導(dǎo)語：如何才能寫好一篇經(jīng)濟(jì)糾紛訴訟案例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

在這一年的工作當(dāng)中，法律中心在訴訟案件、非訴業(yè)務(wù)、合同審查、糾紛防范以及制度建設(shè)和業(yè)務(wù)研究等方面均取得了較大的成績(jī)，截至200*年12月1日共辦理各類案件138件，其中訴訟案件62件，非訴案件76件；共審查起草各類法律文書185件；共清回欠款140余萬元；根據(jù)集團(tuán)實(shí)際需要依法出具各類法律建議書和法律意見書52份；根據(jù)集團(tuán)內(nèi)部“立法”要求代為起草規(guī)章制度8份；完成三項(xiàng)集團(tuán)科研課題，發(fā)表業(yè)務(wù)研究類文章二十余篇；受理集團(tuán)內(nèi)外法律咨詢數(shù)百起。

一、案件總數(shù)138，基本與去年持平（去年136），訴訟案件62件（去年58件），略有上升，其中新聞官司17件，經(jīng)濟(jì)糾紛增幅較大達(dá)到19件，占訴訟案件總數(shù)的31％，其中勞動(dòng)爭(zhēng)議案件23起，同比有所增加。非訴案件76起，與去年持平。

案件特點(diǎn)：

1.案件總數(shù)及案件分布情況與去年大體一樣，以新聞訴訟和經(jīng)濟(jì)糾紛和勞動(dòng)爭(zhēng)議為主，總體情況與去年相比沒有太大的變化，這也標(biāo)志著法律工作進(jìn)入一個(gè)平穩(wěn)發(fā)展的階段；

2.經(jīng)濟(jì)糾紛數(shù)量增加，表明集團(tuán)多樣化經(jīng)營(yíng)的深入發(fā)展急需市場(chǎng)準(zhǔn)則的介入，但是今年19件經(jīng)濟(jì)糾紛案件多為經(jīng)濟(jì)欠款引發(fā)，類型單一且多為歷史性糾紛，因?yàn)橹芷陂L(zhǎng)的原因我方勝訴后往往執(zhí)行困難，而我方被訴則情況相反。

3.勞動(dòng)爭(zhēng)議案件數(shù)量反彈，這說明勞動(dòng)人事制度仍然存在深層問題需要解決，僅僅通過個(gè)案的處理不能全面解決問題。23起案件中1起是物業(yè)管理公司所屬人員產(chǎn)生的糾紛，1起為新聞大廈所屬人員產(chǎn)生的糾紛，其他均為老報(bào)業(yè)發(fā)行公司產(chǎn)生的糾紛，這說明老報(bào)業(yè)發(fā)行公司前期的用工存在較大問題。上述案件除新聞大廈的案件正在處理外，其余的均作了妥善處理。

4.非訴案件成為法律中心工作的半壁江山，非訴業(yè)務(wù)成倍增長(zhǎng)，非訴糾紛和公司改制、注冊(cè)等業(yè)務(wù)增多，個(gè)案的復(fù)雜程度明顯上升，很多已經(jīng)超過訴訟案件。法律咨詢成為日常性工作的重要部分，受理集團(tuán)內(nèi)外各類法律咨詢數(shù)百起。表明法律中心的職能已經(jīng)由簡(jiǎn)單的處理糾紛轉(zhuǎn)變?yōu)榧m紛防范和全面服務(wù)。

二、合同審查

截止200*年12月1日，共起草、審查合同等各類法律文書185份，比去年同期（150件）增長(zhǎng)23.33％，涉及標(biāo)的額246，286.00（僅限于有標(biāo)的額的和較易統(tǒng)計(jì)的法律文書）；涉及分社（記者站）、子報(bào)刊、物業(yè)管理公司、發(fā)行公司、信息產(chǎn)業(yè)公司、新聞大廈、辦公室、物品采購部、基建處、計(jì)財(cái)處、審計(jì)處等我方送審主體。

特點(diǎn)：

1.在起草、審查法律文書的同時(shí)，還積極參與相關(guān)的招投標(biāo)活動(dòng)以及合同糾紛的和解談判活動(dòng)，體現(xiàn)了全面參與的原則，在最大程度上保障了報(bào)社（集團(tuán)）的權(quán)益。

2.繼去年公布第一批合同示范文本后，今年又公布了關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的十余份合同示范文本，對(duì)集團(tuán)各部門、單位規(guī)范簽訂有關(guān)合同提供了依據(jù)，同時(shí)也提高了簽約效率。

3.為強(qiáng)化監(jiān)審力度，我們制定了《收查已審查合同一覽表》，在人手有限的情況下，著重對(duì)重要部門、重要事項(xiàng)的重要合同進(jìn)行了跟蹤收查。該項(xiàng)工作的開展，保證了《若干規(guī)定》的全面實(shí)施，開始逐步體現(xiàn)合同審查的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。

三、清債工作

今年清債辦的工作遇到了前所未有的困難，欠款的移交數(shù)量低、債權(quán)質(zhì)量差，費(fèi)用特別緊張。但經(jīng)過全體人員的共同努力，回款額達(dá)到了140萬元，基本完成預(yù)定工作任務(wù)，減少了報(bào)社的損失，對(duì)報(bào)社相關(guān)部門的規(guī)范經(jīng)營(yíng)起到了促進(jìn)作用。

四、法律建議和內(nèi)部立法

為了實(shí)現(xiàn)中心對(duì)內(nèi)法律監(jiān)控、法律服務(wù)的職能，今年的工作加強(qiáng)了法律建議書的范圍和作用，針對(duì)各種實(shí)際問題和形勢(shì)發(fā)展，先后法律建議書52份，根據(jù)集團(tuán)內(nèi)部“立法”要求代為起草規(guī)章制度8件。強(qiáng)化法律把關(guān)和監(jiān)督職能，加強(qiáng)對(duì)案件的預(yù)防和法制宣傳教育，對(duì)集團(tuán)發(fā)展中一些重大情況及時(shí)提出了建議和對(duì)策，強(qiáng)調(diào)法律工作提前介入，避免和減少了糾紛的發(fā)生。

篇2

關(guān)鍵詞：債權(quán)轉(zhuǎn)讓；規(guī)避；地域管轄；問題；探析

Abstract: With the progress of our society and the development of national economy in our country, the law also gradually establish and perfect, formed to protect our normal social order legal system. But China's judicial power localization tendency has not be restricted effectively, the main reason is the local government interference, the parties to a lawsuit cost consideration is not comprehensive, and the discretion of the judge on the expansion, certain provisions of law of deliberate misinterpretation, in the process of enforcement etc.. That some people find legal "loopholes ", avoid the normal rules of jurisdiction. This paper focuses on the transfer of creditor's rights through the ways of circumventing the territorial jurisdiction of the problem undertook study.

Key words: creditor's rights transfer; avoid; jurisdiction; problem；analysis of the

中圖分類號(hào)：DF522文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-2104（2012）

一、對(duì)地域管轄的概述

在民事訴訟中，地域管轄權(quán)主要是指：同級(jí)法院之間受理的一審案件范圍存在著的權(quán)限劃分，涉及到經(jīng)濟(jì)糾紛的當(dāng)事人采用各種形式規(guī)避地域管轄的現(xiàn)象。這個(gè)問題，曾經(jīng)在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)表現(xiàn)的極為突出，為了能夠有效的解決這個(gè)問題，我國(guó)最高人民法院司法解釋在確定地域管轄方面有重點(diǎn)的描述。隨著我國(guó)社會(huì)的進(jìn)步，法律條款日益詳細(xì)和完善，對(duì)于地域管轄權(quán)的爭(zhēng)奪現(xiàn)象有所改變，但是仍然有些當(dāng)事人肆意利用債權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定來虛增被告人、第三人，并且故意混淆法律關(guān)系，破壞我國(guó)地域管轄規(guī)定。

二、對(duì)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的概述

債權(quán)轉(zhuǎn)讓又稱為“債權(quán)讓與”，是指在不改變合同內(nèi)容的合同轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人通過與債權(quán)轉(zhuǎn)讓第三人訂立合同將債權(quán)的全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人。債權(quán)全部讓與第三人，第三人取代原債權(quán)人成為原合同關(guān)系的新的債權(quán)人，原合同債權(quán)人因合同轉(zhuǎn)讓而喪失合同債權(quán)人權(quán)利。債權(quán)部分讓與第三人，第三人成為合同債權(quán)人加入到原合同關(guān)系之中，成為新的債權(quán)人，合同中的債權(quán)關(guān)系由一人變數(shù)人或由數(shù)人變更多人，新加入合同的債權(quán)人與原債權(quán)人共同分享債權(quán)，并共享連帶債權(quán)。我國(guó)的《合同法》第八十條規(guī)定：債權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力，只要對(duì)債務(wù)人履行了通知義務(wù)即可，但是通知義務(wù)履行的方式可以是書面形式，也可以是口頭承諾，沒有必要取得債務(wù)人的同意，債務(wù)人的同意并不是這種轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生法律效力的前提。

三、債權(quán)轉(zhuǎn)讓在運(yùn)作中和地域管轄的關(guān)系

由于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議需要債務(wù)人、債權(quán)人、第三人共同簽署后進(jìn)行協(xié)議管轄，但是在債權(quán)轉(zhuǎn)讓的運(yùn)作過程中，由于運(yùn)作不當(dāng)以及其他因素的限制而出現(xiàn)利用債權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)避地域管轄的問題。其主要行為表現(xiàn)為：第三人因?yàn)橐髠鶛?quán)人履行債務(wù)，案件的受理法院沒有依照原債權(quán)人債務(wù)人的基礎(chǔ)法律關(guān)系，而是僅僅依據(jù)第三人和債權(quán)人雙方簽署的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議而產(chǎn)生的新法律關(guān)系進(jìn)行確定的；還有一種情況是，第三人和債權(quán)人由于履行債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，而發(fā)生了一些糾紛，債務(wù)人成為了第三人或者是被告人，以上的這兩種情況都會(huì)產(chǎn)生利用債權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)避地域管轄的嚴(yán)重后果。

案例：2008年，上海甲公司是某一產(chǎn)品的生產(chǎn)方，南京的乙公司是產(chǎn)品的購買方，甲公司主張乙公司支付貨款，在一般情況下，上海的甲公司應(yīng)該到南京對(duì)乙公司進(jìn)行，但是甲公司卻采用了書面的形式通知了乙公司，在南京的乙公司被告知，上海甲公司享有的所有債權(quán)已經(jīng)全部轉(zhuǎn)讓給了上海的丙公司，那么關(guān)于貨款，就由南京乙公司向上海丙公司協(xié)商還款。與此同時(shí)上海的甲公司和丙公司簽署的《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》中明文規(guī)定：在一定的時(shí)期內(nèi)，上海丙公司若不能向南京乙公司收回全部的債務(wù)，丙公司有權(quán)要求甲公司承擔(dān)未收回款項(xiàng)的付款義務(wù)，甲公司必須嚴(yán)格履行，不能拒絕。這樣，上海的甲公司就作為第一被告，南京的乙公司為第二被告，共同被丙公司到法院，要求共同履行償還貨款的責(zé)任，該案件按照程序規(guī)定由上海的基層法院以債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛的案件予以受理，這樣，南京乙公司提出的管轄權(quán)就直接被法院駁回了。

四、通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式規(guī)避地域管轄問題產(chǎn)生的主要原因

從我國(guó)目前所發(fā)生的利用債權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)避地域管轄的案件分析，其發(fā)生的主要原因?yàn)椋簜鶛?quán)人故意搞混債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛和原合同糾紛之間的法律關(guān)系，在當(dāng)?shù)氐幕鶎臃ㄔ簩徖碛捎趥鶛?quán)轉(zhuǎn)讓而引發(fā)的糾紛案件時(shí)缺乏對(duì)被告的適格性審查等，以下就幾個(gè)主要原因進(jìn)行詳細(xì)的分析：

1.關(guān)于債權(quán)人故意搞混債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛和原合同糾紛之間的法律關(guān)系

債權(quán)轉(zhuǎn)讓也可以理解為是債權(quán)人為將來可能出現(xiàn)的債務(wù)糾紛而選擇原告的過程。在債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同簽署以后，由原來買賣雙方的關(guān)系就演變?yōu)槿降年P(guān)系，對(duì)于第三人和債權(quán)人“串通”規(guī)避地域管轄行為的出現(xiàn)提供的某些可能性，其主要表現(xiàn)在：債權(quán)轉(zhuǎn)讓發(fā)生以后，在履行原合同的過程中，由于各種條款和行為人的因素而發(fā)生糾紛，在糾紛中，債權(quán)人成為了第三人的第一被告人，以此假借承擔(dān)合同條款中某些補(bǔ)充責(zé)任的形式，形成了在同一個(gè)訴訟案件中出現(xiàn)幾個(gè)被告的情況，幾個(gè)被告住所地在兩個(gè)及其以上人民法院管轄區(qū)的法律假象；另一個(gè)表現(xiàn)是，由債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同而引起的案件糾紛，實(shí)際上就是債權(quán)人和第三人之間的糾紛，在整個(gè)案件中，沒有履行原來合同義務(wù)的債權(quán)人就會(huì)以被告的身份出現(xiàn)在訴訟中，并且要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

篇3

全縣“三整頓、一突破”工作會(huì)議召開以來，我院在縣委的正確領(lǐng)導(dǎo)和縣府的大力支持下，以“三整頓、一突破”活動(dòng)為契機(jī)，落實(shí)“司法為民”宗旨，突出參與平安建設(shè)、促進(jìn)招商引資、保障加快發(fā)展為重點(diǎn)，狠抓隊(duì)伍建設(shè)、規(guī)范管理和基層建設(shè)為關(guān)鍵，全面加強(qiáng)審判執(zhí)行工作。通過活動(dòng)的深入開展，帶來了法院新氣象。

一、圍繞中心抓服務(wù)，大局思想進(jìn)一步增強(qiáng)。我院緊緊抓住服務(wù)大局思想不放松，不斷強(qiáng)化為第一要?jiǎng)?wù)服務(wù)的觀念。圍繞縣委“夯實(shí)2005、突破2006、趕超2007”工作思路，結(jié)合何書記的“八破八立”講話要求，創(chuàng)新學(xué)習(xí)教育和工作方式，全力將我院干警的思想統(tǒng)一到為全縣中心服務(wù)上來。積極為企業(yè)依法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、防范市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、解決經(jīng)濟(jì)糾紛提供司法服務(wù)，不斷增強(qiáng)為大局服務(wù)的針對(duì)性和有效性。堅(jiān)持審判不忘發(fā)展，審判不忘穩(wěn)定。結(jié)合實(shí)際，我院制定出臺(tái)了《關(guān)于強(qiáng)化執(zhí)行力，為全縣經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展搞好司法服務(wù)的意見》，進(jìn)一步強(qiáng)化了干警正確的司法理念，全院干警在維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)加快發(fā)展、營(yíng)造良好的法治環(huán)境等方面發(fā)揮了積極作用。

二、一絲不茍抓審判，職能作用進(jìn)一步強(qiáng)化。今年以來，我院以審判工作為依托，深入開展“嚴(yán)打整治斗爭(zhēng)”不動(dòng)搖，積極參與“平安惠民”創(chuàng)建工作。審結(jié)各類刑事案件156件，判處犯罪分子257人。審結(jié)各類民商事案件1153件，行政訴訟案件19件，保護(hù)了各類訴訟主體合法權(quán)益，規(guī)范了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，維護(hù)了社會(huì)和諧穩(wěn)定。目前，我院正在選擇一批在全縣有重大影響的和群眾關(guān)注的典型案例，準(zhǔn)備在12月底召開公判大會(huì)。執(zhí)結(jié)各類案件380余件，維護(hù)了法律權(quán)威。為全力破解“執(zhí)行難”現(xiàn)狀，從10月份開始，決定開展2個(gè)月的“執(zhí)行會(huì)戰(zhàn)”，對(duì)現(xiàn)有積案進(jìn)行清理登記，依法采?。ㄕ?qǐng)登陸政法秘書網(wǎng)）強(qiáng)制執(zhí)行措施，下大力氣執(zhí)結(jié)一批“骨頭案”、“釘子案”、“老大難案”。切實(shí)使當(dāng)事人的合法權(quán)益得到及時(shí)兌現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)執(zhí)行工作良性循環(huán)。

三、堅(jiān)持不懈抓隊(duì)伍，干警整體素質(zhì)進(jìn)一步提高。今年以來，黨組成員積極爭(zhēng)做理論學(xué)習(xí)的表率、道德風(fēng)尚的表率、廉潔自律的表率、遵章守紀(jì)的表率等四個(gè)表率。積極抓好廉政建設(shè)“五項(xiàng)制度”的落實(shí)。進(jìn)一步規(guī)范了法官和律師之間的關(guān)系，實(shí)行廉政保證金制度。積極鼓勵(lì)干警崗位成才，共舉辦各類培訓(xùn)班3期，培訓(xùn)法官和其他工作人員60余人次，選送8名法官到省高院和市中院進(jìn)行學(xué)習(xí)。積極開展庭審觀摩、案件評(píng)查、調(diào)查研究等崗位練兵活動(dòng)，在市級(jí)以上獲獎(jiǎng)的理論文章2篇，在縣以上新聞媒體和法院系統(tǒng)共發(fā)表宣傳稿件100多篇。

四、堅(jiān)定不移抓管理，工作運(yùn)行機(jī)制進(jìn)一步規(guī)范。進(jìn)一步完善和落實(shí)《崗位目標(biāo)百分考核辦法》，每月對(duì)干警的德、能、勤、績(jī)、廉進(jìn)行全面考核。嚴(yán)格財(cái)務(wù)、接待、車隊(duì)和水電管理，實(shí)行掛牌上崗和指紋簽到，上班時(shí)間以及執(zhí)行公務(wù)時(shí)一律統(tǒng)一著裝，進(jìn)一步落實(shí)《首問負(fù)責(zé)制》，不準(zhǔn)推諉扯皮現(xiàn)象發(fā)生。通過規(guī)范工作運(yùn)行機(jī)制，形成了用制度規(guī)范行為、按制度辦事、靠制度管人的良性機(jī)制。

五、便民利民抓落實(shí)，司法為民形象進(jìn)一步改善。全面落實(shí)便民訴訟措施。為了落實(shí)司法為民宗旨，切實(shí)方便群眾訴訟，我院6處基層法庭在所轄鄉(xiāng)鎮(zhèn)的駐地、集市及部分辦事處成立了法庭聯(lián)絡(luò)站，在離法庭較遠(yuǎn)的部分村莊設(shè)立了聯(lián)絡(luò)點(diǎn)，辦事處或村負(fù)責(zé)人為聯(lián)絡(luò)員。法庭工作人員每月定期到聯(lián)站和聯(lián)系點(diǎn)進(jìn)行就地立案，針對(duì)個(gè)別簡(jiǎn)單案件進(jìn)行就地審理，減少了當(dāng)?shù)厝罕姷脑V累。

