導語：如何才能寫好一篇民法典的構(gòu)成和體系，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、民法典總則的意義厘定

“總則”是一個與“分則”相對應(yīng)的概念，“總則”的概念本身就意味著其在價值上 和邏輯上相對于“分則”的優(yōu)位和超越。遍觀世界各國的民法典，我們可以發(fā)現(xiàn)，無論 是“學說匯纂”式編纂體例還是“法學階梯”式編纂體例，一般都有一個特殊的編章。 這個所謂特殊的編章在各國的民法典中有著不統(tǒng)一的稱謂，如瑞士民法典稱“引言”， 法國民法典和意大利民法典稱“序編”，阿爾及利亞民法典稱“一般規(guī)定”，而德國民 法典稱“總則”。從寬泛意義上來說，我們將這種獨立于各“分則”在形式上位于民法 典首編的特殊編章統(tǒng)一稱為民法典的“總則”。這種寬泛意義上的總則同時具備兩個特 征：第一，在位置上位于民法典各分則之前；第二，它不是有關(guān)民事權(quán)利的具體規(guī)則， 而是關(guān)于民法一般性規(guī)則的條文。在這個意義上，無論是《學說匯纂》式還是《法 學階梯》式，世界上絕大多數(shù)民法典的首編皆符合這兩個特征，而得成為寬泛意義上的 民法典“總則”。

而學者一般在論及民法典“總則”的時候，常常是在另一層意義上來使用“總則 ”這個概念。這里的“總則”不同于寬泛意義上的“總則”，而是對“學說匯纂”式民 法編纂體例前置編章的特指。在這個意義上，“總則”這個概念僅僅用來指代以《德國 民法典》編纂體例為藍本的民法典的前置編章。它不但滿足寬泛意義上的民法典“總則 ”的要件，而且，在實質(zhì)上，它代表著與以《法國民法典》為編纂范本的《法學階梯》 式編纂體例相對的另外一種不同的法典編纂理念。

以《法國民法典》的代表的《法學階梯》式民法編纂體例，雖然一般來說有獨立于其 后各分則的“序編”，且其序編所規(guī)制的也是反映民法一般規(guī)范的條文，但是，這 些條文一般都是關(guān)于民法典法的適用及其效力的規(guī)則，與其說是民法典的一般規(guī)則，不 如說是關(guān)于法治的一般規(guī)則，其內(nèi)容與后面的各分則的內(nèi)容之間沒有體系上的有機性； 而以《德國民法典》為代表的《學說匯纂》式法典編纂體例的“總則”，通過將法典各 分則中所包含的反映民事法律關(guān)系普遍特征的共同性規(guī)范抽象出來，獨立而成一章予以 前置，使“總則”的共同性規(guī)范與各分則調(diào)整具體民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體性規(guī)范在邏 輯上成為相互印證，相互配合，相互呼應(yīng)的一個協(xié)調(diào)的規(guī)則體系，從而使民法典成為邏 輯嚴密的一個整體。它反映的是一種對民法典完美的形式理性的追求理念和一種在形式 邏輯上相對于《法國民法典》更為高超的法典編纂技術(shù)。從法典編纂技術(shù)的角度上來說 ，《法國民法典》式的總則實際上并不能稱之為“總則”，它只是置于整部法典之前的 一些簡單的一般性條文，在體系上并不具有促進法典邏輯化和體系化的意義；而《德國 民法典》式的總則，因其對于整合整部法典規(guī)則使之在體系上成為一個整體有著實質(zhì)性 的價值，因此是實際意義上的民法典“總則”。

《德國民法典》關(guān)于總則的設(shè)計是德國理性法學的產(chǎn)物，它認為，社會也如同科 學一樣，有著精確的。受理性法學思潮的，法學家們開始用自然上的 去研究法學，以“科學的方法探討自然法”，這種理性法學的發(fā)展產(chǎn)生了潘德克吞法學 .在民法典的體系結(jié)構(gòu)上，潘德克吞學者提出了設(shè)立總則的設(shè)想。[1]（P267～270） 潘德克吞學者認為，在構(gòu)成民法典主要結(jié)構(gòu)的人法和物法兩大部分里，存在著共同的問 題，從而應(yīng)當有共同的規(guī)則，例如主體、客體、權(quán)利的發(fā)生、消滅與變更，權(quán)利的行使 等，[2]否則，民法就成了人法與物法的機械合并。民法總則就是從人法與物法兩部分 里抽象出來的能貫穿民法典始終，同時適用于調(diào)整人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系的共同規(guī)則。這 樣的能夠適用于所有私法關(guān)系的共同規(guī)則，實際上是一切私法關(guān)系的本質(zhì)規(guī)則，反映的 是一切私法現(xiàn)象的本質(zhì)屬性。潘德克吞學者從私法關(guān)系中抽象出“主體”、“客體”與 “法律行為”三個基本要素，在總則編中分別予以規(guī)制，以此將平等主體之間的一切人 身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系提煉而成法學上純粹的法律關(guān)系架構(gòu)，從而確立了足以支撐所有 私法關(guān)系的理論基礎(chǔ)。以這個理論為基礎(chǔ)，潘德克吞學者構(gòu)建了民法典的總則編，并進 一步構(gòu)建了一個理論統(tǒng)一，邏輯嚴密的民法典整體。

因此，我們認為，民法典總則并不僅僅是形式意義上的，更是實質(zhì)意義上的，這意味 著，民法典總則的意義不僅僅體現(xiàn)于它在法典位置上的前置地位，更體現(xiàn)于民法典總則 與各分則更為深刻的邏輯聯(lián)系上。它不僅應(yīng)包括關(guān)于民法法典的一般性規(guī)定，更應(yīng)包括 關(guān)于民法各分則的共同性規(guī)定，從而凸顯總則相對于“分則”在邏輯上和價值上的優(yōu)位 ，體現(xiàn)民法總則對于民法典的體系化和邏輯化的巨大意義?；诖它c，本文所論述的民 法典總則，僅指德國式的民法典總則。

二、民法典總則的功能

自《德國民法典》頒布以來，它所確立的“總則編”編纂體例便倍受世界民法學者的 矚目，民法典總則編對促進民法的體系化體現(xiàn)出巨大的魅力，使德國式的法典編篡體例 為后世各國民法典廣為效仿。從民法典的發(fā)展過程來看，民法典總則的功能主要體現(xiàn)在 以下四個方面：

1.民法典總則通過一系列抽象性的規(guī)范盡皆涵納民商事關(guān)系，從面構(gòu)建一個統(tǒng)一的私 法體系。

公法與私法的分野從古羅馬開始便為法學家所接受為關(guān)于法律的基本劃分，私法相對 于公法，調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。公法建構(gòu)的是國家社會，而私 法則是市民社會的基石。民法是規(guī)范市民社會的基本的法律，對反映私法關(guān)系的民商事 法律關(guān)系，理應(yīng)最大限度的予以包容，以體現(xiàn)民法作為私法基本大法的基石地位。在現(xiàn) 代社會，民法發(fā)生了很大的變化，這種變遷主要不是在民法典內(nèi)部進行的，而是通過特 別民法完成的。[3]社會關(guān)系日趨復雜，導致在傳統(tǒng)民法體系之外，大量的特別民法規(guī) 范涌現(xiàn)，現(xiàn)在的民事權(quán)利也遠遠超越了傳統(tǒng)民法典所規(guī)制的民事權(quán)利體系。在這種情況 下如果我們把如此多的民事特別法盡皆納入到民法典當中，將會使民法典變得異常繁雜 龐大，使整個民法典的價值體系沖突增大。社會關(guān)系變遷的日異迅速使立法者在制訂民 法典時不得不考慮保持法典的開放性，讓各種民事特別法在民法典之外能跟隨社會的進 步而擴展其存在空間。這樣，我們就必須考慮在保持民法典穩(wěn)定性與基礎(chǔ)性地位的同時 賦予在民法典之外民事特別法發(fā)展機會和空間。民法典總則是二者最好的平衡基點。一 方面，民法典分則繼續(xù)規(guī)范在長期的民法實踐過程中已經(jīng)穩(wěn)定的具體民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系 ，另一方面，民法典總則通過將私法關(guān)系的共同性特征與規(guī)范抽象整合，使民法典在避 免民事特別權(quán)利成為一個封閉體系的同時保持民法典在抽象規(guī)則的層面上對所有私法規(guī) 則和民事權(quán)利的龍頭和統(tǒng)領(lǐng)地位，構(gòu)建一個統(tǒng)一的私法體系。

篇2

民商分立的淵源可追溯到中世紀時期。近代資本主義國家民商法的來源主要有三個：羅馬法、教會法和中世紀商法。中世紀商法出現(xiàn)以后，由于它形成了專門的概念和體系，它具有了與羅馬法、教會法相獨立的地位。這樣，商法作為一種專門的體系起來。從這一時期商法的特點來看，它主要是適應(yīng)地中海沿岸商業(yè)貿(mào)易發(fā)展的需要，在商人的商業(yè)交往中產(chǎn)生的各種習慣規(guī)則，如匯票規(guī)則、海上保險契約、商業(yè)契約等，其中以海商方面的規(guī)則更為突出，此外，商人還自己組織法庭來處理商事糾紛案件。因此，商法是適應(yīng)商業(yè)和貿(mào)易的發(fā)展在商人之間獨立發(fā)展起來的。從中世紀商法的形成來看，可以說它與羅馬法、教會法沒有直接的聯(lián)系，因此它不是從普通私法中分離出來的。中世紀商法一經(jīng)產(chǎn)生，它就自治自立，與普通私法平行發(fā)展。

中世紀末期，資本主義生產(chǎn)關(guān)系在封建內(nèi)部日益壯大。16、17世紀，隨著歐洲中央集權(quán)國家的強大，歐洲諸國將在各國商人之間普遍適用的、具有國際性的各種商事習慣、商事規(guī)范納入本國的國內(nèi)法，從而開始了近代商事立法。法國路易十四時期頒布的《商事條例》（1673）和《海事條例》（1681）就是近代最早的兩部商事法令。另一方面，法國的民事關(guān)系屬于民法規(guī)范調(diào)整，南部成文法地區(qū)施行的是羅馬的《優(yōu)士丁尼法典》，北部的習慣法地區(qū)施行的是由法律傳統(tǒng)形成的并經(jīng)官方文件予以記錄的習慣，主要是1580年修正的1510年的巴黎習慣，1509年和1583年的奧雷昂習慣。因此，在這一時期，民商分立的格局已經(jīng)開始出現(xiàn)。

民商分立的真正標志是19世紀初法國民法典和法國商法典的先后頒布施行。1789年的法國大革命推翻了封建專制制度，建立了資產(chǎn)階級共和國。革命成功和國家統(tǒng)一后，在全法國統(tǒng)一法律的任務(wù)被提上了議事日程。面對法國民事法律的混亂狀況，法國1791年《憲法》明文規(guī)定：“應(yīng)制定一部共同于整個王國的民法典”。由于“在西方發(fā)達的法律體系里，一直存在著一股促進法典化的驅(qū)動力”，〔1 〕加之法典編纂的條件和條件已經(jīng)成熟，因此，在拿破侖的推動下，法國民法典于1800年開始起草，于1804年3月21日通過。幾乎與此同時， 法國在1801年成立了商法起草委員會，并于1807年頒布了商法典。因此，以法典為標志的民商分立體制正式得以確立。繼法國開創(chuàng)民商分立體制后，德國1861年頒布了《普通德意志商法》（即舊商法典），1871年統(tǒng)一的德意志帝國成立后，開始編纂新的商法典，并于1897年5月10日頒布， 1900年1月1日生效。另一方面，1874年、1890年分別成立了民法起草委員會，起草民法典，于1897年頒布、1900年施行。因此，在德國也形成了民商分立體制。除了法德兩國以外，采用民商分立體制的國家還有意大利、日本、荷蘭、比利時、西班牙、葡萄牙等國。正如有的學者所指出的：“除了普通法系國家和斯堪的納維亞國家之外，把私法劃分為民法與商法兩個分立的體系，在當年似乎是私法的一個基本特征”?！? 〕據(jù)統(tǒng)計，迄今為止，大約有四十多個國家制定了獨立于民法典之外的商法典。

所謂民商分立，其基本含義是指民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系中的民事關(guān)系與商事關(guān)系。由于自羅馬法到法國民法典，私法與民法幾乎是同義語，因此有的西方學者將僅有民法典的私法體系稱為“一元化私法體系”，而將民法典和商法典并存的私法體系稱為“二元化私法體系”〔3〕。二元化私法體系， 既是民商分立的結(jié)果，也是民商分立的表現(xiàn)。民商分立體制具有四個特點：1.民法典與商法典并存。從國外立法來看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但從中世紀末期歐洲大陸國家的情況看，商法法典化的起步一般要較民法為早。2.民法與商法的地位和效力不一樣。通說認為：民法是普通私法，或者說是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的基本私法，而商法屬于民法的特別法。因此，民法與商法的關(guān)系，是普通法與特別法的關(guān)系。民法的原則和精神適用于商法，但在對商事關(guān)系進行調(diào)整時，商法優(yōu)先于民法而適用，即“凡商法典有規(guī)定的事項應(yīng)適用商法典的有關(guān)規(guī)定，至于商法典沒有規(guī)定的事項，則適用普通民法的規(guī)定”〔4〕。3.在司法管轄權(quán)方面， 民事案件由普通法院管轄，商事案件在一些國家歸商事法院管轄。4.在民商分立的方面，民法典一般規(guī)定總則、權(quán)利主體、權(quán)利客體、法律行為、時效、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承等制度；而商法典一般沒有民法典那樣系統(tǒng)全面的總則，并主要規(guī)定商人、商事公司及隱名合伙、商行為、票據(jù)、海商、破產(chǎn)、商業(yè)裁判權(quán)等制度。從調(diào)整范圍的角度看，人身非財產(chǎn)關(guān)系是民法典的重要內(nèi)容，但商法基本上不予涉及。

二、民商分立的根源

在歐洲大陸法系國家，為何會在近代私法體系中出現(xiàn)民商分立現(xiàn)象，對此學者們解釋不一。其實，發(fā)掘民商分立的背景和根源，不難發(fā)現(xiàn)，與其他任何法律部門的產(chǎn)生和存在一樣，商法的存在直接根源于其調(diào)整的特殊的社會經(jīng)濟關(guān)系的存在。除此之外，傳統(tǒng)和各種現(xiàn)實因素也是促成這一現(xiàn)象的不可缺少的條件。民商分立，既是當時社會經(jīng)濟關(guān)系的需要，也是立法者根據(jù)當時社會經(jīng)濟關(guān)系的特點構(gòu)建近代私法體系的需要。

首先，在近代各國制訂、頒布民法典之前，民商分立實際上已經(jīng)作為一種客觀現(xiàn)實而存在。自羅馬法以來，雖然各國尚未制訂民法典，但民事法律規(guī)范一直在主導著民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一階段，由于存在公法私法的劃分，因此民法的稱謂只不過被私法而取代。與此同時，由于商人階層的存在和特殊利益，商人團體的自治規(guī)則和私法中的商事規(guī)范逐漸發(fā)展起來。這便出現(xiàn)了民商分立的萌芽。從法典化的進程來看，在不少國家，商法典要比民法典頒布得早。但為何在很長一段時期內(nèi)商法規(guī)范遠不如民法規(guī)范那樣為人們所重視呢？有的學者認為：民法國家在適用中需要一部清楚、權(quán)威的商法表述，然而商法正文里沒有這些內(nèi)容，這是因為商法沒有達到私法其余部分的同等程度，私法的其余部分是建立在以繼受優(yōu)士丁尼《法學階梯》這樣正宗的基礎(chǔ)之上的，并經(jīng)歷了數(shù)世紀的學術(shù)評價、注釋和發(fā)展，而商法規(guī)范，在法典化之前，卻不容易為人所知。〔5〕其次，民商分立也是由商法規(guī)范與民法規(guī)范的特殊差別決定的。民法規(guī)范基本上來源于羅馬私法，在近代資本主義商品經(jīng)濟條件下，凡是平等主體之間所產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，均由民法規(guī)范調(diào)整。因此，民法規(guī)范是平等地保護一切民事主體，而不是保護某一特殊階層的利益的法律。這一特點是近代民法與近代商法的重要區(qū)別，因為商法盡管與民法同屬私法范疇，但它主要表現(xiàn)為商人階層的法律，這就使得商法規(guī)范與民法規(guī)范具有一些重大的差別。在傳統(tǒng)上，直接源于羅馬法的許多制度一向被認為屬于民法規(guī)范，如物權(quán)、法律行為、債和合同、繼承、婚姻等；而隨著商事關(guān)系的發(fā)展而在商人團體之間發(fā)展起來的一些制度，如無限責任、有限責任、票據(jù)背書等，則構(gòu)成新興的商法規(guī)范的內(nèi)容。

篇3

關(guān)鍵詞：繼承；移植；民法典

馬克思曾經(jīng)說過“人們創(chuàng)造自己的歷史，并不是隨心所欲的創(chuàng)造，而是在他們直接碰到的、既定的，從過去繼承下來的條件下創(chuàng)造。”民法典的制定離不開對歷史上存在的相關(guān)法的繼承。同時，由于我們身處一個日趨“國際化”的以開放特征的世界，我們周圍有許多比我們更為發(fā)達的國家，所以民法典的制定需要對域外法律的進行借鑒和移植。這些都已在法學界達成共識，而真正值得關(guān)注和研究的是怎樣繼承和移植，才能有利于制定一部符合我們國家實際情況，又能適應(yīng)時展，與國際接軌的民法典。

一、繼承中的本土與西化之爭

法的繼承，是指法在演進過程中，新法有選擇，有批判地吸收或沿用舊法中合理、適當?shù)囊蛩?，使之成為新法的有機組成部分的法律現(xiàn)象。法的繼承的來源有兩個，一個是國外的，被譽為人類共同文化結(jié)晶的那些成果；另一個是民族的，即本國歷史上存在并得以傳承的。無論是國外的還是民族的，只要是合理、適當?shù)?，都?yīng)當積極的加以繼承。但在具體的操作過程中，是立足本土資源還是基本采用國外的法律制度，卻存在著不小的爭議。

近年來，從中國傳統(tǒng)文化去探討中國現(xiàn)代法治建設(shè)的問題，日漸增多，充分體現(xiàn)了其時代特色的話語霸權(quán)。我們也不妨從法律文化的角度來探討我國民法典制定中的繼承問題。誠然，我們不能忽視中國傳統(tǒng)的具有根深蒂固的社會基礎(chǔ)和文化土壤的法律觀念和法律體系。往往這種法律觀念和法律體系對法治的推行的影響遠遠大于外來法律思想的影響。悠久的歷史產(chǎn)生了深厚的傳統(tǒng)，而傳統(tǒng)則塑造著人們的思想和行為。人的理性思維、道德判斷、價值觀念和理想追求，都是植根于他們所身處的文化傳統(tǒng)的，似乎不存在著任何超越和獨立于傳統(tǒng)的關(guān)于理性和道德的絕對的、客觀的標準。沒有了傳統(tǒng)或者脫離了傳統(tǒng)，我們便沒有可能進行思考和對事物賦予意義。[1]但是我們更應(yīng)該看到中國傳統(tǒng)法律文化對中國現(xiàn)代法治建設(shè)的負面影響：中國傳統(tǒng)法律文化強調(diào)國家權(quán)力，忽視個人權(quán)利；傳統(tǒng)法律文化要求個人服從集體，漠視個人自由；傳統(tǒng)法律文化維護等級觀念和等級秩序，忽視平等。這些都是與現(xiàn)代法治文明不相符合的，更是與民法自由，平等，權(quán)利的價值理念直接相悖，格格不入的。試想，連基本的價值理念基礎(chǔ)都不符合法的繼承的要求，又如何在其上構(gòu)建民法的大廈呢？再則，從具體制度層面，中國傳統(tǒng)法律歷來重刑輕民，清末法制改革之前，沒有專門的民事法律，中國古代歷史上的諸多法典其實質(zhì)都是刑法典，與民事有關(guān)的法律條文都零散的包含在刑法典當中，其調(diào)整手段也是用刑法的調(diào)整手段，所以更不可能從制度層面對本土資源加以繼承。所以無論從價值理念還是具體制度層面，中國民法典的制定立足本土法律資源都是站不住腳的，中國民法典的制定應(yīng)當全面吸收西方近代的民法價值理念和制度構(gòu)架，從而確立自己的民法體系。

也許有人會說，以西學為基礎(chǔ)的民法典，將會喪失我們的優(yōu)秀的民族傳統(tǒng)，完全體現(xiàn)不出中華民族的特色。然而，民法典的制定需要的是理性的精神，而不是盲目的民族自豪感的沖動。不可否認，偉大的中華民族對世界文明作出過自己卓越的貢獻，中華文明在世界上有獨一無二的歷史地位，但在近代法律文明上，我們不得不承認的是我們的貢獻微乎其微。對外國法律文明的繼承與移植并不是數(shù)典忘祖，而是為了民族的更加繁榮蒼盛。近現(xiàn)代日本的法律文明也正是建立在明治維新時期對外國法律全面繼受的基礎(chǔ)之上的。耶林在其著作《羅馬法的精神》中所說的那段話是民法人耳熟能詳?shù)模骸巴鈬芍贫鹊慕邮軉栴}并不是一個 國格問題，而是一個單純的適合使用和需要的問題……只有傻子才會因為金雞納樹皮并不是在他自己的菜園里生長出來的為其理由而拒絕接受。”[2]要融入世界，要與時懼進，承認自己的不足，比盲目的高呼口號更符合法律的理性精神。

在民法典草案的制定過程當中，有人提出要求法律能夠反映改革開放以來實踐成果，吸收一些具有中國特色的東西，有人還提出要注意調(diào)查民間的傳統(tǒng)習慣，這些提醒都是非常中肯和必要的。法典都肩負著反映時代的使命，法國民法典，德國民法典無不如此。但在中國這樣一個地大物博人口眾多的國度，在社會經(jīng)濟生活發(fā)生日新月異變化的潮流中，選擇和體現(xiàn)特點務(wù)必慎重。務(wù)必經(jīng)過充分的調(diào)查研究和論證分析，萬不可為特色而特色，草率貼標簽。還是聽聽德國人自己的經(jīng)驗之談：“BGB（德國民法典）生效以來的一百年中，誰都強調(diào)自己的特點，自行其是，終于人人自危。因此，在經(jīng)過這百年大亂后的今天，我們并不覺得BGB沒有德國特色是BGB的缺點?！痹谥袊贫穹ǖ洳莅傅挠懻撝?，特色的發(fā)掘和光大是否有必要尚難定論，但經(jīng)濟生活現(xiàn)實的某些實踐活動被“摸著石頭過河”的立法寫進法條，卻在以往的法律法規(guī)中屢見不鮮。比如《民法通則》里的“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶”、“機關(guān)、事業(yè)單位法人”、“聯(lián)營”之類，此類法律術(shù)語和概念“特”倒“特”了，但連民法的基本語法都不符，結(jié)果破綻百出，不堪運用。更糟糕的情形，是將所謂“中國特色”作為自己不愿改變的陳規(guī)陋習的幌子。那樣的特色，就真該徹底摒棄了。

