導(dǎo)語：如何才能寫好一篇政法工作現(xiàn)代化的概念，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：水行政執(zhí)法 行政從屬性 行政權(quán)力

一、水行政執(zhí)法的行政從屬性

（一）水行政執(zhí)法的理論屬性

水行政執(zhí)法作為現(xiàn)代行政法條文之一，它要求行政人員進(jìn)行嚴(yán)格執(zhí)法，公正的履行水行政執(zhí)法。水行政執(zhí)法它在職責(zé)、職權(quán)上都有明確的法律規(guī)定。執(zhí)行人員應(yīng)該嚴(yán)格的按照法律程序進(jìn)行執(zhí)行。雖然，水行政執(zhí)法專屬行政管理部門，它在行駛權(quán)利的同時(shí)，要履行相應(yīng)職責(zé)。從中得知，在法律范圍內(nèi)，水行政執(zhí)法它具備法律的嚴(yán)謹(jǐn)性和合法性，該性質(zhì)賦予了權(quán)利主體屬性意義。

（二）產(chǎn)生行政從屬性的原因

該條文之所以具備法律屬性，是在憲法的規(guī)定下起草制定。因此，具備法律意義。現(xiàn)在，水行政執(zhí)法和法律屬性相沖突，這主要是因?yàn)閳?zhí)行環(huán)境發(fā)生改變，主要有兩種隱性情形在影響。首先，行政性排序和法律原則存在矛盾，這兩種情形在法律規(guī)定范圍內(nèi)出現(xiàn)分歧大，差異多等現(xiàn)象。該現(xiàn)象用當(dāng)下法律解決，無法達(dá)到最佳效果，在一定范圍上仍舊出現(xiàn)“法大”還是“權(quán)大”等封閉性問題。其次，根據(jù)法律執(zhí)行主體規(guī)定，行政部門代表國家行駛職權(quán)。但是，這樣的職權(quán)落實(shí)程度僅停留在表面，容易出現(xiàn)在執(zhí)法時(shí)，執(zhí)法人員出現(xiàn)按照自我意識支配他人現(xiàn)象。從一定程度上看，該執(zhí)法已經(jīng)背離了公正、公平原則。

（三）出現(xiàn)表象制度至上現(xiàn)狀

制度在法律范圍內(nèi)擁有獨(dú)特定義，因?yàn)閷W(xué)科不同而產(chǎn)生不同的概念。通常該制度主要包括：規(guī)章制定、法律法規(guī)、倫理道德、意識形態(tài)以及風(fēng)俗習(xí)慣等等。從改革開放以來，我國在立法上取得一定成效，這些法律指引人們有序的生活，社會因?yàn)榉上拗贫挥行蜻M(jìn)行發(fā)展。近幾年來，水行政主管部門隨著意識形態(tài)不斷演化，人們越來越重視執(zhí)法力度和水平。在執(zhí)法中常常受到 “唯制度論”錯誤思維影響，總是單純的強(qiáng)化執(zhí)法結(jié)果，忽略了執(zhí)法過程，導(dǎo)致出現(xiàn)法律制度越多，出現(xiàn)問題越頻繁，表象制度至上現(xiàn)象層出不窮。

二、水行政執(zhí)法的制度依賴性

（一）“唯制度論”方向錯誤

在制度的限制下，水行政執(zhí)法越來越依賴硬性制度，從執(zhí)行效果上看，明顯的出現(xiàn)了“唯制度論”方向錯誤。過度的依賴制度，導(dǎo)致在執(zhí)法中不能衡量全局觀，不能對現(xiàn)有問題進(jìn)行全面分析。只是單純的依靠制度進(jìn)行執(zhí)法，這直接影響執(zhí)法公正度。從目的上看，水行政執(zhí)法備受制度制約，落實(shí)工作時(shí)不是自行的開展，而是進(jìn)化成制度的強(qiáng)制要求。片面的行駛行政權(quán)力，借助制度工具開展工作，局限性普遍存在。對如何高效制度有序運(yùn)行缺乏例證支撐，容易出現(xiàn)被動局勢。從作用角度上看，制度不能處理所有問題，制度本身就存在合理性弱的缺陷，不能完備的指引工作。另外，制度不是萬能工具，如果過度的依賴工具容易出現(xiàn)思維定勢，進(jìn)而約束了實(shí)踐工作開展，容易將工作引向錯誤方向，最后制約社會發(fā)展。

（二）制度需要權(quán)威配套

“不以規(guī)矩、不成方圓”真理被人們眾所周知，制度是行事的規(guī)則，制度制約人們發(fā)展嗎，制度引導(dǎo)人們進(jìn)步。現(xiàn)代行政理論在不斷的完善中認(rèn)可了制度重要性，制度可以管理人，也可以制約人。制度在管事、管權(quán)、管人上有著明顯的作用。有了制度，行事才有保障可言，管人才有依據(jù)可循，在行權(quán)上才有規(guī)定。保障了權(quán)利在職責(zé)范圍內(nèi)，公正的形式權(quán)利。在執(zhí)法中常遇見這樣的情況，上級的指令在下級中最容易被執(zhí)行，越是剛性的指令越是得到擁護(hù)。在實(shí)際的立法工作中，“硬性”要求地位越來越減弱。制度的威信來源于社會實(shí)踐，制度保障了運(yùn)作規(guī)范性。在制度運(yùn)行時(shí)，要充分結(jié)合實(shí)際情況，具體問題具體分析，將制度規(guī)定在符合運(yùn)作要求范圍內(nèi)。制度的制定要有著前瞻性，也有著后顧性，不能片面的制定。制度不能脫離實(shí)際生活，它來源于生活卻高于生活。起草工作應(yīng)該明確制度的制約因素，如果遇到制度脫離因素，應(yīng)該及時(shí)進(jìn)行調(diào)整。因?yàn)?，制度沒有系統(tǒng)建設(shè)基礎(chǔ)之下，沒有得到完備配套，只是簡單地將制度組合在一起，將很難形成統(tǒng)一性，依照制度行事，就失去了意義。

三、水行政執(zhí)法的現(xiàn)代性

（一）現(xiàn)代性問題的理論背景

在法律范圍內(nèi)之所以提出水行政執(zhí)法概念，這主要原因是其他研究學(xué)科在給這一命題提供了理念研究結(jié)果。20世紀(jì)90年代以來，這一概念已經(jīng)深入到人們的生活中。雖然研究結(jié)果是來源于西方，但是它結(jié)合我國當(dāng)前情況提出了具體解決方案，完全符合我國經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)展水平需求，具有指導(dǎo)意義。當(dāng)前，人們現(xiàn)代化研究的共同理念是：現(xiàn)代化建立必須在理性研究之上，它才能體現(xiàn)現(xiàn)代化思潮，展現(xiàn)出社會價(jià)值理論。該核心價(jià)值體現(xiàn)在個(gè)人權(quán)利、個(gè)人價(jià)值、個(gè)人責(zé)任基礎(chǔ)之上。它高效的轉(zhuǎn)變了發(fā)展模式，從經(jīng)濟(jì)、政治、文化等方面進(jìn)行詳細(xì)論述，人們常說的現(xiàn)代化原則，主要是指恒定社會狀況下，它可以直接的推動社會革新，開啟啟蒙思潮，推動社會進(jìn)步和發(fā)展。

結(jié)束語

法律條文在生效期間，執(zhí)法工作必然存在多種形態(tài)。這些形態(tài)雜合且相互重疊，使得工作開展難度大。有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)整時(shí)，應(yīng)該有清晰的目標(biāo)，對水行政法律執(zhí)法工作要養(yǎng)成科學(xué)地認(rèn)識態(tài)度。在執(zhí)法時(shí)要以這個(gè)為中心，堅(jiān)持用科學(xué)理念服務(wù)于水利事業(yè)、服務(wù)社會、服務(wù)人民，把廣大百姓根本利益作為工作的出發(fā)點(diǎn)，工作中杜絕違法事件出現(xiàn)，從而促進(jìn)執(zhí)法力度提高，把先進(jìn)的執(zhí)法理念運(yùn)用到執(zhí)法中，鞏固法律制度，為實(shí)現(xiàn)法治社會做貢獻(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

篇2

一、法國政府會計(jì)改革的背景

(一)政府會計(jì)改革的基本情況

從國際環(huán)境來看，作為新公共管理改革的核心內(nèi)容，

西方主要工業(yè)化國家陸續(xù)開展了從現(xiàn)金制轉(zhuǎn)向應(yīng)計(jì)制預(yù)算和會計(jì)的改革，并在實(shí)踐中積累了一定的經(jīng)驗(yàn)；

同時(shí)在一些國際組織(如歐盟、國際貨幣基金組織等)的大力推動下，特別是國際會計(jì)師聯(lián)合會(IFAC)還專門制定了一套基于應(yīng)計(jì)制的公共部門會計(jì)準(zhǔn)則，促使法國認(rèn)真思考本國公共預(yù)算與會計(jì)體系存在的問題以及今后的去向。歐洲一體化進(jìn)程中建立的歐洲賬戶體系(The European System ofAccounts，ESA 95)，明確定義了新的以應(yīng)計(jì)制為基礎(chǔ)的會計(jì)準(zhǔn)則，要求包括法國在內(nèi)的所有歐盟成員國采用應(yīng)計(jì)制財(cái)務(wù)報(bào)告來計(jì)算馬斯特赫特條約規(guī)定的預(yù)算余額，從而增強(qiáng)歐洲各個(gè)國家之間經(jīng)濟(jì)政策尤其是財(cái)政政策的透明度和可比性。改革的最終推動力還是來自于法國議會。法國1959年的法案制約了議會在政府預(yù)算編制和執(zhí)行中的權(quán)力范圍，議會一直在與行政部門的權(quán)力博弈中設(shè)法增強(qiáng)對公共預(yù)算的實(shí)際控制力。另外，20世紀(jì)90年帶以來法國公共支出持續(xù)增長，使公眾對計(jì)算公共服務(wù)成本，衡量公共支出效率，改善公共服務(wù)的質(zhì)量，增加財(cái)政透明度的迫切性日益增強(qiáng)，最終促使政府和議會意外地在政治上達(dá)成了共識――開展政府預(yù)算與會計(jì)現(xiàn)代化改革，其中引入應(yīng)計(jì)制會計(jì)基礎(chǔ)，重塑中央政府預(yù)算和會計(jì)體系是改革的重要組成部分。

(二)政府會計(jì)改革的主要內(nèi)容2001年8月1日《財(cái)政法組織法》在議會獲得一致通過，標(biāo)準(zhǔn)著法國政府預(yù)算與會計(jì)現(xiàn)代化改革的開始。法案作為改革的重要法律保障，明確規(guī)定了中央政府會計(jì)的改革內(nèi)容。該法案規(guī)定，中央政府必須建立三套會計(jì)系統(tǒng)：現(xiàn)金制為基礎(chǔ)的預(yù)算會計(jì)系統(tǒng)、應(yīng)計(jì)制為基礎(chǔ)的財(cái)務(wù)會計(jì)系統(tǒng)和成本會計(jì)系統(tǒng)。同時(shí)，建立基于應(yīng)計(jì)制的中央政府會計(jì)準(zhǔn)則體系，進(jìn)而編制以此為基礎(chǔ)的中央政府財(cái)務(wù)報(bào)告，最后還需經(jīng)過審計(jì)部門的鑒證。

二、法國政府會計(jì)準(zhǔn)則體系的演進(jìn)

(一)準(zhǔn)則設(shè)計(jì)的思路――選擇合適的參考藍(lán)本直到2001年法案正式實(shí)施前，法國并沒有一套完整的適用于政府部門的會計(jì)準(zhǔn)則。當(dāng)時(shí)法國有三套基于應(yīng)計(jì)制的會計(jì)準(zhǔn)則，分別是：由法國會計(jì)規(guī)范委員會(CRC)的“統(tǒng)一會計(jì)計(jì)劃”(PCG)，適用于企業(yè)部門的會計(jì)和財(cái)務(wù)報(bào)告規(guī)范；

由國際會計(jì)準(zhǔn)則委員會(IASB)制定的，用來規(guī)范上市公司合并會計(jì)報(bào)告的強(qiáng)制性的國際會計(jì)準(zhǔn)則；由國際會計(jì)師聯(lián)合會公共部門委員會(IFAC-PSC)制定的國際公共部門會計(jì)準(zhǔn)則(IPSASs)。前兩套會計(jì)準(zhǔn)則是直接針對企業(yè)部門制訂的，并不適用于政府會計(jì)。后一套會計(jì)準(zhǔn)則盡管適用于政府會計(jì)，但有關(guān)國民經(jīng)濟(jì)核算方面的限制性規(guī)定是法國無法接受的。根據(jù)2001年法案的規(guī)定，除在一些特別的領(lǐng)域，研究和制定的政府會計(jì)準(zhǔn)則不應(yīng)與適用于企業(yè)部門的會計(jì)準(zhǔn)則有所不同(LOLF，2001)。