篇4

關(guān)鍵詞：上市公司；股東代表訴訟；對(duì)策建議

中圖分類號(hào)：F830，91

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1003-9031(2009)08-0056-04

一、引言

股東代表訴訟制度又稱股東派生訴訟制度，是指當(dāng)公司的合法權(quán)益遭受侵害，而公司怠于訴訟時(shí)，符合法定要件的股東為公司的利益以自己的名義對(duì)侵害人提訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度。股東代表訴訟制度作為衡平法的一項(xiàng)特殊制度，起源于19世紀(jì)初的美國(guó)，之后在英美法系國(guó)家取得蓬勃發(fā)展。20世紀(jì)中期，大陸法系的日本開始加以效仿。我國(guó)2006年1月1日施行的《公司法》(下稱“新《公司法》”)也借鑒西方國(guó)家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立了股東代表訴訟制度，為中小股東監(jiān)督公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、控股股東、實(shí)際控制人(以下統(tǒng)稱“董事、高管等主體”)及其他相對(duì)人的行為、維護(hù)公司合法權(quán)益和股東自身利益提供一條行之有效的途徑。本文分析了我國(guó)上市公司股東代表訴訟的運(yùn)行機(jī)制，總結(jié)了其面臨的主要困境，并提出了幾點(diǎn)有針對(duì)性的對(duì)策建議。

二、我國(guó)上市公司股東代表訴訟運(yùn)行機(jī)制分析

(一)我國(guó)上市公司股東代表訴訟的運(yùn)行機(jī)制

股東代表訴訟分為有限責(zé)任公司和股份有限公司股東代表訴訟，而上市公司股東代表訴訟則屬于股份公司股東代表訴訟的一種。從我國(guó)新《公司法》的規(guī)定來看，股份有限公司股東代表訴訟除了對(duì)原告股東的資格有較高要求外，其他方面與有限責(zé)任公司股東代表訴訟相差無幾。

1，關(guān)于訴訟當(dāng)事人。根據(jù)我國(guó)新《公司法》規(guī)定，上市公司股東代表訴訟的原告應(yīng)該是“連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東”，被告是在執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員以及侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的其他任何人(包括控股股東、實(shí)際控制人、利害關(guān)系人等)。對(duì)于公司及其他股東在案件中的訴訟地位，我國(guó)新《公司法》沒有規(guī)定。在實(shí)際案例中大部分法院將公司列為第三人，其他股東若在第一次開庭之前以相同的理由提出請(qǐng)求并加入訴訟，法院可以將其列為共同原告。

2，關(guān)于訴訟事由。上市公司股東可以提起代表訴訟的事由是侵權(quán)人(被告)對(duì)公司進(jìn)行侵害并給公司造成損失，但公司卻怠于行使訴權(quán)，未向法院提訟、要求侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。從我國(guó)新《公司法》150、152條的規(guī)定及上市公司的實(shí)際情況來看，侵權(quán)行為主要包括以下幾種：董事、監(jiān)事、高管執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程；控股股東或?qū)嶋H控制人侵占公司資產(chǎn)；他人侵犯公司合法權(quán)益。

3，關(guān)于前置程序。為了防止股東的濫訴而給公司造成負(fù)面影響，各國(guó)都規(guī)定了較為嚴(yán)格的前置程序，我國(guó)新《公司法》也是如此，即發(fā)生可訴情形時(shí)，股東應(yīng)先書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事、董事會(huì)或執(zhí)行董事向法院提訟，只有監(jiān)事會(huì)或監(jiān)事、董事會(huì)或執(zhí)行董事收到股東書面請(qǐng)求后拒絕提訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提訟，股東方可提起代表訴訟。另外，新《公司法》也規(guī)定了前置程序的例外：“情況緊急、不立即提訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，原告股東可以以自己名義直接提訟?！?/p>

4，關(guān)于訴訟擔(dān)保。設(shè)立訴訟擔(dān)保的目的是防止股東的濫訴行為，但若要求原告股東提供擔(dān)保，必將打擊其提訟的積極性。我國(guó)新《公司法》未對(duì)股東代表訴訟是否需要擔(dān)保予以明確規(guī)定，各地法院在實(shí)踐中的做法也不一致，給當(dāng)事人造成較大困惑。

5，關(guān)于訴訟結(jié)果歸屬。因原告股東只是代表公司提訟，故即便原告勝訴，訴訟結(jié)果也是歸公司所有。若原告敗訴，則要承擔(dān)訴訟費(fèi)用。如果訴訟給公司或被告造成損失的，原告股東可能還要承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，在股東代表訴訟中，原告股東無法獲得直接利益，卻要承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)，這是制約股東代表訴訟發(fā)展的主要原因之一。

(二)我國(guó)上市公司股東代表訴訟的積極意義

股東代表訴訟在英美、日本等國(guó)已得到廣泛的運(yùn)用，對(duì)公司制度的發(fā)展起到舉足輕重的作用。日本立命館大學(xué)副教授山田泰宏認(rèn)為，股東代表訴訟制度是“支撐日本公司法制整體的頂梁柱”。因此，引導(dǎo)中小投資者合理利用股東代表訴訟制度，對(duì)我國(guó)處于新興加轉(zhuǎn)軌階段資本市場(chǎng)的發(fā)展具有積極的意義。

1，提高上市公司治理水平的重要途徑。近年來，隨著股權(quán)分置改革、清理大股東占用資金、上市公司專項(xiàng)治理活動(dòng)的基本完成，我國(guó)上市公司的質(zhì)量顯著提高，治理水平明顯改善，但仍有部分上市公司存在一些突出問題，如部分股東直接干預(yù)上市公司事務(wù)、“三會(huì)”的運(yùn)作流于形式、部分高管人員的勤勉盡責(zé)意識(shí)淡薄等。股東代表訴訟不僅可以對(duì)已違規(guī)的董事、高管等主體進(jìn)行懲罰，更重要的是可以震懾那些潛在的違規(guī)者，使董事、高管等主體明白，一旦違規(guī)，其責(zé)任會(huì)被追究的“威脅”變得實(shí)質(zhì)化，從而達(dá)到規(guī)范這些主體的行為，提高公司治理水平。

2，緩解控股股東、實(shí)際控制人與中小投資者矛盾的有效方法。從這幾年中國(guó)證監(jiān)會(huì)處罰的案例來看，控股股東、實(shí)際控制人利用其控制地位損害上市公司利益的行為較為頻繁，而一些董事、高管的違規(guī)行為也是由控股股東或?qū)嶋H控制人授意的。因此有專家提出“我國(guó)證券市場(chǎng)的基本矛盾是控股股東與中小投資者之間的矛盾、矛盾的根源在于控股股東對(duì)中小投資者利益的法律剝奪和非法律剝奪”的觀點(diǎn)。通過股東代表訴訟，可以使中小投資者通過維護(hù)公司共益權(quán)的方式維護(hù)自身合法權(quán)益，使中小投資者的利益訴求有救濟(jì)的途徑。從而緩解控股股東、實(shí)際控制人與中小投資者的矛盾激化。

3，培育市場(chǎng)組織力、減輕證券監(jiān)管部門壓力的可靠手段。眾所周知，近幾年我國(guó)證券監(jiān)管部門不斷加大行政監(jiān)管力度，但仍無法有效遏制市場(chǎng)主體違規(guī)的沖動(dòng)，違規(guī)行為屢有發(fā)生。法律法規(guī)滯后、處罰力度偏低、行政監(jiān)管人手不足等都是造成行政監(jiān)管效果欠佳的原因。如果股東代表訴訟能得以有效實(shí)施，那市場(chǎng)上成千上萬的投資者將成為行政監(jiān)管的有力補(bǔ)充，彌補(bǔ)行政監(jiān)管的不足。在通過“市場(chǎng)監(jiān)管市場(chǎng)”的方式培育市場(chǎng)組織力的同時(shí)，可以有效減輕證券監(jiān)管部門的壓力。

三、我國(guó)上市公司股東代表訴訟面臨的困境及原因分析

(一)我國(guó)上市公司股東代表訴訟的發(fā)展現(xiàn)狀

1，在立法方面。1994年7月1日施行的《公司法》(下稱“舊《公司法》”)沒有設(shè)立股東代表訴訟制度，但各級(jí)法院仍根據(jù)公司發(fā)展的實(shí)際情況，進(jìn)行了一些試探性的立

法活動(dòng)。1994年11月4日，最高院在給江蘇省高院《關(guān)于合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)對(duì)外發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，控制合資企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系，合資企業(yè)的中方應(yīng)以準(zhǔn)的名義向人民法院?jiǎn)栴}的復(fù)函》中，明確中方股東可在合營(yíng)企業(yè)董事會(huì)不作的情況下行使訴權(quán)，法院依法應(yīng)當(dāng)受理，突破了民事訴訟法對(duì)間接法律關(guān)系保護(hù)的限制。之后，各地法院根據(jù)最高院的有關(guān)精神，相繼出臺(tái)了一些股東代表訴訟方面的意見和規(guī)定。如北京市高院于2004年2月24日出臺(tái)《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》，對(duì)股東代表訴訟的原告、被告的范圍、公司的地位予以規(guī)定。

2006年1月1日新《公司法》施行后，各級(jí)法院相應(yīng)出臺(tái)了一些司法解釋、意見，增強(qiáng)其實(shí)際操作性。如最高院在2006年3月出臺(tái)的《適用若干問題的規(guī)定(一)》，對(duì)新《公司法》第152條規(guī)定的“180日以上連續(xù)持股期間”進(jìn)行明確；山東省高院和上海市高院也于2007年1月和9相繼出臺(tái)規(guī)定，對(duì)股東代表訴訟制度進(jìn)行細(xì)化。

2，在司法實(shí)踐方面。由于舊《公司法》未對(duì)股東代表訴訟制度作出規(guī)定，在新《公司法》施行之前，大多數(shù)法院對(duì)于股東提起的代表訴訟一般以“原告與標(biāo)的無利害關(guān)系”為由不予受理或駁回，對(duì)于涉及上市公司的更是如此。如1998年紅光股份(現(xiàn)為ST博信，股票代碼：600083)的中小股東要求包括紅光股份原董事長(zhǎng)何行毅等人在內(nèi)的經(jīng)營(yíng)層，對(duì)公司因他們的違法經(jīng)營(yíng)行為給紅光股份招致的罰款向紅光股份承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，未獲法院立案受理；2003年，三九醫(yī)藥(股票代碼：000999)一名股東就關(guān)聯(lián)企業(yè)占用上市公司資金及上市公司被證監(jiān)會(huì)罰款事宜，向法院提出要求公司董事長(zhǎng)趙新先向上市公司賠償2萬元的訴訟請(qǐng)求，深圳市中院也未予立案。

盡管在法律適用上捉襟見肘，但也有個(gè)別法院進(jìn)行積極的嘗試，不僅受理股東代表訴訟，并在審判過程中對(duì)案件給予較為妥當(dāng)?shù)奶幚砘虬才?，尤其是幾起針?duì)上市公司的案件，取得了較好的實(shí)踐效果和社會(huì)效應(yīng)。如2003年3月廣東省高院受理的上市公司新都酒店(股票代碼：000033)的第五大股東深圳市盧堡工貿(mào)有限公司訴新都酒店法定代表人黃振漢和第二大股東建輝投資有限公司損害公司利益案，該案是我國(guó)第一起真正意義上的上市公司股東代表訴訟。盡管該案的訴訟起因是公司控制權(quán)之爭(zhēng)，原告也不是普通股民，但仍為上市公司股東代表訴訟開了先河。而我國(guó)第一起普通股民提起的股東代表訴訟則是2004年7月大慶市讓胡路區(qū)法院受理的蓮花味精(股票代碼：600186)的小股東李凱訴蓮花味精控股股東占款侵權(quán)案。在這上述兩個(gè)案例中，經(jīng)辦法官都無一例外地采用《民法通則》中的“誠(chéng)信原則”和舊《公司法》中“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者的權(quán)利”的規(guī)定，確認(rèn)了提訟的原告股東的訴訟主體地位，解決了股東代表訴訟中最基本的原告資格問題。盡管經(jīng)辦法院在股東代表訴訟過程中的處理方式有所不同，如有的法院將公司作為第二被告(如蓮花味精案)，而有的法院將公司列為第三人參加訴訟(如新都酒店案)，但這些司法實(shí)踐都為我國(guó)股東代表訴訟制度的建設(shè)積累了寶貴的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，為一些司法解釋以及新《公司法》股東代表訴訟制度的出臺(tái)提供了實(shí)踐依據(jù)。

(二)我國(guó)上市公司股東代表訴訟面臨的困境

根據(jù)筆者調(diào)查，新《公司法》施行后三年多時(shí)間中，非上市公司股東代表訴訟鮮有發(fā)生，上市公司股東代表訴訟更是無案例可查。與此同時(shí)，我們看到，上市公司控股股東、實(shí)際控制人利用其對(duì)公司的控制權(quán)，損害上市公司利益，董事、監(jiān)事、高管未能正確履行職責(zé)或?yàn)E用權(quán)力給公司帶來損失的行為頻頻發(fā)生。2007年，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司、股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高管開出155份罰單，其中上市公司信息披露違規(guī)57起，內(nèi)部治理違規(guī)案件4起，控股股東、實(shí)際控制人利用其控制地位侵占上市公司資金的案件2起，董事、監(jiān)事、高管信息披露違規(guī)案件9起。這些違規(guī)案件大多都是因?yàn)楣径隆⒈O(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，且給公司造成損失(如公司被處以罰款)，或是控股股東、實(shí)際控制人利用其控制地位侵占公司資產(chǎn)和損害公司利益，而公司董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)卻沒有向法院提起侵權(quán)之訴。因此，這些案件大部分可以成為股東代表訴訟的事由(當(dāng)然，上市公司股東可訴的事由遠(yuǎn)不止證監(jiān)會(huì)處罰的違規(guī)行為)?？梢姡鲜泄竟蓶|代表訴訟在我國(guó)陷入了困境：股東代表訴訟很大程度上是為了上市公司的中小股東設(shè)置的，但在具備可以的法律依據(jù)和事由后，卻沒有上市股東代表訴訟案件發(fā)生，新《公司法》精心設(shè)計(jì)的制度似乎成為擺設(shè)，其懲罰和震懾的作用無從發(fā)揮，中小股東對(duì)上市公司董事、高管等主體及其他相對(duì)人的監(jiān)督也成為空話。

(三)我國(guó)上市公司股東代表訴訟面臨困境的原因分析

1，法律規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏實(shí)際操作性。股東代表訴訟制度屬于“舶來品”，目前在我國(guó)的立法尚屬于“法條移植”階段。同時(shí)，在我國(guó)“宜粗不宜細(xì)”的立法原則指導(dǎo)下，新《公司法》對(duì)股東代表訴訟制度的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏實(shí)際操作性。如未規(guī)定公司在股東代表訴訟中的地位、是否需要訴訟擔(dān)保、訴訟費(fèi)交納標(biāo)準(zhǔn)、公司損失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，被告的范圍也不甚明確等，這些不足之處致使股東在時(shí)無法準(zhǔn)確把握，而法院在訴訟過程中做法不一，既影響法律的嚴(yán)肅性，也讓擬的股東心存疑慮。同時(shí)，法律規(guī)定的模糊也使得股東代表訴訟成功的案例乏善可陳，上市公司股東代表訴訟更是從未發(fā)生，中小股東沒有可以參照的案例，也使得相關(guān)司法解釋的出臺(tái)顯得尤其困難。

2，缺乏符合原告資質(zhì)的股東。新《公司法》對(duì)有限責(zé)任公司的股東提起股東代表訴訟不設(shè)資格限制，但股份公司股東須具備“連續(xù)持股180天以上”和“單獨(dú)或合計(jì)持股1％以上”兩個(gè)條件。在我國(guó)證券市場(chǎng)，中小投資者要達(dá)到這兩個(gè)條件都不容易。從持股期限來看，在股市井噴的2007年，中國(guó)股民平均持股時(shí)間僅20天，2008年中國(guó)股市低迷，平均持股才達(dá)到6個(gè)月；從持股比例來看，單獨(dú)持有1％以上股權(quán)的一般是證券投資基金、社保基金等機(jī)構(gòu)投資者。以一家總股本為1億股的上市公司為例，普通股民要達(dá)到1％的標(biāo)準(zhǔn)，則需要持股100萬股，假設(shè)每股10元，則需要1000萬元的資金。顯然，一般股民沒有這樣的資金實(shí)力。盡管法律也設(shè)置了“合計(jì)持股1％以上”的股東也可以，但多個(gè)股東卻難以同時(shí)“連續(xù)持股180天以上”。因此，符合新《公司法》規(guī)定的適格提起上市公司股東代表訴訟的小股東寥寥無幾。

3，適格股東意愿不強(qiáng)。即便是符合股東代表訴訟條件的適格股東，他們提起股東代表訴訟的意愿也不強(qiáng)。首先，中國(guó)傳統(tǒng)的“惡訟”心理影響甚遠(yuǎn)，證券市場(chǎng)的中小投資者也不例外，抱著多一事不如少一事的心

態(tài)，在沒有激勵(lì)機(jī)制和訴訟利益歸屬公司的情況下，大部分適格股東無意勞心勞力出面提訟；其次，權(quán)責(zé)極度不對(duì)稱讓中小投資者望而卻步。若法院根據(jù)訴訟標(biāo)的計(jì)算案件受理費(fèi)，對(duì)原告來說將是極大的負(fù)擔(dān)。倘若原告勝訴，訴訟費(fèi)用可以收回，倘若敗訴，訴訟費(fèi)將血本無歸，還可能被要求承擔(dān)賠償責(zé)任；第三，對(duì)取證及訴訟效果心存疑慮。上市公司股東代表訴訟的原告是小股東，被告一般是董事、高管或控股股東等，小股東不參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，對(duì)公司的情況無法深入了解，存在嚴(yán)重的信息不對(duì)稱，因此公司將起到作為證人提供證據(jù)的作用，但公司一般受上述所列被告的控制，這可能造成原告股東的取證困難。即便勝訴，考慮到我國(guó)對(duì)證券市場(chǎng)違規(guī)人員處罰力度普遍偏輕的狀況，也使適格股東對(duì)訴訟所能達(dá)到的效果產(chǎn)生懷疑。

四、推動(dòng)我國(guó)上市公司股東代表訴訟發(fā)展的幾點(diǎn)建議

為了切實(shí)讓股東代表訴訟發(fā)揮其應(yīng)有的作用，筆者認(rèn)為立法部門應(yīng)盡快完善相關(guān)法律制度，同時(shí)，證券監(jiān)管等相關(guān)部門應(yīng)引導(dǎo)中小投資者合理利用股東代表訴訟制度，并防范惡意訴訟，從而推動(dòng)我國(guó)的上市公司股東代表訴訟的發(fā)展。

(一)盡快出臺(tái)司法解釋，完善相關(guān)法律制度

1，關(guān)于案件受理費(fèi)。對(duì)于案件受理費(fèi)，我國(guó)目前是按照訴訟標(biāo)的的比例收取，高額的訴訟費(fèi)極大地抑制了股東提起代表訴訟的積極性。而日本在這方面的規(guī)定值得我國(guó)借鑒，日本在1993年商法明確股東代表訴訟案件受理費(fèi)統(tǒng)一固定為8000日元(之后提高到13000日元)，案件數(shù)也在大幅增加，至1999年達(dá)到每年200件左右。1999年之后，每年在新受理的案件數(shù)量一直保持平穩(wěn)，維持在每年未滿100件的水平?？梢姡^低的案件受理費(fèi)既鼓勵(lì)了股東行使訴權(quán)，也未造成濫訴情況的發(fā)生。一旦董事、監(jiān)事、高管們加深了對(duì)股東代表訴訟的認(rèn)識(shí)，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)變得敏感，勢(shì)必會(huì)規(guī)范自身的行為，可訴事由也會(huì)隨之減少，這也回到了股東代表訴訟的立法本源。因此，建議司法解釋應(yīng)明確股東代表訴訟應(yīng)按件收取案件受理費(fèi)。