二、 移植中的兼容并包與擇一而從

這是移植當中的另一個問題，答案確乎是肯定的，因為理性的立法畢竟不同于感性的山盟海誓。即使從文化的繼承和發(fā)展來說，博采眾長兼容并包也是當然的抉擇。但問題似乎又并非想象的那么簡單。面對令人眼花繚亂的選擇，“學誰”以及怎樣學，可能比“學還是不學”更難決定。好比做菜，把所有好吃的東西都一鍋燴了，根本不講究材料搭配和烹飪技巧，弄出的東西未必讓人咽得下口。世界上民法典移植成功的例證里，表面上的吸收借鑒其實往往掩蓋著骨子里的專一。迄今為止的歷史表明，英美法的推廣主要是依仗殖民勢力而非引進國的自主選擇，這和大陸法的情形截然不同。之所以如此，除去文化上的原因不談，一般認為是由于制定法主義的大陸法較之判例法的英美法而言，其規(guī)范的抽象化、體系化使得內(nèi)容上的全面把握較為便宜，因此容易被接受。而大陸法的移植中，不同流派的選擇也頗耐人尋味。法國和德國均屬大陸法系，但卻是大陸法系里不同法律派別的成員。日本先效法法國，后改學德國，雖然變來變?nèi)ィ冀K未脫大陸法系，而且始終有個確定的主要跟蹤對象；最終形塑為以德國五編制為基礎(chǔ)框架，同時融合了德國和法國民法的概念及制度的法典。我固然同意這樣一種說法，即，不能以大陸法尤其是德國法的體系來考慮中國民法典，應(yīng)該盡量容納英美法中好的東西。或者，更直接點說，不能迷信德國法、德國體系。但是，任何移植都必須考慮所扎根的土壤，英美法乃建基于特別的法官產(chǎn)生機制、法官的較高素質(zhì)以及獨特的陪審團制度的法律體系，脫離這些因素簡單照搬，移植的東西便會成為無本之木或者橘化為枳。雖然英美法的某些規(guī)范和法律思想具體來看是可以接受的，但是作為整體，鑒于其特殊的結(jié)構(gòu)，其實是不適宜為新制定的民法典作榜樣的。[4]法律的借鑒絕非將法條或制度照搬過來即可，以判例法（case law）和法官法（judge made law）為特色的英美法與以所謂civil law作范本的大陸法之間并不能實現(xiàn)直接的對接。這個道理應(yīng)該不是太復雜，但好像偏偏沒人在乎。比如，研究英美法的相關(guān)制度時，一個最基本的前提是，英美法乃判例法系，其法律淵源乃至審判方式均不同于包括中國在內(nèi)的大陸法系。在學說上甚或在具體審判實踐中，借鑒某一項理論或某一種方法來作出解釋或者判斷固然可以，但這和直接將其變?yōu)槌晌姆ㄉ系囊?guī)定是完全不同的。舉個例子，我國合同法中大膽引進了英美法的根本違約制度，但是，是否構(gòu)成根本違約，“最終是一個由法官解釋合同并依其裁量權(quán)加以判定的事項”，[5]由于這些制度在英美法中可以透過卷帙浩繁的判例加以具象，因此在其理解及適用上不會成為問題。但是如果把依靠判例才得以存活的制度或者規(guī)則“開創(chuàng)性”地轉(zhuǎn)正為成文法的條文，而且不作構(gòu)成上的細化，那么實際操作中的疑惑就難以避免，何為“根本”違約成為現(xiàn)在困擾法官的一道難題也就不足為怪了。雖然合同法確立了判定是否構(gòu)成根本違約的標準是“不能實現(xiàn)合同目的”，而究竟什么是“不能實現(xiàn)合同目的”，如何區(qū)分根本違約與非根本違約，仍然是司法實踐中面臨的問題。

英國經(jīng)濟學家杰文斯（1835－1882）曾在他那個時牢騷說存在一種“權(quán)威的有害影響”，這就是，當思想被人們普遍接受之后，經(jīng)過一段時間便會在公眾的頭腦中固定下來。新的從業(yè)者必須投入時間和精力去學習現(xiàn)行的技術(shù)或思想，并且在某一種操作程序中獲得一種既得的滿足。盡管這是一個自然的進步，但所接受的思想可能會變成教條；由這些教條主義而產(chǎn)生的智力僵化，以及對相反觀點的不寬容，會阻礙思想的進一步發(fā)展。[6]這樣的情形是具有普遍意義的。實際上，對慣用的法律制度的懷疑以及對經(jīng)典的逆反，很大程度是來源于對“權(quán)威的有害影響”的恐懼和矯正。也正是在這種意義上，百花齊放才凸現(xiàn)其理論價值和實踐功用。但懷疑須建立在事實之上，而逆反更可能是一種可怕的感情用事。

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[5] 韓世遠：《根本違約論》，載《吉林大學社會科學學報》1999年第4期。

篇4

論文關(guān)鍵詞 商事通則 商法典 民法典 體系 基本法

我國商事立法一直采用頒布單行法的模式,但是實踐證明,僅僅具有個別領(lǐng)域特征的單行法并不能夠很好的實現(xiàn)對商事法律關(guān)系的調(diào)整,近年來,關(guān)于商事通則的制定的爭論日益激烈,它實際上是作為一種立法模式引起關(guān)注的。目前各單行法處于一種群龍無首的狀態(tài),一般性的商事基本法是我國立法的一個重大空白,因此,關(guān)于商事通則的制定在學界中引起廣泛的探討,一些民法學者主張通過一種“超級民法”來實現(xiàn)對民法和商法的統(tǒng)一調(diào)整,按照這種觀點,商法通則自然無制定的必要i;另一些學者主張實質(zhì)的民商分離(區(qū)別于形式上的),不贊成制定商法典,但支持制定一個商法通則,對商事法律的一般性規(guī)定加以規(guī)范。ii筆者贊成制定商事通則,并在下文對商事通則的制度研究的理論與實踐意義進行分析。

一、商事通則的任務(wù)

所謂“商事通則”是指學界探討制定一部商事法律的普通法,它將對目前已經(jīng)有的各個商事單行法中尚未規(guī)定的,基礎(chǔ)性的原則,制度進行規(guī)定。關(guān)于哪些是基礎(chǔ)性的原則制度,見仁見智。不過一個共識是,商事法律規(guī)范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii,江平教授在他的《關(guān)于制定民法典的幾點意見》一文中提到“認識民法與商法必須堅持兩點論:一是民商融合是趨勢,二是民商仍有必要劃分。就立法體系而言,形式上將已經(jīng)頒布的諸如《公司法》《票據(jù)法》等在統(tǒng)一到一步商法典中并無必要,因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續(xù)存在自然是順理成章。就商法總論而言,有兩種模式,一種是民法典中規(guī)定,另一種是制定一部商事通則,我個人的意見是后者,如果把它們放在民法典中顯得累贅,不能突出商法的特征?！北M管在民商合一與民商分立的嚴重分歧下,大多數(shù)學者對于商事法律規(guī)范存在一般性的制度設(shè)計還是認同的。

關(guān)于商事通則的說法,很大程度上來自于商法學者受到民法通則的啟發(fā)所提出的,它的背景來自于我們多年的商事立法實踐,也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭論有關(guān),到底要不要制定商法典這個問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明,目前看來比較能夠為雙方接受的一個觀點是制定商事通則,在商事通則里面規(guī)定屬于商法的一些基礎(chǔ)性的,尚未在商法特別法中規(guī)定的制度和原則。許多學者贊成民商合一的,同樣贊同商事通則的制定iv,如果商事通則制定,那么它并不會與我們的民法典形成并駕齊驅(qū)的局面,商事通則將作為民法的特別法,在商事案件中作為特別法優(yōu)先于普通法而適用。商主體,商行為等概念,已經(jīng)學者們在探討的商事法律原則,目前并未在各個商事特別法中規(guī)定,一個形象的比喻就好比,商事特別法的制定如同人的軀干,目前還差一個大腦把整個身體協(xié)調(diào)起來。

二、商事通則VS民法通則

商事通則的說法來自于我國民法通則的實踐,在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用,同時民法典制定的基礎(chǔ)遠未成熟,因此制定了一個民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現(xiàn)在的角度來看,民法通則的規(guī)定有很多不完善的地方,比如說很多關(guān)于法律行為的效力性的規(guī)定,本應(yīng)當由民法通則規(guī)定的,最后是由合同法來承擔其職責;不過民法通則的制定,的確在很大程度上滿足了那個時代經(jīng)濟發(fā)展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法,商事通則比起民法通則制定的優(yōu)勢在于,民法通則制定的時候可以說是“受任于敗軍之際,奉命于危難之間”,在立法技術(shù)經(jīng)驗缺失的情況下,民法通則制定存在很多技術(shù)上和經(jīng)驗上的不足;而商法通則的制定要從容的多。另外一個區(qū)分民法通則制定的關(guān)鍵在于,二者承載的使命不一樣,在相當長的一段時間,民法通則承載著民法典的功能,而商事通則的制定,更多的是基于統(tǒng)帥已經(jīng)制定完備的各商事特別法,總結(jié)出各商事特別法的公約數(shù),并將這些公約數(shù)提取出來,打通商事法律的內(nèi)部體系。

三、商事通則VS傳統(tǒng)商法典

需要強調(diào)的一點是商事通則與商法典的區(qū)別,毋庸置疑的是商事通則篇幅,規(guī)定內(nèi)容一定不如傳統(tǒng)商法典廣泛,更重要的區(qū)別在于二者所承載的使命是不同的,商事通則立足于從已經(jīng)制定完的商事特別法中,抽象出共同的要素,加以統(tǒng)一規(guī)范,旨在構(gòu)建商法內(nèi)部的體系化,一定程度上消除現(xiàn)在法律適用,概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個大而全的東西,除了包含商事通則構(gòu)建體系化的一般規(guī)定外,還包括具體的商事單行法律法規(guī)。根據(jù)苗延波先生的觀點,商法典至少包含以下內(nèi)容vi:商法對于民法的適用;各類商事組織的基本規(guī)范;不能為合同法所包含或者不同于合同法之規(guī)定的各種合同的規(guī)定;商事登記的機關(guān)、范圍和基本程序;各類商行為的基本規(guī)定;甚至一些已經(jīng)頒布的商事單行法律、法規(guī),如有關(guān)運輸、倉儲的法規(guī)等等。因此,考察商事通則與商法典的不同,可以更加明晰商事通則所承載的任務(wù),換言之,商事通則應(yīng)當是一部價值中立的,旨在追求體系化的,普通的普通法。對于實體權(quán)利義務(wù)的調(diào)整,應(yīng)當交給商事特別法,而不是在商法通則里面做出詳細規(guī)定,否則商事通則的制定就會變成制定商法典了。

四、商法通則VS松散式,邦聯(lián)式的商法典

筆者認為商事通則的制定比商法典更加符合時展的要求,一個比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭議啟發(fā)。民法典在制定過程中,有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的,所謂的松散的,邦聯(lián)式的民法典。即由現(xiàn)有的民法通則以及各民法部門法組合在一起,形成開放式的民法典。vii這種觀點筆者認為大可以適用于商法學界對于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性,高度體系化是民法引以為豪的驕傲;而對比商法,商法 更多的是追求一種實踐以及經(jīng)驗,商法的發(fā)展是隨著商事活動高速發(fā)展變化而日新月異的,考察以往民商分離國家制定商法典的歷史,可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內(nèi)容衰敗的歷史,一個很重要的原因在于商法典把直接調(diào)整商事法律規(guī)范的具體規(guī)定,寫入商法典中,必然會隨著具體商事法律規(guī)范的變動而變得無所適從,這種變動范圍之廣,速度之快,是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式,邦聯(lián)式商法典的概念,那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法,在各商事特別法之間構(gòu)建有限的體系化,而把應(yīng)對時代變化做出規(guī)范調(diào)整的任務(wù)交給商事特別法來承擔,而所有的商事法律規(guī)范加上商事通則,可否認為業(yè)已形成松散的,邦聯(lián)式的商法典?

這里說的有限的體系化,在于商法的體系化并不像民法那么明顯,這是由商事活動高度發(fā)展,導致商事法律關(guān)系也隨之快速發(fā)展變化的性質(zhì)所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化,商事通則的制定,就是追求商事法律關(guān)系體系化的努力。目前學者已經(jīng)大體總結(jié)了一些從各商事特別法中抽象出來的,以及各商事特別法尚未規(guī)定而又必須的制度?？傮w而言,深入研究商事通則的制定無論是在學理上還是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通則研究的制度意義

(一)統(tǒng)一協(xié)調(diào)現(xiàn)行單行商事法律

有利于統(tǒng)一協(xié)調(diào)中國現(xiàn)行的單行商事法律。在民商合一的大背景下,我國立法機關(guān)根據(jù)實際情況,制定了一系列的商事單行法規(guī),這些商事單行法規(guī)在制定時是回應(yīng)了當時的要求,即當條件成熟了,通過頒布某一商事單行法規(guī),實現(xiàn)對商事活動某領(lǐng)域的調(diào)整。這種立法方式,因為它更多的是出于實用的角度,而犧牲體系化,這樣的立法技術(shù)要求不會太高,成本也低,但是隨著各商事單行法規(guī)的陸續(xù)出臺,這種立法成本就會不斷加大,因為犧牲體系化的結(jié)果,會導致商法的各個概念出現(xiàn)混亂,進而導致法律適用的困惑。各單行商事法律規(guī)范之間缺乏相應(yīng)的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性。通過制定《商法通則》,能夠有利于實現(xiàn)對商事關(guān)系的基本調(diào)整。

(二)補充現(xiàn)行商事法律規(guī)范的“公共領(lǐng)域缺口”

商事通則將是一部統(tǒng)攝各商事單行法規(guī)的基本法,它將對其他已有的商事單行法未曾規(guī)定而又非常必要的商事領(lǐng)域的一般原則和制度進行規(guī)定,但又不是各個商事單行法(如《公司法》、《保險法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《獨資企業(yè)法》)的“總匯編”;而且它將對目前商法領(lǐng)域已有法律規(guī)定不足的一些制度進行補充規(guī)定。學者總結(jié)了一些商事法律規(guī)范的公約數(shù),在此引述苗延波先生的商事通則立法設(shè)想以資參考。viii第一章總則,規(guī)定商法的適用范圍、基本原則和適用規(guī)則;第二章商主體,規(guī)定商主體的基本形式和種類;第三章商行為與商業(yè),包括商事行為與商事的構(gòu)成、一般商事行為和特殊商事行為等;第四章商業(yè)登記,包括商事登記機關(guān)、登記范圍和登記程序等;第五章商業(yè)名稱,包括商業(yè)名稱的取得、種類、商號權(quán)等;第六章商業(yè)賬簿,包括商事賬簿的種類、內(nèi)容和置備等;第七章商事訴訟時效,包括訴訟時效的適用范圍、訴訟時效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時效期間屆滿的法律后果等;第八章商事責任,包括商事責任的種類和承擔方式等;第九章附則,包括商事部門法的范圍及其制定、有關(guān)術(shù)語的含義、生效時間和解釋機關(guān)等。

(三)與民法典的分工配合

我國目前公布的民法典草案中,可以發(fā)現(xiàn)并沒有對商法的一般規(guī)定,這個正好回應(yīng)了文章開頭江平教授的觀點。事實上,正如前面所說,把商法的一般規(guī)定從民法典中分離出來,規(guī)定于商事通則里面,更有利于民法典輕裝上陣,同時也突出了商法的特征。同時商法通則也可以對民法典沒有做出的規(guī)定進行補充,比如說關(guān)于合伙的規(guī)定,合伙在民法通則中并沒有被當做民事法律關(guān)系主體,而合伙作為商主體明確規(guī)定卻是毫無疑義的。ix商事通則的制定,也不會與民法典分庭抗禮,換言之,商法作為民法的特別法依然沒有改變。商法通則立足于統(tǒng)攝各個商事單行法律,致力于商法體系化的工作,與民法典相得益彰。

篇5

內(nèi)容提要: 在社會主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實現(xiàn)法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應(yīng)以法律關(guān)系為中心構(gòu)建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權(quán)法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關(guān)法律。在此基礎(chǔ)上，制定一部內(nèi)容詳備、體系完整的民法典。

 

 

    黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的戰(zhàn)略任務(wù)，這一目標已經(jīng)基本實現(xiàn)。目前我國已經(jīng)構(gòu)建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內(nèi)的，由七個法律部門、三個層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系，為市場經(jīng)濟構(gòu)建了基本的法律框架，保障了社會經(jīng)濟生活的正常秩序。這一體系適應(yīng)了我國社會基本經(jīng)濟制度和社會生活的需要，涵蓋了社會政治生活、經(jīng)濟生活、文化生活、社會生活和人與自然的關(guān)系等各個領(lǐng)域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》等一系列基本民事法律的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統(tǒng)化階段，為我國社會主義民法典的制定奠定了基礎(chǔ)、開辟了道路。

    一、中國民法體系化必須走法典化道路

    法律體系形成的標志是我國的法律制度已完整，突出表現(xiàn)為起著支架性作用的法律已經(jīng)制定，但這并不意味著我們的法治建設(shè)就功德圓滿、萬事大吉，因為法律體系是動態(tài)的，需要不斷發(fā)展完善、與時俱進;而且，在民事立法領(lǐng)域，盡管我國已經(jīng)制定了《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》等基本民事法律，各項法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因為沒有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經(jīng)濟基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態(tài)不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項首要的任務(wù)就是制定一部民法典。

    我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實現(xiàn)私法系統(tǒng)化的一個完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經(jīng)驗已經(jīng)充分說明了這一點，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現(xiàn)了所謂的“去法典化”現(xiàn)象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現(xiàn)象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發(fā)生過，因此，我們不能以“去法典化”現(xiàn)象來否定法典化在中國立法實踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地據(jù)此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結(jié)合我國的實際情況來看，通過制定民法典來實現(xiàn)民法體系化，既有確保民法規(guī)范邏輯自洽、科學合理的系統(tǒng)化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。

    (一)法典化是實現(xiàn)中國民法體系化的最佳途徑

    法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內(nèi)容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價值引導下有統(tǒng)一法律術(shù)語、法律制度和法律規(guī)則，并在法典內(nèi)部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實等順暢的關(guān)系?？梢哉f，只有通過法典化，才會形成科學合理的法律制度安排，否則往往會浪費立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經(jīng)驗教訓。體系性的民法典還統(tǒng)一了市場法則，能保障法制統(tǒng)一，避免民法規(guī)范與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進而給交易主體帶來確定的預期，保障市場經(jīng)濟的正常運行。法典的體系性還要求其內(nèi)容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構(gòu)為民事活動提供各種基本準則，為交易活動確立基本的規(guī)則依據(jù)，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規(guī)則。不過，強調(diào)全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規(guī)定民事領(lǐng)域最重要的法律制度，為民事活動提供基本的方向性指引，這決定了它要有節(jié)制地規(guī)制社會生活，應(yīng)當體現(xiàn)出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節(jié)制”。[4]要做到這一點，民法典勢必要借助抽象術(shù)語進行表述，必須要對社會生活中反復出現(xiàn)的、具有一定普遍性的規(guī)則進行抽象，能在較長時間里保持一定的穩(wěn)定性，不因社會變遷乃至國家政策調(diào)整而隨意改變。

    體系化的另一個層面就是價值層面。這就是說，價值體系是指在制定法律時立法者所秉持的價值取向，是體現(xiàn)在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應(yīng)在堅持和弘揚傳統(tǒng)私法中的平等、自由和安全價值基礎(chǔ)上，體現(xiàn)市場經(jīng)濟所要求的效率價值以及現(xiàn)代民法所要求的“人的全面發(fā)展價值”，并圍繞這些價值進行全面有序的制度安排。價值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實存在某些規(guī)則背后所體現(xiàn)的價值不一致甚至沖突的現(xiàn)象。比如說《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)則，是把它作為效力待定的行為來規(guī)定。該條所體現(xiàn)的價值，實際上強化的是對原權(quán)利人的保護。但是《物權(quán)法》第106條規(guī)定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權(quán)，它所體現(xiàn)的是對交易安全的保護。所以同樣是無權(quán)處分行為，根據(jù)《合同法》第51條可能因權(quán)利人未追認而無效，但根據(jù)《物權(quán)法》第106條，權(quán)利人即便不追認，也可能是有效的。這兩個條款之所以發(fā)生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的。而保持價值的統(tǒng)一和一致性就必須要制定民法典。

    (二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

    作為整合私法制度的統(tǒng)一體，民法典還將統(tǒng)一民事審判的司法規(guī)則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規(guī)則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產(chǎn)物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現(xiàn)在:

    第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權(quán)威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機關(guān)之手，在權(quán)力來源上有至高的權(quán)威性，同時其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規(guī)、部門規(guī)章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統(tǒng)一的價值指引，并涵括了民事活動的基本規(guī)范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據(jù)，必須首先從民法典的規(guī)則中去尋找。[7]我國《侵權(quán)責任法》第2條規(guī)定，侵害民事權(quán)益應(yīng)當依據(jù)本法承擔民事責任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權(quán)責任法是處理各種侵權(quán)糾紛的裁判依據(jù)。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續(xù)存在，除非是在民法典沒有規(guī)定的情況下，民法典就應(yīng)當優(yōu)先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應(yīng)當適用民法典，只有民法典沒有規(guī)定時，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個因產(chǎn)品缺陷致人損害的普通案件，但現(xiàn)實中有許多法官經(jīng)常遇到找法的困惑，即究竟應(yīng)當適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》，還是《侵權(quán)責任法》或《合同法》?各個法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權(quán)責任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機部分，則它們應(yīng)優(yōu)先適用。顯然，與其他規(guī)范相比，經(jīng)由體系化而產(chǎn)生的民法典具有更高的權(quán)威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。

