內(nèi)國的效力，內(nèi)國僅承認根據(jù)禮讓可以獲得承認的外國的權(quán)利?！?

2、傳統(tǒng)美國國際私法理論的特征：概念主義的國際私法觀

“美國沖突法是美國法中少有的具有大陸法系傳統(tǒng)的法律部門之一”，「6因此，傳統(tǒng)美國國際私法理論同大陸法系國際私法理論較為近似，都體現(xiàn)為概念主義的特點。所謂概念主義，以法國民法典的冠名者拿破侖的名言最有代表性：“將法律化為簡單的幾何公式是可能的，任何一個能認字并能將兩個思想聯(lián)系起來的人，就能做出法律上的裁決”?！?因而德國法學(xué)家耶林批判此種觀念所指導(dǎo)的法學(xué)理論為“概念主義法學(xué)”。這一特征集中體現(xiàn)在1934年美國《第一次沖突法重述》中，根據(jù)該示范法，為了使外國的權(quán)利根據(jù)禮讓可以在美國法院獲得承認，建立了一套概念主義國際私法觀的沖突法規(guī)則體系，其通過連結(jié)點這一抽象概念將某一權(quán)利固定在某一地域（該地域必定是該權(quán)利得以產(chǎn)生的地方），形成了一種概念化的系屬公式以及固定的沖突規(guī)則來解決適用何國法律的問題?！昂翢o疑問，概念主義占據(jù)了比爾在《第一次沖突法重述》中所采取的方法中的主體地位，這一制度是建立在具有形而上學(xué)意味的既得權(quán)理論基礎(chǔ)之上的……”「8美國法學(xué)家龐德曾經(jīng)指出：“十九世紀的法學(xué)家曾試圖從司法中排除人的因素，他們努力排除法律適用所有的個體化因素。他們相信按嚴密邏輯機械地建立和實踐封閉的法律體系，在他們看來，在這一封閉的法規(guī)體系的起源和適用中承認人的創(chuàng)造性因素是極不恰當(dāng)?shù)??！薄?盡管龐德的評論是針對十九世紀所有法律領(lǐng)域而言的，但我們?nèi)钥梢詫⒅暈閷γ绹鴤鹘y(tǒng)國際私法理論的精辟論述。

3、美國“沖突法革命”-概念主義的衰微與功能主義的勃興

概念主義的國際私法觀指導(dǎo)下的傳統(tǒng)沖突規(guī)則具有明確性與穩(wěn)定性的特點，但其最大的缺點“在于機械地抽象預(yù)設(shè)單一連結(jié)因素以供做選法之媒介，法院依此模式機械的操作，往往將導(dǎo)致不符合個案公正（individualjustice）之判決結(jié)果?！薄?0傳統(tǒng)的沖突規(guī)則“過于僵硬和機械，使得法官必須運用一切可行的例外條款，如識別、公共秩序、程序問題與實質(zhì)問題的劃分甚至反致制度來尋找公平的判決結(jié)果，《第一次沖突法重述》也因為這些例外條款而受到重視。由于頻繁而廣泛地適用例外條款，《第一次沖突法重述》漸漸地被認為不足以實現(xiàn)它的制定者所肯定的法律確定性及可預(yù)見性目標(biāo)。反過來，這樣的結(jié)果進一步促進和刺激了20世紀60年代早期的沖突法革命……”「11

1933年，凱佛斯（Cavers）教授于《哈佛大學(xué)法學(xué)評論》發(fā)表了《法律選擇過程批判》（ACritiqueoftheChoice-of-lawProcess）一文，「12拉開了沖突法革命的序幕。作為這一場大批判運動的第一人，凱佛斯以其冷靜的思維、敏銳的視角揭示了傳統(tǒng)規(guī)范的痼疾所在：傳統(tǒng)的沖突規(guī)范是一種管轄權(quán)選擇規(guī)范，并不是對實體法做出選擇，這種選擇方法根據(jù)一個機械的沖突規(guī)范，通過單一連接點的盲目指引，確定某一國法律具有管轄權(quán)，將其實體法用于審理案件的是非曲直?！?3到了六十年代，美國國際私法革命浪潮風(fēng)起云涌，更為激進的柯里（Currie）教授指責(zé)傳統(tǒng)國際私法理論是“概念式的”、“毫無用處的”，“是一個詭辯的、神秘的和失敗的領(lǐng)域”，「14他極力鼓吹要徹底拋棄舊的沖突法，取而代之以政府利益分析方法，即“沖突法的核心問題或許可以說是……當(dāng)兩個或兩個以上州的利益存在沖突時，確定恰當(dāng)?shù)膶嶓w法規(guī)范的問題，換言之，就是確定何州利益讓位的問題?！薄?5他的學(xué)說中新的視角、獨特的分析方法是國際私法學(xué)說史上的一大進步，因為他揭示出一切法律沖突背后所隱藏的實質(zhì)，而在傳統(tǒng)的理論幾乎全“用一些被普遍適應(yīng)的抽象的規(guī)范來掩蓋法院實際上最先考慮的問題”，即選擇什么法律才符合本國對內(nèi)對外利益，其作用影響深遠。與之同時，還有艾侖茨維格（Enrenzweig）與利佛拉爾（Leflar）提出的“法院地法說”與“較好的法律規(guī)范”等大量學(xué)說先后涌現(xiàn)，「16目的都在解決傳統(tǒng)沖突規(guī)范只指引管轄權(quán)法律的弊病，試圖從實現(xiàn)實體正義的最大化出發(fā)來重構(gòu)理論體系。