2，關(guān)于訴訟擔(dān)保。擔(dān)保制度的本旨在于防止濫訴，但也可能使得部分中小股東因?yàn)榻?jīng)濟(jì)條件限制而無力提訟。上市公司中小股東本身享有的救濟(jì)途徑和維權(quán)手段比較少。如果再以訴訟擔(dān)保制度限制其股東代表訴訟權(quán)，則不利于對(duì)中小股東權(quán)益的保障。因此，除非被告或公司有充分證據(jù)證明原告股東系惡意時(shí)，法院不應(yīng)要求原告提供擔(dān)保。最高院《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》曾經(jīng)也做了類似的規(guī)定，即“股東提起代表訴訟后。被告在答辯期間內(nèi)提供證據(jù)證明原告存在惡意訴訟情形，申請(qǐng)人民法院責(zé)令原告提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許，擔(dān)保數(shù)額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于被告參加訴訟可能發(fā)生的合理費(fèi)用”。因此，司法解釋應(yīng)堅(jiān)持“審慎擔(dān)保原則”，即設(shè)立訴訟擔(dān)保制度，但嚴(yán)格使用。

3，關(guān)于被告范圍。目前對(duì)被告范圍的爭(zhēng)議主要集中在對(duì)新《公司法》第152條第三款中的“他人”的界定上，如清華大學(xué)王寶樹教授認(rèn)為從公司法體系和立法精神，“他人”應(yīng)是控股股東和實(shí)際控制人，不應(yīng)隨意擴(kuò)大被告的范圍；北京大學(xué)劉凱湘教授認(rèn)為我國(guó)采取的是英美國(guó)家的“自由模式”，只要行為人實(shí)施了侵害公司權(quán)益的行為就可能成為股東代表訴訟的被告。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，即“他人”應(yīng)不限于控股股東和實(shí)際控制人。從實(shí)際的案例來看，控股股東或?qū)嶋H控制人為規(guī)避法律責(zé)任往往通過其關(guān)聯(lián)方或者其他單位、個(gè)人對(duì)公司實(shí)施侵害，而非直接侵權(quán)。如果將“他人”僅限制在控股股東和實(shí)際控制人，將使這些侵害方逃脫法律責(zé)任。因此，建議司法解釋明確將“他人”定義為：控股股東、實(shí)際控制人以及因合同履行、侵權(quán)行為而對(duì)公司負(fù)有責(zé)任的單位或個(gè)人。

(二)引導(dǎo)和鼓勵(lì)中小投資者合理利用股東代表訴訟制度

鑒于我國(guó)目前缺乏適格股東以及適格股東意愿不強(qiáng)的狀況，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)和引導(dǎo)中小投資者合理利用股東代表訴訟。第一，證券監(jiān)管部門要加強(qiáng)對(duì)投資者的教育力度，喚醒廣大的投資者的股東意識(shí)，使投資者了解并掌握這種法律武器。第二，各級(jí)法院要有所作為。在對(duì)訴訟費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、訴訟擔(dān)保等有爭(zhēng)議的問題未出臺(tái)司法解釋之前，各級(jí)地方法院應(yīng)以更寬容的姿態(tài)對(duì)待股東代表訴訟，降低投資者的門檻。第三，探索建立合理的補(bǔ)償和激勵(lì)機(jī)制。為了有效改變中小投資者提起股東代表訴訟權(quán)責(zé)的不對(duì)稱的局面，激發(fā)其積極性，應(yīng)給予勝訴的原告股東一定的補(bǔ)償和獎(jiǎng)勵(lì)。第四，積極引導(dǎo)機(jī)構(gòu)投資者提起股東代表訴訟。證券公司、證券投資基金等機(jī)構(gòu)投資者較容易達(dá)到原告股東的標(biāo)準(zhǔn)，因此應(yīng)通過各種制度設(shè)計(jì)引導(dǎo)機(jī)構(gòu)投資者行使訴權(quán)，如證券監(jiān)管部門可將機(jī)構(gòu)投資者提起股東代表訴訟并勝訴的情況作為機(jī)構(gòu)評(píng)級(jí)、新業(yè)務(wù)準(zhǔn)入的一項(xiàng)參考依據(jù)。

(三)建立有效機(jī)制，防范惡意訴訟

篇5

一、我國(guó)果汁企業(yè)反傾銷的現(xiàn)狀：

近年來，隨著人們生活水平的提高，飲食結(jié)構(gòu)的變化，對(duì)健康的重視，果汁已成為人們?nèi)粘Ｉ钪械慕】碉嬈?。再加上近幾年，在混合果汁、蔬菜汁以及啤酒中勾兌蘋果汁日益成為國(guó)際市場(chǎng)的消費(fèi)時(shí)尚。因此，世界各國(guó)對(duì)濃縮蘋果汁的消費(fèi)量逐年呈上升趨勢(shì)，我國(guó)濃縮蘋果汁年產(chǎn)量從20世紀(jì)90年代中期的1600噸增至目前的80多萬噸。應(yīng)該說，我國(guó)的濃縮蘋果汁加工業(yè)趕上了一個(gè)發(fā)展的好機(jī)會(huì)。預(yù)計(jì)在未來5年內(nèi)果汁飲料的市場(chǎng)需求空間將每年增加8-10萬噸左右。美國(guó)市場(chǎng)是國(guó)內(nèi)濃縮果汁最大的出口市場(chǎng)，約占全國(guó)出口量的40%-50%，由于個(gè)別企業(yè)不熟悉國(guó)際規(guī)則，在爭(zhēng)奪市場(chǎng)時(shí)竟相壓價(jià)，造成國(guó)內(nèi)產(chǎn)品銷售價(jià)格一直徘徊不前，利潤(rùn)空間小，對(duì)美國(guó)蘋果種植業(yè)主和濃縮蘋果汁加工企業(yè)帶來很大的沖擊，使中間商從中獲取暴利。

在美國(guó)蘋果種植業(yè)主和濃縮蘋果汁加工業(yè)的聯(lián)合壓力下，美國(guó)農(nóng)業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)包括中國(guó)在內(nèi)的幾個(gè)國(guó)家的濃縮蘋果汁提出反傾銷訴訟。該案件在美國(guó)商務(wù)部立案后，初擬對(duì)中國(guó)濃縮蘋果汁征收91.84%的反傾銷關(guān)稅，同時(shí)展開了調(diào)查。我國(guó)許多出口產(chǎn)品在反傾銷中屢屢敗陣，損失慘重。為此，中國(guó)食品土畜產(chǎn)品進(jìn)出口商會(huì)呼吁和指導(dǎo)有關(guān)企業(yè)積極應(yīng)訴。國(guó)內(nèi)50多家濃縮蘋果汁出口企業(yè)中，只有10余家企業(yè)聯(lián)合，共同聘請(qǐng)了國(guó)際上具有豐富反傾銷辦案經(jīng)驗(yàn)的美國(guó)律師應(yīng)訴，其余40多家同行放棄了應(yīng)訴，也等于放棄了全球最大的市場(chǎng)---美國(guó)市場(chǎng)。

二〇〇四年初，美國(guó)商務(wù)部作出終裁，我國(guó)10余家應(yīng)訴企業(yè)的反傾銷平均關(guān)稅率為14.88%，其中有六家企業(yè)繼續(xù)享受“零”關(guān)稅，此次戰(zhàn)役的勝利可以看做是中國(guó)濃縮蘋果汁加工企業(yè)的一次合力作戰(zhàn)，成為中國(guó)企業(yè)應(yīng)對(duì)反傾銷的經(jīng)典案例之一。未參加應(yīng)訴企業(yè)的關(guān)稅率為51.74%。這對(duì)于未參加應(yīng)訴的企業(yè)來說，產(chǎn)品在美國(guó)市場(chǎng)全線萎縮，發(fā)展嚴(yán)重受挫，無形中增加了產(chǎn)品的成本，降低了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。

我公司是一家濃縮蘋果汁加工股份制企業(yè)，參加了2001-2002年反傾銷應(yīng)訴工作，于2003年9月11、12日兩天接受美國(guó)商務(wù)部的實(shí)地核查，核查結(jié)果是當(dāng)年全國(guó)參加應(yīng)訴的幾個(gè)企業(yè)當(dāng)中最成功的一家，同時(shí)也是我省果汁企業(yè)唯一一家參加反傾銷應(yīng)訴工作的企業(yè)。

目前，全球濃縮蘋果汁加工主戰(zhàn)場(chǎng)已經(jīng)從歐美等發(fā)達(dá)國(guó)家整體轉(zhuǎn)移到我國(guó)，基本處于壟斷地位。從2004年開始至今，由于行業(yè)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)加劇以及國(guó)際市場(chǎng)需求上漲等諸多因素的影響，我國(guó)濃縮蘋果汁的價(jià)格持續(xù)一路攀升，然而在這樣有利的條件下，各加工企業(yè)卻紛紛抱怨利潤(rùn)空間不大。這主要由于幾年前中國(guó)濃縮蘋果汁大量出口，各企業(yè)互相壓價(jià)使得國(guó)際果汁價(jià)格“縮水”近一半，進(jìn)而造成美國(guó)提起反傾銷訴訟案，給企業(yè)造成人力、物力、財(cái)力上的消耗和損失。

二、我國(guó)果汁企業(yè)反傾銷的對(duì)策：

自1995年以來，我國(guó)已連續(xù)10年成為全球遭受反傾銷調(diào)查最多的國(guó)家，加入世貿(mào)組織以來，我國(guó)遭遇的反傾銷、反補(bǔ)貼、保障措施、特保措施“兩反兩?！卑讣?35起，涉案金額達(dá)61.30億美元，其中反傾銷案183起，涉案金額達(dá)50.70億美元，涉案數(shù)和涉案金額分別占全部“兩反兩?！卑讣?7.90%和82.70%。在反傾銷中，歐盟、美國(guó)等主要貿(mào)易伙伴一直未完全承認(rèn)我國(guó)“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”地位，在進(jìn)行反傾銷調(diào)查時(shí)，對(duì)從我國(guó)進(jìn)口產(chǎn)品正常價(jià)值的計(jì)算采取第三替代國(guó)價(jià)格作為比較依據(jù)，并對(duì)我國(guó)涉案產(chǎn)品適用總體傾銷幅度和單一反傾銷稅率。這樣，中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系的主要矛盾將從年度審議正常貿(mào)易關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)槊绹?guó)是否認(rèn)定中國(guó)遵守世貿(mào)規(guī)則。雙邊貿(mào)易摩擦將從政府對(duì)政府，擴(kuò)大到企業(yè)對(duì)政府、企業(yè)對(duì)企業(yè)。美國(guó)政府已經(jīng)決定成立專門機(jī)構(gòu)，監(jiān)督中國(guó)嚴(yán)格履行雙邊協(xié)議，啟動(dòng)監(jiān)督、仲裁、制裁機(jī)制。有關(guān)專家指出，由于這一機(jī)制具有多元性和多重性的特點(diǎn)，今后中美貿(mào)易摩擦和訴訟案件可能呈上升勢(shì)頭。美國(guó)對(duì)我國(guó)企業(yè)實(shí)行反傾銷調(diào)查的有關(guān)情況已經(jīng)暴露出諸多問題：有的被調(diào)查企業(yè)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)不連貫；統(tǒng)計(jì)資料不齊全；分類帳和總帳多頁、少頁情況屢見不鮮；企業(yè)應(yīng)訴人員業(yè)務(wù)不熟練無法回答技術(shù)細(xì)節(jié)，管理人員對(duì)企業(yè)組織機(jī)構(gòu)不能準(zhǔn)確、細(xì)致的回答等等。

針對(duì)上述情況，結(jié)合我公司在2001年在長(zhǎng)達(dá)十二個(gè)月的應(yīng)訴反傾銷中所做的大量工作及反傾銷核查小組對(duì)我公司進(jìn)行實(shí)地核查的親身經(jīng)歷，自己就我國(guó)果汁企業(yè)在應(yīng)訴反傾銷中談幾點(diǎn)對(duì)策：

1、各企業(yè)應(yīng)盡快建立、健全與國(guó)際接軌的財(cái)務(wù)報(bào)表、統(tǒng)計(jì)口徑、統(tǒng)計(jì)方法和內(nèi)部審計(jì)制度。如果在應(yīng)訴當(dāng)中出現(xiàn)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)前后不一，帳表不符，產(chǎn)、供、銷數(shù)量不適，與上報(bào)數(shù)據(jù)有絲毫誤差，核查人員將不會(huì)采用，以處理。實(shí)際上等于我方企業(yè)敗訴，不僅前功盡棄而且造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失，影響我國(guó)企業(yè)的整體國(guó)際信譽(yù)。所以，在向美國(guó)商務(wù)部上報(bào)數(shù)據(jù)資料工作當(dāng)中慎之又慎，計(jì)算準(zhǔn)確，復(fù)核認(rèn)真，平時(shí)工作當(dāng)中注意細(xì)節(jié)的連貫性，一個(gè)標(biāo)點(diǎn)符號(hào)也會(huì)影響整個(gè)核查工作的成敗。

2、在反傾銷調(diào)查期內(nèi)，我們更應(yīng)該認(rèn)真對(duì)待，仔細(xì)研讀美國(guó)商務(wù)部最新發(fā)給我們律師的調(diào)查提綱，充分掌握調(diào)查步驟和內(nèi)容，認(rèn)真部署接受核查時(shí)的方方面面，包括準(zhǔn)備好支持答辯書陳述理由的一切資料、文件，諸如營(yíng)業(yè)執(zhí)照、公司章程、股東認(rèn)購文件、利潤(rùn)分配方案文件、管理層任命書、股東會(huì)決議及相關(guān)聯(lián)的帳表，無涂改痕跡的原材料、半成品、產(chǎn)成品、輔料的出、入庫原始數(shù)量記錄，車間生產(chǎn)記錄等。組織好正式核查時(shí)開場(chǎng)白的講稿（不宜過長(zhǎng)，一般在5分鐘左右，如果過長(zhǎng)，核查人員認(rèn)為是有意的拖延時(shí)間，而造成不好的印象），核查期間核查人員的吃住安排要妥當(dāng)，盡量和我們的工作人員少接觸，因?yàn)樵谶@期間核查人員可能會(huì)咨詢一些尖刻的問題，這都關(guān)系到整個(gè)核查工作的成敗。

企業(yè)副產(chǎn)品的銷售是核查成本的減項(xiàng)，必須做好發(fā)票、合同等的證明材料，比如：果渣的銷售，盡量按照配比的原則做好原始記錄，它可以沖減產(chǎn)品的生產(chǎn)成本，否則數(shù)據(jù)無效會(huì)弄巧成拙增大產(chǎn)品成本。

3、企業(yè)要積極參加國(guó)際質(zhì)量體系認(rèn)證工作。要保證產(chǎn)品質(zhì)量，企業(yè)就必須自上到下嚴(yán)格執(zhí)行質(zhì)量體系認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)，做到每一道工序都有檢測(cè)記錄、當(dāng)班者的親筆簽字、意見、建議；人事部門有每位員工的整套檔案資料；車間和班組的例會(huì)、總結(jié)、分析等，確保產(chǎn)品質(zhì)量過關(guān)。原始記錄的涂改現(xiàn)象，對(duì)我國(guó)來說是比較正常的，但是核查人員認(rèn)為有作假嫌疑。所以，原始記錄一定要保證清潔、完整、系統(tǒng)、連續(xù)。

4、作為果汁企業(yè)，應(yīng)當(dāng)充分利用有利的信息條件，及時(shí)獲取、處理并掌握世界各國(guó)同行業(yè)生產(chǎn)、銷售、研究、開發(fā)的各類信息。只有這樣當(dāng)反傾銷原告采集到我們數(shù)據(jù)后，用第三替代國(guó)價(jià)格進(jìn)行核定成本時(shí)，我們才能做到心中有數(shù)，及時(shí)調(diào)整并提供準(zhǔn)確、有利的證據(jù)，以維護(hù)我們自身的經(jīng)濟(jì)利益。

5、政府應(yīng)為企業(yè)在咨詢、統(tǒng)計(jì)、會(huì)計(jì)、審計(jì)及法律方面與國(guó)際接軌提供支持，大力加強(qiáng)與生產(chǎn)貿(mào)易有關(guān)的各類中介機(jī)構(gòu)，如：資信評(píng)級(jí)、預(yù)測(cè)分析等機(jī)構(gòu)，以改變我國(guó)目前對(duì)外貿(mào)易、競(jìng)爭(zhēng)和訴訟中孤立無援的艱難處境。為此，首先要迅速培養(yǎng)一大批既懂經(jīng)濟(jì)、通法律，又精貿(mào)易、會(huì)管理的國(guó)際型高級(jí)專業(yè)人才；其次，在處理涉外經(jīng)濟(jì)糾紛中，要提高我方熟悉生產(chǎn)、技術(shù)、財(cái)務(wù)和法律的專業(yè)人員的參與權(quán)和發(fā)言權(quán)的地位。另外，可考慮邀請(qǐng)或聘用有聲譽(yù)的國(guó)外律師、專家協(xié)助應(yīng)訴。

6、遵守政府部門的嚴(yán)格管理。果汁企業(yè)的原料大部分是直接從果農(nóng)手中收購，我們代開發(fā)票，帳務(wù)處理憑國(guó)稅部門印制的《農(nóng)副產(chǎn)品收購發(fā)票》。由于憑此發(fā)票可以抵扣13%的進(jìn)項(xiàng)稅，國(guó)稅部門對(duì)此項(xiàng)工作抓的非常緊，我們執(zhí)行的徹底、認(rèn)真，因?yàn)榉磧A銷工作正好迎合了國(guó)稅部門的政策，如果我們的進(jìn)項(xiàng)稅增加的話就無形中增加了產(chǎn)品的直接成本，正中反傾銷工作的下懷。所以誰要在原料采購和成本核算上為了蠅頭小利，那就肯定會(huì)在美國(guó)反傾銷調(diào)查中栽跟頭。因此，企業(yè)要想適應(yīng)世貿(mào)規(guī)則，就得實(shí)實(shí)在在依法照章納稅，接受政府執(zhí)法部門的嚴(yán)格管理。

篇6

［關(guān)鍵詞］刑民交叉案件 “先刑后民” 審理模式 立法完善

［中圖分類號(hào)］D925.2［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A［文章編號(hào)］1009-5349（2011）10－0024－04

刑民交叉案件即基于同一個(gè)法律事實(shí)，行為人實(shí)施的行為同時(shí)違反了刑事法律規(guī)范和民事法律規(guī)范，或者基于不同法律事實(shí)分別侵犯了刑事法律規(guī)范和民事法律規(guī)范，但法律事實(shí)之間具有一定的牽連關(guān)系，從而導(dǎo)致民事訴訟與刑事訴訟相互影響或依附的案件。審判實(shí)踐中對(duì)于不同法律事實(shí)之間具有一定的牽連關(guān)系而造成的刑民交叉案件如何處理沒有太大的爭(zhēng)議，故本文主要研究的是基于同一法律事實(shí)同時(shí)侵犯了刑事法律規(guī)范和民事法律規(guī)范而造成的刑民交叉案件。