因此設(shè)計(jì)政府會計(jì)準(zhǔn)則意味著從上述三套會計(jì)準(zhǔn)則中挑選合適的部分作為參考，同時(shí)還需要根據(jù)政府從事活動的特殊性作出一些適當(dāng)?shù)男薷?。然而這三套準(zhǔn)則本身也在不斷的變化，特別是“統(tǒng)一會計(jì)計(jì)劃”越來越多地與國際會計(jì)準(zhǔn)則趨同，使其作為對政府會計(jì)準(zhǔn)則設(shè)計(jì)的參考作用大打折扣，更不用說為政府會計(jì)體系的構(gòu)建提供一個(gè)穩(wěn)定的環(huán)境。此外，借鑒企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則主要是根據(jù)需要對其進(jìn)行調(diào)整和補(bǔ)充，調(diào)整工作可以事先進(jìn)行，但是根據(jù)政府的特殊性，特別是承擔(dān)的社會責(zé)任等，要對準(zhǔn)則進(jìn)行補(bǔ)充則存在一定的難度。以資產(chǎn)負(fù)債表為例，政府部門的資產(chǎn)負(fù)債表也包括資產(chǎn)、負(fù)債、貸款和各項(xiàng)債務(wù)等，一般會計(jì)準(zhǔn)則可以直接應(yīng)用；然而政府擁有的如稅收、非合同承諾等資源由于其特殊性無法明確界定應(yīng)歸類于哪個(gè)要素中，這些資源在政府部門中所占的份額還相當(dāng)大，因此制定涉及這些資源的政府會計(jì)準(zhǔn)則存在著一定的困難。為保證客觀性和穩(wěn)定性，設(shè)計(jì)的政府會計(jì)準(zhǔn)則時(shí)隨時(shí)進(jìn)行了比較和分析，有選擇地借鑒了已有準(zhǔn)則的合理部分，同時(shí)突出了政府部門特殊問題的特殊處理原則。

(二)準(zhǔn)則制定的機(jī)構(gòu)與程序2001年法案正式實(shí)施后，立即成立了一個(gè)公共會計(jì)司領(lǐng)導(dǎo)下的，專門負(fù)責(zé)研究和制定準(zhǔn)則的組織――政府會計(jì)準(zhǔn)則委員會(CPAS)，其成員包括政府部門領(lǐng)導(dǎo)、學(xué)者、政府會計(jì)實(shí)務(wù)工作者和企業(yè)部門會計(jì)師，以及其他有應(yīng)計(jì)制會計(jì)經(jīng)驗(yàn)的人士，充分體現(xiàn)了綜合專業(yè)水平和豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的良好結(jié)合。政府會計(jì)準(zhǔn)則的制定分為三個(gè)階段：首先，“會計(jì)準(zhǔn)則委員會任務(wù)小組”負(fù)責(zé)起草準(zhǔn)則，并將其提交給由具有相關(guān)知識和背景的專家組成的政府會計(jì)準(zhǔn)則委員會(CPAS)進(jìn)行審議和評價(jià)；其次，政府會計(jì)準(zhǔn)則委員會(CPAS)與國際會計(jì)師聯(lián)合會公共部門委員會(IFAC-PSC)的法國常駐代表保持密切地聯(lián)系，磋商現(xiàn)有的國際公共部門會計(jì)準(zhǔn)則(IPSASs)的參考價(jià)值；其次，政府會計(jì)準(zhǔn)則委員會(CPAS)將附其評價(jià)的準(zhǔn)則提交國家會計(jì)委員會(NAC)(已是法國企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則制定機(jī)構(gòu))，由NAC來確認(rèn)準(zhǔn)則是否符合法國的公認(rèn)會計(jì)準(zhǔn)則(GAAP)；最后，當(dāng)準(zhǔn)則經(jīng)NAC同意后，國家會計(jì)委員會(CAPS)適用于中央政府的會計(jì)準(zhǔn)則。這種準(zhǔn)則制定的程序?yàn)樽畲蠓秶挠懻摐?zhǔn)則提供了便利。在政府會計(jì)準(zhǔn)則正式之后，另外一個(gè)專門的機(jī)構(gòu)――“會計(jì)現(xiàn)代化任務(wù)小組”來負(fù)責(zé)政府會計(jì)準(zhǔn)則的實(shí)施工作，小組在實(shí)施過程中可以根據(jù)相關(guān)領(lǐng)域(包括會計(jì)規(guī)范、組織、培訓(xùn)和IT信息支持)實(shí)踐工作的需要做出必要的調(diào)整，并與準(zhǔn)則實(shí)施涉及部門開展廣泛的溝通與合作。政府會計(jì)準(zhǔn)則制定和實(shí)施的這兩個(gè)小組的指導(dǎo)與協(xié)調(diào)工作由“預(yù)算與公共會計(jì)理事會”下設(shè)的一個(gè)指導(dǎo)委員會負(fù)責(zé)，并在委員會的監(jiān)督和指導(dǎo)下開展經(jīng)常性的溝通會議：

(三)準(zhǔn)則體系的構(gòu)成

2004年3月，法國政府了其歷史

上第一套適用于政府部門的中央政府會計(jì)準(zhǔn)則，并從2006年正式開始公共會計(jì)現(xiàn)代化改革后，根據(jù)準(zhǔn)則應(yīng)用的實(shí)際情況，連續(xù)在2007、2008、2009年進(jìn)行了修訂，大大增強(qiáng)了準(zhǔn)則的時(shí)效性和對實(shí)踐的指導(dǎo)力。修訂前后的中央政府會計(jì)準(zhǔn)則均由概念框架和具體會計(jì)準(zhǔn)則兩大部分組成，其中概念框架始終保持客觀性和穩(wěn)定性未作任何變化，而指導(dǎo)實(shí)踐工作的具體會計(jì)準(zhǔn)則則及時(shí)進(jìn)行了調(diào)整和補(bǔ)充。

一是中央政府會計(jì)概念框架。中央政府會計(jì)概念框架定義了制定具體會計(jì)準(zhǔn)則的前提，由這些前提推演出來的主要概念，并討論了準(zhǔn)則應(yīng)用的范圍和中央政府財(cái)務(wù)報(bào)告提供信息的局限性，

能夠幫助政府會計(jì)準(zhǔn)則制定者、公共會計(jì)人員、審計(jì)人員以及信息使用者理解和運(yùn)用具體的會計(jì)準(zhǔn)則。它為準(zhǔn)則制定者提供一個(gè)概念的標(biāo)準(zhǔn)，確保不同準(zhǔn)則和規(guī)定之間的一致性；它為公共會計(jì)和審計(jì)人員應(yīng)對特殊情況和新情況下理解和應(yīng)用會計(jì)準(zhǔn)則提供指導(dǎo)；

它還為政府部門管理者、社會公眾、

國際組織以及債券和資本市場投資者等提供各自決策有用的信息。法國中央政府會計(jì)概念框架的組成要素具體內(nèi)容如表1所示。

二是具體會計(jì)準(zhǔn)則。2004年的具體會計(jì)準(zhǔn)則圍繞概念框架內(nèi)容，以應(yīng)計(jì)制會計(jì)為基礎(chǔ)，分別規(guī)范了13個(gè)方面的內(nèi)容。2009年新修訂的準(zhǔn)則，除新增項(xiàng)目外仍冠以原來的名稱，但數(shù)量從13個(gè)增加到15個(gè)，內(nèi)容方面有三個(gè)特點(diǎn)：大部分準(zhǔn)則，包括第4、5、8、9、12號準(zhǔn)則，仍然沿用以前的規(guī)定，內(nèi)容未作任何改動；對已有準(zhǔn)則進(jìn)行修訂后重新，包括部分修訂的第1、2、3、6、10號準(zhǔn)則和大量修訂的第11號準(zhǔn)則；為保證準(zhǔn)則體系完整性，同時(shí)根據(jù)新情況研究制定和了過去沒有的第14、15號準(zhǔn)則。具體會計(jì)準(zhǔn)則及其變化內(nèi)容簡要情況如表2所示。

三、法國政府會計(jì)準(zhǔn)則體系的演進(jìn)對我國的啟示

(一)權(quán)衡政府會計(jì)準(zhǔn)則本國化與國際化關(guān)系法國政府設(shè)計(jì)本國政府會計(jì)準(zhǔn)則體系時(shí)，沒有完全照搬任何一個(gè)參考準(zhǔn)則體系的內(nèi)容，而是根據(jù)需要進(jìn)行有選擇地借鑒，建立了一套與國際上主流國家或者國際組織存在差異的、反映其特殊經(jīng)濟(jì)環(huán)境的政府會計(jì)準(zhǔn)則體系?？v觀世界范圍內(nèi)，鮮有發(fā)展中國家不加選擇地移植國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，成功實(shí)現(xiàn)其與本國制度環(huán)境的“耦合”的例子。因此，我國應(yīng)正確處理準(zhǔn)則本國化與國際化的關(guān)系，比較和研究基于不同背景下各國不同的政府會計(jì)準(zhǔn)則體系，制定既結(jié)合我國國情、又保持國際先進(jìn)的準(zhǔn)則。

(二)優(yōu)化政府會計(jì)準(zhǔn)則制定模式

法國政府預(yù)算與會計(jì)改革中，

組織設(shè)置方面及時(shí)成立了專門機(jī)構(gòu)一政府會計(jì)準(zhǔn)則委員會，包括政界、理論界和實(shí)務(wù)界的廣泛成員組成擁有較好的代表性與相對的獨(dú)立性；制定準(zhǔn)則過程中每個(gè)參與的組織分工明確，任務(wù)具體，及時(shí)召開有關(guān)各方的溝通會議，這些措施發(fā)揮合力保證了準(zhǔn)則制定程序的公開、透明和民主化。我國已在2003年初成立了財(cái)政部領(lǐng)導(dǎo)下的政府及非營利組織會計(jì)專業(yè)委員會，目前已經(jīng)開展了多次調(diào)研工作，工作重點(diǎn)是涉及政府會計(jì)概念框架的構(gòu)建和具體會計(jì)準(zhǔn)則內(nèi)容，以及其他一些技術(shù)性的計(jì)量和報(bào)告等問題。法國政府準(zhǔn)則制定過程中積累的經(jīng)驗(yàn)對我國下一步開展的工作有良好的借鑒意義。

(三)優(yōu)先建立政府會計(jì)準(zhǔn)則概念框架概念框架“是對財(cái)務(wù)會計(jì)和會計(jì)準(zhǔn)則制定過程中涉及的一些基本概念進(jìn)行研究，借以更好地指導(dǎo)會計(jì)準(zhǔn)則的制定或會計(jì)實(shí)務(wù)，為其提供一個(gè)更一致的概念基礎(chǔ)，并作為評估既有會計(jì)準(zhǔn)則質(zhì)量的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，指導(dǎo)發(fā)展新會計(jì)準(zhǔn)則”。(葛家澍，2004)法國政府在改革伊始首先確定了政府會計(jì)概念框架，先行解決政府會計(jì)中的一些基本的、概念性的問題，然后據(jù)此具體會計(jì)準(zhǔn)則建立政府會計(jì)規(guī)范體系的做法，能夠有效地確保前后出臺具體會計(jì)準(zhǔn)則之間的相互協(xié)調(diào)性和一致性，從而增強(qiáng)準(zhǔn)則的可理解性，有助于全面實(shí)現(xiàn)政府會計(jì)目標(biāo)，推進(jìn)政府會計(jì)改革的進(jìn)程。目前我國的政府會計(jì)體系中還沒有這樣一個(gè)會計(jì)概念框架，對于正處于政府會計(jì)改革研究和分析階段的我國而言，尤其需要首先解決這個(gè)問題，從而為今后建立基于政府會計(jì)理論和概念框架的高質(zhì)量準(zhǔn)則體系提供指導(dǎo)。

篇3

論文關(guān)鍵詞 行政法學(xué) 公共行政 經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期 服務(wù)型政府

公共行政是指國家行政機(jī)構(gòu)本著法制、效率、責(zé)任和服務(wù)原則，依法管理社會公共事務(wù)的有效活動，在國家發(fā)展中起著宏觀調(diào)控、行政管理、公共服務(wù)等作用。我國正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，作為決定上層建筑的基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，其他諸多方面也隨之變化，公共行政即是如此，包括意識觀念、政府定位、制度建設(shè)等，都發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變。特別是在當(dāng)前知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代，這種轉(zhuǎn)變更為明顯。而公共行政同時(shí)作為行政法學(xué)的研究對象之一，對行政法學(xué)各方面也產(chǎn)生了或多或少的影響。

一、多元主體管理方式共存

按照最初對公共行政的設(shè)定的定義來看，其主體是國家行政機(jī)構(gòu)，即政府，立法和司法不包括在內(nèi)。也就是說，所有社會公共事務(wù)的開展，都要由具有社會公共權(quán)威的機(jī)構(gòu)擔(dān)任，而此機(jī)構(gòu)便是政府。這種模式存在明顯的弊端，比如機(jī)構(gòu)人員濫用權(quán)力、內(nèi)部腐敗，直接影響到活動效率。而且從過去的管理情況來看，政府機(jī)構(gòu)確實(shí)存在不足之處，如管理方法單一，導(dǎo)致難以有突破性進(jìn)步。同時(shí)，公共事務(wù)越來越復(fù)雜，公民的權(quán)力意識日益強(qiáng)化，都迫使公共行政的主體和管理模式發(fā)生變化。主要是指私主體的參與，從下面兩種管理模式展開分析。