可以看出，美國沖突法革命的實質(zhì)是功能主義國際私法觀對概念主義國際私法觀的革命，所謂國際私法的功能主義，是指“通過對案件中涉及的法律規(guī)范所體現(xiàn)的立法者的目的和政策的考察，更確切地說，就是考察立法者對于其法律在該案件情勢中適用的期望和意圖以及在其適用中的利益，確定是否適用該法律，以解決法律沖突問題……功能主義的基本特征就在于排除沖突規(guī)范的運用?！薄?7

4、“沖突規(guī)則的回歸”-概念主義的復(fù)蘇「18

沖突法革命之后的各種美國現(xiàn)代沖突法學(xué)說雖為美國各州公共利益的實現(xiàn)和公平解決個案糾紛提供了理論上的可能性，但純粹功能主義的美國現(xiàn)代沖突法學(xué)說運用于司法實踐，往往帶有很強的主觀性，容易造成法官在選擇法律上的擅斷，致使所追求的實體法上的公平目標(biāo)大打折扣。與此同時，各種靈活的現(xiàn)代方法實際上都有不同程度上的“戀家情節(jié)”（homewardtrend），即擴大法院地的適用，以至有損于內(nèi)外國法的平等地位；其次，過猶不及，美國現(xiàn)代沖突法方法一味追求以功能主義的“政策定向”解決法律沖突，使得法律選擇過于靈活，再加上各種方法五花八門，同一種方法又有不同版本，而且新方法層出不窮。方法上的混亂使得法律選擇的穩(wěn)定性、連續(xù)性、統(tǒng)一性及可預(yù)見性蕩然無存。此外，這些功能主義方法的運用往往需要綜合考慮多種因素，分析過程復(fù)雜，適用這些方法的結(jié)果，使得法官不堪重負。

因此，從二十世紀七十年代起，隨著各種激進的功能主義國際私法觀缺陷的日漸顯露，以及面對不斷遭到美國司法實踐冷落的現(xiàn)實，已有越來越多的學(xué)者開始重新檢討純?yōu)榉蛇x擇“方法”的功能主義學(xué)說，逐步認同概念主義的沖突“規(guī)則”在解決法律沖突中所具有的一些不可替代的優(yōu)勢。這種理論上的轉(zhuǎn)型導(dǎo)致了七十年代以來沖突規(guī)則在美國回歸傾向的出現(xiàn)。1971年，美國法學(xué)會公布了由里斯（Reese）教授負責(zé)起草的《第二次沖突法重述》（RestatementofUnitedStates，ConflictofLaws，Second，1971），該重述以最密切聯(lián)系原則為理論基礎(chǔ)，將傳統(tǒng)的概念主義國際私法觀與現(xiàn)代的功能主義國際私法觀協(xié)調(diào)起來，建立了一套全新的沖突法體系。

（二）二十世紀歐洲國家國際私法理論演變歷程：功能主義對概念主義之改良

1、傳統(tǒng)歐洲國家國際私法的理論沿革-概念主義的國際私法觀

傳統(tǒng)歐洲大陸國家的國際私法理論源自德國法學(xué)家薩維尼（Savigny）的“法律關(guān)系本座說”。薩維尼從普遍主義的觀點出發(fā)，認為為了使涉外案件無論在什么地方，均能運用同一個法律，得到一致的判決，涉外民事關(guān)系應(yīng)適用的法律只應(yīng)是依其本身性質(zhì)確定的其“本座”所在地的法律。在薩維尼看來，每一個法律關(guān)系根據(jù)其自身的特點，總是與一定的地域的法律相聯(lián)系，聯(lián)系所在地即法律關(guān)系“本座”，該法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法即是其本座法。「19薩維尼及其后來的學(xué)者在法律關(guān)系“本座”學(xué)說的基礎(chǔ)上，抽象出每一種涉外民事關(guān)系的“本座”，建立起一套穩(wěn)定的沖突規(guī)則體系。薩維尼的學(xué)說是典型的概念主義思維方式的體現(xiàn)，即將法律關(guān)系與“本座”的聯(lián)系固定化、機械化、公式化，唯心地認為每一個性質(zhì)的法律關(guān)系只有一個本座法與之相適應(yīng)、相聯(lián)系，并將它作為一種硬性的沖突規(guī)范，以為就可以解決國際私法中法律適用的所有問題?！?0“他們最終都以構(gòu)造基本相似的普遍適用的抽象的沖突規(guī)則來解決各種法律沖突?？梢哉f國際私法在幾百年的發(fā)展史中，學(xué)者們追求的是法律適用的明確性、一致性和穩(wěn)定性，即普遍性規(guī)則的統(tǒng)一適用?！薄?1自十九世紀以來，許多歐洲國家的國際私法立法受到薩維尼的影響，根據(jù)法律關(guān)系本座說，人們只要通過對各種法律關(guān)系的性質(zhì)進行分析，就可以制定出各種雙邊沖突規(guī)范去指導(dǎo)法律的選擇，因而該學(xué)說對各國國際私法立法乃至制定國際私法法典都起到了相當(dāng)大的推動作用。這些立法都明顯地出現(xiàn)了對涉外民商事關(guān)系進行集中、系統(tǒng)、全面、詳細規(guī)范的趨勢?！?2