一、刑民交叉的基本形態(tài)

刑民交叉案件中的“刑民交叉”實(shí)質(zhì)上是源于刑法和民法都對(duì)該法律事實(shí)作了相應(yīng)的規(guī)定，且競(jìng)相要求適用于該法律事實(shí)，從而造成實(shí)體法上的交叉。同時(shí)，不同實(shí)體法又必然要求在程序上適用相對(duì)應(yīng)的程序法，從而又造成刑事訴訟法與民事訴訟法的交叉，故該類刑民交叉案件有實(shí)體法上的交叉和程序法上的交叉。

（一）實(shí)體法上刑民交叉的基本形態(tài)

1.按照民法規(guī)范的性質(zhì)劃分，包括刑事犯罪與一般侵權(quán)行為的交叉，刑事犯罪與民事違約行為的交叉，刑事犯罪與不當(dāng)?shù)美?、無因管理的交叉，其存在的問題是在案件的處理上由刑法規(guī)范吸收民法規(guī)范，還是刑法規(guī)范與民法規(guī)范各自適用。

2.按照法律事實(shí)的數(shù)量劃分，包括單一法律事實(shí)引起的交叉，復(fù)合法律事實(shí)引起的交叉，其存在的問題是不同法律事實(shí)引起的不同法律關(guān)系在刑民定性問題上應(yīng)單獨(dú)定性還是分別定性。

3.按照法律關(guān)系的主體數(shù)量劃分，包括雙方主體交叉，多方主體交叉，其存在的問題可以歸屬于上述問題一并解決。

（二）程序法上刑民交叉的基本形態(tài)

1.依據(jù)刑民交叉案件的刑事部分與民事部分所處審判階段的不同，分為刑民審判程序交叉，刑事審判程序與民事執(zhí)行程序交叉，刑事追贓與民事執(zhí)行程序交叉。

2.根據(jù)犯罪嫌疑發(fā)現(xiàn)時(shí)間的不同，可將刑民交叉案件分為三種類型：一是在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的案件，此類案件適用刑事附帶民事訴訟制度，即民事?lián)p害賠償請(qǐng)求在刑事訴訟的過程中提起并且同刑事案件一并解決，其成立與解決都依附于刑事訴訟；二是人民法院在民事訴訟中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑，將案件移送相關(guān)部門按刑事訴訟程序處理的案件，依照“先刑后民”原則暫時(shí)中止民事訴訟的審理，待刑事案件審結(jié)后才能繼續(xù)民事訴訟的審理，或者作為刑事附帶民事訴訟案件，先審理刑事部分，再審理附帶民事部分，最后一并判決；三是民事訴訟完結(jié)后司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)該案中包含的犯罪嫌疑，而按刑事訴訟程序予以追究的案件。[1]對(duì)于此類案件，我國(guó)現(xiàn)行法律和相關(guān)司法解釋沒有相應(yīng)的處理規(guī)定，爭(zhēng)議較多。

二、“先刑后民”審理模式的起源與弊端

縱觀我國(guó)法制史，封建社會(huì)時(shí)期律典的特點(diǎn)是以刑為主，刑民不分，以定罪判刑的刑事手段來調(diào)整絕大多數(shù)社會(huì)關(guān)系。即便有戶婚田宅關(guān)系的規(guī)定，也不是民事法律的規(guī)定，而僅僅視為刑法的一個(gè)部分。隨著社會(huì)進(jìn)步，刑法的調(diào)整范圍逐步縮小，民法的調(diào)整范圍逐漸擴(kuò)大。至19世紀(jì)清末以沈家本為代表的修律大臣考察了西方法律制度后，參照西方法例來修改傳統(tǒng)法律，開啟了刑民分家、重建司法等一系列操作，傳統(tǒng)的刑法方在多國(guó)法律的雜交中逐漸解體，民法、刑法才實(shí)現(xiàn)分立。但我國(guó)古代“重刑輕民”“刑勝于民”的法律傳統(tǒng)從觀念上仍然對(duì)我國(guó)當(dāng)代的立法和司法起著潛在的制約作用。

傳統(tǒng)法學(xué)理論認(rèn)為，立法和司法實(shí)踐中之所以采取“先刑后民”，主要基于兩個(gè)理念：一是公權(quán)與私權(quán)并存時(shí)，強(qiáng)調(diào)公權(quán)優(yōu)于私權(quán)。當(dāng)犯罪行為與民事侵權(quán)并存時(shí)，立法者認(rèn)為犯罪本質(zhì)是對(duì)社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系的侵犯，即便是存在被害人的情形時(shí)，也是認(rèn)為是對(duì)整個(gè)社會(huì)的侵犯，而非簡(jiǎn)單地對(duì)個(gè)人的侵犯。因此，只有國(guó)家對(duì)該犯罪行為追究進(jìn)入提起公訴階段時(shí)，才允許私人就其民事賠償部分提出請(qǐng)求，被害人首先要服從于國(guó)家追究犯罪的需要。二是在公平與效率關(guān)系上，強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先。在刑事訴訟過程中，立法者關(guān)注的是國(guó)家資源的大量投入，因此強(qiáng)調(diào)簡(jiǎn)化訴訟程序，節(jié)省人力、物力，強(qiáng)調(diào)及時(shí)有效地處理案件。所以民事訴訟要在刑事訴訟啟動(dòng)后才能進(jìn)行。①

正因?yàn)槿绱耍L(zhǎng)期以來在刑民交叉案件的處理過程中，“先刑后民”被執(zhí)法機(jī)關(guān)奉為一項(xiàng)解決刑民沖突問題的基本原則，在司法實(shí)踐中得到無限擴(kuò)大。這種將“先刑后民”視為司法原則而不進(jìn)行具體情況具體分析的做法，產(chǎn)生了各種負(fù)面現(xiàn)象?！跋刃毯竺瘛边m用的擴(kuò)大化主要會(huì)帶來很多弊端。

（一）濫用規(guī)則惡意拖延乃至規(guī)避民事審判

首先，實(shí)踐中有很多當(dāng)事人罔顧司法制度的嚴(yán)肅性，利用“先刑后民”原則惡意規(guī)避民事審判的現(xiàn)象。例如：通過不正當(dāng)手段人為地制造存在犯罪嫌疑的假相，將普通的民事案件轉(zhuǎn)化為刑民交叉案件，利用“先刑后民”的規(guī)定中止正在進(jìn)行的民事案件，從而達(dá)到拖延民事案件的審理、逃避民事責(zé)任的目的。②這種“以刑止民”的做法正是利用了法律在細(xì)節(jié)規(guī)定上的空隙，不僅浪費(fèi)了司法資源，而且如果出現(xiàn)錯(cuò)案造成被害人的損失司法機(jī)關(guān)還將面臨承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任；其次，為了保護(hù)地方和部門利益，個(gè)別地方公安機(jī)關(guān)在當(dāng)事人的要求或在利益的驅(qū)使下，以“先刑后民”為由越權(quán)干涉經(jīng)濟(jì)糾紛，將本不屬于公安機(jī)關(guān)管轄的經(jīng)濟(jì)糾紛、債務(wù)糾紛立為詐騙案件，為一方當(dāng)事人追債討款，故意混淆經(jīng)濟(jì)糾紛與詐騙案件的界限，謀求私利。

（二）不利于保護(hù)被害人的民事權(quán)益

刑事訴訟中涉案的犯罪嫌疑人如果在逃，那么刑事審判程序就無法進(jìn)行，這必然阻礙民事訴訟的啟動(dòng)，受害人的民事權(quán)利保護(hù)將遙不可及。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，我國(guó)每年的刑事破案率約為60%，有相當(dāng)部分刑事案件的犯罪嫌疑人長(zhǎng)期未被抓獲。按照現(xiàn)行“先刑后民”的規(guī)定，只要犯罪嫌疑人未被抓獲，被害人提起民事訴訟就無法立案，被害人的權(quán)利就無法保障。同時(shí)在刑事審判實(shí)務(wù)中長(zhǎng)期存在強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪分子刑事責(zé)任的追究，忽視對(duì)犯罪分子的經(jīng)濟(jì)制裁和執(zhí)行兌現(xiàn)的傾向，有些法院以對(duì)被告人苛以刑罰為由而拒絕被害人民事賠償請(qǐng)求權(quán)；有些法院則以被告人滿足被害人提出的民事?lián)p害賠償要求為量刑情節(jié)而減輕被告的刑罰。不論前者的以刑罰代替損害賠償，還是后者的以賠償折抵刑罰，這都讓犯罪分子以人身自由換取經(jīng)濟(jì)暴利成為可能，使刑罰預(yù)防犯罪的功能大大削弱，導(dǎo)致刑事附帶民事訴訟制度成為一紙空文。

（三）浪費(fèi)司法資源和降低訴訟效率

刑事附帶民事訴訟有時(shí)反而程序繁復(fù)，導(dǎo)致司法成本的增加。在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往有雙重身份，具有多種職責(zé)，再加上庭審程序、調(diào)點(diǎn)、認(rèn)證規(guī)則等的不同，很容易產(chǎn)生角色混亂、條理不清、重點(diǎn)模糊的局面，增加庭審難度。[2]且往往被害人遭受的物質(zhì)損失或者被告人的賠償能力短期內(nèi)難以確定，以及附帶民事訴訟當(dāng)事人因故不能到庭等因素會(huì)拖延案件的審理，為了防止刑事案件審判的過分遲延，在刑事部分先審判以后，再由同一審判組織繼續(xù)審理民事部分。從這一角度來看，必然會(huì)導(dǎo)致訴訟成本的增加和訴訟效率的降低。

（四）使裁判的既判力產(chǎn)生困境

在刑民交叉案件中，經(jīng)常出現(xiàn)同一法律事實(shí)不構(gòu)成犯罪不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但構(gòu)成民事侵權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的情形。這是由刑事訴訟和民事訴訟在證據(jù)規(guī)則上的差異造成的?！白C據(jù)確實(shí)、充分”作為刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)要求必須排除所有合理懷疑，而“高度蓋然性”作為民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)要求優(yōu)勢(shì)證據(jù)，刑事訴訟對(duì)證據(jù)證明力的要求高于民事訴訟。而刑事訴訟卻不能適用民事訴訟中的推定規(guī)則和舉證責(zé)任分配原則。人民法院認(rèn)定公訴案件被告人的行為不構(gòu)成犯罪的，并不當(dāng)然影響被告人的行為在附帶民事訴訟中構(gòu)成民事侵權(quán)，并承擔(dān)民事責(zé)任的后果。這就勢(shì)必會(huì)使刑事訴訟與民事訴訟間產(chǎn)生判決上的沖突。

（五）違背民事賠償優(yōu)先和債權(quán)優(yōu)先原則

《刑法》第36條、《公司法》第215條及《證券法》第207條均規(guī)定了當(dāng)被告人的民事賠償責(zé)任和刑罰中財(cái)產(chǎn)刑的執(zhí)行發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先滿足民事賠償責(zé)任，由此確立了民事賠償優(yōu)先原則?！缎谭ā返?0條規(guī)定：“沒收財(cái)產(chǎn)以前犯罪分子所負(fù)的正當(dāng)債務(wù)，需要以沒收的財(cái)產(chǎn)償還的，經(jīng)債權(quán)人請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)償還?！庇纱舜_立了債權(quán)優(yōu)先原則?！跋刃毯竺瘛泵黠@與民事賠償優(yōu)先原則、債權(quán)優(yōu)先原則發(fā)生了矛盾。雖然為保障被害人民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，法院對(duì)犯罪分子除依法給予刑事處罰外，可依上述法律規(guī)定判決自然人被告先承擔(dān)民事賠償責(zé)任，再繳納罰金或沒收全部財(cái)產(chǎn)，但對(duì)于公司犯罪只能處以財(cái)產(chǎn)刑的情況卻無明確規(guī)定。

（六）違背訴訟的內(nèi)在規(guī)律

從訴訟法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)來看，刑事訴訟和民事訴訟本是互相獨(dú)立、并列存在的，并不涉及誰先誰后的問題，而是由于不同的部門法對(duì)同一行為或社會(huì)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范，隨之產(chǎn)生責(zé)任競(jìng)合問題。而刑事訴訟與民事訴訟各自依據(jù)的部門法是并列的具有同等法律效力的部門法，主要體現(xiàn)在：1.刑法是制裁犯罪行為的法律，旨在預(yù)防和抑止犯罪，故刑事責(zé)任是懲罰的承擔(dān)，而不是損失的賠償。民法旨在解決民、商事主體之間的糾紛，對(duì)私權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)，因而民事責(zé)任主要是賠償責(zé)任。2.刑事責(zé)任的承擔(dān)實(shí)行罪責(zé)自負(fù)的原則，其他的任何沒有參與犯罪的人不能追究其刑事責(zé)任；民事訴訟責(zé)任的承擔(dān)包括自己責(zé)任和替代責(zé)任。3.刑事責(zé)任在歸責(zé)原則上實(shí)行過錯(cuò)歸責(zé)原則，而民事責(zé)任在歸責(zé)原則上實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任（包括過錯(cuò)推定）、無過錯(cuò)責(zé)任和公平責(zé)任的歸責(zé)原則。由此可見，刑法與民法、刑事訴訟與民事訴訟是并列的部門法，不存在適用上孰先孰后問題。故“先刑后民”絕對(duì)化違反了訴訟的內(nèi)在規(guī)律。

（七）部分類型案件無法適用

有的案件無法適用“先刑后民”，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件。知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪必須是在實(shí)施了侵權(quán)行為基礎(chǔ)上，情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成刑事犯罪，因此在審理此類案件時(shí)，先認(rèn)定民事責(zé)任是否成立成為必要條件。故只有適用先民后刑，即先判斷承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任再科以刑罰處罰才符合案件的特點(diǎn)和審判規(guī)律。再如我國(guó)刑法規(guī)定的盜伐林木罪與濫伐林木罪，其中區(qū)分這兩罪的關(guān)鍵在于確定林木的權(quán)屬性質(zhì)，而確定林木的權(quán)屬性質(zhì)又是一個(gè)民事判斷的問題。與知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件一樣，這類問題有很強(qiáng)的專業(yè)性，即使不用考慮民事案件與刑事案件審限的不同，就是在證明責(zé)任的分配、證明標(biāo)準(zhǔn)以及可采取的司法手段上，也讓刑事審判法官很難駕馭這類案件的處理，難免會(huì)出現(xiàn)重罪輕判或者輕罪重判的情況。上述列舉的種種弊端使理論界和司法界對(duì)“先刑后民”能否作為一項(xiàng)司法原則產(chǎn)生了反思，并進(jìn)而對(duì)其能否作為處理刑民交叉案件的慣性做法產(chǎn)生了質(zhì)疑。

三、國(guó)外司法中刑民交叉案件審理模式考察

當(dāng)前國(guó)外立法對(duì)刑民交叉案件的程序規(guī)定主要分為英美法系和大陸法系兩種類型的做法，分別對(duì)應(yīng)平行訴訟模式和附帶訴訟模式。

（一）平行訴訟模式

平行訴訟模式是指將民事訴訟和刑事訴訟完全分離，將民事問題交由民事訴訟解決。在英美法系國(guó)家，刑事訴訟與民事訴訟嚴(yán)格分離，由犯罪行為引起的民事賠償問題由民事訴訟程序來解決，民事訴訟與刑事訴訟不存在依附關(guān)系。被害人只能在刑事案件審結(jié)后，才能依照民事程序，提起因犯罪行為而追償損失的賠償之訴。[3]此種訴訟模式以英美法系國(guó)家為代表。典型案例如美國(guó)的世紀(jì)審判――O.J辛普森殺妻一案英美法系的刑事優(yōu)先是建立于刑民分立基礎(chǔ)上的時(shí)間優(yōu)先模式，同時(shí)兼顧刑事審判中對(duì)被害人的賠償。

（二）附帶訴訟模式

附帶訴訟模式是指在解決由犯罪行為引起的損害賠償問題時(shí)，被害人可以選擇刑事附帶民事方式，也可以單獨(dú)以民事訴訟進(jìn)行，但刑事訴訟已經(jīng)開始尚未宣判的，民事訴訟應(yīng)當(dāng)延期審理。這種模式以法國(guó)為代表，還有德國(guó)與意大利等。但不同國(guó)家有著不同的體現(xiàn)。在附帶民事訴訟的處理上，許多國(guó)家和地區(qū)采取了待刑事判決生效后移送民庭處理的方法。比如奧地利刑事訴訟法第366條規(guī)定，刑庭認(rèn)為刑事訴訟所取得的結(jié)果尚不足以據(jù)此對(duì)補(bǔ)償要求做出可靠評(píng)判，可通知民事原告人通過民庭解決，而且對(duì)此不得提出申訴。第368條規(guī)定，若對(duì)奪走的物品的所有權(quán)有爭(zhēng)議難以證明，也要通知當(dāng)事人通過民庭來解決。南斯拉夫刑事訴訟法第107條規(guī)定，如果民事訴訟會(huì)大大延緩刑事訴訟可轉(zhuǎn)交民庭。羅馬尼亞刑事訴訟法第20條規(guī)定，被害人可對(duì)刑庭終局判決尚未解決的民事訴訟或所發(fā)現(xiàn)的損失，向民庭。[4]我國(guó)臺(tái)灣2002年“刑事訴訟法”第496條：“附帶民事訴訟之審理，應(yīng)于審理刑事訴訟后行之。但審判長(zhǎng)如認(rèn)為適當(dāng)者，亦得同時(shí)調(diào)查”，第504條規(guī)定：“法院認(rèn)附帶民事訴訟確系繁雜，非經(jīng)長(zhǎng)久時(shí)日不能終結(jié)其審判者，得以合議裁定移送該法院之民事庭”，該“刑事訴訟法”不允許檢察官參與附帶民事訴訟。

（三）經(jīng)驗(yàn)的借鑒

從這些域外法的規(guī)定來看，上述兩種模式各有優(yōu)缺點(diǎn)。平行模式的缺點(diǎn)在于對(duì)同一案件先后投入刑事司法資源和民事司法資源，這在司法資源匱乏的國(guó)家是不可取的，另外此模式不能使受害人的損失及時(shí)得到補(bǔ)償。附帶訴訟模式的缺點(diǎn)在于程序的不確定性。但這兩種模式的優(yōu)點(diǎn)在于，在貫徹刑事優(yōu)先的同時(shí)考慮到了民事部分的公平處理。在刑民交叉案件中，對(duì)刑事優(yōu)先基于公平正義的理念作了一些適當(dāng)?shù)南拗疲饕校?.刑事訴訟是重要的，民事訴訟不可以過分延緩刑事訴訟，否則轉(zhuǎn)交民庭。2.刑事訴訟的證據(jù)規(guī)格更高，訴訟程序更嚴(yán)謹(jǐn)，應(yīng)與民事訴訟區(qū)別開來，刑訴不直接對(duì)民訴有約束力。應(yīng)當(dāng)改變?cè)瓉砀綆裨V中若刑事法律與民事法律沖突一律適用前者的做法，刑事案件之重要不等于濫用刑事法律。3.刑事附帶民事訴訟，若無法得到公正的民事審判，則分離民訴而刑訴繼續(xù)。4.刑事訴訟是全面保障當(dāng)事人權(quán)利的，附帶民事訴訟同樣有精神損害賠償。[5]適度的刑事優(yōu)先在實(shí)現(xiàn)打擊犯罪、保證社會(huì)公共利益之同時(shí)，兼顧到了保護(hù)當(dāng)事人的民事權(quán)利，體現(xiàn)出實(shí)體刑法之謙抑和程序法上的權(quán)力約束與控制，凸顯了現(xiàn)代法治公平正義的精神，是設(shè)立我國(guó)刑民交叉案件處理模式值得借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