    第二，民法典作為體系化的產(chǎn)物，集中規(guī)定了法官裁判案件的基本規(guī)則。這便于法官找法，即優(yōu)先適用民法典中明確規(guī)定的裁判規(guī)則，其他法律處于候補適用的地位[8]。所以法典化的一個重要優(yōu)勢在于“資訊集中”。同時，與數(shù)量眾多、價值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內(nèi)容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學習成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領(lǐng)略其規(guī)則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據(jù)。概括而言，民法典的權(quán)威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時減少裁判恣意”。[10]

    第三，民法典作為體系化的產(chǎn)物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經(jīng)驗和法學理論，概念、規(guī)則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規(guī)范適用統(tǒng)一，這也是法律可預期性延伸出來的法律適用的可預期性。同時，民法典是完整統(tǒng)一的信息系統(tǒng)，為那些需要應(yīng)用法律和解釋法律的人提供了一個基本的參照體系，[12]這不僅實現(xiàn)了類似案件的類似處理，也使得當事人可以預見法院的判決結(jié)果。正因為法律適用具有一致性，法官的自由裁量權(quán)將在規(guī)范的約束下進行，保障法官平等地、統(tǒng)一地對不同案件作出判決，實現(xiàn)判決結(jié)果的可預測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實現(xiàn)法的安定性。[13]

    第四，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以消除各項規(guī)則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現(xiàn)在每個新的法律制定之后，都需對以前的立法進行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進行明確的規(guī)定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權(quán)法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關(guān)擔保物權(quán)的糾紛，仍然援引《擔保法司法解釋》等這些規(guī)定。其中一個重要原因就是因為《物權(quán)法》在制定時，沒有說哪些地方對《擔保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度?；蛘哒f進一步強化民事立法的體系性。

    第五，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以培養(yǎng)法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價值、規(guī)范以及協(xié)調(diào)這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個民事案件時，并不能簡單局限于對某一個規(guī)范的考察，而應(yīng)當將其置于體系化的規(guī)則中進行考察，尋找與案件最密切聯(lián)系的規(guī)則，這樣才能找到最為妥當?shù)陌讣幚硪罁?jù)。所謂請求權(quán)基礎(chǔ)的分析方法，其實就是一種對請求權(quán)的體系進行全面考察而尋找最準確的基礎(chǔ)的方法。另一方面，民法典是民法基本規(guī)范的有機整體，其基本架構(gòu)為總分結(jié)構(gòu)，法官即應(yīng)按此邏輯和系統(tǒng)進行適用，法典是按照總分結(jié)構(gòu)來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統(tǒng)，了解各個規(guī)則在適用時的效力層次，了解民法典內(nèi)部各個制度之間的關(guān)系，如分則中的制度優(yōu)先于總則中的制度來適用。法官應(yīng)當按照特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)則來適用法律。例如，出現(xiàn)了保險合同糾紛以后，法官首先要查找保險法中關(guān)于保險合同的規(guī)定，因為保險法屬于特別法，如果保險法沒有規(guī)定，則可以適用合同法總則的規(guī)定。如果合同法總則沒有規(guī)定，可以適用債法總則的規(guī)定。如果債法總則沒有規(guī)定，則應(yīng)當適用民法總則的規(guī)定。

    民法法典化以后，法官應(yīng)當盡可能按照法典來進行裁判，并且要對其援引法典某個條文的理由，法典的價值取向，規(guī)則的確切含義進行說明，從而強化判決的說服力。在法典無明確的具體規(guī)定時，法官必須依據(jù)法典中的基本原則和精神進行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個重要方面。[14]

    二、我國民法典的體系構(gòu)建

    在構(gòu)建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項制度和規(guī)范將形成邏輯統(tǒng)一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認為，民法典應(yīng)當以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學者溫德沙伊德認為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領(lǐng)域和環(huán)節(jié)，整個民法典應(yīng)當以意思表示和意思自治為核心加以構(gòu)建。[15]二是民事權(quán)利說。此種觀點認為，民法就是權(quán)利法，因此民法典體系的構(gòu)建應(yīng)當以民事權(quán)利為中心而展開。此種學說來源于自然法學派的思想，我國也有學者認為，民法是以人為本位、以權(quán)利為中心、以責任為手段對社會關(guān)系進行調(diào)整的，這種關(guān)系的邏輯結(jié)構(gòu)就是人———權(quán)利———責任的結(jié)構(gòu)，而不是單純的人———物對應(yīng)的結(jié)構(gòu)或總———分對應(yīng)的結(jié)構(gòu)，因此，民法典的結(jié)構(gòu)應(yīng)按照人———權(quán)利———責任這一結(jié)構(gòu)來設(shè)計。[16]三是法律關(guān)系說。此種觀點認為，應(yīng)當依法律關(guān)系為基礎(chǔ)來構(gòu)建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關(guān)系被作為整理法律和展示法律的技術(shù)工具，而且成為體系構(gòu)建的基本方法。[17]薩維尼以法律關(guān)系為中心，從理論上構(gòu)建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學派將整個法律關(guān)系的理論運用到法典里面去，構(gòu)建了一個完整的潘德克頓體系結(jié)構(gòu)(pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。

    筆者認為，我國民法典應(yīng)當以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建，主要理由在于:一方面，法律關(guān)系是對社會生活現(xiàn)象的高度抽象和全面概括?！胺〞f卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規(guī)定者，不外法律關(guān)系而已?！盵20法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關(guān)系，[21]是對社會生活關(guān)系的一種法律歸納和抽象，反映了社會關(guān)系的一些共同特征。另一方面，法律關(guān)系是對民法規(guī)范邏輯化和體系化的基礎(chǔ)。法律關(guān)系編排方式被大多數(shù)學者認為是科學的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關(guān)系而展開的，法律關(guān)系包含主體、客體、內(nèi)容三項要素，三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內(nèi)容。還要看到，法律關(guān)系編排方法適應(yīng)了民法發(fā)展的需要。民事關(guān)系紛繁復雜，但是把握住了民事法律關(guān)系的脈絡(luò)，就把握住了民事關(guān)系的核心。具體來說，以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建民法典，民法典應(yīng)當首先設(shè)立總則，總則之中應(yīng)當包括法律關(guān)系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責任。民法典的分則以法律關(guān)系的內(nèi)容(即民事權(quán)利)為中心展開，分則部分包括人格權(quán)法、親屬法、繼承法、物權(quán)法、債權(quán)總則和合同法、侵權(quán)責任法。

    按照此種體系來整合我國現(xiàn)行法律，筆者建議民法典的制定應(yīng)當從如下幾個方面著手:

    第一，通過修改補充《民法通則》，將其改造為民法典的總則?！睹穹ㄍ▌t》雖然不是以法典形式頒布，但其調(diào)整的都是基本的民事制度和民事權(quán)利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內(nèi)容，只不過基于現(xiàn)實需要在其中增加了部分民法分則的內(nèi)容(如所有權(quán)、債權(quán))。在某種意義上，它的確發(fā)揮了民法典的部分功能，并且其大部分內(nèi)容仍然可以適用于我國的現(xiàn)實情況。因此，應(yīng)該對其進行進一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應(yīng)部分。[22]換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應(yīng)剝離其中的民法共性規(guī)范，作為民法典總則的藍本。

    第二，通過整合完善《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統(tǒng)一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進行系統(tǒng)的設(shè)計，例如，《物權(quán)法》關(guān)于保護物權(quán)規(guī)定中，既包括了物權(quán)請求權(quán)，也包括了侵權(quán)的請求權(quán)等，忽視了與《侵權(quán)責任法》的協(xié)調(diào)，故而，在制定民法典時，應(yīng)當對各部法律進行適當?shù)男薷模荒芎唵蔚?、原封不動地納入。

    第三，應(yīng)當在分則中設(shè)立獨立的人格權(quán)編。傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的，因為民法本質(zhì)上是權(quán)利法，民法分則體系完全是按照民事權(quán)利體系構(gòu)建起來的，民事權(quán)利主要包括人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)兩大部分，后者分為物權(quán)與債權(quán)，它們均獨立成編，人身權(quán)主要是以人格權(quán)為主，卻未單獨成編，其規(guī)則或規(guī)定在主體制度中，或散見于侵權(quán)責任制度之中，這就造成了一種體系失調(diào)的缺陷。可以說，傳統(tǒng)民法過分注重財產(chǎn)權(quán)，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權(quán)即應(yīng)在民法典中獨立成編，這也符合人格權(quán)保護在現(xiàn)代民法中的發(fā)展趨勢:一方面，除了姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、生命健康權(quán)等，各種新型的人格利益被上升為人格權(quán)并受到法律嚴格的保護，如自然人的隱私權(quán)等等;另一方面，一般人格權(quán)觀念得到了立法與司法的承認與保護。而且，現(xiàn)代化進程中以及高科技發(fā)展過程中所提出的人格權(quán)保護問題，也需要通過我國民法典人格權(quán)編的完善來應(yīng)對。例如，對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環(huán)境權(quán)的保護等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時，市場經(jīng)濟的發(fā)展所引發(fā)的有關(guān)信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉(zhuǎn)讓、形象設(shè)計權(quán)的產(chǎn)生等都是我們在人格權(quán)制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個有著幾千年不尊重個人人格的封建傳統(tǒng)的國家，對人的關(guān)注與保護愈發(fā)重要。如果在民法中設(shè)立獨立的人格權(quán)編，進一步對人格權(quán)予以全面的確認與保護，并確認民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也使個人能夠據(jù)此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設(shè)產(chǎn)生極其重要的影響，還能體現(xiàn)民法是人法，以對人的終極關(guān)懷為使命的普遍價值。

    第四，應(yīng)當在分則中規(guī)定獨立的侵權(quán)責任法編。大陸法系一直將侵權(quán)責任法作為債法的一部分而體現(xiàn)在民法典中，但是現(xiàn)代社會發(fā)展及民主法制建設(shè)的客觀需要，已使侵權(quán)責任法所保障的權(quán)益范圍不斷拓展，其在傳統(tǒng)債法體系中所負載的功能顯然已不足以適應(yīng)時代的需求。因此，侵權(quán)責任法應(yīng)當從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權(quán)責任法的獨立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權(quán)責任法得以不斷完善發(fā)展的重要條件。中國立法機關(guān)已經(jīng)于2009年12月26日通過《侵權(quán)責任法》，實際上是采納了侵權(quán)責任法的獨立成編的觀點。侵權(quán)責任法將來要作為民法典的一編。侵權(quán)責任法通過構(gòu)建科學合理的多元歸責原則體系，既對私權(quán)利形成了更加周密的保護，又為侵權(quán)責任法未來的發(fā)展留下了足夠的空間。

    第五，應(yīng)當設(shè)立債法總則編。法國學者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權(quán)總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當?shù)美o因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應(yīng)有的位置，確立相應(yīng)的法律規(guī)則。另一方面，債是市場經(jīng)濟中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現(xiàn)有規(guī)范，債權(quán)總則即起到拾遺補缺的作用，在此意義上，債權(quán)總則有利于完善民事權(quán)利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權(quán)行為、合同、不當?shù)美?、無因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權(quán)總則內(nèi)容十分復雜龐大，從立法的科學性上說，其中許多內(nèi)容并不都真正屬于債權(quán)總則的內(nèi)容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經(jīng)驗，債權(quán)總則并不需要追求形式上的完整性，關(guān)鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關(guān)系。

    第六，涉外民事關(guān)系法律適用法應(yīng)獨立成編。從國際上看，關(guān)于涉外民事關(guān)系的法律適用的立法模式有單獨立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統(tǒng)地專門規(guī)定了對涉外民事關(guān)系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關(guān)系的法律適用單獨作為民法典的最后一編(第9編)加以規(guī)定。2010年10月28日立法機關(guān)通過了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，在該法中確立了當事人可以依照法律規(guī)定來選擇涉外法律適用的規(guī)則，如果法律沒有特別規(guī)定，適用與該涉外民事法律關(guān)系最密切聯(lián)系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎(chǔ)將其作為獨立一編。

    第七，知識產(chǎn)權(quán)法的主要內(nèi)容可以在民法典之外規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應(yīng)成為民法典的獨立一編，因其內(nèi)容非常龐雜、非常復雜，且隨著科技的進步需要頻繁進行修改，應(yīng)當將其在民法典之外作為特別法單獨規(guī)定。不過，我國民法典有必要對知識產(chǎn)權(quán)的類型和內(nèi)容予以概括性、原則性的確認和界定，確認知識產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，或僅在民事權(quán)利的客體中確認知識產(chǎn)權(quán)客體。這樣有兩個作用:一是宣示知識產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利，盡管知識產(chǎn)權(quán)兼具人身性和財產(chǎn)性，但其本質(zhì)上仍屬于民事權(quán)利的范疇，是私法上財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的結(jié)合。民法典作為調(diào)整人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的私法，應(yīng)當對這一重要的權(quán)利類型予以確認和界定。在發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)糾紛后，如果知識產(chǎn)權(quán)法未作出特別規(guī)定，可以適用民法典的規(guī)定。例如，侵害知識產(chǎn)權(quán)的責任，在知識產(chǎn)權(quán)法中缺乏規(guī)定時，可適用侵權(quán)責任法的規(guī)定。二是共性的規(guī)則在特別法中不宜分散規(guī)定，可以放在民法典中規(guī)定。

    三、民法典制定中的若干重大問題

    早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進上最有利益之法則”，[25]這對當今我國民法典的制定仍有啟發(fā)，即我國民法典的制定應(yīng)當立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進經(jīng)驗。本著這一宗旨，筆者認為，以下重大問題在我國民法典制定中應(yīng)值得重視。

    (一)民法總則制定中的若干重大問題

    盡管我國具有支架性的民事法律已經(jīng)制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應(yīng)當盡快制定民法總則，并重點解決以下問題:

    第一，完善民事權(quán)利體系。在《民法通則》中民事權(quán)利是單設(shè)的一章(第五章)，這種經(jīng)驗在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應(yīng)當保留這種立法技術(shù)。但是，民事權(quán)利本身是個發(fā)展的體系，《民法通則》中關(guān)于民事權(quán)利體系的列舉性規(guī)定仍有完善的必要，例如，其中未規(guī)定物權(quán)概念，也未構(gòu)建物權(quán)體系，現(xiàn)在看來顯然不合時宜。尤其應(yīng)當看到，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型的民事權(quán)利，如環(huán)境權(quán)、公開權(quán)、成員權(quán)等權(quán)利，它們是否應(yīng)規(guī)定在民法總則中，需要認真探討。早在上世紀九十年代，謝懷栻教授就提出社員權(quán)應(yīng)該獨立，不僅因為公司法中的股權(quán)(股東權(quán))已非財產(chǎn)權(quán)所能包容，還因為民法從個人法向團體法發(fā)展的形勢要求這樣做。同時，他認為，有一些不具獨立性質(zhì)的權(quán)利(如選擇權(quán)、解除權(quán))、有一些期待權(quán)(如繼承開始前的繼承權(quán))，雖然從實質(zhì)上看，與一些獨立的、實定的權(quán)利不同，仍應(yīng)將之歸入整個民事權(quán)利體系之中。[26]筆者認為，這些觀點至今仍然具有非常重要的指導意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動中，也應(yīng)當?shù)玫嚼^續(xù)的貫徹和實現(xiàn)。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權(quán)益、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、死者人格利益、特許權(quán)等等也需要在法律中作出規(guī)定。

    第二，完善法人制度。《民法通則》對法人的分類以所有制為出發(fā)點，如將企業(yè)法人分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)等，并受制于現(xiàn)實而采用了企業(yè)、機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體的法人分類。這顯然不符合社會發(fā)展的需要，我國民法典在此方面應(yīng)當借鑒大陸法系成熟的經(jīng)驗，采用社團法人和財團法人的分類方法，以便于解決和落實基金會法人、仲裁委員會、宗教團體、寺廟等主體地位。此外，還要規(guī)定法人的概念、性質(zhì)、條件、類別、能力、設(shè)立、法定代表人、機關(guān)、終止、責任等制度。

    第三，完善合伙制度?！睹穹ㄍ▌t》雖然規(guī)定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認合伙企業(yè)作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規(guī)定主體的一般規(guī)則和條件。筆者認為，民法典應(yīng)當承認合伙企業(yè)的獨立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區(qū)分開來，這樣，盡管合伙企業(yè)對外承擔無限責任，但它能設(shè)立賬戶、訂立合同，并有獨立財產(chǎn)，可以獨立承擔責任。尤其是有限合伙的發(fā)展，使其已經(jīng)具有了一些公司的特點，獨立主體的資格性很強，因此應(yīng)當承認其主體地位。

    第四，完善法律行為制度。應(yīng)當看到，《民法通則》關(guān)于法律行為的規(guī)定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯(lián)學者的觀點，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴謹，因為法律行為也包括了非法行為，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因為法律行為是指能夠產(chǎn)生當事人預期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產(chǎn)生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產(chǎn)生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產(chǎn)生當事人預期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規(guī)定有關(guān)法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規(guī)定意思表示的概念、效力的發(fā)出、到達、解釋以及意思表示不真實等各種情形[27]。

    第五，完善制度?！睹穹ㄍ▌t》關(guān)于制度，只規(guī)定了直接，未規(guī)定間接。但是，《合同法》適應(yīng)市場交易的需要，在第402～403條中規(guī)定了間接，并在其總則第49條規(guī)定了表見，不過，不限于合同領(lǐng)域，可以適用于整個法律行為，故間接、表見均應(yīng)納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構(gòu)建制度，因為現(xiàn)有的制度是基于直接而形成的，如何理順它們與間接制度的關(guān)系，就需要深入的探討。筆者認為，未來民法典中的制度應(yīng)當規(guī)定直接，間接應(yīng)當作為直接的特別形式加以規(guī)定。

    第六，完善民事責任制度。我國《民法通則》對民事責任做出了統(tǒng)一的規(guī)定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權(quán)責任法》所繼承和發(fā)展。因此，有關(guān)責任制度獨立規(guī)定的結(jié)構(gòu)應(yīng)當堅持，但是《民法通則》有關(guān)違約責任和侵權(quán)責任的具體規(guī)則已經(jīng)被《合同法》、《侵權(quán)責任法》所涵括，不宜再規(guī)定于民法典總則部分，該部分只宜規(guī)范可共同適用的民事責任規(guī)范。第七，完善時效制度?！睹穹ㄍ▌t》中的普通時效期間為2年，學理和實務(wù)上普遍認為時間太短，不利于保護債權(quán)人，且特殊時效的列舉過少，更多地分散在各個單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統(tǒng)規(guī)定。

    (二)人格權(quán)法制定中的若干重大問題

    盡管人格權(quán)法是否應(yīng)在民法典中獨立成編存在爭議，但基于強化對公民的人權(quán)保護、完善民法的固有體系、弘揚民法的人文關(guān)懷精神、保持與侵權(quán)法等法律的銜接等原因，筆者認為人格權(quán)法有必要獨立成編。

    在人格權(quán)法中，要完善一般人格權(quán)制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權(quán)制度具有重大意義，但由于立法時理論研究不夠、審判經(jīng)驗不足等影響和人格權(quán)不斷發(fā)展這一特點的制約，《民法通則》關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規(guī)定一般人格權(quán)，一些具體規(guī)則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》，全面總結(jié)了保護人格權(quán)的經(jīng)驗，豐富和發(fā)展了《民法通則》所確立的人格權(quán)制度。例如，該解釋第1條第2款規(guī)定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當依法予以受理?！边@實際上確立了一般人格權(quán)法律制度。我認為這一經(jīng)驗是值得肯定的，因為人格權(quán)是一個不斷發(fā)展的體系，在實踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟的情況，這就需要我們對人格利益設(shè)置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時，都能夠找到救濟的依據(jù)。但一般人格權(quán)主要還是對新的人格利益的開放式的規(guī)定，應(yīng)當適用利益保護的規(guī)則。對一般人格權(quán)的具體內(nèi)容可以表示為:人格尊嚴、人身自由和人格平等。比如，強迫某人住進精神病醫(yī)院接受所謂精神治療，就嚴重侵犯了受害人的個人自由和人格尊嚴。

    在人格權(quán)法中，要完善具體人格權(quán)制度。在此方面，除了進一步規(guī)定并完善《民法通則》所確認的生命健康權(quán)、名譽權(quán)、肖像權(quán)、姓名和名稱權(quán)、婚姻自主權(quán)等人格權(quán)之外，還應(yīng)當重點規(guī)定以下三種權(quán)利:

    第一，隱私權(quán)。隱私權(quán)是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的人格權(quán)[28]。簡單地說，隱私權(quán)就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權(quán)利。隱私權(quán)在現(xiàn)代社會中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發(fā)展，使得對公民隱私的保護顯得極為迫切。例如針孔攝像機、遠程攝像機、微型錄音設(shè)備、微型竊聽器、高倍望遠鏡、衛(wèi)星定位技術(shù)的出現(xiàn)，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設(shè)備的技術(shù)在今天已成為現(xiàn)實，個人隱私無處遁身，個人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設(shè)置監(jiān)視、監(jiān)控設(shè)備，由此也帶來了如何區(qū)分個人隱私與公權(quán)力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經(jīng)將隱私權(quán)作為基本的民事權(quán)利加以規(guī)定，甚至上升為一種憲法上的權(quán)利加以保護。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權(quán)制度，但并沒有規(guī)定隱私權(quán)。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關(guān)的單行法律(如《婦女權(quán)益保障法》)，都規(guī)定了隱私，但因為民事基本法沒有確認此種權(quán)利，所以，極大地影響了此種權(quán)利的保護。筆者認為，未來我國人格權(quán)法中要重點確認如下幾項隱私的內(nèi)容:一是私人生活安寧權(quán)。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權(quán)，就是個人對他們的生活安寧享有一種權(quán)利，并且有權(quán)排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權(quán)利的侵害也是對隱私的侵害。二是個人生活秘密權(quán)。個人生活秘密是個人的重要隱私，它包括個人的經(jīng)歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經(jīng)本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產(chǎn)隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等。每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應(yīng)該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業(yè)價值，其私人生活秘密都應(yīng)當受到保護。三是家庭生活隱私權(quán)。家庭生活隱私是以家族關(guān)系、血緣關(guān)系、婚姻關(guān)系為基礎(chǔ)形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關(guān)系及夫妻關(guān)系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權(quán)。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權(quán)。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義。“住宅是個人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學家提出的法諺表現(xiàn)了空間隱私的重要性。六是私人活動的自主決定權(quán)。自主決定，就是指個人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務(wù)等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護自己的權(quán)利不受侵害的權(quán)利，它還包括了權(quán)利人自主決定自己的隱私，對影響進行積極利用的權(quán)能。