（一）自治管理

我國自古是政府專權(quán)式國家，政府在國家治理中占據(jù)著重要地位，權(quán)力過于集中，時(shí)間一久必然出現(xiàn)問題。以公共事務(wù)管理為例，以前完全由行政機(jī)構(gòu)掌控負(fù)責(zé)，自治式管理則是非行政機(jī)構(gòu)參與管理的一種新模式。當(dāng)然，這種非行政機(jī)構(gòu)也必須滿足很多條件，比如合法、有自身的管理章程、有一定影響力等。美國和我國的政治體制不同，上世紀(jì)30年代時(shí)，美國的社會組織就開始插手公共事務(wù)管理，主要是些教會組織、街坊組織等。我國政府集權(quán)的政治體制決定了政府在公共事務(wù)管理中的主體性地位，社會組織的自治權(quán)難以實(shí)現(xiàn)。

現(xiàn)今，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制早已不適應(yīng)世界發(fā)展潮流，我國開始向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，經(jīng)濟(jì)形式和利益主體愈發(fā)多元化，很多利益主體為了保護(hù)自身利益，政治需求越來越多，所以需要掌握一定的權(quán)力，在這種大趨勢下，政府也不得逐步放權(quán)。而這些利益主體以各種社會行業(yè)組織為主，包括足球協(xié)會、律師協(xié)會等，在公共事務(wù)中起到的作用越來越大。根據(jù)目前發(fā)展形勢，今后會有更多的非行政機(jī)構(gòu)組織參與到公共事務(wù)管理中來，與政府共同掌權(quán)，分享行政資源。在我國，政府分權(quán)正是實(shí)現(xiàn)民主的關(guān)鍵一步，也是深化改革的必然結(jié)果。近些年來，國內(nèi)的社會自治組織數(shù)量不斷增多，涉及各行各業(yè)，如體育、教育、服務(wù)、文化、科技、法律咨詢等都包括在內(nèi)，總數(shù)量已超過50萬。如果此數(shù)量繼續(xù)增長，顯然能從側(cè)面反映出社會自治的拓展空間較大。

（二）合作管理

還有一種管理模式，即合作式管理，公共行政和私人主體聯(lián)合，在達(dá)成統(tǒng)一目標(biāo)的前提下共同完成任務(wù)。當(dāng)然，這種私人參與的機(jī)制，需要雙方有共同的利益，且要明確各自職責(zé)，合理分工，實(shí)際事務(wù)管理中，以行政目標(biāo)為導(dǎo)向，雙方默契配合。美國非政府組織的設(shè)定大都屬于這種合作式管理模式，而且已實(shí)行多年，但在我國才剛剛開始。

計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，所有生產(chǎn)資料和資源都?xì)w政府所有，政府是掌控管理權(quán)的絕對主體，決不允許私人參與。不過改革開放以來，尤其是進(jìn)入新世紀(jì)后，世界一體化趨勢加劇，政府被迫放權(quán)，雖然外交權(quán)和軍事權(quán)仍有政府掌控，但其他領(lǐng)域都出現(xiàn)了私人參與的痕跡，公私合作現(xiàn)象愈發(fā)常見。其合作形式也多樣化，比如行政任務(wù)的外包，有利于政府轉(zhuǎn)移工作重心，同時(shí)為公民參與管理創(chuàng)造了機(jī)會。

（三）對行政法學(xué)產(chǎn)生的影響

以上兩種模式的演變足以證明，行政機(jī)構(gòu)在公共事務(wù)管理中的壟斷地位開始動搖，權(quán)力逐步被分解，越來越多的主體加入，權(quán)力日益多元化。為適應(yīng)這種變化，行政法學(xué)在研究公共行政時(shí)，理論方面也要有所改變，比如行政主體的定義與之前不盡不同，相關(guān)制度也要更新。

二、服務(wù)控制論的形成和制度構(gòu)建

關(guān)于行政與法的關(guān)系，應(yīng)該從不同角度予以分析，行政法既要具備控制功能，又要具備服務(wù)功能。前者作為公共事物管理管理的基礎(chǔ)手段存在，后者則是歸宿。我國正朝著民主化、法治化社會發(fā)展，在政府加強(qiáng)控制的同時(shí)，對其服務(wù)者的角色更為期待，這是大勢所趨。在這種環(huán)境下，服務(wù)應(yīng)該作為行政法學(xué)研究的第一要義，以滿足人民群眾的需求為重點(diǎn)方向，強(qiáng)調(diào)自由、公平等現(xiàn)代社會價(jià)值。控制和限制、控權(quán)等詞不同，控制是本著“民權(quán)至上”的服務(wù)理念，由人民群眾對行政進(jìn)行動態(tài)監(jiān)控，適度控制政府權(quán)力的運(yùn)行，以免出現(xiàn)濫用權(quán)力的現(xiàn)象。

（一）服務(wù)型政府

上世紀(jì)80年代之前，我國實(shí)行的是管制行政和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，在現(xiàn)代化發(fā)展中積弊甚多，所以要實(shí)行改革，逐步向市場經(jīng)濟(jì)過渡。新形勢下，政府同樣具有宏觀調(diào)控等功能，但除了保安維穩(wěn)，很多公共事務(wù)領(lǐng)域都不應(yīng)再過多地干預(yù)，為服務(wù)行政的形成創(chuàng)造了契機(jī)。改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)增長迅速，服務(wù)行業(yè)興起，并成為我國重要的第三產(chǎn)業(yè)。同時(shí)互聯(lián)網(wǎng)的普及，使得人們獲取信息的手段更多，速度更快，思想觀念日益現(xiàn)代化，權(quán)利意識不斷增強(qiáng)。在物質(zhì)生活需求得到滿足的今天，人們更需要各種形式的服務(wù)，對政府的要求也在改變，維持社會秩序已成為基本要求，新增的要求更側(cè)重于過去政府專屬的公共服務(wù)領(lǐng)域。這就對政府的職能發(fā)出了挑戰(zhàn)，統(tǒng)治型政府顯然不是現(xiàn)代民眾所需要的，他們更向往服務(wù)型政府。在社會大趨勢下，我國政府也正在適應(yīng)這種轉(zhuǎn)變。

2005年把建設(shè)服務(wù)型政府作為政府的重點(diǎn)工作目標(biāo)之一，2011年提出政府的工作重心發(fā)生轉(zhuǎn)移，由傳統(tǒng)的管制逐步過渡為服務(wù)。這幾年來，政府對服務(wù)型政府建設(shè)工作更為重視。不只是宏觀方面，微觀層面也有許多具體的行為。2009年將公民的社會保障、基本生活水準(zhǔn)權(quán)納入人權(quán)范疇，表明政府在公共服務(wù)建設(shè)途中邁出了重要的一步。次年，國家頒布了《社會保險(xiǎn)法》，以立法的形式，表達(dá)了對社會福利的關(guān)注和重視。同時(shí)期，食品安全、勞動、就業(yè)等領(lǐng)域也相繼立法，服務(wù)型政府又向前邁進(jìn)一步。其實(shí)，國內(nèi)提出的剛?cè)岵?jì)管理方式與此也有著密切關(guān)聯(lián)。剛性管理強(qiáng)調(diào)的是秩序行政，柔性管理則暗指服務(wù)行政。

（二）對行政法學(xué)產(chǎn)生的影響

服務(wù)行政既是國家改革、公民權(quán)利意識逐步提升的結(jié)果，也是順應(yīng)世界潮流發(fā)展的需求。行政法學(xué)主要研究的是行政法，以及與行政相關(guān)的社會關(guān)系，包括公共行政在內(nèi)。如今政府的性質(zhì)和職能發(fā)生變化，行政法學(xué)勢必也會受到影響，有所變化，研究范疇也應(yīng)對應(yīng)調(diào)整，涉及行政過程規(guī)制、公共職能配置等多個(gè)領(lǐng)域?？傊?，法律要保證理論和實(shí)際的相對應(yīng)，隨著服務(wù)型政府建設(shè)力度的加大，服務(wù)行政作為行政法學(xué)的重要研究內(nèi)容，我們應(yīng)給予更多的關(guān)注。

三、新行政行為方式的出現(xiàn)

從前面分析不難發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的公共行政方式較為單一，即行政行為在過去特定社會環(huán)境下起到過一定的作用，但在服務(wù)行政迅速發(fā)展的今天，單一的行政行為已不能再滿足當(dāng)前要求，其壟斷地位已經(jīng)結(jié)束，更多的非權(quán)力行為方式加入其中，并開始發(fā)揮自身作用。以下主要從兩點(diǎn)予以分析：

（一）非強(qiáng)制性的行為方式

在政府集權(quán)的年代，政府是掌握權(quán)力的唯一主體，公共行政以強(qiáng)制行為為主，決策后，相對人必須服從。如果不配合甚至反抗，政府有權(quán)采用強(qiáng)制性措施。顯然，這種方法并不可取。事實(shí)上也是如此，強(qiáng)制使用權(quán)力時(shí)，經(jīng)常會使得雙方矛盾激化，任其發(fā)展對雙方均產(chǎn)生負(fù)面作用。隨著服務(wù)型政府建設(shè)的深入，對強(qiáng)制性措施加以限制，即通過利益誘導(dǎo)，協(xié)商、談判促使行政相對人作出或不作出某種行為。甚至在行政指導(dǎo)不合理時(shí)，相對人可以不配合，并對其提出意見。這種改變更能體現(xiàn)民主，也有利于拉近雙方關(guān)系，減少彼此矛盾，相信在未來的公共行政中，其作用會越來越大。

（二）雙方性的行為方式

正因?yàn)閭鹘y(tǒng)公共行政中政府集權(quán)，占據(jù)著絕對權(quán)威的地位，不允許相對人提意見，幾乎是單向命令，而忽視了與相對人交流溝通。這種單向行為方式能夠在一定程度上鞏固政府權(quán)力，但在目前社會明顯不完全適用，已經(jīng)很難滿足公眾需求，反而會引起更多對抗。在此背景下，一種新方式即雙方方式形成，強(qiáng)調(diào)雙方溝通，政府要廣開言路，積極聆聽相對人的反饋意見。以行政合同為例，雖然行政機(jī)關(guān)仍享有諸多體現(xiàn)強(qiáng)制性因素的行政優(yōu)益權(quán)，如合同履行的監(jiān)督權(quán)、為了公共利益需要單方變更或解除合同的優(yōu)益權(quán)，但畢竟是在行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人平等協(xié)商基礎(chǔ)上簽訂的，與傳統(tǒng)單方方式相比，具有重大現(xiàn)實(shí)意義和借鑒價(jià)值。

（三）對行政法學(xué)的影響

上述兩種行為方式昭示著私法精神在行政法學(xué)領(lǐng)域的逐步滲透，推動著中國行政法學(xué)立論中心由行政行為向行政方式的轉(zhuǎn)移。具體而言，研究方法由“行政行為形式論”開始轉(zhuǎn)向“行政過程論”，依法行政原理的核心內(nèi)涵也由形式法治邁向?qū)嵸|(zhì)法治，傳統(tǒng)單一的糾紛解決機(jī)制亦會被多元化的糾紛解決機(jī)制取代。

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關(guān)鍵詞： 檔案工作 規(guī)范化 標(biāo)準(zhǔn)化 立卷 建設(shè)

在新的歷史時(shí)期下，人們越來越注重檔案工作的規(guī)范化和標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)。檔案工作的規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化是實(shí)現(xiàn)檔案管理現(xiàn)代化的重要中間環(huán)節(jié)，在搞好硬件建設(shè)的同時(shí)，做好文書處理工作是實(shí)現(xiàn)檔案工作規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化的重要基礎(chǔ)工作。實(shí)踐表明，雖然文書處理工作與檔案工作各有不同的工作任務(wù)，具有相對的獨(dú)立性，但由于文書是檔案的來源，檔案是文書的歸宿，所以，兩者又是文檔工作流程中緊密相關(guān)的工作環(huán)節(jié)。因此，我們要樹立文書處理工作規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化與檔案工作規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化同行的工作指導(dǎo)思想，在實(shí)際工作中，對檔案工作規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化工作要任務(wù)清楚，目的明確，把住文書處理工作規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化的入口關(guān)，做好實(shí)現(xiàn)檔案工作規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化的基礎(chǔ)工作。

一、文件與檔案的本質(zhì)區(qū)別

《檔案法》第十二條規(guī)定：“博物館、圖書館、紀(jì)念館等單位保存的文物圖書資料同時(shí)是檔案的，可以按照法律和行政法規(guī)的規(guī)定，由上述單位自行管理?！笨梢?，同樣是原始記錄，并不影響我們對檔案與圖書、文物進(jìn)行區(qū)分與管理。也許有人會說，既然原始記錄性是檔案的本質(zhì)屬性，那么文件與檔案的本質(zhì)屬性豈不完全相同?的確，由于“文件與檔案記錄的內(nèi)容相同”、“文件與檔案的物質(zhì)形態(tài)相同”，因而“文件與檔案的本質(zhì)屬性相同。原始性和記錄性的有機(jī)統(tǒng)一是文件和檔案的共同本質(zhì)屬性”，［1］所以，文件與檔案從本質(zhì)上來說屬于同一事物。但是，有人據(jù)此認(rèn)為，既然文件與檔案本質(zhì)屬性相同，那么“文件與檔案屬于同一概念”［2］。其實(shí)，這是對文件與檔案關(guān)系所作的錯誤理解。文件與檔案之所以屬于同一事物，是由于兩者的載體與內(nèi)容完全相同，這就決定了兩者的本質(zhì)屬性相同。但同一事物在根本性質(zhì)不變的情況下次要性質(zhì)可以發(fā)生變化，而恰恰是這種變化使得同一事物的發(fā)展呈現(xiàn)出階段性。所以說，文件與檔案是同一事物，但并不是同一概念。我們通常所說的文件與檔案是同一事物在不同階段的兩個(gè)名稱，也就說明了這一點(diǎn)。