四、我國(guó)刑民交叉案件審理模式的立法完善

我國(guó)目前有關(guān)刑民交叉案件的相關(guān)處理規(guī)定均是以司法解釋的形式出現(xiàn)，其位階較低。筆者認(rèn)為，對(duì)我國(guó)刑民交叉案件處理模式的完善必然應(yīng)涉及到立法層面上的完善。該立法完善既應(yīng)包含對(duì)法律規(guī)定的明確和細(xì)化，也應(yīng)包含著立法上的創(chuàng)新。

（一）審理模式的立法細(xì)化

作為一案的審理是否必須以另一案件的審理結(jié)果為依據(jù)這一刑民交叉案件處理模式的基本原則在法律層面上的細(xì)化，筆者建議可將《刑事訴訟法》第77條、第78條修改為：“同一法律事實(shí)或相互牽連的不同法律事實(shí)分別涉及民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系的案件，按照下列方式予以處理：1.民事案件的審理必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的，刑事案件的審理終結(jié)后，再審理民事案件。2.刑事案件的審理必須以民事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的，民事案件的審理終結(jié)后，再審理刑事案件。3.民事案件的審理不以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的，民事案件和刑事案件可以分別進(jìn)行?！边M(jìn)行立法修改需要較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蚝蜁r(shí)間，因此，在進(jìn)行立法修改之前，可以先考慮通過司法解釋的方式對(duì)刑民交叉案件的適用證明標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)的程序問題（包括狀的送達(dá)、答辯狀的提交、舉證期限、審理期限等）做出明確規(guī)定，改變目前只適用刑事訴訟程序的規(guī)定，而應(yīng)兼顧刑事訴訟與民事訴訟，并適時(shí)的引用民事法律有關(guān)規(guī)定，由此設(shè)立區(qū)別于刑事訴訟的特別訴訟程序。民事訴訟對(duì)刑事訴訟也不應(yīng)是盲目保持一致，可以在對(duì)刑事部分做出無罪判決的同時(shí)，對(duì)民事部分做出賠償損失的民事判決。[6]如：意大利刑事附帶民事訴訟的法律規(guī)定。民事部分并不完全依附于刑事部分，刑事部分對(duì)民事部分只有指導(dǎo)作用。為了及時(shí)保護(hù)被害人的合法權(quán)益和民事證據(jù)的有效性，若犯罪嫌疑人在逃，被害人可獨(dú)立提起民事訴訟，通過公告送達(dá)應(yīng)訴通知等法律文書，對(duì)民事訴訟請(qǐng)求進(jìn)行缺席審理和判決，可避免因刑事訴訟遲遲不能啟動(dòng)而對(duì)被害人造成更大傷害。當(dāng)然，同時(shí)也應(yīng)明確被告的反訴權(quán)。另外，應(yīng)當(dāng)在實(shí)定法上允許刑事案件被害人的精神損害賠償，③以保證包括對(duì)刑事被害人精神創(chuàng)傷在內(nèi)的全面保護(hù)。

（二）賦予被害人選擇權(quán)

我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，通過保障受害人提起刑事附帶民事訴訟或單獨(dú)提起民事訴訟的選擇權(quán)，可以逐漸使附帶民事訴訟問題轉(zhuǎn)化為民事訴訟方式來加以解決。[7]筆者認(rèn)為這是符合我國(guó)實(shí)際的。允許受害人行使選擇權(quán)，選擇提起附帶民事訴訟或者獨(dú)立的民事訴訟，對(duì)于保護(hù)被害人的損害賠償權(quán)有如下意義：其一，為提高訴訟效率，降低被害人的訴訟成本，允許被害人選擇刑事附帶民事訴訟程序獲得救濟(jì)。當(dāng)民事訴訟過分延緩刑事訴訟時(shí)，可將民事部分轉(zhuǎn)交民庭或由原告另行。在此情況下，審判組織可以變更，但要注重原來刑事訴訟的指導(dǎo)價(jià)值。刑事附帶民事訴訟，若無法得到公正的民事審判，建議公訴機(jī)關(guān)對(duì)民事部分撤訴（在公訴機(jī)關(guān)進(jìn)行公益的民事公訴時(shí)）或者建議原告另行，法院裁定中止附帶民訴，從而分離民訴、繼續(xù)刑訴，保證刑民兩訴都得到正確處理。④其二，賦予被害人選擇訴訟程序的權(quán)利。被害人在公訴程序以外單獨(dú)提起民事訴訟，刑事訴訟與民事訴訟獨(dú)立進(jìn)行，各自適用不同的證據(jù)制度，避免由證據(jù)制度沖突而帶來的判決矛盾。

作為附帶民事訴訟模式典型的法國(guó)，強(qiáng)調(diào)附帶民事訴訟并非刑事訴訟程序的必要組成部分，刑事訴訟可以附帶、也可以不附帶民事訴訟，是否附帶，當(dāng)事人享有選擇權(quán)。按照該國(guó)刑事訴訟法第五條和第四百二十六條的規(guī)定，如果受害人首先選擇單獨(dú)向民事法院提起民事訴訟，則失去向刑事法院提起民事訴訟的權(quán)利，即法國(guó)人所說的一句格言：“途徑一經(jīng)選定，不得折返”，但當(dāng)受害人首先選擇刑事途徑進(jìn)行訴訟時(shí)，由其做出的選擇仍然可以撤銷，即有權(quán)轉(zhuǎn)向民事法院進(jìn)行單獨(dú)的民事訴訟。在我國(guó)，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請(qǐng)求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出，當(dāng)事人可以就民事賠償問題先于刑事判決單獨(dú)達(dá)成調(diào)解協(xié)議，如達(dá)不成調(diào)解協(xié)議的，民事判決須與刑事判決同時(shí)做出，或后于刑事判決做出。另外對(duì)于刑事附帶民事訴訟的受害人的訴訟請(qǐng)求，僅限于賠償損失，而不包括返還財(cái)產(chǎn)；[8]二是被害人選擇獨(dú)立提起民事訴訟的，既可以在刑事追訴程序啟動(dòng)之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進(jìn)行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據(jù)材料按照民事證據(jù)規(guī)則依法判決，沒必要等到刑事案件的審理或?qū)徖斫K結(jié)以后；當(dāng)然，法院如果認(rèn)為出現(xiàn)為審理民事案件所必要的情況時(shí)，可以先中止民事程序，待與此案有關(guān)的刑事訴訟審結(jié)后再繼續(xù)進(jìn)行。

在現(xiàn)行立法的框架下，可確定另行單獨(dú)提起民事訴訟的情形包括：1.一審法院只審理了刑事部分，對(duì)民事賠償請(qǐng)求未作處理；2.被害人在一審程序中未提出附帶民事訴訟，而在二審程序中提出民事?lián)p害賠償請(qǐng)求的；3.刑事判決生效后被害人提出民事?lián)p害賠償請(qǐng)求的；4.對(duì)刑事附帶民事訴訟判決中民事賠償?shù)臄?shù)額不能彌補(bǔ)全部損失的；5.刑事部分因證據(jù)不足被判無罪，被害人請(qǐng)求民事賠償?shù)模?.因精神損害而提起精神損害賠償?shù)摹?/p>

在未來建立解決刑民沖突的機(jī)制，完善相關(guān)立法時(shí)，應(yīng)當(dāng)確保處理刑民交叉案件時(shí)民事訴訟的獨(dú)立地位，否則應(yīng)在刑事附帶民事訴訟中賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)，規(guī)定由犯罪行為引起的民事賠償，既可以在刑事訴訟中附帶提出，也可以在刑事案件審結(jié)后，另行提起民事訴訟，以供當(dāng)事人選擇。同時(shí)改變目前刑事絕對(duì)優(yōu)先的傳統(tǒng)模式，對(duì)下列情形應(yīng)當(dāng)允許另行：1.刑事自訴案件自訴人不追究刑事責(zé)任的；2.當(dāng)事人的賠償請(qǐng)求不單獨(dú)針對(duì)被告人，還有其他負(fù)純粹民事責(zé)任的人；3.因犯罪行為遭重大經(jīng)濟(jì)損失，民事權(quán)益急需救濟(jì)的；4.單位犯罪造成損失的；5.其他與犯罪有關(guān)，但不必須以刑事案件審結(jié)為依據(jù)的。6.賠償沒有滿足實(shí)際損失的。

注釋：

①楊濤，《“先刑后民”原則亟待改革》，載《人民法院報(bào)》2006年8月29日，第三版。

②例如海南奇案，涉案的當(dāng)事人黃漢民與唐開興夫婦先后采取刑事手段，在公安機(jī)關(guān)舉報(bào)對(duì)方涉嫌職務(wù)侵占，公安機(jī)關(guān)亦先后立案?jìng)刹椤Ｒ蛎袷掳讣淌禄?，人為地?guī)避民事審判，使案情錯(cuò)綜復(fù)雜，撲朔迷離，案件遲遲不能審結(jié)。

③《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》（2002）的立意是國(guó)家追訴被告人已經(jīng)對(duì)被害人進(jìn)行了撫慰，不需要其他精神賠償了，但這是與國(guó)際通行做法相悖的，也不是現(xiàn)代刑事訴訟精神的體現(xiàn)。

④有學(xué)者建議基于刑法第36條通過刑事逕行判決的方式來解決當(dāng)事人的賠償問題，雖然逕行判決的途徑簡(jiǎn)便易行、方便當(dāng)事人，但有明顯弊端：第一，當(dāng)被告人以外的人員負(fù)有賠償責(zé)任時(shí)，不能直接判決被告人外的人承擔(dān)責(zé)任。第二，賠償不充分，被害人對(duì)判決有意見不能行使上訴權(quán)。第三，當(dāng)事人充當(dāng)民訴之原告，增加法院調(diào)查民事證據(jù)的工作量。第四，排斥了調(diào)解程序。第五，檢察機(jī)關(guān)不提起附帶民訴，不利于公益之維護(hù)。（王永臣、范春明，《刑事附帶民事訴訟與自訴案件的審判》，中國(guó)法制出版，1995年版，第25頁）。

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篇7

一、加大宣傳力度，擴(kuò)大法律援助的社會(huì)影響

法律援助是一項(xiàng)新的法律制度，是一項(xiàng)社會(huì)系統(tǒng)工程。為了使全縣廣大干部群眾進(jìn)一步了解法律援助工作，我們從廣泛性、生動(dòng)性、長(zhǎng)效性三個(gè)方面著眼，利用多種渠道、多種形式、突出宣傳重點(diǎn)，加大宣傳力度，營(yíng)造良好氛圍。一是開展了法律援助宣傳周活動(dòng)。今年月日——月日我們?cè)谌h范圍內(nèi)開展了第二個(gè)法律援助宣傳周活動(dòng)?？h人武部、法院、檢察院、總工會(huì)、團(tuán)縣委、婦聯(lián)、老齡委、殘聯(lián)、各鎮(zhèn)法律援助工作站等部門參加了這次活動(dòng)。在宣傳周活動(dòng)中，先后在全縣八個(gè)鎮(zhèn)、駐溧部隊(duì)巡回宣傳法律援助知識(shí)以及國(guó)務(wù)院頒布的《法律援助條例》、《江蘇省法律援助條例》、《婦女權(quán)益保障法》、《老年人權(quán)益保障法》、《未成年人權(quán)益保障法》、《工會(huì)法》等法律法規(guī)，解答了有關(guān)經(jīng)濟(jì)糾紛、土地承包、婚姻家庭、損害賠償、職工合法權(quán)益、軍人軍屬維權(quán)等方面的咨詢余人次，發(fā)放宣傳資料萬余份，現(xiàn)場(chǎng)受理援助案件件。法律援助宣傳周活動(dòng)的開展，使全縣廣大公民更深入地了解法律援助制度，掌握法律援助知識(shí)，增強(qiáng)了維權(quán)意識(shí)，擴(kuò)大了社會(huì)影響，拓展了扶貧、濟(jì)弱、助殘法律援助渠道。通過法律援助宣傳周活動(dòng)的開展，使法律援助這項(xiàng)系統(tǒng)工程得到了社會(huì)各界的關(guān)注和支持，更加密切了與各法律援助分部及相關(guān)部門的協(xié)調(diào)配合，形成整體合力。二是利用法律進(jìn)社區(qū)、市民熱點(diǎn)連線、“”廣場(chǎng)等活動(dòng)形式通過展板展出、發(fā)放宣傳資料、宣傳法律援助案例等廣泛宣傳法律援助有關(guān)知識(shí)。同時(shí)，還利用報(bào)紙、廣播、電視臺(tái)等新聞媒體進(jìn)行法律援助及法律法規(guī)知識(shí)的宣傳，努力營(yíng)造良好的輿論氛圍。

二、健全工作機(jī)構(gòu)，構(gòu)建法律援助工作主體網(wǎng)絡(luò)

法律援助是政府為民服務(wù)的“民心工程”，是司法行政部門組織實(shí)施的“希望工程”，健全法律援助機(jī)構(gòu)，才能使這項(xiàng)社會(huì)系統(tǒng)工作得以順利實(shí)施，真正維護(hù)困難群體的合法權(quán)益。為進(jìn)一步構(gòu)建全縣法律援助工作網(wǎng)絡(luò)，我們?cè)谌h八個(gè)鎮(zhèn)已建立法律援助工作站，在縣婦聯(lián)、老齡委、總工會(huì)、團(tuán)縣委、人武部、殘聯(lián)等部門分別設(shè)立維護(hù)婦女權(quán)益、維護(hù)老年人權(quán)益、維護(hù)職工權(quán)益、維護(hù)青少年權(quán)益、維護(hù)軍人軍屬權(quán)益、維護(hù)殘疾人權(quán)益分部的基礎(chǔ)上，今年，還在各鎮(zhèn)村、社區(qū)、機(jī)關(guān)團(tuán)體、法律服務(wù)從業(yè)人員中招募法律援助志愿者人，舉行了頒發(fā)聘書儀式并進(jìn)行了業(yè)務(wù)培訓(xùn)，建立了一支法律援助志愿者隊(duì)伍。通過法律援助志愿者對(duì)法律援助的宣傳，暢通了法律援助信息，使全縣的弱勢(shì)群體能夠及時(shí)得到法律援助。

三、建立健全制度，規(guī)范法律援助工作機(jī)制

按照“高起點(diǎn)、規(guī)范化、穩(wěn)步推進(jìn)”的工作目標(biāo)，我們建立健全法律援助的各項(xiàng)規(guī)章制度，不斷規(guī)范法律援助工作運(yùn)行機(jī)制。一是嚴(yán)格按《縣法律援助實(shí)施辦法》、《律師承辦法律援助案件指派規(guī)則》、《縣人民法院、縣司法局關(guān)于法律援助訴訟案件有關(guān)問題的規(guī)定》受理承辦法律援助案件，嚴(yán)把案件審查關(guān)。二是在辦案過程中實(shí)現(xiàn)了法律援助工作“四統(tǒng)一”，即：由法律援助中心統(tǒng)一援助案件標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一受理法律援助案件、統(tǒng)一指派法律服務(wù)人員辦理援助案件、統(tǒng)一監(jiān)督檢查援助案件質(zhì)量，使全縣法律援助工作納入了制度化、規(guī)范化的管理軌道。三是建立法律援助工作目標(biāo)考核制，把法律援助案件數(shù)量、工作質(zhì)量、服務(wù)態(tài)度列入法律服務(wù)人員的年度目標(biāo)考核內(nèi)容，落實(shí)獎(jiǎng)懲措施，促進(jìn)和推動(dòng)法律援助工作的發(fā)展。

四、拓展援助渠道，打造司法行政窗口形象

法律援助是司法行政部門組織實(shí)施的“希望工程”，為切實(shí)維護(hù)社會(huì)弱勢(shì)群體的合法權(quán)益，充分發(fā)揮縣法律援助中心職能作用，不斷拓展全縣法律援助新領(lǐng)域，我們一是注重各鎮(zhèn)援助工作站作用，密切同工青婦、老齡委、人武部、殘聯(lián)等部門的協(xié)調(diào)配合，原創(chuàng)：以召開聯(lián)席會(huì)形式探討法律援助工作新思路，形成全縣聯(lián)動(dòng)的整體合力。二是積極開展了對(duì)未成年人、殘疾人、婦女、老年人及軍人的特色法律援助，把法律援助延伸到軍營(yíng)、到社區(qū)、到工廠、到鎮(zhèn)村。上半年全縣共承辦婦女援助案件件，老年人援助案件件。三是通過各種形式的法律援助系列宣傳，不斷提高全縣廣大公民的維權(quán)意識(shí)，使法律援助工作在全縣營(yíng)造了良好的氛圍，法律援助案源不斷拓展，援助案件數(shù)量不斷上升。上半年全縣共承辦援助案件件，比上年同期增加了件。援助案件的拓展不僅為全縣人民群眾排憂解難，使黨和政府在群眾中的威信明顯提高，而且樹立了司法行政部門為民辦實(shí)事的良好形象，既維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，又體現(xiàn)了法律的公平公正，更加突出了法律援助工作在建設(shè)全面小康社會(huì)中的地位和作用。

五、進(jìn)行案件回訪，努力提高法律援助辦案質(zhì)量

篇8

撰寫人：___________

日

期：___________

2021年律師黨員個(gè)人總結(jié)報(bào)告

一、遵守憲法、法律、法規(guī)和規(guī)章，遵守職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀(jì)律和行業(yè)規(guī)范，履行法定職責(zé)

本人在執(zhí)業(yè)過程中，認(rèn)真遵守憲法、法律、法規(guī)和規(guī)章，沒有任何違法亂紀(jì)的行為和言論。積極主動(dòng)的服從律師監(jiān)管部門和律師事務(wù)所的監(jiān)督和管理，在訴訟活動(dòng)中嚴(yán)格遵守法庭紀(jì)律，尊重法官，按時(shí)出庭、提交法律文件，積極配合法官的審理工作。在辦案過程中從未做過以不正當(dāng)手段妨害司法公正的行為;不偽造證據(jù)或誘導(dǎo)、威脅委托人、證人提供虛___據(jù)，不為___、被告人的親屬違反規(guī)定傳遞信件，錢物或與案情有關(guān)的信息;與同行之間，積極團(tuán)結(jié)、互相協(xié)助，不做詆毀同行聲譽(yù)的事情;沒有采用貶損、詆毀、降低收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等不正當(dāng)手段進(jìn)行業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)的行為;嚴(yán)格按業(yè)務(wù)操作規(guī)程辦理，沒有損害國(guó)家社會(huì)和當(dāng)事人合法權(quán)利的行為;與法官、檢察官、仲裁員或者其他工作人員相互關(guān)系中，沒有非工作場(chǎng)所會(huì)見的行為，沒有請(qǐng)客送禮和指使當(dāng)事人送禮、___的行為，沒有假借他人之名向當(dāng)事人所要財(cái)務(wù)的行為;沒有從事違法和有悖律師職業(yè)道德、公民道德規(guī)范，損害律師職業(yè)形象的行為。沒有受到任何行政機(jī)關(guān)、監(jiān)管部門的任何一項(xiàng)行政懲罰或行業(yè)處罰。