2、二十世紀后葉歐洲國際私法新動態(tài)：規(guī)則、方法并重-功能主義對概念主義之改良

六十年代大洋彼岸的美國“革命浪潮”波及到了歐洲，1964年，德國國際私法學(xué)者克格爾（Kegel）在海牙國際法學(xué)院作了題為《沖突法的危機》的著名演講，「23揭開了歐洲傳統(tǒng)國際私法改良的序曲。與美國學(xué)者完全摒棄沖突規(guī)范的作法不同，歐陸國家國際私法的改良（而不是革命），「24還是以沖突規(guī)則為主來構(gòu)建國際私法法典，只是在其中引入了功能主義的方法。對此，美國國際私法學(xué)者西蒙尼（Symeonides）的評論頗為精辟：

“舊的沖突法規(guī)則不是被徹底摒棄，而是逐步得到改進。此外，歐洲國家對于落后規(guī)則的主要反應(yīng)不是以立法取代它們，也不是在司法實踐中拋棄它們。通過立法方式干預(yù)沖突法的變革是少見的，即使有也是經(jīng)過了充分的辯論。司法領(lǐng)域?qū)_突法的修正是謹慎并且尊重現(xiàn)有規(guī)則的存在價值和功能。歐洲國家的國際私法從來沒有傾向于拋棄沖突法規(guī)則而采取美國國際私法意義上的‘理論’方法-即開放式系屬公式。此種系屬公式并不明確指定準(zhǔn)據(jù)法，而是規(guī)定法院確定法律選擇方法時應(yīng)考慮的因素和指導(dǎo)原則。實際上，大陸法系國際私法的長處在于其認為所謂的方法與法律法典化的觀念格格不入。因此，對于法典化的國際私法體系來說，由里斯教授提出的困擾美國國際私法的‘規(guī)則’與‘方法’之間的選擇問題得到了一個簡單的答案-壓倒性地傾向于規(guī)則而不是‘方法’。另一方面，正如幾個世紀以來法典化實踐所表明的那樣，采用成文沖突法規(guī)則并不一定意味著必須排斥司法裁量權(quán)。相反，司法裁量權(quán)在新的國際私法立法中得到了大量的反映。理論上傾向于法律靈活性的國際私法立法者可以選擇多種立法工具實現(xiàn)法律的靈活性，最常見的是可選擇連接點（alternativeconnectingfactors），彈性連接點（flexibleconnectingfactors）和例外條款（escapeclauses）。”「25

西蒙尼教授所指出的功能主義的工具集中體現(xiàn)在最密切聯(lián)系原則當(dāng)中。以1999年通過的德國國際私法改革法案為例，該法案在傳統(tǒng)的沖突規(guī)范的基礎(chǔ)上，引入了大量的功能主義的新方法，出現(xiàn)了由“規(guī)則”向“方法”轉(zhuǎn)變的趨勢?！?6例如在非合同債權(quán)關(guān)系上，其接受了“意思自治原則”，其第41條采納了“例外規(guī)則”的規(guī)定，“只要另一國的法律比本法所確定的法律存在實質(zhì)性更密切的聯(lián)系，則適用一國法律?！边@就是最密切聯(lián)系原則。事實上，二十世紀晚期幾乎所有的歐洲國家國際私法改革立法及國際立法均采納了最密切聯(lián)系原則，如1978年奧地利《國際私法法規(guī)》第1條的規(guī)定，1989年《瑞士國際私法法典》第15條的規(guī)定，1992年羅馬尼亞《關(guān)于調(diào)整國際私法法律關(guān)系的第105號法》第73條、第77條的規(guī)定，1996年列支敦士登《國際私法法規(guī)》第1條第2款，第19條第2款的規(guī)定等等。最密切聯(lián)系原則是歐陸國家功能主義國際私法觀對概念主義國際私法觀進行改良的重要手段。

二、最密切聯(lián)系原則：功能主義與概念主義交互作用的結(jié)果

從上文之論述可以看出，二十世紀國際私法理論發(fā)展的基本軌跡是功能主義與概念主義的交互作用，而這兩種理論的斗爭與妥協(xié)的重要結(jié)果之一便是最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生。正如有學(xué)者所指出的：