二、做好檔案工作規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化的前提工作

公文是檔案的前身，檔案由公文轉(zhuǎn)化而來。所以，我們首先要做好公文制發(fā)的工作，而公文制發(fā)得怎樣，不僅僅決定公文本身的質(zhì)量，同時(shí)，也影響著日后檔案的質(zhì)量，決定了檔案工作規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化的質(zhì)量的問題。因此，我們在公文制發(fā)中必須注意解決好規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化的問題，提高檔案實(shí)體質(zhì)量，為檔案工作實(shí)施規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化管理打下牢固的工作基礎(chǔ)。要做好以下四個(gè)方面的工作：第一，公文用紙質(zhì)量要好應(yīng)該是前提，要統(tǒng)一幅面尺寸、規(guī)格、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)，符合國家的有關(guān)規(guī)定。排版形式為橫寫橫排，左側(cè)裝訂。第二，注意檢查制發(fā)公文是否履行了簽發(fā)手續(xù)，是否符合審批權(quán)限，公文標(biāo)題是否準(zhǔn)確，主送單位和抄送單位準(zhǔn)不準(zhǔn)，落款是否與公文一致，有無日期等。第三，公文字跡要牢固清晰。不論是草擬公文，繕印公文，還是做出的各種記錄、報(bào)表、簽字、批注等，都不應(yīng)使用容易褪色的筆種、墨水和紙張，保證字跡鮮明、清晰，以利于日后長久保管利用。第四，使用文種要合理，擬制格式要規(guī)范，行文不要濫用簡稱和使用不規(guī)范的字，以利于日后標(biāo)準(zhǔn)化、現(xiàn)代化檢索手段的實(shí)施應(yīng)用。

三、做好檔案工作規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化的關(guān)鍵環(huán)節(jié)

相近公文的重復(fù)與立卷組合的無序是阻礙檔案工作實(shí)現(xiàn)規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化的最大問題。實(shí)現(xiàn)檔案工作規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化的根本目標(biāo)就是要實(shí)現(xiàn)檔案保管利用價(jià)值的最大化和案卷完整化、檢索利用便捷化。立卷歸檔工作是解決問題、實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的關(guān)鍵性工作，即歸檔的文件要以本單位形成的文件為主的原則，不僅是在我國文書立卷歸檔工作實(shí)踐中形成并堅(jiān)持下來的一條原則，而且是推進(jìn)檔案工作規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化，乃至現(xiàn)代化的一個(gè)重要原則。它要求我們在實(shí)際工作中，在嚴(yán)格執(zhí)行國務(wù)院辦公廳《不歸檔文件銷毀辦法》的基礎(chǔ)上，要注意解決好三個(gè)問題：第一，要準(zhǔn)確把握文件立卷歸檔的時(shí)效性，完成現(xiàn)行文件階段任務(wù)的，才能予以立卷或歸檔，而沒有完成的，則不能立卷或歸檔，否則將會給檔案管理造成無序和混亂。第二，明確立卷歸檔的重點(diǎn)和進(jìn)行合理的立卷分工。要在以本單位形成的文件為主的原則指導(dǎo)下確立立卷歸檔的重點(diǎn)，在實(shí)際工作中要注意區(qū)分文件與資料，特別是要注意區(qū)分在內(nèi)容、形式和作用等方面都具有很多相似之處的文件資料，具體問題具體分析，減少檔案管理中的重復(fù)度和信息冗余度，從而提高檔案利用的效率和效果。第三，在堅(jiān)持貫徹以本單位形成的文件為主歸檔原則的前提下，要注意有效地維護(hù)卷宗的完整性。在歸檔工作中既要掌握重點(diǎn)，分清主次，把住全宗的入口關(guān)，使不該歸檔文件不致混入，又要注意防止應(yīng)歸檔文件的散失。特別是在立卷中，要把同類并具有內(nèi)在聯(lián)系的文件材料組在一個(gè)卷內(nèi)，保持同一問題的完整性，反映同一問題的全部處理過程及來龍去脈，從而在提高檔案利用價(jià)值的同時(shí)，使立卷歸檔后所形成的檔案既完整又不龐雜，為檔案的規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化管理奠定堅(jiān)實(shí)的工作基礎(chǔ)。

四、依靠原始材料進(jìn)行檔案立卷，建立電子文件歸檔制度

除了依靠原始材料設(shè)立分管領(lǐng)導(dǎo)和立卷牽頭人負(fù)責(zé)督促檢查立卷工作外，還要開展電子文件歸檔。電子文件歸檔也要以人為本，形成一支隊(duì)伍，承擔(dān)此項(xiàng)工作。由于大多數(shù)計(jì)算機(jī)與信息管理人員對檔案工作較為陌生，不像立卷歸檔人員經(jīng)與檔案部門多年合作，建立了相對穩(wěn)定的業(yè)務(wù)關(guān)系，容易與檔案部門在電子文件歸檔上達(dá)成共識。所以，依靠原始材料立卷，要以各單位計(jì)算機(jī)與信息管理保同為主體，重新建立歸檔工作隊(duì)伍。進(jìn)行這項(xiàng)工作需要新的知識和技術(shù)手段，而現(xiàn)有的立卷隊(duì)伍尚不適應(yīng)工作發(fā)展的需要，因此，在進(jìn)行這項(xiàng)工作以前，要對承擔(dān)此項(xiàng)工作的人員加以培訓(xùn)，通過組織業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)和技術(shù)培訓(xùn)，盡快地使他們掌握信息管理自動化的基本知識和技能，擔(dān)負(fù)起電子文件歸檔工作的重任。

電子文件來源廣泛，形成者不僅有業(yè)務(wù)管理部門的承辦人，還有數(shù)據(jù)錄入員、信息管理與計(jì)算機(jī)技術(shù)人員等。將頭緒如此之多的電子文件收集歸檔，必須靠制度約束，使制度變成歸檔人員的自覺行動。要將電子文件歸檔工作納入本單位的立卷歸檔制度，并列入信息管理工作程序，在布置、檢查、總結(jié)、考核信息管理工作的同時(shí)，布置、檢查、總結(jié)、考核電子文歸檔工作，這樣才能逐步實(shí)現(xiàn)檔案工作規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化的根本目標(biāo)。

總之，為促進(jìn)檔案工作規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化的建設(shè)，我們必須一方面要注意解決好立卷方法問題，建立電子文件歸檔制度，以有利于檔案標(biāo)準(zhǔn)化管理中的分類和檢索，另一方面要注意解決好案卷裝訂質(zhì)量問題，以有利于檔案規(guī)范化管理。

參考文獻(xiàn)：

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第二，符合終身教育理念的現(xiàn)代職業(yè)教育體系至少有兩個(gè)特征：一是在縱向上上下銜接，要包括中職、高職以至更高層次的職業(yè)教育；二是在橫向上相互貫通，包括普通教育和職業(yè)教育的貫通，以及正規(guī)、正式的職業(yè)教育與非正規(guī)、非正式的職業(yè)教育之間的貫通?，F(xiàn)在很多發(fā)達(dá)國家都在做這方面的工作。

第三，要建立起符合終身教育理念的現(xiàn)代職業(yè)教育體系至少要解決三個(gè)問題：

一是建立起科學(xué)、合理的資格認(rèn)證框架，標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，互相銜接。這關(guān)系到整個(gè)職教體系的構(gòu)建，是基礎(chǔ)性的工作。因?yàn)橘Y格框架里既包括學(xué)術(shù)性的資格，也包括職業(yè)性的資格。如果要做到普通教育與職業(yè)教育的貫通，就必須把學(xué)術(shù)性資格和職業(yè)性資格貫通起來并相互銜接。現(xiàn)在澳大利亞、英國等國正在完善其資格認(rèn)證框架，都在做這方面的努力。怎么建立起溝通的機(jī)制，怎么建立起銜接的機(jī)制，資格認(rèn)證框架的建設(shè)是非常重要的一個(gè)方面。

二是建立對非正規(guī)、非正式職業(yè)教育的認(rèn)可機(jī)制。現(xiàn)在認(rèn)可的基本上是正規(guī)教育，如果要建立符合終身教育理念的職業(yè)教育體系的話，就必須對非正規(guī)、非正式的職業(yè)教育給予認(rèn)可。在學(xué)校以外的場所進(jìn)行，但是有目的、有計(jì)劃、有組織，叫做非正規(guī)教育；非正式教育雖也是在學(xué)校以外的場所進(jìn)行，但不是有目的、有計(jì)劃、有組織進(jìn)行的。這種認(rèn)可包括對學(xué)習(xí)者以往學(xué)習(xí)經(jīng)歷、以往學(xué)習(xí)成果的認(rèn)可。這方面丹麥、瑞典都做得很不錯。

三是要建立起學(xué)習(xí)世界與工作世界的聯(lián)系。什么校企合作、工學(xué)結(jié)合、產(chǎn)學(xué)研交流，其本質(zhì)就在于此。如果這種聯(lián)系通過各種方式、各種途徑能夠建立的話，那么職教體系的建設(shè)就水到渠成。終身教育觀是一種大教育觀，不僅是教育，還涉及其他的部門，其他部門要真正參與進(jìn)來，齊心協(xié)力。假如我們離開外部世界，一味地在教育內(nèi)部思考現(xiàn)代職教體系的建設(shè)的話，這是不可能完成的任務(wù)。職業(yè)教育必須要思考教育外部世界的問題，理順教育內(nèi)部世界與外部世界的關(guān)系，從而真正展開合作。

觀點(diǎn)鏈接

張健：現(xiàn)代職業(yè)教育體系的概念解讀

“現(xiàn)代職業(yè)教育體系”這一詞組中，兩個(gè)最核心的關(guān)鍵詞是“現(xiàn)代”和“體系”。現(xiàn)代的內(nèi)涵和邊界是什么？體系該怎樣界定和厘清？都是需要加以澄明的。

現(xiàn)代的概念應(yīng)當(dāng)是一個(gè)與古代對應(yīng)的代際劃分概念。它體現(xiàn)了對現(xiàn)時(shí)展?fàn)顩r的歷史集成以及這種集成對職業(yè)教育發(fā)展的根本要求，反映了當(dāng)今社會語境下，職業(yè)教育發(fā)展、轉(zhuǎn)型、選擇及國際互動的現(xiàn)代化過程。具體來說，現(xiàn)代的內(nèi)涵包括以下幾個(gè)方面。第一，大眾化是職業(yè)教育現(xiàn)代性的一個(gè)標(biāo)識。它使高等教育不再是少數(shù)精英們的“專利”，而成為趨向普適和面向人人的現(xiàn)實(shí)過程?？梢哉f，沒有現(xiàn)代性，就沒有高等教育的大眾性。第二，現(xiàn)代性是一個(gè)不斷趨近職業(yè)教育本質(zhì)的過程。職業(yè)教育由所謂的“奇技巧”，到手工作坊年代師徒相授的“學(xué)徒制”過渡，再到現(xiàn)代工業(yè)背景下的“現(xiàn)代學(xué)徒制”的重視和盛行，體現(xiàn)了人們對職業(yè)教育本質(zhì)認(rèn)識的不斷重視和日益加深。它反映了人們越來越重視教育與工作世界的聯(lián)系，“將工作經(jīng)驗(yàn)作為教育與學(xué)習(xí)的策略，將工作場所學(xué)習(xí)作為職業(yè)能力培養(yǎng)的主陣地，已成為職業(yè)教育與培訓(xùn)領(lǐng)域中最為重要的發(fā)展之一”（龔春蕾，2011）。第三，現(xiàn)代性應(yīng)當(dāng)張揚(yáng)主體性自由，關(guān)注個(gè)體的可持續(xù)發(fā)展?，F(xiàn)代性絕不是單純的工具理性的膨脹，把人降格為技術(shù)世界中的齒輪?！敖逃粌H僅是為了給經(jīng)濟(jì)界提供人才：它不是把人作為經(jīng)濟(jì)工具而是作為發(fā)展的目的加以對待的?！薄叭思仁前l(fā)展的第一主角，又是發(fā)展的終極目標(biāo)?！保ā督逃?cái)富蘊(yùn)藏其中》，1996）這樣才能避免職業(yè)教育現(xiàn)代化過程中因矯枉過正、來回折騰而付出更多的成本和代價(jià)。

“現(xiàn)代”概念的邊界是什么？我們認(rèn)為：現(xiàn)代是一個(gè)框架，現(xiàn)代是一個(gè)過程，現(xiàn)代是一種轉(zhuǎn)型。作為框架，它承載著更多文明的要素、先進(jìn)的成分、正確的理念，能夠代表職業(yè)教育發(fā)展和前進(jìn)的方向。作為一個(gè)過程，它站在歷史的制高點(diǎn)上，既承接傳統(tǒng)的厚重滋養(yǎng)，又把深邃的目光投向未來，發(fā)揮著時(shí)代連線、發(fā)展過渡、繼往開來的重要作用。作為一種轉(zhuǎn)型，現(xiàn)代又不單純是“現(xiàn)在”、“過去”的時(shí)間概念，它是非線性的。它是對傳統(tǒng)的一種“揚(yáng)棄”，是對發(fā)展的一種創(chuàng)新，是對觀念的一種創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)換，是一種顛覆式的轉(zhuǎn)型和替代，而不是對過去或異域的東西的簡單承襲和移植。