二、遵守律師協(xié)會(huì)章程，履行會(huì)員義務(wù)

本人嚴(yán)格遵守律師協(xié)會(huì)章程，認(rèn)真執(zhí)行律師協(xié)會(huì)決議;遵守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律，遵守律師行業(yè)規(guī)范和準(zhǔn)則;積極參加律師行業(yè)業(yè)務(wù)培訓(xùn);

虛心認(rèn)真地接受律師協(xié)會(huì)的指導(dǎo)、監(jiān)督和管理;積極承擔(dān)律師協(xié)會(huì)委托的工作，履行律師協(xié)會(huì)規(guī)定的法律援助義務(wù);自覺地維護(hù)律師職業(yè)榮譽(yù)，維護(hù)會(huì)員間的團(tuán)結(jié);按規(guī)定交納了會(huì)費(fèi)。

三、辦理法律服務(wù)業(yè)務(wù)的數(shù)量、類別和服務(wù)質(zhì)量，辦理重大案件、群體性案件

本人在過去的一年里，積極開拓案源，共承辦二十余件訴訟及非訴訟案件，依法、誠(chéng)信、盡責(zé)地為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，最大限度地維護(hù)委托人的合法利益。對(duì)委托事項(xiàng)可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)能夠如實(shí)告知委托人，從不故意對(duì)可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)做不恰當(dāng)?shù)幕蛱摷俚某兄Z。對(duì)委托人支付的費(fèi)用能夠做到合理開支。對(duì)委托人提供的保密信息能夠嚴(yán)格保密，不損害委托人的合法權(quán)益。積極努力為委托當(dāng)事人處理好每一個(gè)案件，受到當(dāng)事人的好評(píng)。

四、履行法律援助義務(wù)，參加社會(huì)服務(wù)及其他社會(huì)公益活動(dòng)

本人在過去一年里積極履行了法律援助義務(wù)，參與辦理法律援助案件多起，同時(shí)積極參加法律體檢、法制宣傳、積極捐款、提供法律幫助等公益活動(dòng)，在履行法律援助義務(wù)、參加社會(huì)服務(wù)及其他社會(huì)公益活動(dòng)方面表現(xiàn)突出。本人積極地為農(nóng)民工、下崗失業(yè)人員、婦女和孤寡老人等弱勢(shì)群體提供免費(fèi)法律咨詢服務(wù)，并為多位想提起離婚之訴當(dāng)事人做好調(diào)解工作，起到了良好的效果。積極的調(diào)解工作，既減輕當(dāng)事人的訟累，又妥善化解___，及時(shí)息訟解紛，促進(jìn)了當(dāng)事人的和解，增進(jìn)了團(tuán)結(jié)。

五、受行政獎(jiǎng)懲、行業(yè)獎(jiǎng)懲

在過去的一年里，積極參加律協(xié)及司法局___的各項(xiàng)評(píng)選及其他一系列相關(guān)活動(dòng)，榮獲___市司法行政工作先進(jìn)個(gè)人，榮立三等功，大_大激發(fā)了本人的工作熱情，也通過學(xué)習(xí)其他廣大優(yōu)秀律師同行的先進(jìn)工作事跡，不斷增強(qiáng)自己的努力奮斗、積極進(jìn)取的信心，為以后的工作和學(xué)習(xí)增添了動(dòng)力。在接下來的一年，我還將繼續(xù)努力，積極參加評(píng)選及其他一系列相關(guān)活動(dòng)，使自己業(yè)務(wù)水平和工作技能水平不斷得到提高。在整個(gè)__年中，本人沒有受到過行政機(jī)關(guān)以及行業(yè)管理及部門的任何行政和行業(yè)處罰，在新的一年里，我將一如既往地嚴(yán)格要求自己，在遵守各種規(guī)章制度的基礎(chǔ)上，盡最大努力為當(dāng)事人服好務(wù)。

六、參加繼續(xù)教育

本人在努力工作外，不斷學(xué)習(xí)時(shí)事政治、黨的各項(xiàng)方針、政策，為進(jìn)一步提高自身的業(yè)務(wù)本領(lǐng)，精心收集了當(dāng)年新出臺(tái)的法律法規(guī)和司法解釋___律師認(rèn)真進(jìn)行學(xué)習(xí)，并做好學(xué)習(xí)筆記。通過自學(xué)或參加網(wǎng)絡(luò)培訓(xùn)學(xué)習(xí)了《國(guó)家賠償法》、《行政訴訟法》、《社會(huì)保險(xiǎn)法》《物權(quán)法》、《侵權(quán)法》等新老各項(xiàng)法律理論和法律實(shí)踐知識(shí)。作為一名律師，只有不斷地學(xué)習(xí)，不斷地豐富自己的視野，政治過硬，知識(shí)過硬，作風(fēng)嚴(yán)謹(jǐn)，才能擔(dān)當(dāng)起時(shí)代的重任，才能不辜負(fù)當(dāng)事人的期望，才能為國(guó)家、為社會(huì)、為人民做出應(yīng)盡的貢獻(xiàn)。

七、遵守本所章程及管理制度，參加本所___的黨建、學(xué)習(xí)培訓(xùn)

本人認(rèn)真遵守本所章程及管理制度，積極參加事務(wù)所___的一系列業(yè)務(wù)技能和職業(yè)道德培訓(xùn)，提高和增強(qiáng)了職業(yè)技能和職業(yè)道德，堅(jiān)定了律師職業(yè)信念。通過所里的黨建工作，對(duì)黨的歷史、黨的政策、黨員律師先進(jìn)事跡的學(xué)習(xí)，深刻領(lǐng)會(huì)了___法治理念的內(nèi)涵和精神。

過去的工作有成績(jī)，也有不足，需要不斷提高和改善的地方還有很多。但是，為社會(huì)服務(wù)、讓當(dāng)事人滿意是本律師的不斷的追求。今后的工作中，要積極查找自己在執(zhí)業(yè)理念、業(yè)務(wù)能力、工作作風(fēng)等方面存在的差距與不足，在辦案過程中自覺恪守“忠于法律、誠(chéng)實(shí)守信、勤勉盡責(zé)、公平競(jìng)爭(zhēng)、嚴(yán)格自律”的原則。再接再厲，銳意進(jìn)取，依照《律師法》和律師職業(yè)道德賦予的職責(zé)，為社會(huì)提供更為優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。

律師黨員個(gè)人總結(jié)報(bào)告篇二

__年度，是我作為專業(yè)律師身份從事法律工作的第五個(gè)年度，經(jīng)過六年時(shí)間的磨練，改變了當(dāng)初的那份驕橫，多了些許的穩(wěn)重;改變了以前成績(jī)面前的津津樂道，多了更多的慎思考量。也許以前你我都從事不同的工作，也有哪份成就，既然做了律師，就是一個(gè)全新的工作，就必須沉下心來，鉆研業(yè)務(wù)，正真稱的為師。師還有一個(gè)含義，那就是為人師表，起到模范表率的作用，這就需要提高自己的道德修養(yǎng)，讓人尊敬，讓社會(huì)接納。__已經(jīng)過去，但自己所做的各項(xiàng)工作才定格成型，構(gòu)成了自己職業(yè)生涯中不可分割的一部分。一年的工作有得有失，有經(jīng)驗(yàn)有教訓(xùn)?，F(xiàn)總結(jié)如下，供領(lǐng)導(dǎo)、同事及民眾來指正。

一、積極學(xué)___和國(guó)家的（范本）政策理論知識(shí)，提高自己的思想政治修養(yǎng)。

___主義、___思想、___理論、___、科學(xué)發(fā)展觀及“___”等理論，是我國(guó)___建設(shè)的基本政治理論。只有真正的學(xué)習(xí)、領(lǐng)會(huì)，才能___，提高自己的思想政治素質(zhì)，與___保持高度的一致，培養(yǎng)出敏銳的政治覺悟。作為一名___黨員，我深刻認(rèn)識(shí)到，作為一名黨員的責(zé)任。立足本職崗位，在解決當(dāng)事人法律問題的同時(shí)，維___律的尊嚴(yán)與權(quán)威，維護(hù)黨和國(guó)家的（范本）方針政策得以貫徹實(shí)施，維護(hù)穩(wěn)定的社會(huì)秩序。作為黨員，我積極的參加市律協(xié)黨委___以及律所黨支部___的黨務(wù)會(huì)議和學(xué)習(xí)，深刻認(rèn)識(shí)到了提出的群眾路線實(shí)踐教育活動(dòng)的重要性，從群眾中來，到群眾中去。提到“”問題，在律師工作中也有相應(yīng)的指導(dǎo)意義，堅(jiān)決杜絕___、___主義、享樂主義和奢靡之風(fēng)。這一年來，我的大局意識(shí)、服務(wù)意識(shí)有了很大的提高。在身份上，覺得自己有了一個(gè)更高的境界和提高，處理紛繁復(fù)雜的具體法律事務(wù)也顯得沉著冷靜、得心應(yīng)手，少了以往的浮躁情緒。

二、努力提高自身修養(yǎng)，培養(yǎng)良好的職業(yè)道德。

做人、做事，就是一個(gè)人一生的全部。不會(huì)做人就不會(huì)做事，不會(huì)做事就不會(huì)做人，兩者是相輔相成的。因此要想把事做好，就必須先做人。律師是一個(gè)與人打交道的行業(yè)，就必然要求你嚴(yán)格遵守執(zhí)業(yè)紀(jì)律和職業(yè)道德。國(guó)家對(duì)律師提出了嚴(yán)格的執(zhí)業(yè)紀(jì)律要求，要求不私自泄露當(dāng)事人的隱私及商業(yè)___，不能與對(duì)方或者法官等私自接觸___，不得私自收費(fèi)，不得承諾包打贏官司等等。要求以你的專業(yè)法律知識(shí)最大程度上維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維___律的正確實(shí)施。職業(yè)道德，更多體現(xiàn)的是當(dāng)事人對(duì)你的評(píng)價(jià)，你的言談舉止，處事風(fēng)格，當(dāng)事人是否認(rèn)可，直接體現(xiàn)你的職業(yè)道德風(fēng)貌。在工作中，我一直要求自己謙虛、和善、坦誠(chéng)相待、雷厲風(fēng)行。執(zhí)業(yè)六年來，沒有發(fā)生過一起對(duì)我工作投訴的情形，通過我的自覺，當(dāng)事人對(duì)我的個(gè)人評(píng)價(jià)比較高，說明他們心里認(rèn)可了我。同時(shí)法官的評(píng)價(jià)也印證了這一點(diǎn)，一個(gè)法官不可能認(rèn)可一個(gè)沒有素質(zhì)和道德的律師。我來自外地，在濟(jì)寧執(zhí)業(yè)，本來朋友不多，我更注重自身的修養(yǎng)和道德，通過自身的努力，眾多的當(dāng)事人成為朋友，使自己能在這異鄉(xiāng)站住腳，靠的就是品行，靠的就是職業(yè)道德。己所不欲勿施于人，永遠(yuǎn)做一個(gè)道德高尚的人，這是律師最起碼的要求。

三、認(rèn)真學(xué)習(xí)業(yè)務(wù)知識(shí)，提高自身的業(yè)務(wù)素質(zhì)。

法律推陳出新的速度很快，幾乎每天都有新的法律法規(guī)出臺(tái)。律師是適用法律的專家，要想為當(dāng)事人解決法律難題，就必須第一時(shí)間掌握了解。為此，我堅(jiān)持每天學(xué)習(xí)新的法律法規(guī)，對(duì)常用的法律知識(shí)進(jìn)行溫故。同時(shí)堅(jiān)持學(xué)習(xí)理論及實(shí)務(wù)知識(shí)，中國(guó)___、中國(guó)普法網(wǎng)及中國(guó)律師網(wǎng)是我經(jīng)常瀏覽的網(wǎng)站。上面經(jīng)典案例及實(shí)務(wù)研究，通過對(duì)各個(gè)敏感、經(jīng)典案例知識(shí)的學(xué)習(xí)，我的業(yè)務(wù)知識(shí)得到了極大的豐富和提高。另外，其他學(xué)科的知識(shí)，譬如財(cái)務(wù)管理、人力資源管理，包括文學(xué)、自然科學(xué)等知識(shí)，也是律師工作中涉及到的，為了準(zhǔn)確的適用法律，我也利用空余的時(shí)間學(xué)習(xí)了解其他學(xué)科知識(shí)。一是充實(shí)了自己，更重要的是為本職的法律工作做了充分的準(zhǔn)備。在與朋友和其他行業(yè)的人們?cè)谝黄鹆奶鞎r(shí)，他人玩笑似地說，一句話就知道你是律師。雖然有點(diǎn)玩笑的意思，但這句話絕對(duì)不是貶低，而是褒獎(jiǎng)。

業(yè)務(wù)素質(zhì)的提高，還體現(xiàn)在對(duì)案件的研究，法律規(guī)定浩如煙海，你不可能精通每一個(gè)法律領(lǐng)域，畢竟人的精力是有限的。但在經(jīng)辦的每一個(gè)案件時(shí)，我會(huì)詳細(xì)的分析案情，查閱相關(guān)法律規(guī)定，進(jìn)行綜合分析研究。同時(shí)聽取同行的意見，以案學(xué)法，這樣的方式使我受益頗深。

四、__年度具體辦理案件的情況

__年度，是我從事專職律師五年來，成績(jī)最好的一年，一個(gè)是經(jīng)辦的案件數(shù)量比往年增多，再一個(gè)涉足的領(lǐng)域也所擴(kuò)大。__年總計(jì)承辦各類訴訟案件___件，法律咨詢及代書___件，法律顧問單位___家。其中承辦民商事經(jīng)濟(jì)糾紛案件___件，涉及人身損害賠償、民間借貸、婚姻家庭、抵押擔(dān)保、道路交通事故、票據(jù)、股票、工程建設(shè)等領(lǐng)域，刑事案件___件，行政案件___件，辦理法律援助案件___件?，F(xiàn)已辦結(jié)___件，已全部歸檔。經(jīng)過各類案件的辦理，自身的業(yè)務(wù)素質(zhì)有了較大的提高。同時(shí)，經(jīng)過與當(dāng)事人的積極配合案件辦理效果當(dāng)事人也都非常滿意。這是我最為欣慰的一點(diǎn)。

五、__年度工作中存在的問題和不足

首先，雖然案件辦理的數(shù)量有了很大的提高，但諸如公司并購、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等高端業(yè)務(wù)沒有涉及，說明自己在高端業(yè)務(wù)上的知識(shí)還很欠缺，還要繼續(xù)努力學(xué)習(xí)，向高端業(yè)務(wù)領(lǐng)域發(fā)展。

第二，還沒有更好的更及時(shí)的回訪當(dāng)事人，我一直認(rèn)為認(rèn)識(shí)就是緣分，要珍惜這份感情。應(yīng)該及時(shí)的與當(dāng)事人保持聯(lián)系，不能案結(jié)情了，這也是律師業(yè)務(wù)拓展的一個(gè)方面，以后要進(jìn)一步的做好。

第三，在業(yè)務(wù)知識(shí)上還存在欠缺，一個(gè)建筑施工合同糾紛案件，我就明顯感覺到自己經(jīng)驗(yàn)的不足，以后必須花費(fèi)時(shí)間進(jìn)行深入的研究。

第四，在法律顧問工作中沒有很好的處理好工作關(guān)系，一定程度上影響了已有案件的辦理。雖然是單位的法律顧問，但必須保證自己身份的獨(dú)立性，不能讓單位認(rèn)為你是他們的打工者，這一定程度上有損律師這個(gè)群體和職業(yè)形象。

__年度的工作，有得有失，給了我經(jīng)驗(yàn)也給了教訓(xùn)。人要善于總結(jié)，才能進(jìn)步。今天書面整理，頓覺得有時(shí)光倒流的感覺，收益和啟發(fā)很大。__年度已經(jīng)開始，并且有了一個(gè)好的開端，我將繼續(xù)以飽滿的熱情，認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度，扎實(shí)的理論知識(shí)和高尚的職業(yè)道德投入到新的工作中去，努力為當(dāng)事人提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)，為我國(guó)的法治建設(shè)作出積極的貢獻(xiàn)。

律師黨員個(gè)人總結(jié)報(bào)告篇三

時(shí)光荏苒，轉(zhuǎn)瞬即逝。不知不覺我來到律師事務(wù)所已經(jīng)一年有余，在這段時(shí)間里，律師事務(wù)所的各位主任及其他各位前輩對(duì)我予以了極大的關(guān)照，讓我有機(jī)會(huì)參與各類案件的辦理，盡快熟識(shí)律師的實(shí)務(wù)操作程序，為我的律師理想奠定了的良好基矗，借此機(jī)會(huì)，我首先要向各位主任律師及其他律師前輩們致以最衷心的感謝!