“最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生和發(fā)展并不是偶然的，而是有其歷史根源的。一方面?zhèn)鹘y(tǒng)國際私法的沖突規(guī)范由于呆板、機械的缺點，已很難適應(yīng)變化中的形勢發(fā)展需要。另一方面，種種現(xiàn)代學(xué)說又由于‘矯枉過正’而使法律適用的確定性受到嚴重威脅。在這種情況下，最密切聯(lián)系原則應(yīng)運而生。它對傳統(tǒng)國際私法并未采取完全否定的態(tài)度，而是對其進行了揚棄，即它吸收了‘法律關(guān)系本座說’的合理因素，但同時指出：‘本座’不是只有一個，應(yīng)視具體情況而定。最密切聯(lián)系原則不象‘本座說’那樣希望人們接受其結(jié)論，相反，它本身并沒有結(jié)論，而只是試圖告訴人們走到目的地的途徑。這種合理的改良主張是為那些習(xí)慣于歷史漸進沿革的人們所樂于接受的?！?7同時，這一學(xué)說又借鑒了‘結(jié)果選擇說’、‘政府利益分析說’等學(xué)說的內(nèi)容，從一定程度上反映了美國現(xiàn)代、當(dāng)代國際私法理論各派的學(xué)說，凝聚了它們的總體力量。顯而易見，最密切聯(lián)系原則是在‘法律關(guān)系本座說’基礎(chǔ)上發(fā)展起來，但它不是簡單地照搬，而是在批判的基礎(chǔ)上吸收其精華，它們之間反映了一種否定之否定的辯證發(fā)展。因此，可以說，最密切聯(lián)系原則是國際私法傳統(tǒng)法律選擇方法與現(xiàn)代法律選擇方法的融合與折衷，是國際私法發(fā)展史上的里程碑。該原則具有極強的生命力，目前已為世界許多國家的立法所效仿，在司法實踐中也得到了運用，呈現(xiàn)出勃興之勢?！薄?8

（一）最密切聯(lián)系原則的形式淵源與實質(zhì)淵源

1、密切聯(lián)系原則形式上的淵源來自于概念主義國際私法理論

根據(jù)通常的理解，最密切聯(lián)系原則的主要內(nèi)容是：“在選擇某一法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時，要綜合分析與該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素，確定哪一個地方（或國家）與案件的事實和當(dāng)事人有密切的聯(lián)系，就以該地方（或國家）的法律為法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法?！薄?9用規(guī)則表述就是“某某法律關(guān)系適用與該案件的事實和當(dāng)事人有密切的聯(lián)系的地方的法律”，因此從形式上看，這與傳統(tǒng)的概念主義的國際私法觀指導(dǎo)下的系屬公式-“某某法律關(guān)系，適用某某地方的法律”是一致的。實際上我們可以將最密切聯(lián)系看作一種新型的連結(jié)點，一種新創(chuàng)的、并列于傳統(tǒng)的國籍、住所、物之所在地、行為地等的又一連結(jié)點，盡管在這個問題上學(xué)者們還存在著分歧，「30有人認為最密切聯(lián)系是法律選擇適用之原則性指引規(guī)范，而不是連結(jié)點。對此問題的認識，我們認為應(yīng)從分析連結(jié)點概念入手。所謂“連結(jié)點”是指一種把沖突規(guī)范中“范圍”所指的涉外民商事關(guān)系與一定地域聯(lián)系起來的紐帶或媒介，從而在實質(zhì)上反映了該涉外民商事關(guān)系與一定地域之間存在的實質(zhì)性的聯(lián)系。而最密切聯(lián)系原則要求通過對具體案例中各個連結(jié)因素進行比較分析，在綜合比較的基礎(chǔ)上做出利害的抉擇，其注重的是爭議問題與選擇法域法律的實質(zhì)上的利害關(guān)聯(lián)性，體現(xiàn)著實質(zhì)上的“最密切”。雖然在具體的連結(jié)因素上不確定，最密切聯(lián)系原則的運用在具體個案中取決于法官對其司法經(jīng)驗、理性認識的把握來權(quán)衡確定，但這一過程本身是一個確定連接點的過程，即在諸多連接因素中選擇出最為反映本質(zhì)利害沖突的連接因素，完成客觀媒介指引準(zhǔn)據(jù)法的作用。從其形式到實踐應(yīng)用都應(yīng)當(dāng)認為“最密切聯(lián)系”是作為連接點在產(chǎn)生具體的作用，而不是一種概括的宏觀的從思想、認識上的指導(dǎo)原則性規(guī)范。

2、最密切聯(lián)系原則在實質(zhì)內(nèi)容上的淵源來自于功能主義的國際私法觀

最密切聯(lián)系原則從其誕生起便在于打破傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵化，媒介連結(jié)點的單一化，在選擇法律時要求突破舊的框架局限，從一個新的浮動連接點“最密切聯(lián)系”出發(fā)，以功能主義的靈活的法律選擇方法取代概念主義的傳統(tǒng)國際私法規(guī)則的機械與盲目，無論是從范圍到視角、還是思維過程，最密切聯(lián)系原則都對傳統(tǒng)進行了革新，賦予社會公正理念的追求于其中。因此在看待最密切聯(lián)系原則本身性質(zhì)時，也不可拘于舊有“連結(jié)點”的框架，不可否認最密切聯(lián)系的具體實用的媒介指引。