如果說“現(xiàn)代”這一概念賦予職業(yè)教育更多的是本質(zhì)的規(guī)定，那么，“體系”就是指結(jié)構(gòu)性內(nèi)涵。體系是什么？現(xiàn)代漢語詞典解釋：體系是若干有關(guān)事物或某些意識互相聯(lián)系而構(gòu)成的一個(gè)整體。體系的特點(diǎn)在于它的結(jié)構(gòu)的整體性、功能的優(yōu)化性和內(nèi)在的和諧性。任何體系必定是由不同的事物或要素構(gòu)成的結(jié)構(gòu)化的整體，如果體系不能構(gòu)成整體，就說明該事物是不成體系的，體系就沒有真正建立起來。功能優(yōu)化性講的是體系的要素加合而產(chǎn)生的作用和新質(zhì)。例如葦篾編制而構(gòu)成席子，砌塊組合而形成建筑。這就是說結(jié)構(gòu)決定功能，體系的結(jié)構(gòu)如果不能產(chǎn)生1+1>2的功能優(yōu)化效果，就不是優(yōu)化的或合理的體系，其存在的必要性就值得懷疑。體系既然是一種結(jié)構(gòu)化的存在，就必須重視其內(nèi)在的和諧性。如果構(gòu)成體系的要素是混亂沖突、矛盾互斗的，就必然是一種失敗的體系、內(nèi)耗的系統(tǒng)。

莊西真：現(xiàn)代職業(yè)教育體系的含義

1．職業(yè)教育體系是職業(yè)教育體系，不是別的體系，也不是別的教育類型的體系。這就使它和別的體系、別的教育體系區(qū)別開來。

2．職業(yè)教育體系是一種體系。所謂體系就是若干相關(guān)的事物相互聯(lián)系而構(gòu)成的一個(gè)群體。比如說中國特色的法律體系就是由憲法、法律（民商法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、刑法、行政法等）和行政法規(guī)等規(guī)范性文件三個(gè)層次239部法律構(gòu)成的一個(gè)體系。

照此說來，職業(yè)教育體系也應(yīng)該是由一些機(jī)構(gòu)（相關(guān)內(nèi)容）相互聯(lián)系而構(gòu)成的一個(gè)整體。

3．職業(yè)教育體系是“現(xiàn)代”的，以此區(qū)別于“現(xiàn)在”的和“過去”的職業(yè)教育體系。在這里，“現(xiàn)代”并非“先進(jìn)”的意思，它只是一個(gè)時(shí)間概念，并無價(jià)值偏好，也就是說“現(xiàn)代職業(yè)教育體系”也不一定就是好的職業(yè)教育體系。

4.現(xiàn)代職業(yè)教育體系是有相對固定意思的，絕不是一個(gè)不著邊際的東西，它不應(yīng)該包羅萬象，也就是說它應(yīng)該有比較清晰的邊界和相對固定的內(nèi)容?，F(xiàn)代職業(yè)教育體系至少包括這樣一些小體系：組織體系、制度體系、內(nèi)容體系、服務(wù)體系、評價(jià)體系。最核心的是組織和制度體系。

組織體系：各級各類職業(yè)學(xué)校組成體系。

制度體系：由各類協(xié)調(diào)、約束、保障體系運(yùn)轉(zhuǎn)的規(guī)章組成的體系。

內(nèi)容體系：專業(yè)、教學(xué)、課程、實(shí)習(xí)、訓(xùn)練等。

服務(wù)體系：人、財(cái)、物、場地等。

評價(jià)認(rèn)證體系：評價(jià)體系本身的標(biāo)準(zhǔn)體系。

5．現(xiàn)代職業(yè)教育體系的特點(diǎn)

縱向上的層次性、橫向上的多樣性、運(yùn)轉(zhuǎn)上的靈活性、內(nèi)容上的合理性、評價(jià)上的外向性。

篇6

我雖然參與了通識教育的工作，但是對通識教育的理論沒有什么研究。不過，幾年的通識教育經(jīng)歷，使我在與學(xué)生的接觸和交流中，比較多地了解到學(xué)生的學(xué)習(xí)和思想狀況，了解到他們腦子里想的是什么，知道我們的通識教育面對的是什么樣的學(xué)生，他們最需要的是什么。也就是說，在教學(xué)經(jīng)歷中產(chǎn)生了一些感悟。我們在此時(shí)此地講通識教育，應(yīng)該對癥下藥。西方通識教育、公民教育的做法和相關(guān)理論給我們很大啟發(fā)，我們是在他們的引領(lǐng)下嘗試搞通識教育的，但我們應(yīng)該認(rèn)識到，中國社會的情況的確很特殊，它的問題在別處是沒有的。我們要知道，我們的學(xué)生在上大學(xué)前受到的是什么教育，媒體給他們的影響是什么？是什么東西塑造了他們的精神世界？在這個(gè)基礎(chǔ)上，我們?nèi)ニ伎?，我們的通識教育應(yīng)該教什么？

在這個(gè)有限的時(shí)間里，我只能簡單地談?wù)勎业乃伎嫉囊恍┮c(diǎn)，不可能展開去論證了。

我在從事通識教育工作的經(jīng)歷中，深深感受到通識教育不光是一個(gè)形式的問題，最關(guān)鍵是我們教什么？所謂“通識”僅僅是知識問題嗎？通識教育的目標(biāo)是什么？在通識教育中，我們的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)是什么？我們要創(chuàng)造“有靈魂”的通識教育，那么，這個(gè)“靈魂”是什么？我以為，這可能是今天討論通識教育最需要關(guān)注的問題。

通識教育（General Education）這個(gè)概念，無論是英文的還是中文的，對其望文生義都會誤導(dǎo)人們。通識教育中的“識”，很容易被理解為知識。在國外，確實(shí)有人把通識教育理解為通才教育，或者全才教育。也就是說，不是專識性、單科性、專業(yè)性教育，要讓學(xué)生了解人類知識體系的方方面面、各個(gè)領(lǐng)域。國內(nèi)很多人主要也是從這個(gè)角度理解通識教育的。這個(gè)理解當(dāng)然是對的，但它是一種片面的理解。從根本上說，它仍然是幾十年來人才教育的思路。為什么要搞通識教育？是因?yàn)槲覀兊拇髮W(xué)，特別像北航這樣的學(xué)校，包括學(xué)院路上這一批?？菩缘膶W(xué)院所進(jìn)行的專科性教育，不利于培養(yǎng)高層次的人才。我們只有進(jìn)行通識教育才能培養(yǎng)出大師、諾貝爾獎的獲獎?wù)?。這樣的思路只講知識不講價(jià)值，以人才的培養(yǎng)取代人的培養(yǎng)，是一種嚴(yán)重的誤導(dǎo)。通識教育是人的教育和公民教育，是高層次的文明教育和完備的人性教育，其目的是培養(yǎng)具有現(xiàn)代文明教養(yǎng)的人和負(fù)責(zé)任的公民，所以它承擔(dān)著傳播現(xiàn)代文明的基本價(jià)值的使命。也就是說，傳播現(xiàn)代文明的基本價(jià)值，這是通識教育的靈魂。所以，我把通識教育的課程體系視為現(xiàn)代文明價(jià)值傳播的主要渠道。

教育的使命是使新一代完成社會化過程，成為文明的傳承者。這是人類教育所承擔(dān)的一般，而通識教育只是以特殊的方式實(shí)現(xiàn)這一使命而已。為承擔(dān)起這一使命，我們需要知道，我們正在和準(zhǔn)備建設(shè)什么樣的社會？現(xiàn)代文明的需要是什么，我們社會的發(fā)展趨向是什么？由此來確定我們需要向?qū)W生傳播什么樣的價(jià)值觀。

在中國傳統(tǒng)社會，儒家主導(dǎo)著教育，它所傳輸?shù)膬r(jià)值觀是與那個(gè)時(shí)代的技術(shù)水平、社會結(jié)構(gòu)、權(quán)力結(jié)構(gòu)、生活方式以及人的精神氣質(zhì)相契合的，它也是成功的。但是，在現(xiàn)代社會，這一切都發(fā)生了變化。要培養(yǎng)現(xiàn)代文明人和現(xiàn)代公民，需要向他們傳播現(xiàn)代文明的價(jià)值觀。

剛才秋風(fēng)教授談到了“中國文明”

的復(fù)興，我習(xí)慣于稱“中華文明”。按我的理解，中華文明的復(fù)興不是傳統(tǒng)的復(fù)興，而是中華文明成功的現(xiàn)代化。現(xiàn)代化的基礎(chǔ)是人的現(xiàn)代化，不但知識結(jié)構(gòu)、思維方式和掌握的技能現(xiàn)代化，還要價(jià)值觀念和人格特征的現(xiàn)代化。儒家教育傳統(tǒng)說到底是一種臣民教育，教人做一個(gè)好臣民。在私德培養(yǎng)的領(lǐng)域，儒家文明仍有它的價(jià)值。也就是說，在教人做一個(gè)好人方面，它仍有其價(jià)值。好人的標(biāo)準(zhǔn)，古代與現(xiàn)代有相通之處，中國與外國也有相通之處。儒家有2000年社會教化的經(jīng)驗(yàn)，在社會普遍痞子化的時(shí)代，提倡培養(yǎng)君子有積極意義；在官吏普遍腐敗的時(shí)代，培養(yǎng)像海瑞這樣的清官也有其價(jià)值。君子和清官畢竟是高于現(xiàn)實(shí)平均水平的境界。但是，在公德領(lǐng)域里，儒家教育的內(nèi)容是不合時(shí)代精神的。儒家的君子、、海瑞，都是臣民，孔子本人就是臣民。我曾經(jīng)在微博上調(diào)侃說：孔子就是教人做孫子，于是被掌權(quán)者封為老子。我們通識教育的目標(biāo)是要培養(yǎng)具有獨(dú)立人格和自由平等精神的現(xiàn)代公民。你去讀2000年前的亞里士多德、西塞羅，都能從中受到公民教育，他們的書都可以作為現(xiàn)代公民教育的材料。但儒家經(jīng)典不行，它只適合于培養(yǎng)臣民。即使在私德領(lǐng)域，儒家傳統(tǒng)中大量的，或者說大部分內(nèi)容，是過時(shí)的，是與現(xiàn)代精神文明建設(shè)背道而馳的。它的道德規(guī)范、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，其大部分不符合現(xiàn)代文明的標(biāo)準(zhǔn)，是需要被拋棄、被批判的。

對中國社會而言，現(xiàn)代文明的基本價(jià)值是傳播的結(jié)果，并不是內(nèi)生于我們傳統(tǒng)的文明。

由于全球化進(jìn)程，人類知識體系和文化發(fā)生匯流，當(dāng)代人是這種文化與知識匯流的產(chǎn)物，大家都是文化的混血兒。但這種匯流的結(jié)果，是西方文化和知識體系在當(dāng)代社會占有明顯的強(qiáng)勢，現(xiàn)代文明的基本價(jià)值主要起源于西方文明，這是歷史發(fā)展形成的事實(shí)。

現(xiàn)代文明的基本價(jià)值雖然主要起源于西方文明，但它植根于人性的要求，以現(xiàn)代生活為支撐。只要人們選擇了現(xiàn)代生活，就只能接受現(xiàn)代文明的價(jià)值體系。在各種意識形態(tài)自由競爭的環(huán)境里，現(xiàn)代文明得到傳播的強(qiáng)大的基礎(chǔ)就是人和社會的現(xiàn)代化，這個(gè)進(jìn)程不可逆轉(zhuǎn)。其實(shí)，在我們當(dāng)代的中國人中，進(jìn)步和發(fā)展已經(jīng)成了我們信仰的一部分，這種觀念就是從西方傳來的。如果有人拒絕進(jìn)步和發(fā)展，就是要過兩百年前我們祖先的生活，我表示對你的敬意。美國也有一種人，叫阿米希人，他們拒絕現(xiàn)代的技術(shù)發(fā)明，拒絕現(xiàn)代生活。汽車不要，電也不要，機(jī)器織的布也不穿，化纖更不用說了。他們就過著中世紀(jì)的傳統(tǒng)生活。我們能夠理解，他們在整體上拒絕現(xiàn)代文明，當(dāng)然也拒絕現(xiàn)代的價(jià)值觀。

但是，我們這里卻不是這樣的。中國在現(xiàn)代文明的建設(shè)中已經(jīng)取得了巨大成就，我們已經(jīng)遠(yuǎn)離了傳統(tǒng)社會，現(xiàn)代文明的基本價(jià)值已經(jīng)在中華文明的土壤中生根發(fā)芽，其成長不可逆轉(zhuǎn)，甚至維護(hù)傳統(tǒng)價(jià)值的人也只能用現(xiàn)代文明的價(jià)值去解釋傳統(tǒng)和發(fā)明傳統(tǒng)。你不能在社會已基本現(xiàn)代化的情況下，且你也不拒絕這種現(xiàn)代化的情況下，去恢復(fù)傳統(tǒng)的教育，向下一代傳播傳統(tǒng)觀念而不是現(xiàn)代文明的觀念。