    第二，個人信息資料人格權(quán)。個人信息資料(personal data)是指與特定個人相關(guān)聯(lián)的反映個體特征的具有可識別性的符號系統(tǒng)，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財產(chǎn)、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網(wǎng)絡(luò)中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護[30]。個人信息資料權(quán)有獨立的權(quán)利內(nèi)涵，可以成為一項人格權(quán)。一方面，通常個人資料與某個特定主體相關(guān)聯(lián)，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關(guān)。[31]另一方面，個人資料具有一定程度上的私密性。很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經(jīng)濟價值，都體現(xiàn)了一種人格利益。[32]當然，作為一種人格權(quán)，個人信息資料的保護方式與傳統(tǒng)人格權(quán)也有所區(qū)別。其保護的重心，在于限制對個人信息資料的搜集與利用。

    第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展，使我們進入了一個全新的信息時代。博客、微博的發(fā)展，使信息傳播進入了全新的時代。據(jù)統(tǒng)計，目前我國已有近五億網(wǎng)民、四千多萬博客。如此眾多的網(wǎng)民，在促進社會發(fā)展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網(wǎng)絡(luò)披露他人隱私、毀損他人名譽等行為也是大量存在。應(yīng)當看到，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)并非新類型的人格權(quán)，因為與既有的人格權(quán)類型相比較，其不具有獨立的權(quán)利客體。但是，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)又有必要在人格權(quán)法之中單獨加以規(guī)定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護的特殊性。一些人格利益在一般的社會環(huán)境中并不顯得特別重要;而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下就顯得特別重要。例如，在網(wǎng)絡(luò)上，個人家庭住址的保護就特別重要。又如，在網(wǎng)絡(luò)上披露某女明星的年齡，就導致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因為信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導致的。第二，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)的限制有特殊的規(guī)則。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，公眾人物人格權(quán)限制規(guī)則會有所變化，即便是公眾人物，其在網(wǎng)絡(luò)上的人格權(quán)也應(yīng)當受到保護，如其家庭住址等個人信息不得隨意被公開。第三，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中更應(yīng)當注重人格權(quán)保護與信息傳播自由之間的平衡。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權(quán)變得非常重要。公民有在網(wǎng)絡(luò)言論的自由，實現(xiàn)信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會造成侵犯他人權(quán)利的嚴重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實言論，也可能會導致嚴重的后果。例如，對某個自然人和企業(yè)的評價有所不實，一旦在網(wǎng)絡(luò)上傳播，就可能對其生活或者經(jīng)營產(chǎn)生嚴重的影響。在實踐中，確實多次出現(xiàn)利用網(wǎng)絡(luò)誹謗和侵害其他企業(yè)信用的情形，例如造謠說某公司的產(chǎn)品摻入有毒有害物質(zhì)，而這種言論一旦在網(wǎng)上傳播開來，甚至可能引發(fā)人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業(yè)造成的損失難以估量。第四，責任主體的特殊性。一方面，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體具有廣泛性;另一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等特殊主體也要對受害人承擔責任。當然，不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)承擔的責任應(yīng)當有所區(qū)別。尤其是，法律上應(yīng)當特別規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律義務(wù)，要求其采取措施避免損害的發(fā)生和擴大。在人格權(quán)法中也可以規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自律，將其設(shè)定為一種義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在法定情形下有采取積極行為的義務(wù)，這是以人格權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的法律義務(wù)。第五，責任方式的特殊性。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發(fā)生，就難以恢復原狀，故預防損害的發(fā)生和擴散變得尤為重要。因此，應(yīng)當更多地適用停止侵害等責任方式?？傊?，我們認為，面對網(wǎng)絡(luò)這種新型的媒體，立法應(yīng)當對其加以規(guī)范。通過在法律上設(shè)置相應(yīng)的規(guī)則，可以更充分地實現(xiàn)人格權(quán)的保護，救濟受害人。正是因為上述特點，有必要在人格權(quán)法中對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)作出特別的保護性規(guī)定。

    第四，在人格權(quán)法中，需要完善人格權(quán)行使的規(guī)則。需要解決權(quán)利行使沖突的規(guī)則，尤其是要明確人身權(quán)益的優(yōu)先地位。還有必要規(guī)定一些與人格的內(nèi)容和行使相關(guān)的問題，例如，保護生命健康權(quán)涉及醫(yī)院是否應(yīng)當對病人負有及時救治的義務(wù)，對生命權(quán)的保護涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權(quán)和隱私權(quán)的保護也涉及對于基因的采集和轉(zhuǎn)基因應(yīng)用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應(yīng)。尤其需要指出的是，人格權(quán)法應(yīng)當重點規(guī)范輿論監(jiān)督、新聞自由與人格權(quán)保護的關(guān)系，對于公眾人物的人格權(quán)是否應(yīng)當作必要的限制、如何進行限制等都作出規(guī)定。

    (三)債法總則制定中的若干重大問題

    如前所述，為了增強法典的體系性，完善法典的內(nèi)容，在合同法和侵權(quán)責任法制定之后，還是應(yīng)當制定債法總則。物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分是大陸法系對民事權(quán)利的最經(jīng)典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產(chǎn)權(quán)影響甚大。如果債權(quán)總則不復存在，則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對應(yīng)，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認為，在債法總則中，應(yīng)重點完善以下問題:

    第一，各種債的共性規(guī)則。如前所述，盡管合同法和侵權(quán)責任法都已獨立成編，但是我們應(yīng)當看到，合同之債與侵權(quán)之債還是存在著一些共同性的規(guī)則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務(wù)等。這些規(guī)則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權(quán)法需要分別作出類似的重復性規(guī)定。通過債權(quán)總則的設(shè)立，可以實現(xiàn)民法典條文的簡約化，因為債權(quán)總則可以規(guī)定債法的共通性規(guī)則，這就可以減少規(guī)定“準用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數(shù)量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規(guī)范[34]。

    第二，完善具體的債的類型。傳統(tǒng)上將債列為四種類型，即合同之債、侵權(quán)之債、無因管理之債、不當?shù)美畟?。我認為，一方面，對這四種類型需要進一步完善。例如，無因管理在實踐中運用的很少，此種制度設(shè)立的目的是鼓勵人們互幫互助。但是這一制度的功能也常?？梢越柚芤嫒说难a償義務(wù)、公平責任等制度來實現(xiàn)。因此在司法實踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規(guī)定即可。另一方面需要規(guī)定一些特殊類型的債。我認為可以考慮結(jié)合中國的實際情況，對于一些特殊形式的債進行規(guī)定，主要包括如下幾種:一是締約過失責任。我國《合同法》第42條、43條規(guī)定了締約過失責任。但嚴格地講，締約過失責任并不是合同之債。其不僅可以產(chǎn)生于合同訂立階段，也可以產(chǎn)生于合同終止后的情形。所以其與合同關(guān)系并不具有必然的聯(lián)系，不應(yīng)當納入合同之中，而應(yīng)當單獨規(guī)定。二是單方行為。單方行為也可以產(chǎn)生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產(chǎn)生的債，有必要在債法中作出規(guī)定。三是稅收之債。此種債務(wù)本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權(quán)的行使和公民的納稅義務(wù)，突出了其強制性特點。在實踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務(wù)機關(guān)請求納稅人繳稅，也應(yīng)當以稅收債權(quán)的存在為前提。更何況，稅收債權(quán)在破產(chǎn)法上作為優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)而受償。在債法中，明確稅收之債的相關(guān)內(nèi)容，有助于稅務(wù)機關(guān)以民事方法來實現(xiàn)稅款的征收。

    第三，債法總則與傳統(tǒng)上屬于商法內(nèi)容的特別法的銜接。債權(quán)制度的確立，溝通了票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險法等民事特別法對民法典的依存關(guān)系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發(fā)展。例如，票據(jù)權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、擔保證明以及付款和承兌等都是債權(quán)制度的具體化。破產(chǎn)制度堅持債權(quán)平等主義，保護正常的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，通過對資不抵債的債務(wù)人宣告破產(chǎn)，使債權(quán)人的利益在公平分配的基礎(chǔ)上得以實現(xiàn)。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償?shù)?，都要適用民法債的規(guī)定。而從債的發(fā)生基礎(chǔ)來看，商事活動領(lǐng)域出現(xiàn)越來越多的債的類型，例如，票據(jù)行為所發(fā)生的債的關(guān)系，無法歸結(jié)到合同關(guān)系，票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓不能等同于合同的移轉(zhuǎn)。為了尋找到一般的規(guī)定，有必要通過債的一般規(guī)定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規(guī)定基礎(chǔ)。[35]為此需要在債法中就商法規(guī)則如何與其進行銜接設(shè)立必要的規(guī)則。

    (四)婚姻家庭法、繼承法的修改

    《婚姻法》方面，有許多制度應(yīng)當詳細規(guī)定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權(quán)問題雖然有所規(guī)定，但非常簡略，實踐中就探望權(quán)的問題經(jīng)常發(fā)生爭議。再如，關(guān)于未婚同居涉及的財產(chǎn)等問題，同居者的相互權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，因為同居期間雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護等職責如何確立。我國實行計劃生育，獨生子女較多，這也引發(fā)了新的問題，父母對子女究竟享有何種權(quán)利，現(xiàn)行法的規(guī)定比較籠統(tǒng)、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權(quán)利究竟如何確定和行使?例如探望權(quán)的主體、行使方式、探望權(quán)被侵害時的救濟，頗值得研究。有學者建議，未來民法典應(yīng)當賦予父母對未成年子女的居所指定權(quán)、教育權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、財產(chǎn)管理權(quán)等，并明確父母依法應(yīng)承擔的義務(wù)[36]。此種觀點也不無道理。此外，對離婚后子女的監(jiān)護問題也有待進一步完善。在繼承法方面，我們對遺產(chǎn)的范圍規(guī)定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護應(yīng)當進一步加強，法定繼承人的范圍也應(yīng)當適當擴大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權(quán)人的保護不夠，實踐中一些繼承人通過隱匿財產(chǎn)、混同財產(chǎn)等方式逃避債務(wù)，從而在一定程度上損害了債權(quán)人的合法權(quán)益。

    四、結(jié)語

    制定一部面向21世紀的科學的民法典，不僅能夠有效實現(xiàn)中國大陸民事法律的體系化并構(gòu)建中國特色社會主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達到一個新的高度，也將充分表明我國法律文化達到的更高的層次。通過民法法典化的方式實現(xiàn)民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統(tǒng)，是中國大陸實行依法治國、完善社會主義市場經(jīng)濟法律體系的重要標志，也將表明我國法律文化的高度發(fā)達水平，更是中國法治現(xiàn)代化的具體表現(xiàn)。[37]我們的祖先曾在歷史上創(chuàng)造了包括中華法系在內(nèi)的燦爛的中華文明，其內(nèi)容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實踐已為民法典的制定積累了豐富的實踐經(jīng)驗，廣大民法學者也做了大量的理論準備。制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經(jīng)濟的發(fā)展和完善，為市場經(jīng)濟健康有序的發(fā)展奠定堅實的基礎(chǔ)，而且將為我國在二十一世紀的經(jīng)濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅強有力的保障!如果說19世紀初的《法國民法典》和20世紀初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發(fā)展史上的重要成果，則21世紀初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發(fā)展史上留下光輝的篇章!

 

 

 

 

注釋:

[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．

[2]張禮洪:《民法典的分解現(xiàn)象和中國民法典的制定》，上海:《法學》，2006年第5期。

[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．

[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．

[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當代法哲學和法律理論導論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。

[6]張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁。

[7]李開國:《法典化:我國民法發(fā)展的必由之路》，重慶:《重慶大學學報》，1997年第4期。

[8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur．rev．private l．95，98(1995)．a(chǎn)t 103．

[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學出版社，2008年，第369頁。

[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學出版社，2005年，第51頁。

[11]石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁。

[12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》，北京:《人民法院報》，2003年4月30日。

[15]金可可:《論溫德沙伊德的請求權(quán)概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結(jié)構(gòu)》，上海:《法學》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學法學院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁。

[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會、澳門大學法學院，1998年，第78頁。

[20]鄭玉波:《民法總則》，臺北:臺北三民書局，2003年，第63頁。

[21]張文顯主編:《法理學》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。

[22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。

[23]［法］勒內(nèi)·達維德:《當代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。

[25]侯宜杰:《二十世紀初中國政治改革風潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。

[26]謝懷栻:《論民事權(quán)利體系》，北京:《法學研究》，1996年第2期。

[28]張新寶:《隱私權(quán)的法律保護》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。

[29]rehm認為，自主決定的利益其實和隱私權(quán)沒有什么關(guān)系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權(quán)下面來保護。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u．s．a(chǎn)ndgerman constitutional law，32u．west．l．a(chǎn)．l．rev．pp．275，278(2001)．

[30]james b．rule and graham greenleaf ed．，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008．

[31]齊愛民:《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學出版社，2004年，第5頁。

[32]張新寶:《信息技術(shù)的發(fā)展與隱私權(quán)保護》，長春:《法制與社會發(fā)展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年齡網(wǎng)站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳經(jīng)緯:《關(guān)于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學院學報》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，北京:《中外法學》，1995年第3期。

篇6

關(guān)鍵詞：消費者；債法現(xiàn)代化；現(xiàn)代化民法典；再法典化

中圖分類號：DF529文獻標識碼：A文章編號：1001-148X（2017）06-0185-08

人人都是消費者，保護消費者權(quán)利就是保護人類的共同權(quán)利。消費者、經(jīng)營者是市場經(jīng)濟最重要的主體元素，民法作為調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系的基本法，必須對此予以回應(yīng)。歐洲私法統(tǒng)一化的最新趨勢就是對消費者給予更高水平的保護。但在我國民法典的編纂中，對該問題沒有足夠關(guān)注。近代民法向現(xiàn)代民法的過渡重視對弱者的保護，一般民法與特別民法之間的矛盾卻日益突出，在這一背景下，消費者法應(yīng)定性為私法范疇，回歸最基本的私法秩序。歐盟和德國民法對消費者合同中格式條款和撤回權(quán)的體系化規(guī)定，對我國編纂現(xiàn)代化民法典的合理路徑選擇具有啟示意義。

一、雙重體系下德國債法改革對消費者的保護

（一）內(nèi)在體系

內(nèi)在體系是法律的根本價值取向體系，它取決于人類不同歷史時期的社會基礎(chǔ)，主要包括倫理價值和經(jīng)濟秩序[1]。社會基礎(chǔ)的變遷牽引著民法內(nèi)在價值體系的變革，正如傳統(tǒng)自由資本主義經(jīng)濟理念主導的1896年《德國民法典》，歷經(jīng)100余年的社會變遷，在21世紀伊始社會轉(zhuǎn)型r期進行了最為重大、深刻的變動，由程序抽象平等向?qū)嵸|(zhì)平等的現(xiàn)代化民法典的行列邁進。

19世紀各國民法典在自由競爭經(jīng)濟（laissez faire）體制下關(guān)注的是抽象人格的形式平等，形成權(quán)利能力這樣的平等的法律人格，這在當時擺脫封建主義等級身份的束縛、發(fā)展自由資本主義經(jīng)濟有跨時代的重大意義。但消費者與經(jīng)營者的抽象平等地位是建立在“完全自由競爭市場”和亞當?斯密“理性經(jīng)濟人”兩個假設(shè)前提之上的①，從現(xiàn)代社會經(jīng)濟基礎(chǔ)來看，只存在有限理性和個體差別，這兩種超驗性的理論假設(shè)都具有濃厚的理想主義色彩，嚴重脫離生活現(xiàn)實[2]。契約自由實際上是把古典經(jīng)濟學中的“理性經(jīng)濟人”法律制度化，忽視當事人實際身份地位的差異。隨著資本自由流動、自由競爭的倡導，資本越來越集中在經(jīng)濟上占有優(yōu)勢的人的手中，合同的話語權(quán)也逐漸被他們掌握，市場中形成交易信息掌握不對稱、經(jīng)濟智識能力不均衡，消費者從抽象的經(jīng)濟人中分化出來與經(jīng)營者對立。契約自由平等本是消費者實現(xiàn)財富增值、擺脫身份束縛、創(chuàng)設(shè)社會地位的重要渠道[3]，這在合同雙方地位平等的前提下才能實現(xiàn)。而在契約關(guān)系實質(zhì)不平等、不自由的現(xiàn)代環(huán)境下，傳統(tǒng)契約自由便成為強勢者濫用權(quán)力、剝奪利益的壓迫工具，有嬗變?yōu)椤捌跫s專制”的危險，如“霸王條款”的出現(xiàn)。從自由資本主義過渡到壟斷資本主義社會，拋棄一切外在身份、客觀經(jīng)濟能力的傳統(tǒng)私法越來越無法適應(yīng)人們的需求，完全自由競爭市場的弊害也隨著契約自由理想化的弊端日益暴露，弱勢群體強烈要求能夠?qū)ζ鋬A斜性保護的法律，因而法律日漸注重對實質(zhì)正義價值理念的追求。德國通過1949年《基本法》確立其為社會福利國家模式，對弱勢群體的關(guān)注是社會國家的應(yīng)有之義②。

（二）外在體系

內(nèi)在的價值取向引導民法外在體系的構(gòu)建，外部體系是對社會基礎(chǔ)變遷的必然反映。隨著民法弱者保護價值取向的日漸形成，使得注重實質(zhì)平等的社會法分離于傳統(tǒng)私法而落地生根，消費者法首先作為民法之外的特別題材發(fā)展起來，專注對實質(zhì)不平等關(guān)系的調(diào)整。作為市場游戲規(guī)則法律表現(xiàn)形式的傳統(tǒng)私法，開始從“身份到契約”的大潮中解放出來，一定程度上向“契約到身份”再轉(zhuǎn)型。這種向“身份”的轉(zhuǎn)型不同于封建時期等級觀念的強調(diào)，不是羅馬時期“人格減等”的回溯，而是現(xiàn)代社會基于人文關(guān)懷理念，具體關(guān)注每個獨立人的實際經(jīng)濟能力而產(chǎn)生的“締約身份”。

1.債法現(xiàn)代化改革之前的德國消費者法

第一，《德國民法典》雖有少許對弱者保護的條款，但整體上缺乏對弱者的足夠重視，也沒有一部類似于我國《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）這樣以消費者系統(tǒng)保護為既定立法目標的獨立法律，更沒有統(tǒng)一的“消費者”和“經(jīng)營者”的概念。在消費者與經(jīng)營者實力雖已分化的壟斷資本主義社會，由于1896年《德國民法典》是傳統(tǒng)學說匯纂派的晚熟果實，完全不作倫理、政治、經(jīng)濟的考慮[4]，仍固守“自由主義”的、啟蒙思想的社會模式與“孤立的、褪掉個人歷史特性和條件的個人主義”的人類圖樣，而不是促進“實質(zhì)合同倫理”的新的法律，以致于薩維尼如此悲嘆財產(chǎn)法自由：“債法已經(jīng)失靈，其所提供的支持以及因僵化地運用而可以造成如下結(jié)果即富有者可以使窮困者毀滅”[5]。因此，近代《德國民法典》排斥對法律進行社會背景的分析，較少將消費者利益納入民法典考量[6]。

第二，針對新價值理念的形成和立法目的的變革，傳統(tǒng)法律為避免對程序抽象平等的私法體系的破壞，對新現(xiàn)象的關(guān)注大多通過單行法的形式表現(xiàn)出來。由于歐盟權(quán)限的不完整和分散性，致使各個指令都有其特定的政策目標，立法者沒有通盤考慮各個指令之間的系統(tǒng)性關(guān)聯(lián)，而采取“點彩畫法”（pointllism），基本價值定位和關(guān)鍵概念的界定缺乏內(nèi)在連貫性，故歐盟立法呈現(xiàn)碎片化（fragmentary）和專門化現(xiàn)象（ad hoccharacter）[7]。基于這種歐盟指令下的國內(nèi)法轉(zhuǎn)化，產(chǎn)生了德國民法典之外各有側(cè)重性保護的消費者特別法，從而也呈現(xiàn)出體系龐雜的發(fā)展風格。以消費者撤回權(quán)為例，其以不同的歐盟消費者保護指令為基礎(chǔ)，但立法者沒有通盤考慮各個指令間的系統(tǒng)性關(guān)聯(lián)，指令中用語不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，關(guān)于撤回權(quán)的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外規(guī)定也不統(tǒng)一，這種雜亂無章、不成體系的指令使德國在2001年12月31日只能選擇由民法典之外的特別法單獨規(guī)定。

2.債法現(xiàn)代化改革之后的德國消費者法

在《德國民法典》頒布后一百余年的私法發(fā)展歷程中，對弱勢群體保護的內(nèi)核不斷壯大。隨著二十世紀六、七十年代世界消費者保護運動的興起，在歐盟指令的轉(zhuǎn)化要求下，消費者保護已經(jīng)成為德國民法的一個實質(zhì)性保護原則[8]。各種利益調(diào)整機制都愈加致力于對消費者權(quán)益的保障，作為調(diào)整私益最核心的法律――民法，亦不應(yīng)脫離國際發(fā)展軌道而忽視對消費者權(quán)利的關(guān)注。作為社會角色互換性而言，每個民事主體都可能成為消費者，在這一抽象平等的層面，民法應(yīng)涉入對消費者普遍性的保護。由于歐洲司法協(xié)調(diào)和一體化進程，對歐洲各國法律的制定都產(chǎn)生或深或淺的影響，根植于歐洲合同法改革大背景的德國債法改革也不例外。德國聯(lián)邦政府通過兩個“消費者保護政策報告”明確了其對消費者保護的態(tài)度③，也為后來系統(tǒng)構(gòu)建消費者法鋪平道路，最終形成“消費社會”（Konsumgesellschaft）[9]。