不僅如此，最密切聯(lián)系原則還標(biāo)志著人們對國際私法功能的傳統(tǒng)認識的改變。國際民商事交往需要有序的法律規(guī)制，但各國均將其納入本國法調(diào)整，使得國際民商事關(guān)系沒有一致規(guī)則可循。在各國實體法律無法統(tǒng)一的情況下，人們只能企圖在適用哪一國國內(nèi)法上達成一致，從而間接實現(xiàn)法律適用及法院判決的一致，以實現(xiàn)法律關(guān)系的穩(wěn)定性。這就是國際私法產(chǎn)生的緣由。此外，由于長期以來無法寄希望于直接協(xié)調(diào)國內(nèi)法，久而久之，人們習(xí)慣于認為只有沖突法才能在國際民商事關(guān)系調(diào)整中起作用，漸漸將國際私法等同于沖突法，將其功能局限于在各國立法管轄權(quán)之間統(tǒng)一分配案件，而忽略對相關(guān)實體法（實際上后者才直接決定案件的結(jié)果）的關(guān)注，不管這種分配是否適合于案件的實際。于是人們十分強調(diào)沖突法指引的確定性，對同一類法律關(guān)系往往只規(guī)定一個連結(jié)點，以確保案件無論在何處訴訟都適用同一法律，取得相同的判決，不得已時，不惜削足適履。傳統(tǒng)國際私法的種種不合理性如機械性、僵化即根源于此概念主義的理論。最密切聯(lián)系原則則與此相反，它認為國際私法不應(yīng)只起到路標(biāo)的作用，為當(dāng)事人提供公正的行為規(guī)則才應(yīng)成為其宗旨，也就是說，合理調(diào)整國際民商事關(guān)系才是其功能，在個案中，公正的解決才是首要的追求，其價值高于確定性、可預(yù)見性及一致性等目標(biāo)，而這就要求對案情進行全面分析，以確定適于解決案件的相關(guān)法律，以對案情的全面分析代替“閉門造車”的演繹過程，有效地克服傳統(tǒng)國際私法之盲目性、機械性。另一方面，最密切聯(lián)系原則又通過對傳統(tǒng)沖突規(guī)范的改造，增強其適應(yīng)力，在沖突法范圍內(nèi)盡可能促進國際民商事關(guān)系的合理調(diào)整，將其從激進的美國“沖突法革命”的炮火中挽救出來，并為之開辟了廣闊的道路。作為“革命”成果，它終于成了美國國際私法學(xué)界占主導(dǎo)地位的理論，《第二次沖突法重述》便是充分的證明，并且在司法實踐中，這一理論也得到廣泛的承認與運用?！?1

（二）最密切聯(lián)系原則之不同立法模式「32

1、功能主義國際私法觀為主導(dǎo)的模式（美國）

功能主義國際私法觀在美國目前還是占據(jù)主流地位，這從《第二次沖突法重述》中關(guān)于最密切聯(lián)系原則的解釋可以看出，其第6條規(guī)定法官在進行法律選擇，判斷何地的法律是最密切聯(lián)系的法律時，要考慮“州際和國際制度的需要；法院地的有關(guān)政策；在決定特別問題時其他有利益州的有關(guān)政策及其相應(yīng)利益；公正期望的保護；構(gòu)成特別法律領(lǐng)域的基本政策；法律的確定性可預(yù)見性和統(tǒng)一性；法律易于認定和適用?！薄?3綜合“革命”的各派學(xué)說所總結(jié)出的這七條聯(lián)系因素，并不強調(diào)其先后優(yōu)先順序排列，相反起草者只希望法院在沖突法的不同領(lǐng)域分別有針對性的對某一特定因素或某些因素的重要性做出自己的判斷，即賦予法官以充分的自由裁量權(quán)，以求實現(xiàn)所選擇出的實體規(guī)則的具體個案功能，達到功能主義所追求的目標(biāo)。

2、概念主義國際私法觀為主導(dǎo)的模式（大陸法系國家）

第一，以最密切聯(lián)系原則作為沖突規(guī)則的一般原則。以奧地利為代表，在其國際私法典中第1條便開篇名義地提出以最密切聯(lián)系原則為其法典的普遍性原則，最密切聯(lián)系原則有著一般指引的意義。其規(guī)定：“與外國有連結(jié)的事實，在私法上，應(yīng)依與該事實有最強聯(lián)系的法律裁判。本聯(lián)邦法規(guī)（沖突法）所包括的適用法律的具體規(guī)則，應(yīng)認為體現(xiàn)了這一原則。”這條規(guī)定明確指出，最密切聯(lián)系（最強聯(lián)系）原則是整個奧地利法規(guī)的基礎(chǔ)，法規(guī)在確定每一項法律適用時都體現(xiàn)了這一原則。