在當(dāng)代中國，通識教育最緊迫的任務(wù)是對治由現(xiàn)行教育造成的不健康的國民心理與人格缺陷。我認(rèn)為，傳播現(xiàn)代文明價(jià)值更多的是“除障、解蔽、矯正”的工作?！俺稀笔莻€(gè)佛教名詞，要破除“所知障”。我們已知的東西，是獲取真知的障礙；“解蔽”是荀子使用過的概念，我們的本性、我們的真知，被一些偏見所遮蔽；“矯正”是心理學(xué)的概念，偏見和反文明的價(jià)值觀造成不健康的心理，塑成有缺陷的人格，需要予以矯正。現(xiàn)代文明的基本價(jià)值產(chǎn)生于現(xiàn)代生活，也植根于人的本性，但我們的教育卻壓抑和腐蝕了人的本性，扭曲了現(xiàn)代生活的要求，并制造出一些虛假的需求，蒙蔽了人的眼睛，窒息了人的思考，戕害了人的心靈。這是我們通識教育需要解決的嚴(yán)峻問題。

除障、解蔽、矯正的基礎(chǔ)工作，是幫助學(xué)生形成對現(xiàn)代文明價(jià)值觀的認(rèn)同。我們要做的主要有這樣幾方面：

第一，傳播尊重個(gè)人的價(jià)值、尊嚴(yán)和權(quán)利的觀念。

第二，弘揚(yáng)和平與仁愛的價(jià)值，將暴力教育和仇恨教育轉(zhuǎn)向和平與仁愛的教育，人類之愛的教育。

第三，努力消除極端民族主義的影響，適應(yīng)社會的個(gè)體化與全球化兩大趨勢，突破狹隘的民族認(rèn)同的缺陷，在社區(qū)和族群認(rèn)同、國家或民族認(rèn)同、超國家的區(qū)域認(rèn)同和全球認(rèn)同之間，確立適當(dāng)?shù)钠胶?，培養(yǎng)世界公民意識。

第四，由于“價(jià)值植根于事實(shí)”（《哈佛通識教育紅皮書》，北京大學(xué)出版社2010年，第57頁。）所以，通識教育必須還原真實(shí)的歷史，從真實(shí)的歷史中才能得到真實(shí)的教訓(xùn)。同時(shí)，使學(xué)生了解人類文明的遺產(chǎn)，認(rèn)同人類文明的主流傳統(tǒng)。也要使學(xué)生了解客觀的現(xiàn)實(shí)，在了解現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，培養(yǎng)他們對人類的同情心和愛心。

我們相信，現(xiàn)代文明基本價(jià)值的傳播依靠自由的方式。它依靠其自身的優(yōu)越性就能夠在自由競爭中獲勝，就能夠傳播。通識教育通過打開信息自由流通的渠道，使學(xué)生獲得多元的和平衡的信息，通過培養(yǎng)學(xué)生的批判精神，學(xué)會合乎邏輯地思考，在自由討論和交流中，在各種意識形態(tài)和價(jià)值的比較中，具備對價(jià)值的選擇能力。學(xué)生可以研讀中國古代的經(jīng)典，但是，要把這些經(jīng)典當(dāng)做“典”來讀，而不是當(dāng)做“經(jīng)”來讀。各種信仰群體都有自己的“經(jīng)”，沒有人有權(quán)力將自己所信奉的“經(jīng)”強(qiáng)加給別人。教師不是布道者，他的任務(wù)是創(chuàng)造批判性學(xué)習(xí)的環(huán)境，培養(yǎng)學(xué)生的質(zhì)疑和批判精神，引導(dǎo)學(xué)生學(xué)會鑒別和了解事實(shí)，讓學(xué)生在廣泛的閱讀和自由思考中做出自己的價(jià)值判斷。教師不能將自己的價(jià)值觀念強(qiáng)加給學(xué)生，要尊重學(xué)生的選擇，要把學(xué)生當(dāng)做成年人，而不是沒有斷乳的孩童。

但是，通識教育也不是放任狀態(tài)，

篇7

內(nèi)容提要: 侵權(quán)行為法立法過程中，將“一般條款”作為規(guī)范模式是對其本意的誤讀，其本身是對諸如誠實(shí)信用、公序良俗等民法基本原則的描述。從“一般條款”轉(zhuǎn)向一般條款恰恰代表了侵權(quán)法立法理念的創(chuàng)新，前者意味著規(guī)則中心主義，而后者意味著站在原則的高度去考慮規(guī)則，進(jìn)一步講是以一種哲學(xué)關(guān)照的視角去檢討侵權(quán)立法的進(jìn)路問題。如果過分強(qiáng)調(diào)“一般條款”在立法中的地位，不但無法實(shí)現(xiàn)我國侵權(quán)法從古典走向現(xiàn)代，更可能造成侵權(quán)行為法與民法總則之間關(guān)系的倒置。一般條款立法理念的具體實(shí)現(xiàn)就是解決誠實(shí)信用原則對侵權(quán)法的適用問題，并從思想基礎(chǔ)、規(guī)范構(gòu)成、實(shí)踐運(yùn)用等層面促進(jìn)侵權(quán)法的現(xiàn)代化。

一、“一般條款”在侵權(quán)行為立法中的誤讀

(一)作為規(guī)范模式的“一般條款”

“一般條款”在研究侵權(quán)行為法立法時(shí)被提及，主要是表征一種規(guī)范模式。（“規(guī)范模式”一詞乃本文作者在介紹相關(guān)研究成果時(shí)采用，主要考慮是，使用“一般條款”這一概念的學(xué)者都實(shí)質(zhì)是以其指稱“法律規(guī)范”，同時(shí)“一般條款”又不屬于完全意義上的“立法模式”。王澤鑒先生在同種意義上采用“一般概括原則”一詞。拉倫茨等在描述德國侵權(quán)法立法體例時(shí)使用“概括條款”。王澤鑒：《侵權(quán)行為法》(第一冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第45頁。）即“侵權(quán)行為法一般條款是指在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位的、作為一切侵權(quán)請求之基礎(chǔ)的法律規(guī)范?！盵1] (P42)、[2] (P248)其顯然沒有對“一般條款”作準(zhǔn)確的闡釋，如何認(rèn)定“一般條款”存有異議。有學(xué)者突出“一般條款”的“全”，強(qiáng)調(diào)其“作為一個(gè)國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)，在這個(gè)條文之外不存在任何民法典條文作為侵權(quán)的請求權(quán)之基礎(chǔ)”。[1](P42)以《法國民法典》為例，“盡管這個(gè)一般條款沒有濃縮在一個(gè)法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個(gè)整體，反映了所有侵權(quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為的最重要的要件，而且構(gòu)成了一切侵權(quán)請求的基礎(chǔ)；在此之外不存在任何訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個(gè)行為或者‘準(zhǔn)行為’是否構(gòu)成侵權(quán)，或者說受害人是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)，適用這個(gè)唯一的標(biāo)準(zhǔn)即可?！盵1] (P44)有學(xué)者則不強(qiáng)調(diào)“一般條款”的“全”，而提出過錯侵權(quán)的一般條款的問題。[2] (P249)、[3]“一般條款”的另一標(biāo)志應(yīng)該是賦予受害人請求權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，斯堪的納維亞賠償法如《芬蘭賠償法》第2章第1條第1項(xiàng)、瑞典賠償法第2章第1條（芬蘭賠償法第2章第1條第1項(xiàng)規(guī)定，“無論任何人對他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟(jì)?！比鸬滟r償法第2章第1條規(guī)定，“無論任何人造成人身傷害或者財(cái)產(chǎn)上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟(jì)?！保绻皇菑募雍π袨榈囊暯嵌菑馁r償請求權(quán)的視角來看，其一般性規(guī)定應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是“一般條款”。[1] (P44)中國社會科學(xué)院擬定的侵權(quán)行為法立法建議稿亦按照這一思路，對侵權(quán)行為法的“一般條款”作出規(guī)定，“民事主體的人身或財(cái)產(chǎn)受到損害的，有權(quán)依據(jù)本編的規(guī)定請求可歸責(zé)的加害人或?qū)p害負(fù)有賠償或其他義務(wù)的人承擔(dān)民事責(zé)任。”

(二)一般條款之本意

研究一般條款問題，首先應(yīng)該明確其概念屬性。法律概念的形成大約有兩方面的途徑，一是被立法確認(rèn)之概念，其通常屬于規(guī)范性概念。（規(guī)范性概念包括價(jià)值判斷和當(dāng)為內(nèi)容，如“孩子的幸?！?、“公平裁量”、“重大事由”。與之相對，描述性概念旨在描寫事實(shí)與事實(shí)之間的關(guān)系(例如生活事實(shí)或法定的事實(shí)構(gòu)成)，也可能是總體性描述法律概念與規(guī)范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第90頁。）該概念通常認(rèn)為“只具有‘規(guī)范價(jià)值’，而不具有‘?dāng)⑹聝r(jià)值’，蓋法律概念之本來的功能在于規(guī)范其所存在之社會的行為，而不在于描寫其所存在之社會?！保▍⒄誏arenz， Methodenlehre derRechtswissenschaft， 3. Auf.l 1975， S. 233， 235f.f.轉(zhuǎn)引自黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第46-47頁。）這類概念因“特征之取舍”而表征的內(nèi)涵性要素，與“價(jià)值的負(fù)荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素構(gòu)成了概念的核心與生命?！胺筛拍罴热皇菫橹欢ㄖO(shè)計(jì)功能被組合或排列在一起，以構(gòu)成一個(gè)當(dāng)為的命題，然后借助于其功能之發(fā)揮，將正義體現(xiàn)在人類的共同生活上，那么功能或價(jià)值便可以說是賦予法律概念以生命(規(guī)范意義)，并將之連結(jié)在一起的力量?！盵4] (P46)某一法律概念會有與其依存的法律體系相適應(yīng)、與其調(diào)整的社會事實(shí)相關(guān)聯(lián)的規(guī)范功能，因而其在不同國家、不同時(shí)代會有不盡相同的內(nèi)涵。法律研究過程中，對這類概念進(jìn)行語意分析的重點(diǎn)在于廓清其特定規(guī)范功能所決定的特定內(nèi)涵，否則就會出現(xiàn)使用相同概念卻彼此所指不同的語意學(xué)問題。隨著社會的發(fā)展，依托現(xiàn)代解釋學(xué)方法，這類概念的內(nèi)涵會不斷與時(shí)俱進(jìn)。另一類法律概念主要來自于學(xué)理，其產(chǎn)生于學(xué)術(shù)研究被某一研究者首先發(fā)明，后基于廣泛認(rèn)同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。這類概念創(chuàng)造的意義在于較形象地描述一種既存的狀況，如“帝王條款”一詞。這類概念在原創(chuàng)過程中因有所特指，內(nèi)涵被清晰地確定下來。在對其進(jìn)行語意分析時(shí)，應(yīng)本于客觀精神去探求原創(chuàng)者之本意，否則會因望文生義而陷入與前一種情況相類似的語言使用困境。這類概念屬于事實(shí)描述的范疇，其內(nèi)涵創(chuàng)新能力與立法概念相比較弱，其創(chuàng)新的途徑也不盡相同，主要表現(xiàn)為后來使用者在具體語境中的特殊聲明。

基于對法律概念的大致分類，一般條款主要屬于后者，但因其指代立法概念，故在運(yùn)用時(shí)要注意其特有的規(guī)范功能。首先，一般條款因?qū)儆趯W(xué)理概念而具有描述性。該概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規(guī)定，確立了最抽象的概括規(guī)范———民法原則，如誠實(shí)信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款?！盵5] (P34)一般條款與“民法原則”并不等同，其是指類似于誠實(shí)信用、公序良俗等這樣的民法基本原則，但基本原則中的如主體平等原則不能稱為一般條款。其次，一般條款的內(nèi)涵具有不確定性，但外延具有開放性，且通過其特有的規(guī)范功能得以表征， 又具規(guī)范性概念之特征。立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據(jù)以進(jìn)行邏輯操作。其只是為法官指出一個(gè)方向，要他朝著這個(gè)方向去進(jìn)行裁判，至于在這個(gè)方向上法官到底可以走多遠(yuǎn)，則讓法官自己去判斷。[6] (P292-293)通過一般條款，“一方面可以約束法官自由裁量的立場，使個(gè)案決定具有公正性，另一方面，也可以授予法官創(chuàng)制性解釋法律的權(quán)力，法官于法律適用時(shí)有很大的自由裁量甚至修法、創(chuàng)法的余地?！盵5] (P34)立法通過一般條款旨在闡明重要的法律價(jià)值，有賴于司法得到創(chuàng)造性的落實(shí)。一般條款的語意功能從形式上賦予了法官補(bǔ)充規(guī)則的權(quán)力，更為重要的是依靠其特有的道德法律化內(nèi)容，為法官如何補(bǔ)充規(guī)則提供思想性指引。作為一個(gè)學(xué)術(shù)性而非立法性概念，在民法領(lǐng)域引致了一個(gè)范式轉(zhuǎn)換，即以“原則———規(guī)則”的架構(gòu)統(tǒng)合民事法律制度，對傳統(tǒng)規(guī)則中心主義進(jìn)行深刻的批判，在民事立法與司法之間創(chuàng)設(shè)了新的權(quán)力分配模式。一般條款“采取了其內(nèi)容不可明確為單一意義的‘標(biāo)準(zhǔn)’的形式，這一點(diǎn)區(qū)別于古典私法，尤其是作為其理念型的形式主義，將嚴(yán)格的‘規(guī)則’作為理想。此處所謂‘標(biāo)準(zhǔn)’是直接表現(xiàn)其法律目的的規(guī)范。因此，其意義非經(jīng)在其中體現(xiàn)的目的、社會價(jià)值的關(guān)聯(lián)上加以評價(jià)的實(shí)踐則無法明確。與之相反，所謂‘規(guī)則’是作為要件的事實(shí)一經(jīng)認(rèn)定即可機(jī)械地適用的規(guī)范?！盵7] (P467)體現(xiàn)這一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出現(xiàn)了基本原則的立法技術(shù)成分，由于通過基本原則在法律運(yùn)作中引入了人的因素，形成了一種不同于以往的規(guī)則模式的新的法的模式，使法律成為由人操作、調(diào)適的一套規(guī)則體系。”[8] (P356)一般條款的存在既給予適用者在具體情況下進(jìn)行衡量的機(jī)會和權(quán)力，同時(shí)也把法律價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)延續(xù)到法律秩序之外。[9] (P89)一般條款能夠?qū)崿F(xiàn)法律與道德的融合，對于消解工具理性在民法領(lǐng)域的負(fù)面影響有巨大價(jià)值?；诖?，《瑞士民法典》在立法史上贏得了至高評價(jià)，即以旗幟鮮明地鼓勵法官創(chuàng)法為標(biāo)志的20世紀(jì)嚴(yán)格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合的法典。[8] (P162)