通過一年多的實(shí)習(xí)，我不僅對(duì)律師行業(yè)有了初步的了解，同時(shí)也逐漸進(jìn)行著從一個(gè)懵懂的法律學(xué)生向一位法律執(zhí)業(yè)者的蛻變。靜心回首過去的一年，感觸頗多，收獲頗豐。以下寥寥文字，算是對(duì)自己近期學(xué)習(xí)情況的梳理和對(duì)未來一年的規(guī)劃:

一、細(xì)節(jié)決定成敗

一年的實(shí)習(xí)律師經(jīng)歷，讓我明白了一個(gè)道理，細(xì)節(jié)決定成敗。從分析案件時(shí)必須___的細(xì)微法律問題，到閱卷必須查清的事實(shí)情節(jié);從避免法律文書中出現(xiàn)的錯(cuò)別字，到整理案卷不同內(nèi)容的歸檔順序，無一不體現(xiàn)一名律師的執(zhí)業(yè)態(tài)度和素養(yǎng)。因此在每天工作過后，偶爾停下來思考一下自己對(duì)于細(xì)節(jié)的___程度，檢討并總結(jié)自己在細(xì)節(jié)的處理上的不足之處，也是為自己今后執(zhí)業(yè)生涯奠定的良好的基礎(chǔ)。

二、樂觀的工作態(tài)度是成功的開始。

因在選擇從事律師這一職業(yè)之前已經(jīng)做好了充足的思想準(zhǔn)備，因此不會(huì)經(jīng)歷遠(yuǎn)大理想與律師現(xiàn)實(shí)的巨大心理落差，但是真正接觸律師行業(yè)后依然感到壓力很大。從一個(gè)僅有薄弱法律知識(shí)的“菜鳥”走向一名成熟的執(zhí)業(yè)律師，這條道路上注定充滿形形的阻礙，懷有一份積極樂觀的心態(tài)是堅(jiān)持信念，走到理想終點(diǎn)的動(dòng)力。在這一方面，所里的前輩們樹立了很好的榜樣，大家樂觀積極的心態(tài)、融洽的氛圍、勤懇務(wù)實(shí)的工作作風(fēng)、專業(yè)上精益求精的學(xué)習(xí)鉆研精神，對(duì)我產(chǎn)生很大的影響，使我的消極精神狀態(tài)有所緩解，進(jìn)而向樂觀的方向轉(zhuǎn)變，盡管這種轉(zhuǎn)變是潛移默化的，但仍然為我日后的律師工作樹立了良好的執(zhí)業(yè)態(tài)度，對(duì)此，我再一次向各位給與我?guī)椭穆蓭熐拜厒儽硎靖兄x。

三、工欲善其事，必先利其器

因?qū)嵙?xí)時(shí)間短暫，接觸的案件并不甚多，因此對(duì)于律師實(shí)務(wù)方面的總結(jié)并不深刻，但是在主任律師指導(dǎo)下辦案過程中仍然小有體會(huì)，通過一個(gè)案件自受理、取證、庭前準(zhǔn)備、開庭審理到總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，完成了對(duì)一個(gè)案件基本流程的認(rèn)識(shí)，體會(huì)最深的便是庭前準(zhǔn)備工作對(duì)案件結(jié)果的重要作用。通過該次案件的學(xué)習(xí)，我充分體會(huì)到了“工欲善其事，必先利其器”的道理，作為一名人應(yīng)當(dāng)充分為委托方考慮，在庭前準(zhǔn)備己方觀點(diǎn)、相關(guān)證據(jù)以及必要法律知識(shí)準(zhǔn)備充分，并以對(duì)方的角度考慮問題查缺補(bǔ)漏，使己方觀點(diǎn)更加完備，只有這樣才能盡量避免在庭審過程中出現(xiàn)因?yàn)榉芍R(shí)欠缺，造成的辯論觀點(diǎn)得不到支持的不良后果。

唯有“利其器”，才能“善其事”，想要成為一名合格的律師，不僅要有樂觀的心態(tài)，嫻熟的業(yè)務(wù)能力和謙遜的工作態(tài)度也是十分必要的。因此，在未來的一年里，我會(huì)加強(qiáng)對(duì)法律知識(shí)的系統(tǒng)化學(xué)習(xí)，積極參與各類業(yè)務(wù)，拓展視野，增長(zhǎng)見識(shí)，堅(jiān)定信念。雖然律師的道路充滿艱辛，要面對(duì)無數(shù)的波折，克服許多難以克服的困難，但是我堅(jiān)信，“志存高遠(yuǎn)、腳踏實(shí)地”，我必能成為一名合格的律師。敬請(qǐng)各位領(lǐng)導(dǎo)與前輩們監(jiān)督、批評(píng)，再次表示感謝。

篇9

一、美國(guó)國(guó)際貿(mào)易司法審查機(jī)制的利用問題

(一)利用美國(guó)國(guó)際貿(mào)易司法審查機(jī)制,有利于制止美國(guó)行政部門濫用國(guó)際貿(mào)易保護(hù)措施

美國(guó)系當(dāng)今世界唯一的超級(jí)大國(guó),應(yīng)對(duì)其國(guó)際貿(mào)易領(lǐng)域的霸權(quán)行為,幼稚地奢求國(guó)際正義用處不大,唯一有效的方式就是利用美國(guó)自己的司法體制制約美國(guó)猖狂的行政部門。近兩年來,由于金融危機(jī)影響,美國(guó)人并沒有認(rèn)清華爾街玩家的惡劣本性,仍把其國(guó)際貿(mào)易逆差及國(guó)內(nèi)實(shí)業(yè)的困境歸咎于中國(guó)的產(chǎn)品傾銷,美國(guó)政治家在沒有找到新的醫(yī)國(guó)良策之前,也很樂意為這種歪曲的民意推波助瀾,以達(dá)到嫁禍中國(guó),轉(zhuǎn)移國(guó)內(nèi)不滿情緒的目的。受其誘導(dǎo),美國(guó)生產(chǎn)商及有關(guān)工人團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會(huì)都把申請(qǐng)對(duì)中國(guó)各行業(yè)產(chǎn)品實(shí)施反傾銷、反補(bǔ)貼及貿(mào)易保障措施當(dāng)作一種時(shí)髦。而美國(guó)商務(wù)部及美國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)也分外賣力,美國(guó)“兩反一?！钡男姓?fù)審雖有程序規(guī)范,但畢竟形成“是否構(gòu)成傾銷”及“是否造成實(shí)質(zhì)性損害”離不開行政自由裁量權(quán)。在當(dāng)前的國(guó)際經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下,美國(guó)商務(wù)部及國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)對(duì)中國(guó)不利的行政裁決、決定會(huì)越來越多。很多出口企業(yè)因?yàn)閷?duì)美國(guó)國(guó)際貿(mào)易行政部門的復(fù)審結(jié)果失去信心,因而放棄應(yīng)訴,但按照美國(guó)國(guó)際貿(mào)易行政部門的一貫做法,如果不應(yīng)訴將會(huì)被施以最嚴(yán)重的反傾銷稅率。筆者在寫本文時(shí),又得到消息,2010年3月31日,美國(guó)又對(duì)中國(guó)一些鋁制品進(jìn)行雙反調(diào)查,而我國(guó)又有許多企業(yè)選擇不應(yīng)訴,坐失來之不易的美國(guó)市場(chǎng)。

筆者認(rèn)為,面對(duì)美國(guó)的雙反調(diào)查,鴕鳥式的逃避不是辦法。除非美國(guó)市場(chǎng)在被調(diào)查的產(chǎn)業(yè)中僅占極小的份額,否則,中國(guó)企業(yè)應(yīng)該勇于面對(duì)調(diào)查,必須利用美國(guó)人自己的游戲規(guī)則進(jìn)行斗爭(zhēng)。其中包括訴諸美國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院的司法審查。這也是利用美國(guó)的司法制度限制美國(guó)國(guó)際貿(mào)易行政部門濫用國(guó)際貿(mào)易保護(hù)措施的一種體制內(nèi)的合法手段。而由于美國(guó)法官在美國(guó)社會(huì)中擁有崇高的政治地位,其司法審查的結(jié)果,美國(guó)國(guó)際貿(mào)易行政部門都會(huì)充分尊重。我國(guó)企業(yè)依法說服國(guó)際貿(mào)易法院的法官,撤銷國(guó)際貿(mào)易行政部門的不利裁決,無疑是最佳的救濟(jì)方式。

(二)用盡行政與司法救濟(jì)手段,彰顯中國(guó)企業(yè)反對(duì)濫用貿(mào)易保護(hù)措施的決心

我國(guó)出口企業(yè)通過與美國(guó)生產(chǎn)商在商務(wù)部、國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)利用行政救濟(jì)進(jìn)行斗爭(zhēng),然后請(qǐng)求司法審查,通過國(guó)際貿(mào)易法院進(jìn)行斗爭(zhēng),保護(hù)我國(guó)企業(yè)的合法權(quán)益,從而用盡司法救濟(jì)手段,把爭(zhēng)取勝訴的可能性發(fā)揮到最大的程度。盡管斗爭(zhēng)的結(jié)果不一定理想,但用盡一切行政與司法救濟(jì)手段的過程本身就彰顯了我國(guó)企業(yè)對(duì)美國(guó)濫用貿(mào)易保護(hù)手段的不滿,同時(shí)增加了美國(guó)生產(chǎn)商或者行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)動(dòng)保護(hù)申請(qǐng)的成本。如果我國(guó)企業(yè)動(dòng)輒放棄應(yīng)訴或者半途而廢,那么這種懦夫行為將極大地刺激美國(guó)生產(chǎn)商及美國(guó)政府濫用保護(hù)手段,從而將我國(guó)更多的出口產(chǎn)業(yè)置于不利境地。

(三)利用美國(guó)國(guó)際貿(mào)易司法機(jī)制,實(shí)踐證明對(duì)我國(guó)企業(yè)有所裨益

從我國(guó)出口企業(yè)參加美國(guó)國(guó)際貿(mào)易司法審查程序?qū)嵗?我國(guó)許多企業(yè)在國(guó)際貿(mào)易法院的訴請(qǐng)得到了美國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院的支持,有些案件中雖然未能全面支持我國(guó)企業(yè)請(qǐng)求,但在其中的某些方面也給予了支持。如 “Olimpia工業(yè)公司訴被告美國(guó)政府、被告介入人Woodings-Verona工具部件公司”案中,美國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院先后兩次支持中國(guó)福建機(jī)械設(shè)備進(jìn)出口與山東機(jī)械進(jìn)出口公司的訴訟請(qǐng)求,兩次將案件發(fā)回美國(guó)商務(wù)部重審,直到商務(wù)部第三次作出裁決才予以維持。另外,在2000年“煙臺(tái)源通果汁公司等訴美國(guó)政府”一案中,被裁定構(gòu)成傾銷的中國(guó)煙臺(tái)源通等9家公司對(duì)美國(guó)商務(wù)部的裁定不服,向美國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院提訟。在該訴訟中,中國(guó)出口商直接美國(guó)商務(wù)部在運(yùn)用“生產(chǎn)要素分析法”計(jì)算從中國(guó)進(jìn)口的非冷凍濃縮蘋果汁正常價(jià)值的做法“不具備實(shí)質(zhì)性證據(jù)支持或者不符合法律的規(guī)定”。雖然美國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院最終裁定,除“美國(guó)商務(wù)部使用替代國(guó)價(jià)格而非原告支付價(jià)格計(jì)算海運(yùn)的做法”符合法律以外,其他中國(guó)方提出的五方面根據(jù)“生產(chǎn)要素”測(cè)試法得出的確定正常價(jià)值的方法都不具備實(shí)質(zhì)性證據(jù)的支持或者不符合法律(即美國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院僅支持了6項(xiàng)理由中的一項(xiàng))。但最終,美國(guó)商務(wù)部根據(jù)國(guó)際貿(mào)易法院的意見對(duì)該案重審后,將司法審查前終裁裁定的8.98%一27.57%的稅率改為了0-3.83%的稅率。中國(guó)蘋果汁企業(yè)通過司法審查程序維護(hù)了自己的合法權(quán)益。據(jù)統(tǒng)計(jì)在1999年至2002年美國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院判決的涉及中國(guó)產(chǎn)品的29起案件中,全部勝訴5起,部分勝訴12起,全部敗訴13起。2003年后,中國(guó)出口企業(yè)又分別在木質(zhì)家具反傾銷案、重型鍛造手工工具反傾銷案、吉林制藥公司散裝阿司匹林反傾銷案、中國(guó)小龍蝦反傾銷案、中國(guó)替換擋風(fēng)玻璃反傾銷案、中國(guó)罐裝蘑菇反傾銷案、中國(guó)高爐焦碳產(chǎn)品反傾銷案等司法審查案中獲得全部或部分勝訴。

這些發(fā)生在中國(guó)企業(yè)身上的真實(shí)案例,至少表明在美國(guó)自己的法律體制下,美國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院及其法官是值得信賴的。我國(guó)企業(yè)通過國(guó)際貿(mào)易司法審查,向美國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院尋求救濟(jì),應(yīng)該成為防范美國(guó)國(guó)際貿(mào)易行政部門濫用貿(mào)易保護(hù)手段之害的一種體制內(nèi)的選擇手段。

二、美國(guó)國(guó)際貿(mào)易司法審查機(jī)制可資借鑒之處

衡量國(guó)際貿(mào)易司法審查制度科學(xué)與否、成熟與否的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是考察這種機(jī)制能否在保障該國(guó)國(guó)際貿(mào)易法律與政策的順利實(shí)施的同時(shí),確保國(guó)際貿(mào)易行政部門的規(guī)范執(zhí)法。筆者并不欣賞西方的月亮,但堅(jiān)信美國(guó)國(guó)際貿(mào)易司法審查機(jī)制確有值得借鑒之處。

(一)專業(yè)的法院、精干的法官隊(duì)伍保證了美國(guó)國(guó)際貿(mào)易司法審查的權(quán)威

1.專業(yè)性。美國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院精干的9名職業(yè)法官非常專業(yè),不僅精通法律,而且對(duì)國(guó)際貿(mào)易行政運(yùn)作程序及國(guó)際貿(mào)易業(yè)務(wù)本身的了解都十分透徹,長(zhǎng)期的國(guó)際貿(mào)易司法審查積累了豐富的審判經(jīng)驗(yàn)。法官群體在美國(guó)社會(huì)享有崇高的威望,不僅美國(guó)民眾,而且美國(guó)政府部門對(duì)法官都高度尊重。這些專業(yè)背景與崇高威望使得美國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院的判決享有高度的權(quán)威。中國(guó)目前是按照國(guó)際貿(mào)易案件本身分類分別管轄,對(duì)普通的海關(guān)案件,主要由各海關(guān)所在地的中級(jí)人民法院管轄,這種管轄法院遍布全國(guó)各地;而對(duì)于反傾銷、反補(bǔ)貼類,按照最高法院司法解釋由被告所在地高級(jí)人民法院或者高級(jí)人民法院指定的中級(jí)人民法院管轄,各地中級(jí)人民法院的具體經(jīng)辦海關(guān)行政案件的法庭是行政庭。但是,行政庭管轄范圍基本包羅了對(duì)我國(guó)所有行政部門的司法審查。實(shí)踐中,行政庭的經(jīng)辦法官常常因?yàn)榕磺逭毮懿块T的運(yùn)作程序及技術(shù)細(xì)節(jié)而鬧出笑話,有些行政訴訟判決,政府職能部門以無技術(shù)可行性為理由,拒絕執(zhí)行?？梢哉f,目前的司法審查機(jī)制不僅各級(jí)政府職能部門不滿,連法官自己也不滿。

2.精干性。美國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院作為管轄全美國(guó)際貿(mào)易司法審查案件的專門法院,僅僅只有9名法官。中國(guó)的軍事法院、海事法院、鐵路運(yùn)輸法院及森林法院等任一專門法院的全國(guó)編制都不會(huì)少于1000人,并且人浮于事,效率低下。

(二)民事訴訟性質(zhì)的認(rèn)定,使得美國(guó)國(guó)際貿(mào)易行政部門免除了舉證的尷尬,增加了挑戰(zhàn)美國(guó)國(guó)際貿(mào)易職能部門行政裁決的難度,但又不失公允

美國(guó)國(guó)際貿(mào)易司法審查采用民事案件“誰主張,誰舉證”的證據(jù)規(guī)則,挑戰(zhàn)美國(guó)國(guó)際貿(mào)易行政部門的舉證責(zé)任在原告方,從而免除了美國(guó)行政部門舉證的尷尬。而我國(guó)目前的訴訟法體系將政府職能行政行為(行政決定、行政處罰、行政侵權(quán))等均歸類為行政訴訟,由于我國(guó)政府機(jī)構(gòu)普遍被認(rèn)為屬于強(qiáng)勢(shì)部門,因而,我國(guó)行政訴訟法規(guī)定由政府職能部門對(duì)自己的作為及不作為進(jìn)行舉證。這雖然解決了我國(guó)國(guó)內(nèi)當(dāng)事人的取證難題,卻帶來更多的令人意想不到的結(jié)果。在倒舉證的證據(jù)規(guī)則下,我國(guó)行政部門因?yàn)楹ε滦姓V訟不愿意積極作為,抱著多一事不如少一事的態(tài)度得過且過。其結(jié)果是政府職能部門的整體不作為或者消極作為。本來善意的行政訴訟程序規(guī)則,結(jié)果異化為妨害政府職能部門行使行政權(quán)力的障礙。

(三)有限的審查范圍,體現(xiàn)出對(duì)行政部門的充分尊重

美國(guó)國(guó)際貿(mào)易司法審查的標(biāo)準(zhǔn)在各個(gè)階段環(huán)環(huán)相扣,既體現(xiàn)了司法終局、司法獨(dú)立,也體現(xiàn)了對(duì)行政權(quán)的充分尊重。美國(guó)國(guó)際貿(mào)易司法審查機(jī)制雖然可以審查程序公正、事實(shí)與法律問題,但是,由于程序主要是行政部門自己制訂的程序規(guī)則,事實(shí)問題限于行政記錄的問題,法律問題主要考量行政部門的決定與解釋是否符合美國(guó)國(guó)會(huì)的立法或立法意圖。這些審查標(biāo)準(zhǔn)將美國(guó)國(guó)際貿(mào)易司法審查限定于謹(jǐn)慎、合理的范圍內(nèi),既體現(xiàn)了司法獨(dú)立原則,又體現(xiàn)了司法權(quán)與行政權(quán)的互相尊重。反觀我國(guó)的司法審查體系,行政與司法的矛盾始終是個(gè)無解的難題。法院系統(tǒng)有不少人奢談司法獨(dú)立,而在人事與財(cái)政預(yù)算無法獨(dú)立的現(xiàn)實(shí)下,無異于格林童話;而行政部門一方面公開空談依法治國(guó),但履行行政職能時(shí),則將法律置于腦后,看領(lǐng)導(dǎo)眼色行事、依方便執(zhí)政,一旦進(jìn)入司法審查程序,卻常常要求人民法院“講政治”,而司法審判行政化的弊端為此推波助瀾。

三、我國(guó)國(guó)際貿(mào)易司法審查機(jī)制評(píng)價(jià)及改良

(一)我國(guó)國(guó)際貿(mào)易司法審查體制的評(píng)價(jià)

我國(guó)的司法審查制度是由實(shí)體立法、行政法規(guī)、行政訴訟程序法及司法解釋組成。包括:(1)1987年通過,2000年7月修正的《中華人民共和國(guó)海關(guān)法》9章102條;(2)1994年5月通過,2004年4月修訂的《中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易法》11章70條;(3)2004年3月,同年6月施行的《中華人民共和國(guó)反傾銷條例》6章59條;(4)2004年3月,同年6月施行的《中華人民共和國(guó)反補(bǔ)貼條例》6章58條;(5) 2004年3月,同年6月施行的《中華人民共和國(guó)保障措施條例》5章34條;(6)1999年4月通過,同年10月施行的《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》7章43條;(7)2007年5月通過,同年8月施行的《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法實(shí)施條例》6章65條;(8)1989年4月通過,1990年10月施行的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》6章65條;(9)2000年3月《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》8個(gè)標(biāo)題98條;(10)2002年6月通過,同年10月施行的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)規(guī)則若干問題的規(guī)定》6個(gè)標(biāo)題80條;(11) 2002年9月通過,2003年1月實(shí)施的《最高人民法院》12條;(12)2002年9月通過,2003年1月實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理反補(bǔ)貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》12條。上述零星分散的法律、法規(guī)及司法解釋松散地構(gòu)成了我國(guó)國(guó)際貿(mào)易司法審查的法律體系。如果參照美國(guó)司法審查制度的標(biāo)準(zhǔn),我國(guó)并沒有成熟的司法審查制度,因?yàn)槲覈?guó)的實(shí)體法與程序法是完全分離的。筆者之所以認(rèn)定其不成熟,理由在于:

1.上述與國(guó)際貿(mào)易相關(guān)的實(shí)體法中并沒有指引可以提起行政復(fù)議及司法審查的裁決、決定范圍;而行政復(fù)議法與行政訴訟法對(duì)國(guó)際貿(mào)易行政行為沒有針對(duì)性,只是泛泛地規(guī)定,并且輔以非常多的不得提起行政訴訟的例外規(guī)定。