21世紀向?qū)嵸|(zhì)正義轉(zhuǎn)化的現(xiàn)代民法典，更愿意把消費者保護理解為私法制度本身的一項基本原則。這個新的構(gòu)想主要表現(xiàn)在2000年6月27日通過轉(zhuǎn)化歐盟《遠程銷售指令》④，將消費者與經(jīng)營者的概念在民法典總則中得到統(tǒng)一定義，并通過2001年11月26日《債法現(xiàn)代化法》（《聯(lián)邦法律公報（I），第3138頁》）將散落于事實上消費者保護法規(guī)中的內(nèi)容全面融入《德國民法典》，形成統(tǒng)一的消費者私法保護體系。這一方案所表達的是這樣一種觀念，即消費者保護法不應(yīng)當獨立于《民法典》之外，好像是與之互不相干的東西一樣，而是應(yīng)當成為民法制度的組成部分[10]。立法者通過這一改革明確自己對消費者法的立場：其不應(yīng)是一個單獨的私法領(lǐng)域，而應(yīng)是一般私法的內(nèi)在組成部分；這一組成部分不應(yīng)總停留在一般私法之外，與民法典平行存在c適用，而應(yīng)當作為私法的目的之一回到民法典之中。債法改革后，幾乎所有重要的消費者單行法，如1976《一般交易條款法》（AGBG），1986年《上門交易撤回權(quán)法》（HWiG），1990年《消費者信貸法》（VerbrKrG）和2000年《遠程銷售合同法》（FernAbsG），都通過與民法典中的規(guī)范相協(xié)調(diào)而在法典中重新定位，進而達到民法實質(zhì)公平的追求[11]。

二、德國債法現(xiàn)代化對消費者保護模式的選擇

（一）立法選擇動因

從表面上看，德國債法改革的興起動力來自于轉(zhuǎn)化歐盟消費品買賣指令的時間壓力，但貫徹歐盟指導方針并沒有強制國內(nèi)法轉(zhuǎn)化的形式要求，完全可以采取相對簡單的“小解決方案”（kleine Loesung），即只對現(xiàn)行法進行小規(guī)模的“點式修正”（如轉(zhuǎn)化為單行法）[12]，以避免與傳統(tǒng)私法體系相抵觸。例如法國將《消費品買賣指令》單行法化為《消費者法典》（1997年），從而在民法典調(diào)整買賣的一般規(guī)則之上增加了一個附加層；意大利法學家Guido Alpa 帶領(lǐng)制定了單獨的《消費法典》（2005年）；非歐盟國家如日本也通過在《消費者基本法》外制定《消費者合同法》對消費者進行私法保護。事實上德國一直以來也確實以這種簡單方式進行處理，將歐盟一系列指令轉(zhuǎn)化為國內(nèi)單行法，那么為何在“歐盟消費品買賣指令”的壓力下，2002年德國債法改革沒有通過制定消費者保護的單行法，而是采取“大解決方案”（groesse Loessung）將散落的單行法納入統(tǒng)一的民法典，采取全面的債法改革呢？

從德國內(nèi)部法律體系來看，減少民法“體外循環(huán)”，使其更加一目了然，恢復民法典在民法領(lǐng)域中心法典的地位，這是德國進行全面?zhèn)ǜ母锏淖钪饕康闹籟13]。大量轉(zhuǎn)化歐盟指令而來的特別法日益侵入德國私法，造成法律適用混亂，使法律出現(xiàn)如何實現(xiàn)連貫性、體系性的難題，民法典的法律規(guī)范功能已被邊緣化，其只在法律解釋者窮盡了“民事微觀制度”仍不能解決問題時才求助于民法典，出現(xiàn)了意大利法學家那蒂達林若?伊爾蒂提出的民法典解構(gòu)現(xiàn)象，失去作為基本法的統(tǒng)領(lǐng)地位[14]。有法學家對此哀嘆：“成員國不得不在其法律的完整和協(xié)調(diào)方面付出高昂代價，只要共同體的權(quán)力實際上被局限于消費者合同，這種代價就不得不付出”[15]。立法者認為，民法典施行百年以來所頒布的特別法嚴重影響了法律規(guī)定的透明度，可能對國家法體系造成分裂，故債法改革一開始，德國聯(lián)邦司法部就旗幟鮮明地決定以對消費品買賣作出新規(guī)定為契機，消除泛濫的特別法，對德國債法“動大手術(shù)”一舉消除缺乏內(nèi)在連貫性和體系性的缺陷，以達到簡單、明了、安全的目的[16]。

從與國際接軌的角度來看，德國將消費者法統(tǒng)一納入民法典與21世紀歐洲私法一體化追求分不開。當前歐洲民法典的指導價值大致有三種：一是傳統(tǒng)自由主義，二是市場功能主義，三是社會正義，偏重弱勢當事人的保護[7]。在這種價值理念指導下，歐盟民法的立法重點都與消費者權(quán)益的保護分不開，大部分指令局限于消費者合同，設(shè)置了很多有利于消費者的保護性規(guī)定，對消費者權(quán)益的保護以及順應(yīng)數(shù)字化時代的要求是當前歐盟合同法修改的主要趨勢。對消費者保護的立法，歐洲民法典克服了法典化與雙軌制私法體系之間的矛盾，采取民商合一的立法體例，并堅持把一般民法與消費者保護特別法融為一體[7]。民法歐洲化的進程中，德國民法典為與時俱進并重新取得歐洲民法制度一體化進程中的領(lǐng)導地位，保持其先進性和競爭力，就必須首先在歐洲范圍內(nèi)“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通過民法典對消費者系統(tǒng)保護，使得德國民法典與國際通行規(guī)則以及歐洲法更為接近。

（二）“大解決方案”所引發(fā)的問題

債法現(xiàn)代化將所有與消費者合同有關(guān)的單行法均納入民法典中的債務(wù)關(guān)系法，這無疑會導致債法部分冗繁復雜、特別不明晰，“未被消化和內(nèi)部彼此協(xié)調(diào)的消費者法與既有的傳統(tǒng)法律規(guī)范之間的矛盾，可能影響到法典整體的系統(tǒng)性與融貫性”，甚至“引發(fā)法律漏洞、重疊、不確定甚至誤解”，德國民法債編完全被分成了兩塊不相協(xié)調(diào)的部分：傳統(tǒng)私法規(guī)范與現(xiàn)代規(guī)制性立法[11]。甚至有“一種不好的感覺，民法典實際上巳變?yōu)橐徊肯M者保護法典”[17]。

三、我國民法典納入消費者保護的可行性和必要性

（一）現(xiàn)代化民法典強調(diào)人文關(guān)懷

如果說《法國民法典》、《德國民法典》分別是風車水磨時代和工業(yè)機械時期的產(chǎn)物，那么我國正在編纂的民法典則應(yīng)當是風險社會下具有人文關(guān)懷的法典。在風險時代，私法日益社會化，對弱勢群體進行保護逐漸成為公、私法的共同目標，我們不僅應(yīng)強調(diào)消費者的社會性人格（社會人），也應(yīng)構(gòu)建其私法性人格（民法人）。消費者不僅需要社會法在保障社會利益的視角下，通過國家對市場經(jīng)濟秩序的管控來對其間接保護，更需要回歸其生而為“人”的私主體本位考量消費者權(quán)利，以達到私法的直接保護。民法典若要保持對“私”關(guān)系統(tǒng)籌考慮的領(lǐng)導者地位，將實質(zhì)不平等的消費者經(jīng)營者關(guān)系納入民法典保護范圍是就是民法現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的必然要求。同時，現(xiàn)代民法理念向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變又保障了消費者弱勢地位可以得到公平對待。以1896年《德國民法典》為典范的近代民法，是為了滿足資產(chǎn)階級的貿(mào)易需求而設(shè)計，體現(xiàn)其特有的“重財輕人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而現(xiàn)代化的我國民法典誠應(yīng)充分實現(xiàn)人文關(guān)懷的價值理念，面向具體的民事主體[18]，“透過各個人抽象的人格（Persnlichkeit）而更進一步著眼于有貧富、強弱、賢愚等等差別之具體人類（Mensch），保障其生存能力，發(fā)揮其既有主體，且有社會性之存在意義”[19]，實現(xiàn)對弱者利益的保護。

（二）明確消費者法的私法屬性

第一，為避免沖擊傳統(tǒng)私法秩序，不平等的經(jīng)濟關(guān)系往往只能訴諸民法之外的特殊規(guī)則，從而產(chǎn)生《消法》這樣兼跨公私法領(lǐng)域的社會法[20]。我國現(xiàn)行法律對消費者權(quán)益的保護主要采取“雙軌制”調(diào)整⑤，導致民法在實際調(diào)整層面上被架空，逐漸喪失其在市民社會中的核心地位。為消除民法邊緣化問題，避免民法典在現(xiàn)實生活中成為“具文”，重塑民法典在調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系中的統(tǒng)領(lǐng)作用，就面臨法典重構(gòu)的任務(wù)[21]。由于現(xiàn)代民法的實質(zhì)正義轉(zhuǎn)型，《消法》中涉及消費者重要私權(quán)利的規(guī)定（如撤回權(quán)），最終都需要與民法典_成內(nèi)在統(tǒng)一的體系，納入民法典保護為最優(yōu)選擇[22]。然而，我國目前對《消法》的主流定位仍為市場規(guī)制法，若將消費者合同放在消法中規(guī)定或是制定單行法，仍不能解決特別法泛濫以及法律定性不清的問題。故對于消費者合同不應(yīng)簡單作為國家調(diào)控市場經(jīng)濟秩序的工具而由《消法》規(guī)定或制定民法之外的單行法，應(yīng)將其納入私法范疇，作為合同編的單獨一章，由私法秩序的核心――民法調(diào)整。

第二，這些遍布私法和社會法的規(guī)范群，雖然對《民法典》進行了必要和有益的補充，但體系混亂且存在競合，即使按照《立法法》也往往無法確定優(yōu)先級，同時，給普通民眾了解法律也帶來巨大困難，反而阻礙消費者權(quán)利的保護?！断ā吩诘诙乱?guī)定了9項消費者基本權(quán)利，通過第三章經(jīng)營者義務(wù)的規(guī)定又反推出幾項消費者的具體權(quán)利⑥。相較而言，消費者基本權(quán)利較為抽象，實踐中對消費者合同的處理大部分只能通過一般合同責任和產(chǎn)品侵權(quán)責任來具體實現(xiàn)，但現(xiàn)有的有名合同類型已不足以對新經(jīng)濟形勢下出現(xiàn)的消費者合同進行調(diào)整，民法對消費者權(quán)益的保護捉襟見肘，并且通過一般合同責任來調(diào)整消費者合同遠遠無法考慮到消費者弱勢地位的實質(zhì)不平等。以格式條款為例，1993年《消法》首次對格式條款進行規(guī)范，但內(nèi)容過于籠統(tǒng)，1999年《合同法》通過第39-41條在此基礎(chǔ)上進一步細化調(diào)整規(guī)則，司法實踐為避免對格式條款的認定和調(diào)整出現(xiàn)分歧，只有將消費者合同作為合同私法的一部分，才可以對其通過一般合同法規(guī)則和民法原則予以調(diào)整，同時，只有民法典納入對消費者傾斜保護的實質(zhì)正義理念，才能對格式條款作出公平正義的認定和解釋。再如撤回權(quán)，《消法》中規(guī)定反悔權(quán)而民法未有，只有將消費者撤回權(quán)認定為合同法定解除權(quán)的一種，才可以將適用中未予規(guī)定和規(guī)定不明的地方通過合同解除權(quán)的規(guī)則予以解釋。

縱觀德國消費者法的發(fā)展進程，可以看出德國私法的立法規(guī)律基本上符合諾爾（PeterNoll）的成文法規(guī)律觀察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的節(jié)奏進行，這三個階段可以交替往復甚至同時出現(xiàn)。當前德國成文法發(fā)展正處于第三個階段，我國實際上正處于第一、二階段并存，同時努力向再法典化過渡的階段。

（三）實現(xiàn)民商合一的要求

通過對域外立法趨勢的觀察，各國民法典在近幾十年來的立法體例上基本采取了觀念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷蘭（于1992年）在制定新民法典時開始改采民商合一體例。無論是作為法典化“先驅(qū)”的《歐洲合同法原則》（PECL），集大成的《共同參考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），還是歐盟委員會最近提議的“歐洲共同買賣法”（Common European Sales Law），這些在歐洲私法法典化進程中的里程碑式法典文本，都以“經(jīng)營者和消費者”為核心，表明民商合一是現(xiàn)代化法典編纂的一個趨勢[7]。作為民商合一的我國《民法總則（草案）》，在第二章“自然人”下規(guī)定“個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶”，在第四章規(guī)定“非法人組織”，由此，對“消費者-經(jīng)營者”這一對市場經(jīng)濟主體的一體化規(guī)定，是民法作為市場經(jīng)濟基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分則最能體現(xiàn)民商合一的理念，應(yīng)將消費者合同作為“合同編”的一部分，充分發(fā)揮合同法組織經(jīng)濟的功能。

四、我國民法典對消費者保護的模式選擇及制度設(shè)計

（一）模式選擇：適度法典化

如上文所述，德國債法改革通過一攬子解決的方式實現(xiàn)21世紀消費者保護特別法規(guī)的大規(guī)?；貧w，這種方案存在一定缺陷，我國在制定自己的消費者私法時應(yīng)選擇性的借鑒。法典化的規(guī)模和程度應(yīng)與現(xiàn)實需要相適應(yīng)，在我國市場經(jīng)濟體制尚未健全、法學研究水平相對較低的形勢下，不應(yīng)盲目追求《德國民法典》那樣將所有消費者保護單行法一攬子納入、體系完整的“大法典”，而應(yīng)將民法典編撰的范圍限定在單一市場最需要統(tǒng)一也最容易實現(xiàn)統(tǒng)一的法律領(lǐng)域，采用適度“小而精”的民法典，在傳承的基礎(chǔ)上有限創(chuàng)新。同時，民法作為私法的基石，雖不能成為肆意“包含雜蕪的掩埋場”，但也不能逃避現(xiàn)實、擱置爭議，《德國民法典》比我國施行早一百余年尚且出現(xiàn)了消費者保護的現(xiàn)實問題，我國編纂的新時期民法典更應(yīng)防患于未然，吸取德國的經(jīng)驗教訓，避免重蹈覆轍。法典制定雖非一勞永逸之事，但現(xiàn)代化的民法典應(yīng)具有前瞻性、預見性，將可能發(fā)生的情狀提前在法典中考慮，不至于一制定就落后于時代，故消費者保護又是民法必須予以回應(yīng)的現(xiàn)象。正如萊曼教授所說，“大解決”與“小解決”方案本身沒有孰優(yōu)孰劣之說，關(guān)鍵要看立法收益能否與成本平衡。作為一部適度法典化同時具有立法先見性的民法典，就是要考慮“如何既妥善維護民法典之實用性使其繼續(xù)保持私法基本規(guī)范的體系和邏輯起點之地位而不致被邊緣化和虛空化，又盡可能恰當?shù)匚{異質(zhì)的消費者保護規(guī)范以達致法律形式公正與實質(zhì)公正之間的有效均衡”[11]。

（二）具體制度設(shè)計

要達到這種立法平衡，主要通過總則中上升為民事主體地位的“消費者”和“經(jīng)營者”概念的納入，以實現(xiàn)對消費者的民法原則性保護⑦；相應(yīng)的在債法部分納入消費者合同中重大且已較為穩(wěn)定的制度。涉及“消費者―經(jīng)營者”訂立的合同適用消費者合同的特殊規(guī)則，對消費者實質(zhì)性保護，在此之外的其他合同適用民法的一般規(guī)則。其他有關(guān)消費者的特殊規(guī)定仍通過特別法的形式呈現(xiàn)，以方便對不斷變化的社會經(jīng)濟關(guān)系進行調(diào)整，保證民法典的穩(wěn)定性，避免成為“永遠的在建工程”（permanent building site）[23]，此為符合立法收益大于立法成本的選擇。

1.在民法總則中增加“消費者-經(jīng)營者”的一體化概念

任何時代的民法典都是為了實現(xiàn)對“人”的保護，通過對“人”的關(guān)注和定位，從而設(shè)計出各種以“人”為主體的民事法律制度?？v觀我國以往民事主體的變遷，由于國家經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)型投射到民事主體制度的巨大變化可以看出，在我國傳統(tǒng)民法的外部概念體系中，民事主體制度從未停止過對類型化主體給予特殊關(guān)注[24]，例如，我國《民法通則》第二章“自然人”下規(guī)定的個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個人合伙，第三章“法人”部分規(guī)定的法人分類及聯(lián)營等類型。21世紀現(xiàn)代化民法典的制定，更應(yīng)充分考慮主體分類是否已足夠規(guī)范當前市場經(jīng)濟下的法律關(guān)系。各國傳統(tǒng)民事主體制度均采取抽象人格分類，以實現(xiàn)私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主體分類已不足以適應(yīng)新時期下的經(jīng)濟關(guān)系。以具體人格為主體劃分標準，將傳統(tǒng)民法中抽象平等的“理性經(jīng)濟人”進化為實質(zhì)正義下的“具體人格人”，提高市場弱者實現(xiàn)自己意思能力的做法，更接近于私法的本質(zhì)[25]。

德國作為嚴格追求電腦般嚴密精確的邏輯思維國家，之所以采取“自然人、消費者、經(jīng)營者”并列的這種超邏輯層面的概念結(jié)構(gòu)，是因為其在法典編纂形式化的同時采取表達方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社會合法性。通過總則中統(tǒng)領(lǐng)性的主體制度作出類似于原則性的規(guī)定，以精簡混亂的法律體系，統(tǒng)一沖突的法律適用，這一看似非邏輯性的立法選擇正是典型德國式法律追求價值和邏輯體系統(tǒng)一的應(yīng)有步驟。以德國式潘德克頓體系編纂中國民法典是一條可行之路，但立法服務(wù)于普通民眾和現(xiàn)實需要已成為迫切需求，我國民法典的制定應(yīng)簡化這種復雜結(jié)構(gòu)，構(gòu)造“事實性概念”，更加注重法律的實用功能。從德國多年的司法實踐可以看出，抽象人格與具體人格并不排斥，互相配合可以發(fā)揮更好的法律效果，這為我國引入“消費者-經(jīng)營者”的一體規(guī)定打下了可行性基礎(chǔ)。

2.引入“消費者合同”中的重要制度

消費者和經(jīng)營者之間的權(quán)利和義務(wù)因通過協(xié)商訂立的私人合同而成立，消費者合同便是連通二者之間法律關(guān)系的橋梁，雙方地位的認定和建立也往往以消費者合同為依據(jù)，其重要性不言而喻。然而我國現(xiàn)有法律框架中，《合同法》中僅有關(guān)于格式條款的規(guī)定可以作為對消費者合同的規(guī)定，且內(nèi)容過于抽象籠統(tǒng)，根本不足以對處于被動地位的消費者進行保護。《消法》雖作為消費者保護的主體法，亦未有消費者合同的專門規(guī)定，僅有零散單一的法條通過基本權(quán)利的規(guī)定來對消費者進行保護，未能對消費者合同的調(diào)整形成穩(wěn)定規(guī)模，現(xiàn)實亟待我們制定一套專門系統(tǒng)調(diào)整消費者和經(jīng)營者之間合同的規(guī)則。

通過總則的原則性規(guī)范指引分則的設(shè)計，在“合同編”增加“消費者合同”的規(guī)則是總則的邏輯性結(jié)果。傳統(tǒng)民法作為純粹的私法排斥公權(quán)力對“私域”的干預，堅守“契約必須嚴守”（pacta sunt servanda）的精神，隨著世界民法社會化的浪潮，其向社會本位的演進成為趨勢?，F(xiàn)代化的民法典首先突出的特性應(yīng)當是社會化，對形式平等之下的權(quán)利濫用應(yīng)予以適當限制、干預。相應(yīng)的，在合同法這樣的財產(chǎn)法領(lǐng)域，現(xiàn)代化民法典人文關(guān)懷的滲入也使其發(fā)生新的關(guān)注――一般合同注重意思自治的實現(xiàn)，消費者合同則更注重對弱勢消費者的特殊保護，主要通過法律限制契約自由、賦予弱勢一方更多權(quán)利、強勢一方更多義務(wù)來干預合同，縱觀各國、地區(qū)的消費者私法保護，關(guān)鍵性的措施主要圍繞格式條款的法律調(diào)控和撤銷權(quán)的賦予兩方面⑧。

第一，細化格式條款的規(guī)定。對消費者利益進行保護最重要的手段就是對濫用優(yōu)勢地位的格式條款進行法律控制。我國現(xiàn)行民法對格式條款的規(guī)制僅限《合同法》第39-41條和《合同法司法解釋（二）》第6、9、10條，納入規(guī)則（形式控制）不完善、效力規(guī)則（內(nèi)容控制）不合理導致司法適用僵化、混亂。德國早在1976年通過一部獨立的《一般交易條款規(guī)制法》作為特別私法，最終通過債法改革納入《德國民法典》，對“一般交易條款的概念”、“納入合同的規(guī)則”、“個別約定優(yōu)先”、“意外條款與歧義條款的解釋”、“條款不被納入和不生效時的法律效果”、“規(guī)避的禁止”、“內(nèi)容控制”（效力認定）、“有評價可能性的條款禁止”（灰名單）、“無評價可能性的條款禁止”（黑名單）以及“適用范圍”進行實體規(guī)定（即現(xiàn)在《德國民法典》的第305-310條），并通過《停止侵害之訴的法律》（《債法現(xiàn)代化法》第3條）對落實消費者保障的集團訴訟進行規(guī)定，已形成集程序與實體為一身的完整體系。我們應(yīng)借鑒前述規(guī)則細化我國消費者合同格式條款的規(guī)定，重點引入“黑名單”、“灰名單”制度。在具體審查消費者合同格式條款時，通過納入消費者傾斜保護的理念，應(yīng)以“契約正義”為衡量標準，通過實質(zhì)公平的司法裁量對司法實踐中各式各樣的格式條款進行合理評價。

第二，賦予消費者撤回權(quán)。意思自治的核心是意思真實而自由，如果在訂立合同時，一方的意思決定不自由或不真實，就應(yīng)該允許其撤回意思表示而脫離合同約束，以實現(xiàn)實質(zhì)自由。目的在于提供消費者考慮期限，以使其免于遭受突然襲擊并在獲得充分信息的基礎(chǔ)上自由訂立合同。為不過度沖擊“契約神圣”的價值理念，德國將此類撤回權(quán)僅賦予需要特別保護的消費者，與消費者在更高程度上值得保護的特殊銷售形式存在關(guān)聯(lián)[26]，如上T交易（第312條第1款、355條）、異地交易（第312d第1款）、部分時間居?。ǖ?85條第1款）、消費者信貸（第495、355條）、分期供應(yīng)（第505條第1款）以及遠程授課（遠程授課保護法第4條第1款）。行使撤回權(quán)的前提條件被規(guī)定于各特種消費者合同的條文中，并通過第355-359條統(tǒng)一規(guī)定保障消費者撤回權(quán)的行使及法律后果。