二、從“一般條款”到一般條款：現(xiàn)代侵權(quán)法立法理念的轉(zhuǎn)變

一般條款屬于法律原則層面的問題而非規(guī)范模式，應(yīng)還其本來面目，否則，會致我國侵權(quán)行為立法在錯誤的方向上越走越遠(yuǎn)?！八^侵權(quán)行為法的一般條款是指，在侵權(quán)行為法上起指導(dǎo)作用，可以成為侵權(quán)請求基礎(chǔ)的，并具有彌補(bǔ)成文條款局限性作用的法律規(guī)范。這一概念還原了一般條款的實(shí)在面目，一般條款的功能在于解決不斷發(fā)展的現(xiàn)實(shí)生活的各種問題，彌補(bǔ)成文法的局限性，而非建構(gòu)體系?！盵10]該觀點(diǎn)確定的目標(biāo)可資贊同，但在侵權(quán)法一般條款問題上，筆者堅(jiān)持首先從檢討侵權(quán)行為法與民法總則關(guān)系入手，為侵權(quán)行為法現(xiàn)代化做好尋根工作。重視從“一般條款”到一般條款的重要意義，及時(shí)實(shí)現(xiàn)侵權(quán)法立法理念的匡正。

(一)從裁判規(guī)范到行為規(guī)范

以“一般條款”去思考侵權(quán)行為立法，過分強(qiáng)調(diào)其作為請求權(quán)基礎(chǔ)的價(jià)值，實(shí)質(zhì)是代表著古典侵權(quán)法理念，即作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法。其標(biāo)志在于以“侵權(quán)責(zé)任”為核心范疇，以優(yōu)先保護(hù)行為自由為價(jià)值基礎(chǔ)； [11] (P4)以歸責(zé)為侵權(quán)行為法的中心論題。[11] (P1)侵權(quán)法之意旨在于要求裁判之用，（“法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求受規(guī)范之人取向于它們而為行為，則它們便是行為規(guī)范;法條或法律規(guī)定之意旨，若在要求裁判法律上爭端之人或機(jī)關(guān)，以它們?yōu)椴门兄畼?biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，則它們便是裁判規(guī)范?！秉S茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第110—111頁。）主要用于規(guī)范法院和原告。（魏德士在評價(jià)《德國民法典》第823條第1款時(shí)認(rèn)為，該規(guī)范不僅針對公民(行為規(guī)范)，而且針對國家機(jī)關(guān)或法院(裁判規(guī)范)，這樣的規(guī)范要發(fā)揮雙重目的。其指出:任何公民對其違法且有過錯地引起的損害必須承擔(dān)賠償責(zé)任。對受害人而言，它則是一個(gè)請求權(quán)規(guī)范，它承諾受害人以損害賠償。對法院而言，它也是對侵權(quán)行為的裁判規(guī)范。只要滿足了法定的事實(shí)構(gòu)成，它就命令法院支持對受害的原告人的損害賠償。[德]伯恩·魏德士:《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第63頁。筆者不同意這樣的看法，并不能將針對公民的規(guī)范都視為行為規(guī)范，在行為人與受害人之間要作區(qū)分，侵權(quán)訴訟之啟動始自于受害人，裁判規(guī)范的存在如果不針對受害人是難以想象的。故作為裁判規(guī)范的侵權(quán)法除針對法院外，還應(yīng)該針對受害人。）以一般條款思維去思考侵權(quán)行為立法，直接站在從民法基本原則對侵權(quán)法如何適用的高度，其關(guān)注的核心問題是針對侵權(quán)法所主要調(diào)整的“陌生人”之間的關(guān)系，該在現(xiàn)代社會如何做出回應(yīng)，是一種離開侵權(quán)法去思考侵權(quán)法的思維方式，以此形成的侵權(quán)立法代表著現(xiàn)代侵權(quán)法的范式。其標(biāo)志應(yīng)是以“侵權(quán)行為”和“侵權(quán)責(zé)任”為核心范疇；將“人與人該如何相互對待”以及“因此造成的損害該如何分擔(dān)”關(guān)聯(lián)在一起作為侵權(quán)法面對的中心議題；價(jià)值上從偏向確定行為自由的界限轉(zhuǎn)向在“確定行為自由與保護(hù)受害人權(quán)利”之間的協(xié)調(diào)。

(二)侵權(quán)法的中心從立法轉(zhuǎn)向司法

完善“一般條款”的背后是追求侵權(quán)立法的完美，無論從認(rèn)識論還是從系統(tǒng)論上都是非常危險(xiǎn)的，追求完美的結(jié)果也是非?？膳碌?。如果從形式上幾近完美，如前面提到的社科院侵權(quán)法草案中“一般條款”所示的那樣，它就不再是法律規(guī)范，而成為法律上的“怪物”，連直接適用都不能?！昂翢o疑問，它不能直接適用，因?yàn)樗旧聿⒉皇且粋€(gè)邏輯上完整的法律規(guī)范：本編的規(guī)定是指什么規(guī)定？‘可歸責(zé)’，歸責(zé)原則是什么，過錯還是無過錯？什么情形下適用什么歸責(zé)原則？其他義務(wù)又是什么義務(wù)？總之這一條還需要借助于其他條文才能適用。它概括性是有了，但適用性降低了，所以僅以此條作為一般條款是很可疑的。極端一點(diǎn)說，這是一個(gè)空白條款，僅僅勾勒了侵權(quán)法的框架，而無任何實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容———侵權(quán)法中最核心的歸責(zé)原則在此條中語焉不詳?！盵12]事實(shí)上，建議稿中所列“依據(jù)本編規(guī)定”之語意表明，既然本編有規(guī)定，即便沒有此“一般條款”，當(dāng)事人仍可依本編中具體規(guī)定而主張權(quán)利。在受害人實(shí)體權(quán)利享有的角度觀之，“一般條款”是否存在并不與實(shí)體權(quán)利的多寡相勾連，如果這樣理解，該“一般條款”僅具有了權(quán)利聲明的意義?！耙话銞l款”的理想暗含著立法人的高度自信，易導(dǎo)致侵權(quán)行為法陷入概念法學(xué)的窠臼。試圖在立法中涵蓋所有的“一個(gè)國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎(chǔ)”，以實(shí)現(xiàn)侵權(quán)行為法的閉合性運(yùn)行，力圖通過立法者理性的力量預(yù)先確定下所有的人與人相互侵害之類型，即便是在窮盡歸責(zé)原則的意義上，無疑沒有擺脫概念法學(xué)的思維方式，且與一般條款的內(nèi)在品格相差甚遠(yuǎn)。“不確定概念和一般條款存在之必要，乃是人類在規(guī)范設(shè)計(jì)上的力不從心?！盵13] (P295-296)現(xiàn)代社會實(shí)現(xiàn)了從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會的深刻變革，對安全價(jià)值的追求日益強(qiáng)烈，人與人之間相互依賴性增強(qiáng)，侵害形態(tài)及類型高度復(fù)雜。就一般侵權(quán)行為而言，以《法國民法典》為代表的概括性立法體例體現(xiàn)出了高度的社會適應(yīng)性；特殊侵權(quán)行為在現(xiàn)代社會已不再“特殊”，侵權(quán)形態(tài)已非類型化所能涵蓋，故也出現(xiàn)了危險(xiǎn)歸責(zé)之普遍化、一般化、原理化之傾向。[14] (P254)侵權(quán)行為立法一般性之趨勢并非是為了完全覆蓋，而恰恰是為增加其開放性，以彌補(bǔ)規(guī)范設(shè)計(jì)上的力不從心。“侵權(quán)行為法應(yīng)更多地依賴受個(gè)案熏陶的司法而不是服務(wù)于法制系統(tǒng)化的教條?！盵15] (P285)在立法確保體系開放性的前提下，侵權(quán)行為法的制度成長機(jī)制主要靠司法的供給，如法律解釋、利益衡量等。而立法開放性的保障顯然應(yīng)該依賴于一般條款在侵權(quán)法領(lǐng)域的適用，從形式上賦予司法更大的裁量權(quán)，在內(nèi)容上指引司法在正確的方向上前行。

(三)從技術(shù)性轉(zhuǎn)向倫理性

“一般條款”旨在規(guī)定侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，古典侵權(quán)法表現(xiàn)出突出構(gòu)成要件的特點(diǎn)，其技術(shù)性印記非常明顯。諸構(gòu)成要件的成就也主要是按照技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)予以把握的；損害主要作為事實(shí)問題，強(qiáng)調(diào)其現(xiàn)實(shí)性；對過錯堅(jiān)持主觀標(biāo)準(zhǔn)，其“實(shí)際上是一種‘對號入座’的判斷方法，即根據(jù)案件的具體情況，來確定行為人的實(shí)際心理狀態(tài)。”[16] (P570)因果關(guān)系的判斷也體現(xiàn)出明顯的技術(shù)性，“當(dāng)20世紀(jì)之交的律師把原因歸于某個(gè)或某組行為主體時(shí)，他們同樣是在進(jìn)行一種常識所限定的活動。因?yàn)槿魏我豁?xiàng)結(jié)果的必要前提都構(gòu)成了一張無限的網(wǎng)絡(luò)，而常識———霍華德·可格里斯把它定義為關(guān)于重復(fù)情形的共享‘思維習(xí)慣’———讓我們可以從中挑選出特定的元素作為原因?！盵17] (P267)古典侵權(quán)行為法突出規(guī)則的核心地位，事實(shí)判斷的真實(shí)性與邏輯推演的準(zhǔn)確性是司法的主要追求，“所謂的正義不過表明適用一規(guī)則系統(tǒng)所生的邏輯效應(yīng)而已?！盵18] (P95-96)行為人與受害人之間的利益調(diào)整在技術(shù)操作過程中得以實(shí)現(xiàn)，侵權(quán)法調(diào)整的結(jié)果造成人際關(guān)系日益緊張和麻木。法因技術(shù)性追求，在確保安定性的同時(shí)犧牲了妥當(dāng)性。研究一般條款與侵權(quán)行為法立法的關(guān)系，是以原則與規(guī)則協(xié)調(diào)，而不是單純的規(guī)則視角來考慮問題?！霸瓌t層次的衡量是任何的法學(xué)工作不可缺少的部分。排除了原則層次，就等于拒絕了正義。”[19] (P67)“原則的特點(diǎn)是，它不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實(shí)狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)著全部社會關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制?！盵20] (P390-391)以誠實(shí)信用原則為代表的一般條款乃法律的倫理性原則，“在從事法律規(guī)整時(shí)，法倫理性原則是指示方向的標(biāo)準(zhǔn)，依其固有的說服力，其足以‘正當(dāng)化’法律性決定。與基于目的性考量所形成的法技術(shù)性原則不同，其基礎(chǔ)在于其實(shí)質(zhì)的正義內(nèi)涵?！盵21] (P293)一般條款“在于使法院能夠適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展及倫理道德價(jià)值觀念之變遷而適用法律，以使法律能夠與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)踐其規(guī)范功能?！盵13] (P298)其對民法某一具體部分指導(dǎo)作用愈強(qiáng)，該部分就愈有活力，其調(diào)整的社會關(guān)系就會更為融洽，合同法的實(shí)踐就是最好的證明。日本法學(xué)界把合同法誠實(shí)信用原則視為認(rèn)識現(xiàn)代合同法長足發(fā)展所帶來的種種新跡象的最為重要的通徑。[22] (P23)同時(shí)，正是誠實(shí)信用原則等一般條款的廣泛采用，緊張僵化的人際關(guān)系得到緩解。（川島博士指出，“在日本的契約上，當(dāng)事人不僅在契約書中不詳細(xì)規(guī)定權(quán)利義務(wù)，并且在契約書中規(guī)定了的權(quán)利義務(wù)也不一定是確定的，只不過定個(gè)大概。認(rèn)為發(fā)生糾紛時(shí)，屆時(shí)經(jīng)過協(xié)商加以具體規(guī)定更好，因此，諸如債務(wù)的履行期日也不認(rèn)為是嚴(yán)格的，一般認(rèn)為‘遲延一兩天也無妨’，對遲延一兩天的債務(wù)人追究責(zé)任的債權(quán)人常常被認(rèn)為是刻薄、死板的人。因此，誠意協(xié)議條款可以說即使未寫入契約書，也當(dāng)然地包含在一切契約之中?！盵日]內(nèi)田貴:《現(xiàn)代契約法的新發(fā)展與一般條款》，胡寶海譯，梁慧星主編:《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126頁。）