2.上述法律明顯表現(xiàn)出中國(guó)的法院在現(xiàn)行的法律體制與國(guó)際慣例之間左右為難,無可奈何。法院企圖以自己的微薄之力調(diào)和兩者的矛盾,但是,看起來卻那么奇怪:受行政訴訟定性的限制,《最高人民法院》第7條與《最高人民法院關(guān)于審理反補(bǔ)貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第8條互相矛盾。第7條按照行政訴訟法機(jī)制規(guī)定“被告對(duì)其作出的被訴反補(bǔ)貼(反傾銷)行政行為負(fù)舉證責(zé)任,應(yīng)當(dāng)提供作出反補(bǔ)貼(反傾銷)行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。而第8條規(guī)定:“原告對(duì)其主張的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)。經(jīng)人民法院依照法定程序?qū)彶?原告提供的證據(jù)具有關(guān)聯(lián)性、合法性和真實(shí)性的,可以作為定案的根據(jù)?！北M管文字表述上進(jìn)行了巧妙處理,但矛盾是明顯的。無論如何,我們從中得出的結(jié)論還是中國(guó)普通行政訴訟案件的倒舉證原則。因?yàn)楸M管該兩份司法解釋要求“原告對(duì)其主張的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)”,但是,當(dāng)事人顯然更關(guān)心我國(guó)兩反部門自己承擔(dān)的舉證責(zé)任。非舉證責(zé)任方的舉證不過是錦上添花而已,這一條可以說是司法界的慣例,是否規(guī)定沒有意義。

3.盡管上述兩份司法解釋將反傾銷、反補(bǔ)貼的司法審查集中在作出反傾銷反補(bǔ)貼決定的國(guó)務(wù)院職能部門所在地高級(jí)法院或者指定的中級(jí)法院(實(shí)際上是北京市高級(jí)人民法院或者其指定的中級(jí)人民法院),只不過是提升了初審法院的級(jí)別而已,并不能彌補(bǔ)普通法院對(duì)專業(yè)行政訴訟進(jìn)行司法審查的缺陷。

4.審查標(biāo)準(zhǔn)完全照抄普通行政訴訟的司法審查標(biāo)準(zhǔn),實(shí)際上是嚴(yán)格的審查責(zé)任。兩份司法解釋的第十條第(二)款均規(guī)定,兩反司法審查的標(biāo)準(zhǔn)是:“(1)主要證據(jù)不足的; (2)適用法律、行政法規(guī)錯(cuò)誤的; (3)違反法定程序的; (4)超越職權(quán)的; (5)的 ”。

上述標(biāo)準(zhǔn)基本上就是我國(guó)現(xiàn)行的行政訴訟司法審查標(biāo)準(zhǔn),根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn),人民法院對(duì)我國(guó)國(guó)際貿(mào)易行政部門裁決的審查權(quán)利非常大,再加上倒舉證責(zé)任,無疑對(duì)我們國(guó)際貿(mào)易行政部門是個(gè)嚴(yán)重的不可克服的障礙。

5.我國(guó)普通海關(guān)案件完全淹沒在大海般的行政訴訟之中,任由那些缺乏海關(guān)與國(guó)際貿(mào)易專業(yè)知識(shí)的行政庭法官盲人摸象般的自由裁量。

(二)我國(guó)國(guó)際貿(mào)易司法審查體制的改良建議

1.重新整理編纂現(xiàn)行國(guó)際貿(mào)易法律體系。新型的國(guó)際貿(mào)易法律體系應(yīng)該將現(xiàn)行的海關(guān)法與對(duì)外貿(mào)易法中加入司法針對(duì)性的行政復(fù)議及司法審查條款,實(shí)際上只要把行政訴訟法的內(nèi)容相揉合即可。主要是使得國(guó)際貿(mào)易的司法審查能體現(xiàn)國(guó)際貿(mào)易自己的專業(yè)特色。

2.制訂《中華人民共和國(guó)國(guó)際貿(mào)易行政訴訟特別程序法》,專門調(diào)整國(guó)際貿(mào)易司法審查特別程序。

如前所述,現(xiàn)行我國(guó)國(guó)際貿(mào)易司法審查程序采取倒舉證的行政訴訟證據(jù)規(guī)則,與國(guó)際慣例不符,而且嚴(yán)重地阻礙了我國(guó)國(guó)際貿(mào)易行政部門為保護(hù)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)不受國(guó)外傾銷、補(bǔ)貼產(chǎn)品的危害而采取的兩反一保措施。如繼續(xù)沿襲現(xiàn)行的行政訴訟法,則無理由把國(guó)際貿(mào)易司法審查的舉證原則調(diào)整為“誰主張誰舉證”的正置舉證規(guī)則。更何況,我國(guó)的法學(xué)理論與司法實(shí)踐也沒有為司法審查由行政訴訟性質(zhì)轉(zhuǎn)換為像美國(guó)那樣民事訴訟的理論依據(jù)及相應(yīng)的司法環(huán)境。因此,在行政訴訟法框架內(nèi),國(guó)際貿(mào)易的司法審查的證據(jù)原則肯定無法轉(zhuǎn)化為“誰主張,誰舉證”的正置舉證原則,只有在承認(rèn)國(guó)際貿(mào)易司法審查的行政訴訟前提下,為國(guó)際貿(mào)易司法審查制訂特別的行政訴訟程序法才能解決問題。這在我國(guó)其他司法制度設(shè)計(jì)上也有先例。例如我國(guó)海事訴訟本質(zhì)上也是民事訴訟,但是,海事訴訟中涉及管轄及扣船等特別措施與普通民事訴訟不同,因而,在學(xué)界與司法界強(qiáng)烈建議下,1999年12月底,我國(guó)專門制訂了《中華人民共和國(guó)海事訴訟特別程序法》,這個(gè)問題便迎刃而解。

3.集中管轄國(guó)際貿(mào)易司法審查案件,建立中國(guó)特色的國(guó)際貿(mào)易法院。目前我國(guó)普通海關(guān)行政案件歸于地方法院行政庭管轄,而兩反一保案件則提升到北京市高級(jí)人民法院或者其指定的中級(jí)人民法院管轄。盡管這兩類案件有許多區(qū)別,其實(shí)本質(zhì)上都是屬于海關(guān)案件,因?yàn)榉磧A銷、反補(bǔ)貼及保障措施,最后都落腳在關(guān)稅杠桿上。因此,合并普通海關(guān)案件與兩反一保的司法審查從技術(shù)上來說完全是可行的。

集中管轄的方式就是建立中國(guó)特色的國(guó)際貿(mào)易法院。將全國(guó)國(guó)際貿(mào)易司法審查案件集中在國(guó)際貿(mào)易法院管轄。之所以要另辟蹊徑,建立新的國(guó)際貿(mào)易法院,而不是利用普通法院的管轄機(jī)制,主要因?yàn)楝F(xiàn)行的普通法院管轄難以擺脫普通行政訴訟的思維定勢(shì),同時(shí),由于海關(guān)業(yè)務(wù)的特色,國(guó)際貿(mào)易法院的設(shè)置只能根據(jù)海關(guān)業(yè)務(wù)的分布,尤其是海關(guān)機(jī)構(gòu)的設(shè)置地點(diǎn)配置相應(yīng)的國(guó)際貿(mào)易法院及其分支機(jī)構(gòu),而不需要像普通法院那樣按照行政區(qū)劃對(duì)應(yīng)設(shè)置。同時(shí),地方法院法官國(guó)際貿(mào)易專業(yè)知識(shí)特別是關(guān)稅知識(shí)的缺乏,使得地方法院難以肩負(fù)該特殊使命。

4.培訓(xùn)專業(yè)的國(guó)際貿(mào)易司法審查法官隊(duì)伍,適應(yīng)國(guó)際貿(mào)易法律發(fā)展新形勢(shì)。應(yīng)對(duì)國(guó)際貿(mào)易保護(hù)主義的新形勢(shì),在構(gòu)建專業(yè)國(guó)際貿(mào)易法院的同時(shí),必須搜羅、培訓(xùn)一支專業(yè)而廉潔的國(guó)際貿(mào)易法官隊(duì)伍。這支法官隊(duì)伍應(yīng)該具有10年以上海關(guān)工作經(jīng)驗(yàn),并且兼具關(guān)稅及法律兩方面知識(shí)。同時(shí),由于國(guó)際貿(mào)易案件司法審查不僅僅是司法職能,同時(shí)也有通過行使司法審查,展示國(guó)家對(duì)外司法形象,從而在維護(hù)我國(guó)國(guó)際貿(mào)易法律政策正確實(shí)施的同時(shí),樹立我國(guó)司法公正的形象。因此,國(guó)際貿(mào)易法院的法官應(yīng)該避免在普通法院沉淪過久,以免沾上普通法院難以避免的不正之風(fēng)。

四、建立中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院的若干構(gòu)想

本文不再重復(fù)論證構(gòu)建中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院的必要性與可行性,而是就建立這種專業(yè)法院的具體問題提出若干初步構(gòu)想:

(一)中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院的法律地位

我國(guó)的法院體系分為最高人民法院、各省高級(jí)人民法院、各省會(huì)市及地區(qū)中級(jí)人民法院及區(qū)縣基層法院。在這些法院系列中,中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院究竟應(yīng)該相當(dāng)于什么級(jí)別的法院呢?我們分析一下我國(guó)當(dāng)前專門法院的建制。

1.軍事法院設(shè)三級(jí)。具體分為:中國(guó)人民軍事法院(相當(dāng)于高級(jí)法院)、大軍區(qū)及軍兵種軍事法院(相當(dāng)于中級(jí)法院)、軍級(jí)軍事法院(相當(dāng)于基層法院)三級(jí)。軍事法院負(fù)責(zé)審判軍事人員犯罪的刑事案件,后來增加管轄一些雙方都是現(xiàn)役軍人的民事案件。

2. 海事法院只設(shè)一級(jí),它們?cè)O(shè)立在:廣州、上海、武漢、天津、大連、青島、寧波、廈門、?？凇⒈焙５雀劭诔鞘?其建制相當(dāng)于地方的中級(jí)人民法院。海事法院管轄民事主體之間的第一審海事案件和海商案件。對(duì)海事法院判決和裁定的上訴案件,由海事法院所在地的高級(jí)人民法院管轄。

3.森林法院設(shè)兩級(jí)?；鶎由址ㄔ阂话阍O(shè)置在某些特定林區(qū)的一些林業(yè)局(包括木材水運(yùn)局)的所在地;在地區(qū)(盟)林業(yè)管理局所在地或國(guó)有森林集中連片地區(qū)設(shè)立森林中級(jí)法院。森林法院管轄的是保護(hù)森林,審理破壞森林資源案件、嚴(yán)重責(zé)任事故案件及涉外案件。

4.鐵路運(yùn)輸法院是設(shè)在鐵路沿線的專門人民法院,分為兩級(jí)。一是鐵路管理分局所在地設(shè)立鐵路運(yùn)輸基層法院;二是在鐵路管理局所在地設(shè)立鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院。鐵路運(yùn)輸法院負(fù)責(zé)審判由鐵路公安機(jī)關(guān)偵破、鐵路檢察院的發(fā)生在鐵路沿線的刑事犯罪案件和與鐵路運(yùn)輸有關(guān)的經(jīng)濟(jì)糾紛。

從上述專門法院的建制看,有一級(jí)(海事法院)、有兩級(jí)(森林法院與鐵路運(yùn)輸法院),也有三級(jí)(軍事法院)。那么中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院建制究竟設(shè)置幾個(gè)審級(jí),又從哪一級(jí)設(shè)置起呢?筆者認(rèn)為,中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院建制分中級(jí)與高級(jí)兩級(jí)建制比較合適。理由是:其一,一個(gè)法域只能有一個(gè)終審法院,因此,中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院最高建制只能是高級(jí)法院。就像我國(guó)現(xiàn)行的軍事法院那樣;其二,現(xiàn)行的行政訴訟法設(shè)置了海關(guān)司法審查案件的最低管轄法院為中級(jí)人民法院。因此,中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院起點(diǎn)建制必須是中級(jí)法院;其三,就本文目的而言,中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院將承擔(dān)非常重大的使命,特別是在反傾銷、反補(bǔ)貼及保障措施問題上,責(zé)任更加重大。而且,前述反傾銷、反補(bǔ)貼司法解釋規(guī)定兩反司法審查主要由高級(jí)人民法院承擔(dān),也可以由高級(jí)人民法院指定的中級(jí)法院承擔(dān)。因此,中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院必須設(shè)置高級(jí)法院。

(二)中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院的設(shè)置

中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院設(shè)置中高級(jí)兩級(jí)建制。究竟如何配置呢?筆者認(rèn)為,應(yīng)該借鑒其他專門法院的網(wǎng)點(diǎn)配置方式――以服務(wù)的對(duì)象為中心,就近管轄案源原則。如前所述,鐵路法院沿鐵路線設(shè)置,森林法院設(shè)置在林區(qū)等。既然國(guó)際貿(mào)易法院主要服務(wù)于海關(guān)案件,那么,中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院的設(shè)置就應(yīng)該考量我國(guó)各級(jí)海關(guān)的設(shè)置情況。

我國(guó)海關(guān)實(shí)行垂直管理體制,在組織機(jī)構(gòu)上分為3個(gè)層次:第一層次是海關(guān)總署;第二層次是廣東分署,天津、上海2個(gè)特派員辦事處,41個(gè)直屬海關(guān)和2所海關(guān)學(xué)校;第三層次是各直屬海關(guān)下轄的562個(gè)隸屬海關(guān)機(jī)構(gòu)。權(quán)衡海關(guān)設(shè)置情況,筆者認(rèn)為,中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院的中級(jí)法院應(yīng)該與41個(gè)直屬海關(guān)轄區(qū)對(duì)應(yīng)。名稱為“(XX)國(guó)際貿(mào)易法院”,其中“XX”是對(duì)應(yīng)的直屬海關(guān)關(guān)稅區(qū),例如“南京國(guó)際貿(mào)易法院”。如果在同一省轄區(qū)范圍內(nèi)可以共同成立一個(gè)國(guó)際貿(mào)易法院。例如廣州海關(guān)、深圳海關(guān)、拱北海關(guān)、汕頭海關(guān)、黃埔海關(guān)、江門海關(guān)、湛江海關(guān)等海關(guān)轄區(qū)沒有必要分別成立7個(gè)國(guó)際貿(mào)易法院,而可以共同設(shè)立一個(gè)國(guó)際貿(mào)易法院稱為“廣州國(guó)際貿(mào)易法院”。

中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院的高級(jí)法院與中華人民共和國(guó)海關(guān)總署對(duì)應(yīng),設(shè)在北京。名稱為:“中華人民共和國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院”。

(三)中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院的管轄范圍

中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院的設(shè)立主因是國(guó)際貿(mào)易行政的司法審查,因此,海關(guān)行政案,當(dāng)然包括在中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院的管轄中。問題是與國(guó)際貿(mào)易有關(guān)的商事案件是否也列入其中呢?美國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院主要是國(guó)際貿(mào)易行政的司法審查,并不包含普通的國(guó)際貿(mào)易商事案件。而筆者認(rèn)為,我們建設(shè)中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院并不一定需要照搬美國(guó)的模式。中國(guó)的法院不可能像美國(guó)法院那樣只有精干的9名法官,中國(guó)任何機(jī)構(gòu)一旦設(shè)置,各種正規(guī)的、非正規(guī)的安插紙條肯定來勢(shì)洶洶,編制不少,這種情況下,如果僅僅只審理海關(guān)行政案件,那就浪費(fèi)了司法資源。我國(guó)海事法院除管轄海事案件外,還管轄海商案件,比照這種先例,新建立的中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院除管轄海關(guān)行政案件外,還應(yīng)該管轄國(guó)際貿(mào)易商事案件,畢竟國(guó)際貿(mào)易案件法官專業(yè)性的缺乏不僅僅在行政訴訟領(lǐng)域,在商事領(lǐng)域同樣存在,許多地方中級(jí)乃至高級(jí)法院的法官根本看不懂國(guó)際貿(mào)易外文法律文件,機(jī)械地照搬民事訴訟程序規(guī)則要求當(dāng)事人提供翻譯文本,如果這樣的案件交給專門的國(guó)際貿(mào)易法院處理,其審判效果將會(huì)理想得多。

關(guān)于級(jí)別管轄問題。筆者認(rèn)為,普通海關(guān)案件的司法審查,仍然適用《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》中第14條由地方關(guān)區(qū)國(guó)際貿(mào)易法院作第一審管轄,上訴法院為與海關(guān)總署對(duì)應(yīng)的中華人民共和國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院;對(duì)貿(mào)易保護(hù)措施的司法審查問題,如商務(wù)部反傾銷、反補(bǔ)貼、保障措施等國(guó)際貿(mào)易司法審查案件等按照前述最高法院司法解釋應(yīng)由與海關(guān)總署對(duì)應(yīng)的中華人民共和國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院作第一審管轄,而第二審即為最高人民法院。

國(guó)際貿(mào)易商事案件的級(jí)別管轄問題,參照我國(guó)沿海地區(qū)的中級(jí)法院的級(jí)別管轄標(biāo)準(zhǔn),結(jié)合國(guó)際貿(mào)易案件特殊情況,可以將與直屬海關(guān)對(duì)應(yīng)的關(guān)區(qū)國(guó)際貿(mào)易法院的受案爭(zhēng)議標(biāo)的起點(diǎn)定位1000萬美元;而海關(guān)總署對(duì)應(yīng)的中華人民共和國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院的受案爭(zhēng)議標(biāo)的起點(diǎn)應(yīng)當(dāng)設(shè)置為5000萬美元。

(四)中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院的程序規(guī)則

為實(shí)現(xiàn)國(guó)際貿(mào)易案件司法審查規(guī)則的國(guó)際化,同時(shí)避免與現(xiàn)行的行政訴訟法相沖突,制訂新的《中華人民共和國(guó)國(guó)際貿(mào)易訴訟特別程序法》十分必要。這份國(guó)際貿(mào)易特別程序法至少必須達(dá)到四個(gè)目的:

(1)明確國(guó)際貿(mào)易保護(hù)措施(兩反一保)的司法審查實(shí)施“誰主張,誰舉證”的正置舉證規(guī)則;

(2)明確商務(wù)部、國(guó)家經(jīng)貿(mào)委的國(guó)際貿(mào)易行政裁決先行推定正確,在原告舉證不能的情況下,只能駁回原告訴訟請(qǐng)求;

(3)明確國(guó)際貿(mào)易法院對(duì)國(guó)際貿(mào)易行政部門裁決的司法審查范圍,特別是事實(shí)范圍;

(4)明確國(guó)際貿(mào)易法院對(duì)國(guó)際貿(mào)易行政部門行政自由裁量權(quán)的尊重,只要沒有違反我國(guó)現(xiàn)行法律,不應(yīng)擅自撤銷行政裁決。

(五)中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院的財(cái)政來源與人事管轄

由于中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院系按直轄關(guān)區(qū)設(shè)置,因此,中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院兩級(jí)法院的財(cái)政預(yù)算應(yīng)列入財(cái)政部預(yù)算范圍。人事管理應(yīng)該受國(guó)家人事部、組織部直接掌握,與地方政府不發(fā)生直接關(guān)系,以保障中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院的獨(dú)立、廉潔與公正。

(六)中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院的業(yè)務(wù)庭設(shè)置

與前文管轄范圍相對(duì)應(yīng),中國(guó)國(guó)際貿(mào)易法院應(yīng)設(shè)兩個(gè)業(yè)務(wù)庭:國(guó)際貿(mào)易行政庭與國(guó)際貿(mào)易商事庭。

參考文獻(xiàn):

[1]參見最高人民法院《關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第五條.

[2]參見《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第54條第(二)款.