消費者反悔權(quán)制度無疑是現(xiàn)代合同法改革上相當關(guān)鍵之問題，也是現(xiàn)代消費者合同法進步的最重要標志之一。其不應(yīng)是一項簡單的“冷卻期”條款，而應(yīng)是完整的制度體系，除了包括與冷卻期限相關(guān)的規(guī)定之外，還應(yīng)包括行使條件、方式、后果、適用的例外情況、與其他救濟方式的關(guān)系以及權(quán)力濫用的預防等規(guī)定[27]。我國目前正式規(guī)定消費者撤回權(quán)的法律只有2013年《消法》，僅通過第25條完成保護消費者意志自由的使命遠遠不夠，需要通過民法典編纂形成完整的制度體系：首先，目前我國反悔權(quán)的適用范圍僅限于遠程交易合同，而對于其他非固定交易場所的合同（即在消費者住所、工作場所等推銷商品或者服務(wù)，包括上門推銷和直銷合同）中的撤回權(quán)沒有規(guī)定，應(yīng)予以適度、審慎的擴展適用。其次，在民法典“消費者合同”一節(jié)具體規(guī)定各種特殊交易形式下撤回權(quán)的構(gòu)成要件和行使前提。再次，通過經(jīng)營者的信息提供義務(wù)來保障消費者的決定自由，統(tǒng)一規(guī)定經(jīng)營者的告知義務(wù)及違反后果。最后，《德國民法典》將“消費者合同中的撤回權(quán)”與“一般合同解除權(quán)”規(guī)定在同一節(jié)，二者應(yīng)屬同一性質(zhì)。我國《消法》第24條的反悔權(quán)應(yīng)屬《合同法》第94條第5項其他違約情形致使合同目的不能實現(xiàn)的法定解除權(quán)，故應(yīng)形成完整適用于消費者合同的解除權(quán)體系，在合同法定解除權(quán)下統(tǒng)一規(guī)定反悔權(quán)的行使方式和法律效果。

五、總結(jié)

目前民法對消費者的私法保護雖未引起我國學者的廣泛關(guān)注，但為實現(xiàn)民法的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型和系統(tǒng)化適用，不能再對弱者保護問題熟視無睹。預先參考歐洲以及德國民法法典化對該問題的處理對我們大有裨益。民法應(yīng)是市場經(jīng)濟的基本法，通過消費者保護法的納入可以修正傳統(tǒng)私法的缺陷，回歸民法的支配地位，方能在更廣的范圍內(nèi)回應(yīng)社會需求?，F(xiàn)代化民法典應(yīng)是充滿人文關(guān)懷的法典，對“人”的保護尤其是弱者關(guān)懷應(yīng)放在首要地位。消費者作為弱勢群體理應(yīng)受到民法典的特殊照顧，而不應(yīng)一直游離于民法之外，消費者合同應(yīng)歸屬于私法范疇。德國以歐盟指令的轉(zhuǎn)化為契機通過債法改革大踏步向現(xiàn)代化民法典邁進，我國正處于編纂21世紀民法典的歷史時機，同樣應(yīng)以此為契機適當整合單行法以實現(xiàn)民法的再法典化，從立法技術(shù)層面來看，適度的法典化只應(yīng)把消費者保護中的原則性理念和普適于消費者合同的重要制度納入即可，循序漸進的實現(xiàn)民法向?qū)嵸|(zhì)正義、弱者保護轉(zhuǎn)化的現(xiàn)代化民法典。

注釋：

①在《德國民法典》立法者眼中，德國民法的私法主體，乃是一個理智的、具備判斷能力并能自己承擔責任的個人，也即一個能夠通過合理、負責的方式處理自己事務(wù)的“成年理性”人。根據(jù)亞當?斯密理論，每個人都是能夠正確判斷行為及后果的理性存在，且每個人的自由選擇都能在客觀上促進社會整體利益。參見：Larenz/Wolf，《德國民法總論》，第8版，第2章，邊碼第39以下。

②社會國家的政治要求被寫入《基本法》第20條第1款：“（德國是）社會的聯(lián)邦國家”；第28條第1款第1句：“社會的法治國家”。社會國家理念與自由主義因素的融合原則上意味著：個人活動的自由、競爭經(jīng)濟和財產(chǎn)自由原則上仍然是要維持的；但是這些自由同國家的社會政策目標之間存在著持續(xù)的緊張關(guān)系，因此要受到調(diào)控和限制。社會國家的實現(xiàn)首先是通過公法完成的。20世紀下半葉，保護弱者理念的重要性日益增長，日益成為公私法的共同目標。

③第一個報告公布于1971年10月18日，聯(lián)邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，內(nèi)容是“聯(lián)邦政府決定采取國家措施，承擔起改善消費者弱者地位的義務(wù)”；第二個報告公布于1975年10月20日，聯(lián)邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了對消費者基本權(quán)利，即消費自由和合同自由權(quán)利的保護”。

④2000年6月27日，《遠程銷售合同和消費者法的其他問題以及條款中的歐元轉(zhuǎn)化》的頒布生效，是德國私法領(lǐng)域的一場革命。

⑤主要通過《民法通則》、《侵權(quán)責任法》、《合同法》、《反不正當競爭法》、《產(chǎn)品責任法》、《食品安全法》、《藥品管理法》、《價格法》、《計量法》、《廣告法》、《標準化法》來綜合調(diào)整。

⑥如索要發(fā)票的權(quán)利、主張舉證責任倒置的權(quán)利、要求經(jīng)營者說明的權(quán)利，其中最重要的是“反悔權(quán)”。

⑦楊立新教授建議，在《民法典?總則編》中規(guī)定消費者保護的基本原則：“在商業(yè)經(jīng)營活動中，本法特別保護消費者的合法權(quán)益，防止其權(quán)益受到不法侵害。經(jīng)營者負有保護消費者合法權(quán)益的義務(wù)”。但筆者認為民法原則應(yīng)統(tǒng)一適用于所有民事關(guān)系，將此單獨作為一項基本原則可能不妥適，通過上升為民事主體的方式也可以達到強調(diào)消費者保護理念的效果，較為可行。

⑧如日本《消費者合同法》第一條規(guī)定：“本法律鑒于消費者與經(jīng)營者之間在信息的質(zhì)與量以及交涉能力方面的差距，通過允許消費者在因經(jīng)營者的一定的行為，產(chǎn)生誤解，或者發(fā)生困惑的場合，取消合同的要約或者承諾的意思表示（即賦予消費者撤回權(quán)），以及認定免除經(jīng)營者的損害賠償責任的條款及其他構(gòu)成對消費者利益的不當侵害的條款的全部或者一部分為無效（即認定格式條款效力），來謀求消費者利益的保護，以通過這些規(guī)定達促進國民生活的安定提高和國民經(jīng)濟的健康發(fā)展之目的”。從中可以看出，對消費者合同的規(guī)定主要集中于特殊合同的撤回權(quán)以及對消費者不利的格式條款的認定。

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The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference

of the Modernization of German Law of Obligation

HU An-qi

（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）

篇7

關(guān)鍵字:商法,形式理性,歷史傳統(tǒng)

一、問題的提出在我們今天建設(shè)法制社會的進程中,私法體系的構(gòu)建是其重要的組成部分,而民法與商法則構(gòu)成了私法的基本架構(gòu)。那么,民法與商法究竟是什么關(guān)系?在民法典之外是否需要制定商法典?對此,有兩種截然相反的觀點:即肯定說與否定說,前者為民商分立,而后者為民商合一。對于這一問題,我國學理上爭論激烈,并均持之有故。我們不僅要問:民商分立是一個理性的選擇,還是一個自然的歷史過程?是科學的分類還是歷史分類?如果真的象許多學者認為的那樣——商人階層以后,并沒有合乎邏輯地消失而自然地民商合一,而是在民法典之外獨立為法典?即使是在今天西方許多學者呼吁建立民商合一的具有法典化傳統(tǒng)的國家,也只是“雷聲大而雨點小”,象德國、法國這樣的較早地擁有民法典的國家,民法與商法的合一也沒有完成。為什么每一民法學者在編寫民法教科書時,內(nèi)容幾乎是一致的,而編寫商法教科書則有這么大的差異?這種取舍是有根據(jù)的,還是任意的?由此可見,理性與單純的價值判斷并不是推動民商合一的全部因素,更不是決定的因素,而歷史與傳統(tǒng)才是商法產(chǎn)生的基礎(chǔ),也是其存在的基礎(chǔ),也是民商分立的真正支持,也許正是歷史與傳統(tǒng)的因素真正阻礙著民商合一。本文擬從商法產(chǎn)生、發(fā)展與存在的歷史性因素及形成過程中的形式理性因素來考察民商分立的真正原因。

二、商法典產(chǎn)生的歷史基礎(chǔ)

(一)商人階層是商法典產(chǎn)生的基礎(chǔ)

從一般意義上說,商法是指規(guī)制商事主體及商事行為的法律規(guī)范的總稱。從商法的內(nèi)容看,商人與商行為是商法典中的兩個最基本的部分。有的國家在制定商法典時,是從商人入手的,例如,《德國商法典》中制定者以“商人”為出發(fā)點。德國學者在解釋這一出發(fā)點的時候,認為,《德國商法典》的制定者持有一種十分陳舊的觀點,即一個社會中的不同職業(yè)構(gòu)成了相互獨立的身份集團,而每一集團都有其專門的法律?！兜聡谭ǖ洹返谝痪幘褪顷P(guān)于商人身份的規(guī)定。有的國家則是以“商行為”作為出發(fā)點的,如法國1807年商法典。①有的則與以商人與商行為作為共同出發(fā)點的,例如,日本商法典。但是,不管哪國的商法典,實際上是包括商事主體及商事行為兩部分內(nèi)容的,德國商法典與法國商法典莫不如此?？梢哉f,商人階層是商法典產(chǎn)生的基礎(chǔ)。

中世紀的商法是以調(diào)整商人階層為對象的,故商人這一階層的出現(xiàn)是商法產(chǎn)生的基礎(chǔ)。美國學者伯爾曼認為,商人階層的出現(xiàn)是新商法發(fā)展的一個必要前提,許多商事交易規(guī)則離開對商人集團的依賴是不可能出現(xiàn)的。伯爾曼以列舉性的實例指出:近代商法體系的結(jié)構(gòu)性要素如果不是絕大多數(shù)形成于這個時期,那么,至少也有許多是形成于這個時期。某些為當時所有的法律體系所共有、并適合于商人共同體特定需要的基本法律原則,蘊涵于某些要素之中。這些原則包括誠信原則和共同人格原則,前者尤其表現(xiàn)在各種新的信用手段,后者則特別表現(xiàn)在創(chuàng)立了各種新型的商業(yè)聯(lián)合體(如有限合伙)。以票據(jù)為例,無論是可流通信用的票據(jù)的概念還是做法,對于古羅馬法或者日爾曼法來說均是無知的。它由11世紀晚期和12世紀的西方商人創(chuàng)立,而這當然是對那時出現(xiàn)的發(fā)達商品商場的一種反映。然而,要作出這種反映,必須有一種信用本身的儲備,因為假如沒有信用,或者說假如不信任組成市場的人的共同體的將來,那么就既不會有信用票據(jù),也不會有體現(xiàn)于其可流通性中的那種特別信用了。假如對于所有債權(quán)人和債務(wù)人所屬的社會共同體的完整性和持久性沒有一種高度民主的信奉、信任或者信賴,那么把債務(wù)人將來的義務(wù)從一個債權(quán)人轉(zhuǎn)移到另一個債權(quán)人的制度就無法產(chǎn)生和維持了。的確,只有這種對商人共同體的將來的信奉,才可能使即刻支付的價值與晚些日子支付的價值相比量。②也就是說,在非即時清結(jié)的交易中,一人先支付價款,而另一方則晚些日子交貨,這樣的交易如果沒有對商人共同體的信賴,是難以成立的。另外,破產(chǎn)制度的產(chǎn)生也與商人團體有密切關(guān)系。因商業(yè)性風險較大,故對于信用體系的保障手段的破產(chǎn)法就必不可少。早期的各國破產(chǎn)法均僅僅適用于商人,稱為“商人破產(chǎn)主義”。

中外法學家一致認為,近代商法起源或者完成于中世紀。伯爾曼指出:正如封建莊園法的性質(zhì)一樣,11世紀晚期和12世紀也是商法變化的關(guān)鍵時期。正是在那時,近代西方商法(即商人法)的基本概念和制度才得以形成。正是在這個時候,西方商法獲得了作為一種結(jié)合了各種原則、概念、規(guī)則和程序的體系的特征。與商事關(guān)系相聯(lián)系的各種權(quán)利義務(wù)逐漸被自覺地看作是一種完整的法律體系商法的組成部分。許多不同的商事法律制度,如票據(jù)、有擔保的債權(quán)和聯(lián)營,在那時得以創(chuàng)立,它們同那時重加塑造的許多古老的法律制度一道,被認為構(gòu)成了一種獨特、連貫的體系。更為重要的是,商法在西方才第一次逐漸被人們看作是一種完整的、不斷發(fā)展的體系,看作是一種法律體系。③在此之前,也有許多商事交易規(guī)則,但均未達到被作為體系化對待的程度。作為歷史的考察,11世紀的商法必然孕育于之前的社會中。為什么之前的社會也有商人卻沒有形成體系化的商法呢?

11世紀前的商人的社會地位決定了商事規(guī)則的地位。泰格和利維兩位學者描述了當時商人的地位:約在公元1000年左右,商人在西歐初次出現(xiàn)時,被稱為“泥腿子”,因為他們帶著貨物徒步或者騎馬四處奔波,從這個城鎮(zhèn)到那個城鎮(zhèn),從這個集市到那個集市,一路售賣貨物。在封建領(lǐng)主的大廳里,商人乃是被嘲笑、愚弄、甚至是憎恨的對象。利潤,即商人買進賣出的差價,在那時的社會被認為是不名譽的,那個社會贊譽的是高貴的殺伐之功,敬重的是靠辛苦和勤勞生活的人。獲得利潤被視為高利貸的一種形式,人們因此認為,商人的靈魂是要進地獄的。商人為了保護自己及貨物免遭貴族恣意蹂躪和掠奪,感覺到必須保護經(jīng)商的條件。如果要從事有秩序而又經(jīng)常性的貿(mào)易,就必須有一種制度,即可保障人身安全,又使得貸款、保險和匯兌都可能辦理。④正是在11、12世紀商人作為一個階層出現(xiàn),才為商法的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。

(二)商人在封建與宗教的秩序中尋求地位是商法產(chǎn)生的內(nèi)在動力

商人所渴望的那種從事有秩序而又經(jīng)常性的貿(mào)易的安全保障的理想與現(xiàn)實生活相差太遠,因為中世紀的歐洲實際上仍然處于封建法與寺院法的支配與控制之下,商人在商事活動中遇到的法律障礙很大:第一,封建勢力下的法律,不僅不認可交付行為無因性原則,而且允許連帶債務(wù)可以分別償還,甚至允許賣主可以低于市價過半為由而撤消其買賣行為。第二,寺院法的一些規(guī)定也不利于商人。這些規(guī)定不僅嚴禁放貸收息,而且不準借本經(jīng)營。商業(yè)投機和各種轉(zhuǎn)手營利活動都是違 法行為,受到明文禁止。甚至連諸多非生產(chǎn)性中介商活動,正常的債權(quán)讓與及交易也被認為是違法的。對于這些規(guī)定,商人當然難于忍受和接受。⑤

所以,商人是社會與法律的棄兒,商人就謀求與這種制度的妥協(xié),而從中牟利。隨著商人團體的壯大,這一階層中具有法律意識的人就謀求在封建體制之內(nèi),尋求其正當?shù)匚?。他們利用各種手段,從教會和世俗兩方面的王公權(quán)貴手中得到種種讓步,以便建立自由貿(mào)易地帶。在這一過程中,商人為自身訂立了一些法律規(guī)則,為自身利益服務(wù),處理他們之間的糾紛。

在歐洲的許多地方,商人以自身特有的手段在宗教與世俗權(quán)力之間尋求發(fā)展空間。泰格和利維兩位學者描述道:在歐洲許多地方,國王與商人結(jié)盟,商人支持國王的立法和司法權(quán)力,以期獲得統(tǒng)一規(guī)定有利于在廣大地域從事貿(mào)易的法律。商人要獲得利益,便報以納稅,并在很多情況下給予國王巨額貸款,以供其對外推行軍事政策。教會也清楚地認識到,商人所經(jīng)營的自由貿(mào)易乃是影響社會穩(wěn)定的強烈腐蝕劑。

如果說,古代教義曾經(jīng)教導人們說:經(jīng)商就是罪惡,那么現(xiàn)實政治則教導人們:貿(mào)易正威脅著封建制度。但是,教會對于由于貿(mào)易而積累起來的巨大財富不能熟識無睹,只有染指其中,教會統(tǒng)治者就能蓋教堂和大學、過他們已經(jīng)慣了的生活。雖然商人有時會使教會感到難以忍受,但在另一些場合,教會便力圖將商業(yè)納入到它那個神學、道德與法律無所不包的體系中。⑥如果說,在歷史上有一事件最大限度地鞏固了商人的地位和促進了商法的發(fā)展的話,那就是“”。“”是為了奪取商路和傳播市民意識形態(tài),促進歐洲的商法復興。用泰格與利維的話來說,“”所代表的乃是與軍事勝利無關(guān)的經(jīng)濟機會。然而,這種以東方貿(mào)易增長為代表的機會,若無法律和制度的體制保障,就難以利用。必須有法律與體制才可容許共同集資投入大規(guī)模海上和陸上事業(yè),保證已籌集必要資本的商人能夠受到保護,并為如何將來自東方的貨物交換成來自西方的貨物作出規(guī)定。具體說來,“”具有三大成果:(1)意大利各城邦的大商人開始進行斗爭,為了爭取掌握政府權(quán)力,或者爭取受保護,以便容許他們從事貿(mào)易。(2)這種權(quán)力乃是用于認可諸如熱那亞“海會”之類的經(jīng)商方法,以求能夠利用增加了的東方貿(mào)易所提供的金融機會。(3)羅馬法有關(guān)契約和所有權(quán)的各項原則得到再現(xiàn),為擴大貿(mào)易關(guān)系提供了一個法律保護構(gòu)架。⑦

(三)商事規(guī)則難以為民法所包容是商法生存至今的重要原因

商事規(guī)則雖然有自己形成的特殊歷史背景和獨特性,但是,如果這些規(guī)則和特殊性能夠與民法找到統(tǒng)一的基礎(chǔ)并能夠為民法所包容,那么,商法典的獨立性就真的值得懷疑,商法典也就會合乎邏輯地消亡。但情況卻恰恰相反,商事規(guī)則不能為民法所包容。就象美國學者伯爾曼所指出的,古羅馬法學家也承認,許多契約不是由市民法支配而是由包括市民法在內(nèi)的習慣法所支配。市民法是適用于那些非羅馬公民的屬于諸民族的習慣法。的確,正是這種市民法支配著羅馬帝國范圍內(nèi)的絕大多數(shù)類型的商業(yè)將交易,尤其是那些涉及遠距離貨物運輸?shù)纳虡I(yè)交易。羅馬帝國商業(yè)習慣法的一些規(guī)則和羅馬帝國市民法的一些規(guī)則獨立于優(yōu)士丁尼的法律文本之外,但它們從5-11世紀一直存留于西方⑧艾倫·沃森認為,民法典有許多疏漏,在這些疏漏中,一個最令人吃驚的疏漏是對商法的忽視。從理論上說,把商法并入民法典應(yīng)該是特別容易。但是,法國卻在1807年有了自己的商法典。民法典里沒有商法的簡單原因是商法沒有當成“民法”來看待,商法已經(jīng)形成它獨特的法律傳統(tǒng),它沒有明顯的與羅馬法有關(guān)聯(lián)的祖先。一句話,優(yōu)士丁尼《法學階梯》中沒有它,從而法國民法理論里也就沒有它。這一原因同樣能夠解釋《奧地利法典》和《德國民法典》里為什么疏漏了商法。⑨

由于商事規(guī)則不能為民法所包容,而商事規(guī)則無論從國家的經(jīng)濟發(fā)展,還是對已經(jīng)登上歷史舞臺的商人階級的利益來說,都必不可少。同時,由于商事習慣規(guī)則極不統(tǒng)一,造成了商業(yè)貿(mào)易的困難。就象伏爾泰對法國的描寫一樣:“此事在這個村莊是正確的,而在另一個村莊卻變?yōu)殄e誤的,難道這不是一樁荒唐可笑而又令人畏懼的事情嗎?同胞們不是在同一法律下生活,這是多么奇特的野蠻狀態(tài)!在這個王國里,每當你從一個驛站到另一個驛站就出現(xiàn)這種情況。在每次換乘馬匹的時候,適用的法律也就變了?！?法律統(tǒng)一的實際需要和民法不能包容,制定獨立的商法典也就順理成章了。

但是,我們應(yīng)當清楚,僅僅有傳統(tǒng)和需要,如果沒有體現(xiàn)形式理性的法典化傳統(tǒng),那么商法規(guī)則也許會走向另一種形式,即不是以法典化的商法典為表現(xiàn),而是以單獨法規(guī)體現(xiàn)。因此,形式理性是商法典得以形成并與民法分立的重要原因之一。下面我們就來分析大陸法系的形式理性對商法典形成的影響。

三、形式理性對商法典形成的影響

(一)什么是法律的形式理性?