第二，以最密切聯(lián)系原則作為沖突規(guī)則的補充原則。以瑞士為代表，其在立法之初便考慮到法律本身固有的滯后性，為了防止這一缺失可能帶來的不利后果，在立法時便早先為之預(yù)留余地，其在《瑞士聯(lián)邦國際私法典》的第15條的例外規(guī)范中規(guī)定如下：1）、如果從全部情況來看案件顯然與本法指定的法律有很松散的聯(lián)系而與另一法律卻有密切得多的聯(lián)系，本法所指定的法律即例外地不予適用。2）、前款規(guī)定在當(dāng)事人已進行法律選擇的情況下不予適用?？梢园l(fā)現(xiàn)，瑞士的做法是界于美國與奧地利之間的，較為合理的處理了穩(wěn)定與靈活的矛盾，形成較為客觀的統(tǒng)一。

第三，將最密切聯(lián)系原則作為一個具體的沖突規(guī)范。如中國《合同法》第126條第2款的規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同具有最密切聯(lián)系的國家的法律?！贝送膺€有《民法通則》第145條、《海商法》第269條等類似模式的規(guī)定。在這種立法模式中，最密切聯(lián)系被當(dāng)作一個連結(jié)點而使用。

三、功能主義與概念主義之互動：最密切聯(lián)系原則于當(dāng)代國際私法之意義

首先，最密切聯(lián)系是功能主義的產(chǎn)物，其本身是一個不確定概念，其外延界定是一個浮動框架，有著彈性的伸縮機制，與傳統(tǒng)的以國籍、行為地、物之所在地等明確概念界定，相對固化的雙邊或單邊沖突規(guī)則相比，前者的靈活性優(yōu)勢明顯，其突破了條塊局限，為選擇法律提供了一個充分、完整信息化的前提條件，從而也在一定程度上促進了法律的公正性實現(xiàn)，有利于案件中實體權(quán)益的保護即“結(jié)果最優(yōu)”。在當(dāng)代社會這樣一個發(fā)展迅速的環(huán)境中，各種新問題、新矛盾層出不窮，而面對這些不斷涌現(xiàn)的問題僅以傳統(tǒng)的單一、封閉體系來解決問題，缺點是顯而易見的，社會發(fā)展的動力便在于不斷的變革，“變則通”，最密切聯(lián)系原則便是對傳統(tǒng)的變革，在面對具體個案中個別、例外的情形，舊有的連結(jié)點指引相關(guān)的準(zhǔn)據(jù)法將導(dǎo)致案件處理不恰當(dāng)?shù)那闆r下，最密切聯(lián)系原則的運用便提供了較好的解決方法，最有可能實現(xiàn)法律公平正義的秩序追求。

其次，在最密切原則的具體運用、法律選擇的過程中，主要依賴于法官的司法判斷，這就賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，使得法官能在整個案件的審判過程中充分運用其司法實踐積累的經(jīng)驗與法律邏輯思維，本著法律公平正義理念來實現(xiàn)法的社會價值能動追求，這一特色是受最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生地-美國的判例法特征影響的。因為在英美法系國家中，注重于司法審判的實踐，判例也成為其司法制度的正式淵源，為司法審判所援引，在他們看來，司法審判過程不僅是一種簡單的機械法律條文運用操作過程，而且為法官在法律精神指引下運用法律進行再創(chuàng)造性勞動提供可能?！?4正是基于這一觀念，最密切聯(lián)系原則也得以在其國內(nèi)最先予以確立并為司法審判所運用，成為對舊有概念主義國際私法的突破。

再次，法律沖突在本質(zhì)上是一種利益的沖突，因而以最密切原則來解決沖突，就是通過對于當(dāng)事人意思、當(dāng)?shù)卣摺讣男再|(zhì)以及不同的法律領(lǐng)域等各方面客觀影響的考慮，來把握其關(guān)鍵的、不局限于表象的、本質(zhì)的利益上的矛盾因素，即要求法院對不同連結(jié)點在具體案件中的相對重要性做出認定，從而確定最密切聯(lián)系。從利益沖突本質(zhì)來把握問題，便不會在一些細枝末節(jié)問題糾纏，法律的最高價值是公平正義，但也因具有效率性追求，有限的社會成本應(yīng)力求其效用最大化，運用最密切的聯(lián)系原則，就是在把握“主脈”，尋求利益爭端焦點，以期最迅捷化解糾紛。

最后，最密切聯(lián)系作為功能主義對傳統(tǒng)規(guī)則的變革，其出發(fā)點便是在于對舊有封閉沖突法的突破，擺脫簡單的靜態(tài)的公式化模式，以期實現(xiàn)在制度層面的彈性化、體系的開放化、個案的公正化等社會功用的價值目標(biāo)。將此問題上升為法理學(xué)的思考，將演化為對于法律的秩序與公平價值的衡平。隨著社會的發(fā)展，以秩序束縛而犧牲個體利益的作法日益為人們所拋棄，相對于概念主義的傳統(tǒng)沖突法模式的簡單的、靜態(tài)化的統(tǒng)一，最密切聯(lián)系原則突出其靈活性，其要求從多個連接因素中，權(quán)衡確立決定因素所指引的準(zhǔn)據(jù)法，即由偏重于秩序、穩(wěn)定而轉(zhuǎn)向注重具體個案中的正義公平的追求，這是時展的必然趨勢，秩序與公平在大多數(shù)情況下是一致的，但在有的情況下也會發(fā)生齟齬，如何平衡兩者成為最密切聯(lián)系原則的確實目的。

四、功能主義的矯枉過正：最密切聯(lián)系原則之隱患

第一，如何避免法官自由裁量權(quán)的濫用？如何實現(xiàn)最密切聯(lián)系原則的規(guī)范化？權(quán)力是一把雙刃劍，在我們考慮最密切聯(lián)系原則賦予法官自由裁量的靈活性同時，也在一定程度上放任了自由裁量權(quán)力本身，使其有了隨意適用的空間，這對法律內(nèi)在的穩(wěn)定秩序、追求可預(yù)見性目標(biāo)構(gòu)成威脅。設(shè)立司法制度目的便在于追求法律公正目標(biāo)的實現(xiàn)，在此存在著一個預(yù)先的假定前提，即法官能本著客觀公正的觀念，毫無偏差的領(lǐng)會法律的精神，并具有高度的技巧，能妥善的處理面對的案情。然而，“由于最密切實際原則本身沒有提供必要的嚴密而精確的分析方法，就使得它的運用在很大程度上依賴于法官的分析和判斷。法官通過自己的分析判斷，對發(fā)生沖突的有關(guān)法律獲得一個大致的印象，然后根據(jù)這一印象確定法律的適用。這種做法潛在的弊端是：缺乏精確性；無法排除法官的地域偏見；比較適合于判例法國家而不太適宜于法典化國家?！薄?5所以為了使法律制度的運作在具體的實踐中不偏離其原有的初衷，為了避免學(xué)者們以上批評所指出的問題，有必要形成一些原則性規(guī)范來對最密切聯(lián)系原則進行補充修繕，即有必要進行最密切聯(lián)系原則的規(guī)范化。

任何理論的成熟都必須經(jīng)過一個從實踐到理論再進入實踐的不斷循環(huán)前進的過程；在一開始并沒有現(xiàn)成的模型可以直接運用，便應(yīng)在不斷實踐中去發(fā)現(xiàn)、歸納、總結(jié)、完善，然后提升為結(jié)論予以確立。最密切聯(lián)系原則在發(fā)展的過程中經(jīng)歷了萌芽、發(fā)展與推廣，已日趨成熟化，也即最密切聯(lián)系原則的規(guī)范化已成為一種趨勢。美國紐約州最高法院的富德法官是在司法實踐中引入最密切聯(lián)系原則的的第一人，其在1963年審理的貝科克訴杰克遜案（Babcockv.Jackson）「36成為國際私法發(fā)展史上的經(jīng)典判例，在該案中富德法官采用的是一種抽象的最密切聯(lián)系原則，而到了1972年在同為富德法官審理的紐邁椰訴庫切納案（Neumeierv.Kuchner）「37中，便明顯的體現(xiàn)了最密切聯(lián)系原則從任意性而漸漸轉(zhuǎn)化為規(guī)范化的趨勢。該案從性質(zhì)上同于貝科克案，亦是關(guān)于免費乘客遭受交通事故侵權(quán)的案件，在該案中富特法官提出了三條規(guī)則：1）、如果免費乘客與駕駛者在同一州有住所，且汽車是在該州注冊登記的，那么該州法律就應(yīng)支配和決定駕駛主人對其客人的注意標(biāo)準(zhǔn)。2）、如果駕駛者的行為發(fā)生在他的住所州，而該州法律不要求給予賠償，一般情況下免費乘客就不能因為其住所地法規(guī)定其可以獲得賠償，而要求駕駛者承擔(dān)責(zé)任。3）、如果乘客與主人位于不同的州，一般應(yīng)適用事故發(fā)生地法。此三條規(guī)則成為在交通事故侵權(quán)案件中適用最密切聯(lián)系原則的規(guī)范，從而避免了最密切聯(lián)系原則適用的隨意性。

由于法官自由裁量的擴大而導(dǎo)致法律判決的隨意性，是片面關(guān)注個案“具體的公正”而對法律普適性、秩序安全性的最大破壞，從特殊正義為出發(fā)點而最終導(dǎo)致普遍不正義的做法將為社會最終淘汰。判決的隨意的惡果是嚴重的，是對法律根本價值目標(biāo)的違背，人們之所以在社會治理模式中選擇法治、舍棄人治，其原因便在于相對于人治，法治更為穩(wěn)定，使人們可預(yù)見自己行為結(jié)果，從而維持心理的安全感，秩序與安寧是與公平并存法律價值追求。由此，我們有必要對最密切聯(lián)系原則予以規(guī)范，這種規(guī)范更應(yīng)偏重經(jīng)驗上的歸納總結(jié)性，即選擇法律的管轄范圍有個大概構(gòu)架，而不是重新將法律選擇問題置于固化，否定靈活機動的最密切聯(lián)系原則本身。規(guī)范最密切聯(lián)系原則絕不是建立于對概念化國際私法規(guī)則簡單的“否定之否定”的基礎(chǔ)上，而是在發(fā)展過程中對傳統(tǒng)觀念的不斷的超越、重構(gòu)、充實與完備。