法的形式理性主要是指由理智控制的法律規(guī)則的系統(tǒng)化、科學化以及法律制定與適用過程的形式化。

形式理性的法律思想代表了高度民主邏輯的普遍性思維,是一種體現(xiàn)“制度化”的思維模式。這種制度化的思維模式在立法上試圖制定邏輯清晰、前后一致、可以適用于任何實際情況的完美體系。D?M特魯伯克把形式理性解釋為:法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上,形式上達到那么一種程度,法律制度的內(nèi)在因素是決定性尺度;其邏輯性也達到那么一種程度,法律具體規(guī)范和原則被有意識地建造在法學思維的特殊模式里,那種思維富于極高的邏輯系統(tǒng)性,因而只有從預先設(shè)定的法律規(guī)范或者原則的特定邏輯演繹程序里,才能得出對具體問題的判斷。 用德國學者馬克思?韋伯的話來說,只有采用邏輯解釋的抽象方法才有可能完成特別的制度化任務(wù),即通過邏輯手段來進行匯集和理性化,使得具有法律效力的一些規(guī)則成為內(nèi)在一致的抽象法律命題。這種形式理性的法律可以歸結(jié)為以下五個特征:(1)任何具體的法律都是抽象的法律命題對具體的“事實情事”的適用;(2)在每個案件中都能夠通過法律邏輯的方法從抽象的法律命題中推演出具體的裁決;(3)法律必須是“完美無缺”的體系,或者假設(shè)如此;(4)不能從法律上構(gòu)造的問題就沒有法律意義, 即法律只處理法律規(guī)定的事實;(5)人們的每一種社會行為都是對法律的“適用”、“執(zhí)行”、或者是“侵權(quán)”。

法律的形式性是法律形式理性的一個重要特征,這種形式性在法律中主要體現(xiàn)在兩個方面:首先,法律應(yīng)以有形的、可以感覺到的、具有外在性的方式表現(xiàn)出來;其次,組成法律的是一些可能遠離具體事物和行為的高度抽象的法律概念和命題,法律的適用有賴于對抽象法律概念和規(guī)則的邏輯分析以及從規(guī)則到具體判決的形式邏輯推理。這樣由法律程序保障和形式主義適用要求的形式性終于得以貫徹于立法與司法的始終,法律的確定性也就得到了最大限度的保障。 形式理性的法律只有在與實體理性的法律相對的關(guān)系中才能得到更好的理解。實體理性的法律類型在立法上往往對法律規(guī)范與道德、政治規(guī)范不加區(qū)分,在司法上法律的適用傾向于屈從于實體的道德、政治原則的評價,因此法律缺少獨立性、確定性。這種法律總的說來是“實體性”的。而形式理性的法律則相反,它堅持法律的相對獨立性,在法律規(guī)范與實體性的道德、政治原則的關(guān)系方面傾向于排除實體性要素的干擾。 形式理性的法律在適用上,要求法官必須嚴格執(zhí)行“形式法”,至于正義、公平之類的因素是立法者而不是法官考慮的因素。法官只能依據(jù)形式理性的法律規(guī)范,依照“三段論”的司法模式得出確定的判決。

(二)形式理性的合理性

形式理性的哲學基礎(chǔ)是對人類認識能力和理性的高度信賴,相信人能夠通過自己的認識能力和理性創(chuàng)造一個相對獨立于現(xiàn)實世界的抽象制度王國。在這個王國里,抽象制度中的“事實”能夠與現(xiàn)實世界中的事實對應(yīng),能夠解決現(xiàn)實世界中的所有問題。19世紀各國大陸法系民法與商法法典化的時代,正好反映了這種理性主義之上的思潮。但是,人 類的理性畢竟有限,以法典化解決一切的理性也只能是一種完美的理性,在現(xiàn)實世界中無法完全實現(xiàn)。所以,法律的形式理性受到了各種各樣的批評,霍姆斯之“法律的生命從來就不是邏輯而是經(jīng)驗”著名論斷,可以看成是對法律形式理性的最經(jīng)典懷疑。美國學者龐德也認為,人們過去認為可以發(fā)現(xiàn)一個確定的、永恒的原則體系。從這個體系出發(fā),通過純粹的邏輯運算,一個包羅萬象甚至連每個細節(jié)都完美無缺的法律體系可以推導出來。立法者的任務(wù)就是用法典的形式推廣這個推論。他們還認為可以通過理性而一勞永逸地發(fā)現(xiàn)這些原則,因為這些原則只不過是抽象的人生的表現(xiàn)而已,也是抽象的個人行為內(nèi)在的理性原則?？墒?這種法理學方法已經(jīng)是昔日黃花了。 我們說,這種批評不可謂沒有道理,問題是:法律的形式理性真的就如此糟糕?一個典型的事例是:日本在制定新法典的時候,德國法在同美國法的競爭中取得了決定性的勝利,這也說明了形式理性法的合理性和生命力。

形式理性的法律的最合理之處,在于它的確定性和可預測性。這也許就是它的生命力的源泉。所以,英美許多人雖然激烈批評大陸法系的形式理性主義,但卻從來沒有否定過形式理性法律體系,甚至有人主張在美國實行成為法,并也確實有過實驗。而大陸法系國家也從來沒有放棄過形式理性法。我國正在制定的民法典也是這種形式理性的實踐者。

(三)形式理性在商法典形成中的作用

前面已經(jīng)說過,如果僅僅有商事規(guī)則不能為民法所包容和商事規(guī)則的統(tǒng)一的需要,并不一定必然導致商法的法典化,它完全可以選擇其他形式的存在。但是,大陸法系體現(xiàn)形式理性的法典化傳統(tǒng)及法典化的方法,是導致這種局面的一個重要的或者說是根本性的因素。

也就是說,大陸法系因受羅馬法形式理性的影響形成了法典化傳統(tǒng),因法典化的傳統(tǒng),使得人們想把不能為民法典所包容的商事規(guī)則按照法典編篡的方式使之法典化,于是就有了民法典與商法典的并立。但是,這種形式理性與歷史、需要之間的關(guān)系卻極大地影響了商法典的質(zhì)量,因為沒有象《民法大全》那樣的先例與模式被民法典所效仿的幸運,故大陸法系商法典的影響就遠遠不如民法典,而體系化的程度也難望民法典之項背,所以,大陸法系有時又被稱為民法法系,足以看出民法典在大陸法系中的地位與影響。由于商法典的這種情況,也就難怪人們要對商法典的存在提出質(zhì)疑,甚至要將之并入民法典而主張民商合一。關(guān)于此點,我們將在下面詳細分析。

四、形式理性與商事習慣結(jié)合下的商法典

許多學者認為,西方傳統(tǒng)民商分立體制的形成并非處于理性的認識與選擇,而是由于歷史傳統(tǒng)的既成事實。的確,民法與商法的分立的歷史因素要超過科學的因素,就如德國學者托倫所言:民法與商法的劃分與其說是一種科學的劃分,還不如說是一種歷史的沿革。傳統(tǒng)因素對民商分立的形式具有壓倒一切的影響。但如何理解“傳統(tǒng)因素”?我們認為,“傳統(tǒng)因素”主要有兩個:一是西方歷史上形成的商人規(guī)則;二是受羅馬法形式理性影響而形成的法典化的傳統(tǒng)。

艾倫·沃森認為,形式理性起源于《民法大全》。他說,民法制度的形式理性,可以從《民法大全》的歷史資料中得到靈活的解釋。在這種解釋中,社會因素就毫無立足之地了。 也許,正是法律形式理性的源頭,使商法典產(chǎn)生了后遺癥。因為商法,正如它在民法國家里為人所理解的那樣,沒有出現(xiàn)在優(yōu)士丁尼的《法學階梯》里,大部分與羅馬法沒有歷史淵源。從前的注釋法學家對《法學階梯》所作的注釋,由于他們的本性疏漏了商法,而屬地法學階梯的形式和內(nèi)容都遵循優(yōu)士丁尼《法學階梯》的模式,從而它們也沒有探討過商法。問題恰恰在此,即人們想遵循形式理性的法典化傳統(tǒng)制定商法典,但卻沒有象民法那樣可直接從《民法大全》中汲取營養(yǎng),所以,商法典無論在外在的形式,還是在內(nèi)在質(zhì)量上,均不能與民法典相提并論。就象艾倫·沃森所指出的:在法國民法典之后很快就有了商法典與民事訴訟法典、刑法典與刑事訴訟法典,但是,后來出現(xiàn)的這些法典,不論在措詞上還是在質(zhì)上,都遠遠不及民法典。造成這些法典低質(zhì)量的原因,是這些法典的起草者沒有或者很少有模式可以遵循。

篇8

關(guān)鍵詞：無權(quán)處分合同效力

《合同法》第51條自該法頒布實施以來，針對該條規(guī)定是否意味著我國采納物權(quán)行為理論及該條與《合同法》150條的協(xié)調(diào)問題，論者蜂起，見仁見智，產(chǎn)生了嚴重的意見分歧[1]，在《物權(quán)法》頒布后，關(guān)于51條是否采納物權(quán)行為的爭論已塵埃落定，但是，對該條規(guī)定在權(quán)利人與相對人間權(quán)利配置上存在的嚴重失衡，以及該條規(guī)定適用可能危及交易安全等問題，并未引起足夠的重視[2]。因此仍有進一步檢討的必要[3]。

一、《合同法》第51條規(guī)定的檢討

《合同法》第51條規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。根據(jù)該條規(guī)定，“依合同法第五十一條規(guī)定，出賣他人之物，權(quán)利人追認或者處分人事后取得處分權(quán)的，合同有效；反之，權(quán)利人不追認并且處分人事后也未取得處分權(quán)的，合同無效”。[4]本條規(guī)定賦予了權(quán)利人的追認權(quán)卻未規(guī)定行使追認權(quán)的期間，且未如第48條、第49條規(guī)定相對人享有催告權(quán)和撤銷權(quán)，本文認為，這種嚴重偏惠權(quán)利人的權(quán)利配置將導致以下兩個方面的不利后果：

（一）忽略了對相對人，特別是善意相對人的利益保護；

顯然，《合同法》第51條的規(guī)定使無權(quán)處分“合同的效力完全由權(quán)利人根據(jù)其利益子以確認”，“給予權(quán)利人極大的確認合同效力的權(quán)利，”[5]對于這一事關(guān)相對人重大利益的合同，《合同法》未規(guī)定相對人享有第48條、第49條規(guī)定的催告權(quán)和撤銷權(quán)，因此相對人沒有任何權(quán)利主動終止法律關(guān)系的不穩(wěn)定狀態(tài)，只能聽任他人的決擇，“這固然對真正權(quán)利人的利益的保護有利，但對第三人卻欠缺保護?！盵6]同時，該條規(guī)定的預設(shè)是權(quán)利人會主動行使追認權(quán)，實際上，權(quán)利人因被吊銷執(zhí)照、陷入公司僵局等諸多原因，未必皆如立法者所料。比較極端的例子是，當無權(quán)處分的標的物未交付占有或變更登記時[7]，權(quán)利人并無行使追認權(quán)的激勵，一旦權(quán)利人長期怠于行使追認權(quán)，由于合同效力未定，善意相對人既不能請求無權(quán)處分人交付標的物，也不能向無權(quán)處分人主張違約責任，更不能向無權(quán)處分人主張締約過失責任，善意相對人的履行利益甚至信賴利益都不能得到保護，處于進退維谷、求救無門的境地。

（二）導致合同效力懸而未決，法律關(guān)系持久不能確定，危及交易安全。

現(xiàn)代社會，出現(xiàn)了所謂的泛商現(xiàn)象，大量的商事交易不可能均以現(xiàn)物交易的方式進行，買賣在途貨物甚至他人之物，在所難免。而《合同法》采民商合一體例，規(guī)定無權(quán)處分合同效力未定，等于宣告大量的商事合同效力未定，此必將危及交易安全，也違背常理。

更有甚者，《合同法》針對權(quán)利人的追認權(quán)[8]，并未規(guī)定權(quán)利人行使的期間和逾期行使的后果，因此當權(quán)利人保持沉默時，必將導致合同效力懸而不決，法律關(guān)系持久不能及時確定。

二、《合同法》第51條規(guī)定出現(xiàn)前述問題的原因

對于《合同法》第51條規(guī)定出現(xiàn)權(quán)利失衡的原因，結(jié)合《合同法》草案的形成經(jīng)歷、現(xiàn)行《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)變動的規(guī)定來看，本文認為主要是由于“法律移植”時未充分考慮移植對象所在制度背景與我國相應(yīng)制度背景不同造成的，具體分析如下：

（一）《合同法》第51條系移植自德國民法典和臺灣地區(qū)民法典

根據(jù)梁慧星教授的陳述，“合同法第五十一條之擬定，也曾參考德國民法典和我國臺灣地區(qū)民法的規(guī)定”[9]，對比《合同法》第51條和《德國民法典》第185條[10]、我國臺灣民法第118條[11]的規(guī)定用語來看，合同法第51條的規(guī)定幾乎是對后者的綜合，應(yīng)該認為是移植而非參考。

（二）德國民法典和臺灣地區(qū)民法典物權(quán)變動模式與無權(quán)處分行為效力的規(guī)范模式

德國民法典和臺灣民法典無權(quán)處分的規(guī)定有兩項制度加以協(xié)調(diào)，一是采物權(quán)形式主義[12]，在處分他人之物時，負擔行為有效、處分行為“效力未定”[13]，在權(quán)利配置上能平衡權(quán)利人與相對人，并兼顧雙方利益。二是德民、臺民有時效取得制度加以配套，進一步完善了對相對人的保護，督促權(quán)利人盡快行使權(quán)利以確定處分行為的效力。具體表現(xiàn)在：

如已轉(zhuǎn)移標的物之占有，權(quán)利人固得拒絕追認無權(quán)處分行為并依不當?shù)美』貥说奈铮鄬θ丝梢砸罁?jù)負擔行為（債權(quán)合同）向無權(quán)處分人主張債務(wù)不履行的違約責任，因此獲得救濟；若權(quán)利人既不拒絕也不追認處分行為，相對人雖不能取得物之所有權(quán)，但相對人可以依據(jù)占有而主張時效取得，這也可迫使權(quán)利人及時行使權(quán)利確定無權(quán)處分的最終效力。

如未已轉(zhuǎn)移標的物之占有，于權(quán)利人無損害，相對人可以依據(jù)負擔行為（債權(quán)合同）請求無權(quán)處分人轉(zhuǎn)移物之所有權(quán)，或者主張債務(wù)不履行的違約責任，因此獲得救濟。

（三）《合同法》第51條移植的制度背景差異

依據(jù)通說，我國現(xiàn)行《物權(quán)法》采債權(quán)形式主義[14]，同時未規(guī)定時效取得制度。因此，移植或借鑒自德國民法典和臺灣地區(qū)民法典的《合同法》第51條失去了生存的制度土壤，在法律移植的過程中未能“注意國外法（供體）與本國法（受體）之間的同構(gòu)性和兼容性”[15]，導致了移植上的不成功，不能兼顧權(quán)利人與相對人利益，也未能實現(xiàn)無權(quán)處分制度促進交易安全與便捷的目的，具體分析如下：

因物權(quán)法未規(guī)定時效取得制度，即使無權(quán)處分人已向相對人轉(zhuǎn)移標的物之占有，當權(quán)利人長期怠于確定處分合同的最終效力時，如不構(gòu)成善意取得，相對人將既不能獲得所有權(quán)，也不能主張權(quán)利瑕疵擔保請求權(quán)[16]和締約過失賠償。

如無權(quán)處分人未向相對人轉(zhuǎn)移標的物之占有，當權(quán)利人長期怠于確定處分合同的最終效力時，因合同最終效力未決，相對人既不能請求處分人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)，也不能向無權(quán)處分人主張締約過失賠償。

更未嚴重的是，無權(quán)處分合同的相對人不享有《合同法》第47條、第48條規(guī)定的催告權(quán)和撤銷權(quán)，不能主動結(jié)束無權(quán)處分合同的效力不能狀態(tài)，只能束手聽任權(quán)利人的抉擇。

綜上可見，《合同法》第51條的移植由于供體與受體缺乏相同的制度背景，法條用語雖然相差無幾，法律效果卻相去甚遠，茲列表比較如下：

標的物交付占有

標的物未交付占有

權(quán)利人怠于追認

權(quán)利人取回標的物

權(quán)利人怠于追認

權(quán)利人否認

德民185條、臺民118條下相對人的權(quán)利

時效取得

瑕疵擔保

違約責任

要求交付/不能時主張違約責任

違約責任

合同法51條下相對人的權(quán)利

無能時效取得

不能瑕疵擔保[17]

第58條相互返還、締約過失

不能要求支付/不能主張違約責任/不能主張締約過失責任

第58條相互返還、締約過失

通過上表對比可知，盡管《合同法》第51條移植自《德國民法典》第185條、我國臺灣民法第118條，但相對人的地位和可獲賠償利益卻大相徑庭：在地位方面，相對人在《德國民法典》第185條、我國臺灣民法第118條下享有的是債權(quán)合同當事人的地位，能向無權(quán)處分人以履行利益為限主張違約責任，而相對人在《合同法》第51條下，至多只能主張第58條的權(quán)利，處于締約受損害人的地位；在可獲賠償利益方面，相對人在《德國民法典》第185條、我國臺灣民法第118條下能向無權(quán)處分人以履行利益為限主張違約責任，而在《合同法》第51條下，至多只能主張第58條規(guī)定的賠償，原則上屬期待利益賠償。

三、無權(quán)處分合同的效力分析

（一）域外法律規(guī)定的比較分析；

根據(jù)是否采無權(quán)行為理論，本文將《合同法》及大陸法系主要國家民法典分為兩大類并列表對比其關(guān)于無權(quán)處分合同（契約）效力的規(guī)定[18]，一類采物權(quán)行為理論，如德國民法典（簡稱德民）、臺灣地區(qū)民法典（簡稱臺民），一類不采物權(quán)行為理論，如、日本民法典（簡稱日民）、意大利民法典（簡稱意民）和法國民法典（簡稱法民）

法典（條）名

債權(quán)合同（契約）的效力

物權(quán)契約的效力

德民185/臺民118

有效

效力待定

日民560/意民1478、1479

有效

法民1599[19]

法律規(guī)定無效，實踐相對無效

合同法

效力待定

對比該表可知，在德民、日民和意民中，出賣他人之物的債權(quán)合同均為有效，而法民為無效，但該規(guī)定在法典實施后即遭質(zhì)疑，認為不切實際，后實踐乃通過解釋采相對無效說，認為在不涉及。[20]，唯獨我國《合同法》第51條對無權(quán)處分合同（債權(quán)合同）規(guī)定效力待定，如果說《合同法》第51條系參考德民第185條、臺民第118條，那么，似乎參考的不是無權(quán)處分的債權(quán)合同，而是無權(quán)處分行為（物權(quán)行為），一個不物權(quán)行為理論的立法卻將債權(quán)合同規(guī)定如物權(quán)行為相同的效果，這在邏輯上是難以理解的，也違背了各國傾向于使無權(quán)處分合同（債權(quán)合同）有效的大趨勢。

（二）我國的實際情況分析

我國《合同法》采民商合一的體例，因此，第51條適用于所有商行為，商事活動買賣他人之物乃是正?，F(xiàn)象，因此，規(guī)定大量的正?，F(xiàn)象為效力未定，似違背交易習慣及常理。況且這種規(guī)定將產(chǎn)生諸多問題已如前述，故放棄無權(quán)處分合同效力未定而才有效應(yīng)更有理由。

四、建議

對于《合同法》第51條出現(xiàn)的前述權(quán)利配置失衡，可以采取的補救措施主要有兩種：

比較完美的方案是修改《合同法》的規(guī)定，仿照《日本民法典》第560條的規(guī)定[21]及《意大利民法典》第1478、1479條的規(guī)定[22]，規(guī)定無權(quán)處分合同為有效合同，使無權(quán)處分人負擔使相對人取得合同約定權(quán)利的義務(wù)。但鑒于《合同法》民商合一的體例，修改法律絕非易事[23]，非一朝一夕可成。

比較現(xiàn)實的方案是類推適用《合同法》第48條、第49條關(guān)于相對人催告權(quán)及撤銷權(quán)的規(guī)定，使相對人得以主動結(jié)束法律關(guān)系不確定的狀態(tài)，這也是是司法實踐中的觀點[24]。此外，由于權(quán)利人的追認權(quán)具有形成權(quán)的性質(zhì)，因此，也可以類推適用《合同法》第55條關(guān)于除斥期間的規(guī)定，在權(quán)利人逾期1年行使追認權(quán)時，認定追認權(quán)消滅，合同無效。但需要注意的是，類推適用第48條、第49條、第55條的規(guī)定并不能使相對人回歸合同當事人的地位，僅是使其得以主動結(jié)束無權(quán)處分合同效力未定的狀態(tài)，進而主張《合同法》第58條規(guī)定的權(quán)利，其應(yīng)得利益并未完全得到保護，比如機會損失，既不能確定也難以賠償。

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[1]各方觀點參見崔建遠.無權(quán)處分辨—合同法第51條規(guī)定的解釋與適用[J].法學研究,2003(1).

[2]在梁慧星教授和王利民教授主持起草的民法典草案建議稿中，均采取了與《合同法》第51條相同或相似的規(guī)定，參見梁慧星.中國民法典草案建議稿[M].北京：法律出版社，2003：26.王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由[M].北京：法律出版社，2005：240,242.

[3]鑒于符合善意取得構(gòu)成要件的無權(quán)處分合同僅為無權(quán)處分合同中的特例，本文在討論時忽略了對其的論述；同時若無權(quán)處分人能取得標的物的所有權(quán)，也無討論的必要，本文因此也略去不表。此外，為了論述的方便，本文在分析無權(quán)處分合同時均以買賣合同作為對象。

[4]參見梁慧旱.如何理解合同法第51條[N].人民法院報.2000-01-08.

[5]邢玉霞.我國法律體系下無權(quán)處分效力制度沖突的選擇[J].法學雜志，2007(1)

[6]邢玉霞.我國法律體系下無權(quán)處分效力制度沖突的選擇[J].法學雜志，2007(1)

[7]根據(jù)通說及《物權(quán)法》第107條的規(guī)定，構(gòu)成善意取得需以表的物交付或者轉(zhuǎn)移登記作為要件，參見梁慧星.中國物權(quán)法研究[M].北京:法律出版社,1998:494.并參閱王澤鑒.民法物權(quán)2.用益物權(quán)·占有[M].北京:中國政法大學出版社,2001:260.

[9]梁慧星.如何理解合同法第51條[N].人民法院報.2000-01-08.

[10]德國民法典第185條規(guī)：(1)非權(quán)利人對標的物所為的處分，經(jīng)權(quán)利人事先允許者，也為有效。(2)前項處分如經(jīng)權(quán)利人事后追認，或因處分人取得標的物時，或權(quán)利人成為處分人的繼承人而對其遺產(chǎn)負無限責任時，為有效。

[11]臺灣地區(qū)民法第118條規(guī)定：(1)無權(quán)利人就權(quán)利標的物所為之處分，經(jīng)有權(quán)利人之承認始生效力。(2)無權(quán)利人就權(quán)利標的物為處分后，取得其權(quán)利者，其處分自始有效。

[12]王軼.物權(quán)變動論[M].北京：人民法學出版社，2001：39.