第二，如何避免在適用最密切聯(lián)系原則時，片面強調(diào)法院地利益的“返回家去的趨勢”？富特法官在審理“貝科克案”中，將最密切聯(lián)系原則與政府利益分析方法相結(jié)合，從此這兩種理論似乎結(jié)成不解之緣。在今日推崇“至上”，政治國家林立的現(xiàn)實世界中，法官雖然是司法運行程序中的“中立者”，但亦絕不可忽視其所處的社會環(huán)境對其施加的影響，權(quán)力對司法的干預(yù)從來便不曾間斷過，尤其在涉外案件的處理中，涉及爭議的是本國或與本國相關(guān)的利益與外國利益之爭，法官基于其主觀前見，在法律選擇中不免有所偏重。這樣一來，最密切聯(lián)系原則有時在實際運用中往往成為了一場虛假游戲的道具，這是對最密切聯(lián)系原則精神實質(zhì)的違背。在當(dāng)今這樣一種經(jīng)濟全球化局勢下，以政府利益分析方法為根本出發(fā)點，片面強調(diào)法院地法優(yōu)先，來適用最密切聯(lián)系原則的作法將被唾棄。隨著各國經(jīng)貿(mào)往來的增加，相互間經(jīng)濟上的依存性也日漸加深，在目前這樣一個利益日漸復(fù)雜化的網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)中，司法的透明、公正成為必要，否則引致的負面效益將是不可估量的。經(jīng)濟沖擊的壓力下使政治干預(yù)威勢在日減，“市場是天然的法制經(jīng)濟”，相信在市場一體化的大潮中，政治權(quán)力對于司法的滲透將得到排除。

第三，如何避免最密切聯(lián)系原則顛覆整個國際私法規(guī)則體系？最密切聯(lián)系原則在國際私法領(lǐng)域適用范圍的過于寬泛化，最終可能導(dǎo)致這樣一種后果：即從整體上拋棄舊有國際私法規(guī)則體系，而忽視其中一些行之有效的經(jīng)驗性的積累，最后所有的國際私法規(guī)則全部變成了“某某涉外民事關(guān)系，適用與其具有最密切聯(lián)系的法律”這樣一條規(guī)則。這種全盤推倒重來的態(tài)度是不負責(zé)任的，在法律選擇這一本來就比較混亂的領(lǐng)域中希求以模糊不易把握的最密切聯(lián)系原則來解決一切紛爭，無益于在渾濁的池水中再攪拌幾下，使得更為混濁不堪。批判的目的只應(yīng)為更好的繼承。因而，最密切聯(lián)系的適用不可過于寬泛化，而應(yīng)量入為出，即在適時必須時運用，而不可凡是都援用，而將經(jīng)歷實踐運用行之有效的舊有沖突規(guī)則擱置。綜觀歷年的實踐我們不難發(fā)現(xiàn)，作為軟化傳統(tǒng)概念主義國際私法的彈性規(guī)則-最密切聯(lián)系原則在充斥變量因素的侵權(quán)法、合同法等領(lǐng)域發(fā)展迅速，并伴隨經(jīng)濟的不斷發(fā)展而歷有革新。這是因為，傳統(tǒng)沖突法以法律關(guān)系的“本座”為出發(fā)點，單一化的強調(diào)侵權(quán)行為地在法律適用中的絕對化作用，而在今日隨著法律關(guān)系變化的迅捷，行為地的支配性地位日益受到挑戰(zhàn)，尤其網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中大量存在的侵權(quán)行為與侵權(quán)結(jié)果地的分離，再簡單地以靜態(tài)的行為發(fā)生地作為指引規(guī)則將不合適；同樣的問題也出現(xiàn)在合同法領(lǐng)域，由于合同本身的技術(shù)性，意思自治便不再是簡單地以單邊或雙邊規(guī)則機制可以解決，因此在這樣一些領(lǐng)域內(nèi)最密切聯(lián)系原則的突破成為必然。然而并非國際私法所有的問題最密切聯(lián)系原則均可包辦，在一些傳統(tǒng)領(lǐng)域如婚姻、家事領(lǐng)域，概念化的傳統(tǒng)沖突規(guī)則更具有市場。

總之，新生事物往往在一開始，由于寄托了人們過多的熱情而感情化，不可避免的存有隱患之處，只有經(jīng)歷實踐的不斷磨礪，新理論才能在不斷的提升與總結(jié)中形成理性化的成熟形態(tài)，最密切聯(lián)系原則亦是如此。