[13]王澤鑒.民法物權(quán)2.用益物權(quán)·占有[M].北京:中國政法大學出版社,2001:245.

[14]梁慧星.中國物權(quán)法研究[M].北京:法律出版社,1998:186.

[15]張文顯.法理學[M].北京：法律出版社，1997：214.

[16]依據(jù)梁慧星教授的解釋，適用《合同法》第151條規(guī)定的前提是買賣合同有效。參閱梁慧旱.如何理解合同法第51條[N].人民法院報.2000-01-08.

[17]適用《合同法》150條的前提是合同有效，參見參閱梁慧旱.如何理解合同法第51條[N].人民法院報.2000-01-08.

[18]日民、意民和法民均無關(guān)于無權(quán)處分行為的一般規(guī)定，而只是就買賣他人之物作出規(guī)定。

[19]《法國民法典》第1599條：就他人之物所成立的買賣，無效；在買受人不知標的物屬于他人的情形，出賣人負損害賠償之責。

[20]參閱王軼.物權(quán)變動論[M].北京：人民法學出版社，2001：39.

[21]《日本民法典》第560條規(guī)定：以他人權(quán)利為買賣標的時，出賣人負取得該權(quán)利并轉(zhuǎn)移于買受人的義務(wù)。

[22]《意大利民法典》第1478條規(guī)定：第1479條規(guī)定：

篇9

[關(guān)鍵詞]私法自治　民事法律行為　基礎(chǔ)　工具　構(gòu)建

德國著名法學家梅迪庫斯設(shè)想了這樣一種制度：每個人的所得都由國家分配。糧食、房屋、衣服等都是依行政行為取得的。受領(lǐng)人在死后沒有消耗的東西應(yīng)該退還國家，因此也不存在遺產(chǎn)。國家禁止公民用衣服換取面包。這樣一種社會在國家中沒有成為現(xiàn)實，現(xiàn)實中有的只是奧維爾筆下的動物莊園、索爾仁尼琴筆下的古拉格群島等這種烏托邦的拙劣模仿，以及這種模仿帶來的慘劇。

民法的基本原理是私法自治，而民事法律行為正是實現(xiàn)全面私法自治的手段。按照這一原理的要求，民事權(quán)利和義務(wù)的發(fā)生必須通過當事人的合意。法律強制性規(guī)定當事人的權(quán)利和義務(wù)只是例外情況，如因為侵權(quán)行為發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等。拉丁法諺甚至說，“契約勝法律”，即指契約的效力優(yōu)先于法律的效力。這一法諺體現(xiàn)的就是民事法律行為的自治精神。

一、私法自治的基本考察

人的社會生活關(guān)系可分為公法上的關(guān)系和私法上的關(guān)系兩種。一般而言，以權(quán)力服從為基礎(chǔ)的法律為公法（Public law），其中包括憲法、刑法、行政法和訴訟法等；以自由平等關(guān)系為基礎(chǔ)的法律為私法（Private law），其中包括民法、商法等。作為以自由平等為基礎(chǔ)的私法，自治是其基本特征。

（一）對私法自治的內(nèi)涵和背景的考察

大陸法系源于古羅馬的羅馬法和萬民法。因此，私法的很多原則、理念以至制度都能從羅馬法中找到其產(chǎn)生、形成的淵源。私法自治原則也不例外，羅馬法雖然沒有提出完整的私法自治理論，但是其孕育了私法自治原則的內(nèi)在精神。羅馬由于地理位置及版圖的擴大，成為當時的國際貿(mào)易中心，市場相當發(fā)達，基于市場經(jīng)濟性的要求，導致了公法與私法的劃分和私法的發(fā)達。在羅馬法的過程中，法學家的解釋一直是羅馬法的淵源之一，即使在古羅馬的君主制時期，皇帝也賦予一些權(quán)威的法學家以解釋權(quán)。國家的公權(quán)力極少直接的干預私法的運行。法學家可以根據(jù)社會的實際情況來對法律進行解釋，進而創(chuàng)造新法。這就為私法自治創(chuàng)造了發(fā)展的空間。但私法自治并未被抽象為私法原則。

實際意義上的私法自治，應(yīng)該說是產(chǎn)生于“當事人意思自治學說”（ory of autonomy of the parties），正式提出這一學說的是16世紀的法國法學家查理？杜摩林。[[8]]由于16世紀的法國仍然處于封建割據(jù)狀態(tài)，法律并未實現(xiàn)統(tǒng)一，習慣法在各個封建領(lǐng)地內(nèi)仍然占據(jù)主導地位，這就導致了各地不同的習慣法在適用時的沖突，查理？ 杜摩林在此前提下提出應(yīng)由交易雙方當事人自主選擇法律來調(diào)整他們之間的經(jīng)濟關(guān)系。后人將此稱作“意思自治”學說，即當事人的自由選擇應(yīng)該是適用法律的依據(jù)。

作為近代第一部范式民法典的《法國民法典》，是一部自由主義和個人主義的民法集合，其中貫穿了意思自治原則。至此，意思自治成為了私法的基本原則，進化成為私法自治，支撐著整個私法體系。對于私法自治的內(nèi)涵，歸納起來，法學界主要有以下幾種見解：1、從市民社會的獨立性出發(fā)，強調(diào)私法于公法的區(qū)分性：“在私域范圍內(nèi)，只要不違反法律，當事人的意思表示就在當事人之間發(fā)生法律效力，而法律應(yīng)尊重當事人的意思表示，不得非法干預?！?2、從民法本身的角度出發(fā)，認為私法自治是指當事人依照自己的理性判斷去設(shè)計自己的生活，管理自己的事務(wù)。3、從私權(quán)神圣的角度出發(fā)，私法自治具有雙重性含義：其不僅意味著當事人有為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的自由，而且意味著當事人有不為自已創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的自由。4、私法自治與契約自由同一說：認為私法自治就是契約自由，即合同當事人意思自由，包括締約自由、履約自由、內(nèi)容自由、形式自由和違約救濟自由。另外，私法自治還是一個法命題，其本身包含著很深的倫和經(jīng)濟學的內(nèi)涵。

（二）比較法中的私法自治

隨著近代大陸法系私法法典化的進程，私法自治成為了各國民法典的基本指導原則，下面主要從幾個范式民法典來闡述私法自治在立法中的體現(xiàn)。

1、《法國民法典》

普遍認同的觀點是，私法自治作為古典自由主義在私法中的體現(xiàn)，最早作為一項基本的原則出現(xiàn)在《法國民法典》中。法國學者認為，《法國民法典》第1134條規(guī)定的“依法成立的契約對于締約當事人雙方具有相當于法律的效力”這一條款，將當事人特別約定置于與來源于公權(quán)力的法律同等的地位，即賦予當事人的約定以強制力，是對私法自治原則的直接確認。這種思想，通過無數(shù)渠道貫穿于國民議會的整個立法以及以《拿破侖法典》為其結(jié)果的工作的全部過程。序言性報告指出，法律不能替代生活事務(wù)中的理性，而起草民法典各章各項規(guī)定的委員會則強調(diào)其任務(wù)不是制定法律，而是重新表述自明的原則?？傊赌闷苼龇ǖ洹返钠鸩菡邎苑Q，他們繼承了羅馬法的契約自由和財產(chǎn)自由原則。

2、《德國民法典》

《德國民法典》是在潘德克頓體系下建構(gòu)的。以薩維尼為代表的歷史法學派在抽象人格的基礎(chǔ)上建立的權(quán)利體系，以意思的支配為基礎(chǔ)。所以，整個私法體系是在依照意思表示的不同而加以區(qū)分不同的權(quán)利。薩維尼和溫德塞這兩位法學家在權(quán)利的概念上首先提出了意思力（Willensmacht）或意思支配（Willens-herrschaft）說，認為權(quán)利為個人意思自由活動或個人意思所能支配的范圍。 “這一理論以意思自治為基礎(chǔ)，通過人類理性達到法的歷史與現(xiàn)實的融合”，從而一直成為《德國民法典》中私法自治的理論基礎(chǔ)。雖然有明確的理論基礎(chǔ)，但德國民法本身并未像《法國民法典》那樣明文規(guī)定私法自治原則，而僅于債編中的第305條規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，依民事法律行為創(chuàng)立債之關(guān)系，及債之關(guān)系內(nèi)容之變更，以當事人間有契約為必要。”德國聯(lián)邦認為，德國基本法第二條第一項關(guān)于任何人有自由發(fā)展其人格之基本權(quán)利的規(guī)定，保障人之一般行為的自由。就此而言，經(jīng)濟交易之自由及契約自由除已經(jīng)特別的基本權(quán)利之規(guī)定保護者外，已屬于行為自由范疇。由于契約自由乃私法自治原則之具體實踐，故德國實務(wù)及學者一致認為，私法自治乃民法最基本之原則。因為，就像19世紀制定的其他法典一樣，自由主義在其中是占絕對主導地位的，部分自由主義者認為：一個“理性人”可以并且應(yīng)該掌握自己的命運，所以，法律應(yīng)承認其具有享有自由的權(quán)利，在民法中就是“權(quán)利能力”與“行為能力”。享有這種能力的民事主體可以自主地通過契約來決定自己應(yīng)承擔的義務(wù)。

由上可知，在范式民法典中雖然沒有明文規(guī)定私法自治原則，但是其精神無不體現(xiàn)在民法典的各個章節(jié)，同時，在許多具體條文的但書中明確規(guī)定當事人可以根據(jù)自己的意思排除法律的規(guī)定。這無疑是肯定當事人有權(quán)通過意思表示一致來自主創(chuàng)設(shè)其相互之間的私法關(guān)系。

二、私法自治的內(nèi)容及其自治基礎(chǔ)

（一）私法自治的內(nèi)容

私法是調(diào)整私人關(guān)系的法律規(guī)范，自治是其根本特征。私法自治的應(yīng)有之義在于：在私域的范圍內(nèi)，只要不違反法律，當事人的意思表示就在當事人之間發(fā)生法律效力，而法律應(yīng)尊重當事人的意思表示，不得非法干預。一般認為，私法自治的內(nèi)涵包括私權(quán)神圣、身份平等、民事法律行為自由及過錯責任等內(nèi)容。所謂私權(quán)神圣，即民事權(quán)利受到法律的充分保障，非依法定的程序，任何人或任何機關(guān)不能予以限制或剝奪。私權(quán)神圣的核心是人格權(quán)神圣與財產(chǎn)權(quán)神圣，人格權(quán)是人作為人最基本的權(quán)利，也是享有財產(chǎn)權(quán)的基本前提。在現(xiàn)代社會里財產(chǎn)權(quán)日漸重要，“無財產(chǎn)即無人格”。財產(chǎn)權(quán)也是人格權(quán)行使的有力保障。

身份平等，也即民事權(quán)利能力的平等。這種平等只是機會的平等也即一種形式上的平等?！吧矸萜降茸鳛槔硇砸?，卻是自羅馬法到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往。”在古羅馬，奴隸和市民是不平等的；在封建社會，封建市民和農(nóng)奴是不可能平等的。只有商品經(jīng)濟比較發(fā)達的資本主義社會，“身份”逐漸被“契約”所取代，這種平等才成為可能。民事法律行為自由，這是私法自治的核心。民事法律行為自由表現(xiàn)為遺囑自由、契約自由及設(shè)立團體的自由。其中最重要的是契約自由。契約自由的含義很廣泛，包括締約人有選擇相對人的自由，締約人有權(quán)決定契約內(nèi)容的自由，締約人有選擇契約形式的自由，締約人有規(guī)定違約責任的自由以及有選擇糾紛解決方式的自由?！爸挥性谧约河幸庾R的活動過程中，那種選擇行為才能被稱為自由”。正是私法賦予主體廣泛的選擇自由，這就極大地激發(fā)了私法主體蘊藏的能量，從而促進整個社會的發(fā)展。當然契約自由不是絕對的無條件自由，它的內(nèi)容受法律的制約，同時也不能違反社會公共利益，契約應(yīng)是當事人的真實意思表示，契約的權(quán)利、義務(wù)、責任分配應(yīng)符合社會公平、正義等原則。過錯責任即行為人在有過錯的情況下才對自己的行為承擔責任，反之，則不承擔責任。行為人對其自由意志支配下的行為承擔責任，這是私法自治的當然要求。私權(quán)神圣、私權(quán)平等、民事法律行為自治及過錯責任構(gòu)成了私法自治的本質(zhì)。私法自治的各方面內(nèi)容相輔相成，密不可分，共同構(gòu)成了私法的基礎(chǔ)。

（二）私法的自治基礎(chǔ)

篇10

目前中國的民法典正處在草案審議過程中，在此期間對民法典中人格權(quán)立法模式在學界還存著不同的觀點。經(jīng)筆者梳理當前我國學者對人格權(quán)主要有三種思路：其一以王利明和楊立新教授為主，主張人格權(quán)應(yīng)該獨立成編；其二以梁慧星教授為首，主張人格權(quán)一定要規(guī)定在民法典總則當中；其三以尹田教授為首，主張人格權(quán)應(yīng)由憲法來規(guī)定。首先肯定一點的是以上三種人格權(quán)立法思路都有其一定的道理，而起其共同點都是肯定人格權(quán)的重要性，只不過對如何體現(xiàn)人格權(quán)重要性的認知不同。

對于我國人格權(quán)立法問題，筆者傾向于將人格權(quán)在民法典中獨立成編，主要理由有兩點。第一、人格權(quán)獨立成編是民法典邏輯結(jié)構(gòu)的要求。傳統(tǒng)民法典分為總則和分則，其分則是以民事權(quán)利體系為核心而編寫的?！霸诿袷聶?quán)利體系中分為人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩大基本權(quán)利，其調(diào)整的對象則分別是人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系這兩類在民法中最重要的民事關(guān)系。所有的民事權(quán)或包含在這兩大權(quán)利之中，或是這兩大權(quán)利結(jié)合的產(chǎn)物?！比松頇?quán)包括人格權(quán)和身份權(quán)，財產(chǎn)權(quán)包括物權(quán)和債權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)則是兩者的結(jié)合。故此人格權(quán)作為人身權(quán)的重要組成部分必然要在民法典分則中單獨規(guī)定。而傳統(tǒng)民法典如德國和法國民法典之所以沒有在分則中規(guī)定人格權(quán)，其是是在當時的立法背景下重財產(chǎn)而輕人身立法思想的一種體現(xiàn)。由于在分則中沒有對人格權(quán)的規(guī)定，從傳統(tǒng)民法典體系的邏輯關(guān)系角度分析，則會使人誤認為人格權(quán)并非一種民事權(quán)利，否則為何在具體規(guī)定民事權(quán)利的分則中規(guī)定了物權(quán)、債權(quán)、身份權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)五大權(quán)利，唯獨沒有規(guī)定人格權(quán)。因此從這點上看一些學者認為我國民法典應(yīng)該效仿傳統(tǒng)大陸法系民法典的模式，不應(yīng)在分則中規(guī)定人格權(quán)，殊不知這樣恰恰是破壞了民法典體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯。其二，人格權(quán)法獨立成編是我國民事立法經(jīng)驗的總結(jié)。我國在民事立法中其是一直是有別于傳統(tǒng)大陸民法典模式的。從我國《民法通則》的結(jié)構(gòu)上看，第一至四章規(guī)定的是總則問題，第五章“民事權(quán)利“則是分則內(nèi)容。在第五章中的第四節(jié)規(guī)定的是人身權(quán)利，其中有許多人格權(quán)的規(guī)定。從這點上看《民法通則》在分則中將人格權(quán)同物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等一同規(guī)定，是在民事立法中的重大突破。同時《民法通則》第六章單獨規(guī)定了民事責任，2009年又進一步頒布了《侵權(quán)責任法》，我國在民事立法中采取的借鑒美國等國家以加強侵權(quán)責任的方式來保護民事權(quán)利的模式可以說又是我國民事立法中的一大突破。而從《侵權(quán)責任法》的頒布基本可以推斷我國在將來的民法典中將會使侵權(quán)責任法獨立成篇，而這也相應(yīng)的要求人格權(quán)法要在民法典中獨立成編，因為《侵權(quán)責任法》真正發(fā)揮作用的前提是要對各項民事權(quán)利有明確的規(guī)定，目前《物權(quán)法》、《知識產(chǎn)權(quán)法》的單獨立法都對其相關(guān)權(quán)利給予了明確的界定，通過《侵權(quán)責任法》會對物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)有一個更好的保護。如果人格權(quán)不能獨立成編則會使《侵權(quán)責任法》獨立成編保護人格權(quán)的效力大大降低。我國在建國后在民事立法中對人格權(quán)保護的探索與創(chuàng)新對我國人格權(quán)的保護與人格權(quán)制度的完善起到十分積極地推動作用，而將人格權(quán)法在民法典中獨立成編也是人格權(quán)保護中國模式的延伸。

二、人格權(quán)立法宜采取具體人格權(quán)加一般人格權(quán)模式

上文筆者論述了人格權(quán)法在民法典中單獨成編的必要性，如果人格權(quán)法在民法典中獨立成編，那下面遇到的問題就是在人格權(quán)法采用何種體例。目前在各國人格權(quán)立法中主要存在三種立法模式即“一是具體人格權(quán)單一模式，二是具體人格權(quán)加一般人格權(quán)加其他人格利益模式，三是具體人格權(quán)加一般人格權(quán)模式?！?/p>

單一具體人格權(quán)模式是早期人格權(quán)立法中普遍存在的模式。單一的具體人格權(quán)體例使在早期人格權(quán)保護中由于其對各具體人格權(quán)規(guī)定明確、清晰，侵權(quán)構(gòu)成簡單明了便于法官對侵犯行為的辨析，易于司法操作降低了司法成本。但隨著人格權(quán)制度的發(fā)展在司法實踐中越來越多的發(fā)現(xiàn)，單一的具體人格權(quán)立法模式使人格權(quán)保護制度成為一種封閉的結(jié)構(gòu)，而這種結(jié)構(gòu)同人格權(quán)保護內(nèi)容不斷擴展之間產(chǎn)生了不可調(diào)和的矛盾。由于其局限性已經(jīng)阻滯了現(xiàn)代人格權(quán)制度的發(fā)展因此目前許多國家在人格權(quán)立法中都已放棄了此種模式。

具體人格權(quán)加一般人格權(quán)加其他人格利益模式，就是在人格權(quán)規(guī)定中除了規(guī)定具體人格權(quán)和一般人格權(quán)外還加了一條保護民事主體其他人格利益的補充條款。如我國中國人民大學民商事法律科學研究中心起草的《中國民法典·人格權(quán)法編》草案建議稿和《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》中對人格權(quán)的規(guī)定都是采取了這種模式。此種模式既有具體人格權(quán)和一般人格權(quán)規(guī)定又加了一條補充條款，看上去對人格權(quán)進行十分充分的保護，但筆者認為這樣規(guī)定存在著理念上的混亂。如上文所述一般人格權(quán)的出現(xiàn)是為了彌補具體人格權(quán)造成的法律漏洞，一般人格權(quán)保護的客體是具體人格權(quán)客體以外的人格利益，既可以看做一般人格權(quán)在保護人格權(quán)中是作為具體人格權(quán)的補充而存在的。而保護民事主體其他人格利益的條款也是一個補充條款，其所保護的人格利益也是具體人格權(quán)客體以外的人格利益，這樣便造成了其規(guī)定的其他人格利益和一般人格權(quán)保護的客體造成了重合。有的學者認為法律中規(guī)定保護其他人格利益的用意在于，在司法實踐中對于侵犯人格權(quán)的行為以侵權(quán)行處理，而對于被侵害人格利益的則可以通過間接的方式尋求司法救濟。筆者認為此種解釋的合理行也值得商榷。首先，無論是一般人格權(quán)其保護的客體也是人格利益，那么哪些人格利益可以上升為一般人格權(quán)被侵犯后可以以侵權(quán)行為論處，哪些行為不能歸為一般人格權(quán)被侵害后只能通過間接方式尋求司法救濟恐怕在學理上無法界定。其次，同樣是人格利益有的以侵權(quán)為由直接保護，有的則要尋求間接司法保護則不是合適的立法選擇。

關(guān)于具體人格權(quán)加一般人格權(quán)的立法模式，又可以根據(jù)對一般人格權(quán)的表述不同分為具體人格權(quán)加單一形式的一般人格權(quán)與具體人格權(quán)加復合形式的一般人格權(quán)。單一形式的一般人格權(quán)是指對一般人格權(quán)的客體表述以一種人格利益來概括。如一些國家對一般人格權(quán)的客體總稱為人格權(quán)尊嚴便是單一形式的一般人格權(quán)表述。與之相對，復合形式一般人格權(quán)對一般人格權(quán)客體的表述為幾種不同的人格利益，如《中國民法典·人格權(quán)法編》草案建議稿中對一般人格權(quán)客體規(guī)定為“人格尊嚴、人身自由、人體完整”即使復合形式的一般人格權(quán)表述。就此兩類一般人格權(quán)表述筆者傾向于復合形式的一般人格權(quán)表述，因為一般人格權(quán)本身具有內(nèi)涵豐富的特點，用一種人格利益來表述其客體如“人格尊嚴”，筆者認為很難對其本質(zhì)表述完整。同時在司法實踐中一般人格權(quán)本來就需要法官通過個案平衡來對其具體掌握，若以單一形式表述一般人格權(quán)無疑加大了法官在司法實踐中運用的難度，且進一步放寬了法官的自由裁量權(quán)。而反觀復合形式的一般人格權(quán)，雖然有學者提出對與其所規(guī)定的一般人格權(quán)客體的內(nèi)容現(xiàn)在還存在著很大的爭論，如對于一般人格權(quán)客體目前有“人身自由、人格尊嚴”二元論，“人格平等、人格尊嚴、人格自由”三元論，“人格平等、人格自由、人格尊嚴、人格獨立”1四元論等不同的觀點。但筆者認為這些觀點的區(qū)別焦點其是在于對“自由、獨立、平等、尊嚴”等詞語的解釋，這些不同的理解完全可以通過法律作出統(tǒng)一規(guī)定來解決。綜上所述，筆者認為對人格權(quán)法的立法適應(yīng)采用復合形式的一般人格權(quán)加具體人格權(quán)的模式。