(四)從形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義

以“一般條款”的思維去考慮侵權(quán)行為立法，乃集中于比較研究基礎(chǔ)上的立法技術(shù)之提升，仍然是以侵權(quán)法制度完善為目標(biāo)，而沒有從哲學(xué)層面，對近代以降之侵權(quán)行為法的深刻變革予以把握。其核心仍然是以突出行為自由為標(biāo)志，以堅(jiān)持主體平等性與互換性為基本判斷， [23](P233-235)實(shí)現(xiàn)以個(gè)人正義、起點(diǎn)正義為內(nèi)涵的形式正義價(jià)值。[24] (P50-51)其目的在于以同一方式對待人，就是同一基本范疇的人都應(yīng)受到同等待遇。[25] (P503)所追求的社會效果在于，通過對個(gè)人自由的保障促進(jìn)社會發(fā)展，通過對權(quán)利的保障實(shí)現(xiàn)對個(gè)人的關(guān)照。但現(xiàn)實(shí)結(jié)果顯然與理想相差甚遠(yuǎn)，過錯責(zé)任雖促進(jìn)了自由資本主義社會的快速發(fā)展，但卻造成主體間強(qiáng)弱格局的形成。對此該如何去面對，關(guān)涉侵權(quán)法依存的價(jià)值基礎(chǔ)可能被顛覆，但是“一般條款”確定的解決路徑仍然在于侵權(quán)法自身，而這顯然需要從哲學(xué)的維度對古典侵權(quán)法所秉持的形式正義價(jià)值進(jìn)行批判。一般條款恰是這樣的一種思考進(jìn)路，其意味著從“人如何存在”，而不僅僅是“人如何發(fā)展”的維度去考慮問題。與發(fā)展相比，安全、尊嚴(yán)、新聞自由等其他價(jià)值更為重要，現(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)秉持一般條款所蘊(yùn)涵的時(shí)代價(jià)值觀，在多元價(jià)值沖突中實(shí)現(xiàn)價(jià)值判斷。與個(gè)別人的發(fā)展相比，社會的整體發(fā)展更為重要，“從19世紀(jì)末開始，當(dāng)主要因發(fā)生了只有一部分人富裕的社會變化，從而使得依靠這種思想企圖謀求社會全體的向上發(fā)展成為不可能時(shí)，這種思想(私權(quán)神圣)就要加以改變?！盵26] (P31)現(xiàn)代侵權(quán)法要在堅(jiān)持主體平等基礎(chǔ)上對社會弱者予以傾斜，以實(shí)現(xiàn)社會的實(shí)質(zhì)正義。侵權(quán)行為立法要對近代以來確立的“主體———客體”的支配性主體存在模式進(jìn)行深刻的批判，以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，在代際之間、主體與客體之間實(shí)現(xiàn)和諧發(fā)展，并為司法的妥當(dāng)性實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造積極條件。

(五)從權(quán)利保護(hù)法到保護(hù)受害人的法

“一般條款”“不是從傳統(tǒng)的角度對侵權(quán)行為的構(gòu)成要件進(jìn)行定義或說明，而是從受害人的權(quán)利角度入手?！盵1] (P50)從受害人的權(quán)利角度入手進(jìn)行立法并不意味著在價(jià)值上就偏向了對受害人的保護(hù)，對此不得不察?！皺?quán)利”實(shí)質(zhì)上是行為界限的標(biāo)志，近代侵權(quán)法以權(quán)利保護(hù)法自居，其實(shí)質(zhì)是疏于受害人之保護(hù)。[24] (P65)當(dāng)下侵權(quán)行為法陷入危機(jī)，與其運(yùn)行模式有著極大關(guān)聯(lián)，諸如社會保險(xiǎn)、社會保障制度對侵權(quán)行為法領(lǐng)地的侵襲，權(quán)利的爆炸趨向，人與人之間為權(quán)利主張名義而造成的日益緊張之關(guān)系（武漢大學(xué)溫世揚(yáng)、廖煥國兩先生認(rèn)為，“德國法上有關(guān)侵權(quán)行為法的危機(jī)，首先肇始于德國法上以民法第823條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)及第826條所形成的三大‘一般侵權(quán)行為法規(guī)范’過度強(qiáng)調(diào)對權(quán)利層面的保護(hù)，即對于侵權(quán)行為責(zé)任成立采取嚴(yán)格的要件主義，只有在‘絕對權(quán)利’的侵害結(jié)果發(fā)生的前提下，才能引發(fā)損害賠償責(zé)任，從而導(dǎo)致學(xué)說判例設(shè)法擴(kuò)大所謂‘權(quán)利保護(hù)’范圍，以彈性處理日益多樣化的侵權(quán)行為案件?！?，而通過法官判例法形成“一般安全義務(wù)”，以有效解決部分不幸事故的損害賠償問題。“此種突破傳統(tǒng)從‘權(quán)利保護(hù)’面移到‘行為規(guī)范’面的變化，可謂德國侵權(quán)行為法發(fā)展史上重要的一大步，與法國民法第1382條及1383條的一般條款具有異曲同工之妙，對于解決現(xiàn)代侵權(quán)行為法上的困擾有重大意義?！睖厥罁P(yáng)、廖煥國:《侵權(quán)法中的一般安全注意義務(wù)》，王利明主編:《民法典·侵權(quán)責(zé)任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93頁。）。將“一般條款”作為權(quán)益保障和自由保護(hù)的平衡點(diǎn)， [3]顯然是期望過高且與事實(shí)不符。一般條款旨在對人提出更高的行為標(biāo)準(zhǔn)，為行為人設(shè)定相對多的義務(wù)，使其不能僅僅做到“無害于人”而應(yīng)該“以誠待人”，這意味著從過分關(guān)注自我向適度關(guān)心他人轉(zhuǎn)變。目的在于，使行為人更富有容忍美德和合作精神，其行為在理性基礎(chǔ)上更為合理。“根據(jù)‘誠實(shí)信用’原則，任何一方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎維護(hù)對方的利益、滿足對方的正當(dāng)期待、給對方提供必需的信息———總之，他的行為應(yīng)該是‘忠誠’的。”[27] (P58)現(xiàn)代侵權(quán)法應(yīng)該以“侵權(quán)行為”為核心范疇，以規(guī)定行為人義務(wù)為規(guī)范形成的切入點(diǎn)，但是其目的卻是更好地實(shí)現(xiàn)對受害人權(quán)利的保護(hù)。

三、一般條款在侵權(quán)行為法中的地位

(一)誠實(shí)信用原則適用侵權(quán)法的理論基礎(chǔ)

在大陸法系國家，誠實(shí)信用原則作為民法的基本原則卻沒有在侵權(quán)行為法領(lǐng)域發(fā)揮作用，其主要原因有三： (1)法典結(jié)構(gòu)中誠實(shí)信用原則適用范圍的局限。《法國民法典》中誠實(shí)信用原則只適用于契約的履行；《德國民法典》中誠實(shí)信用原則適用于債的履行階段。(2)由于傳統(tǒng)民法領(lǐng)域?qū)λ痉ǖ牟恍湃渭皣?yán)格規(guī)則主義的影響，導(dǎo)致司法實(shí)踐中誠實(shí)信用原則難以實(shí)施。[22](P52-53) (3)侵權(quán)行為法確立的“無害于人”的行為準(zhǔn)則，以及矯正正義的消極功能，導(dǎo)致侵權(quán)行為法領(lǐng)域既不需要通過誠實(shí)信用原則來規(guī)范行為標(biāo)準(zhǔn)，更不能容忍司法的極大自由裁量權(quán)。

現(xiàn)代社會及法律都發(fā)生了深刻的變化，“今日私法學(xué)已由意思趨向于信賴，已由內(nèi)心趨向于外形，已由主觀趨向于客觀，已由表意人本位趨向于相對人或第三人本位，已由權(quán)利自由之思想傾向于權(quán)利濫用禁止之思想，已由個(gè)人本位傾向于社會本位或團(tuán)體本位。在此趨勢之下，誠實(shí)信用原則在私法上竟然得到大肆活動的舞臺，固屬理之當(dāng)然?！保ú陶瞒?“私法上誠實(shí)信用原則及其運(yùn)用”，載《民法總則論文選楫》，臺灣地區(qū)版，第844頁。轉(zhuǎn)引自鄭強(qiáng):《合同法誠實(shí)信用原則研究———帝王條款的法理闡釋》，法律出版社2000年版，第57—58頁。）侵權(quán)行為法在處理“人與人該如何相互對待”的問題上，應(yīng)結(jié)合現(xiàn)代人際關(guān)系需要，接受誠實(shí)信用原則的規(guī)范，以在侵權(quán)行為法領(lǐng)域形成“原則———規(guī)則”的調(diào)整結(jié)構(gòu)。誠實(shí)信用原則適用的可能性從以下兩個(gè)方面可以證明：

第一，就侵權(quán)行為法與合同法的關(guān)系觀察，侵權(quán)行為法領(lǐng)域應(yīng)該有誠實(shí)信用原則適用的余地。一般認(rèn)為，與侵權(quán)關(guān)系相比，合同關(guān)系對當(dāng)事人的影響更大一些。“可以說侵害特別信賴關(guān)系的債務(wù)不履行的情況比侵權(quán)行為對對方利益的侵害程度高?！盵28] (P19)因此，“侵權(quán)行為法所要求人們應(yīng)做到的注意，是社會一般人能做到的注意，其程度不能太高?！盵29] (P111-112)但應(yīng)該看到，合同乃具備締約能力的主體經(jīng)過深思熟慮作出之約定，對當(dāng)事人利益及信用之影響甚劇，尚且可以以誠實(shí)信用原則來進(jìn)行實(shí)際的利益衡量，軟化合同的僵化，避免因一時(shí)之思慮不周或者世遷陷入“法鎖”束縛。當(dāng)事人應(yīng)本于誠實(shí)信用原則而不能固執(zhí)于先前之約定，為對方當(dāng)事人的具體情況考慮，給予必要忍讓。與合同法相比，侵權(quán)行為法為什么要死守規(guī)則之規(guī)定，以硬性設(shè)定之行為標(biāo)準(zhǔn)去衡量各異的行為類型，無異于削足適履。按照法律舉重以明輕的原則，合同法尚有誠實(shí)信用原則適用的余地，為什么侵權(quán)行為法卻不能適用。侵權(quán)行為法注重妥善解決具體糾紛固然重要，但僅對陌生人間關(guān)系進(jìn)行一次性處理的立場顯屬不當(dāng)。侵權(quán)行為法理應(yīng)根據(jù)法律原則的運(yùn)行機(jī)制，將重點(diǎn)放在沖突性人際關(guān)系之化解，致力于建設(shè)性地對人際關(guān)系進(jìn)行修復(fù)，如在大規(guī)模受害問題上的訴訟與協(xié)議相結(jié)合即是這方面的努力。（“在事后性救濟(jì)的司法對策方面，最值得注意的是訴訟與協(xié)議的配合。受害人根據(jù)判決可得到一定的損害賠償額，但還有一些救濟(jì)內(nèi)容從性質(zhì)上看是不能或不便通過判決解決的，而要采用其他適當(dāng)?shù)木葷?jì)措施或手段。例如，受害人將來的學(xué)費(fèi)、養(yǎng)育費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、生活費(fèi)、教養(yǎng)費(fèi)等需要長時(shí)期地根據(jù)情況的變化連續(xù)性地給付，這些給付就不宜通過判決予以保證。這種給付的難度來自于其延續(xù)性，并非金額多少的問題。這種連續(xù)性的給付通過加害人與受害人的協(xié)議才可能實(shí)現(xiàn)。協(xié)議型(以協(xié)定、協(xié)約的形式)的解決糾紛方式在大規(guī)模受害問題的解決上尤其起著重要作用。”[日]北川善太郎:《關(guān)于最近之未來的法律模型》，梁慧星主編:《民商法論叢》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307頁。）

第二，從民法義務(wù)體系的創(chuàng)設(shè)角度觀察，誠實(shí)信用原則乃法定義務(wù)創(chuàng)設(shè)的主要渠道。在合同法領(lǐng)域，從給付義務(wù)[30] (P37)、附隨義務(wù)均基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生； [30] (P39)締約過失責(zé)任也是根據(jù)誠實(shí)信用原則產(chǎn)生。[31] (P424)侵權(quán)行為人的義務(wù)乃法定性義務(wù)，恰恰需要從誠實(shí)信用原則中得到源動力，以建構(gòu)人與人之間的信賴。英美法系國家，“信賴均是當(dāng)事人之間產(chǎn)生注意義務(wù)的重要根據(jù)，在義務(wù)階段起著至關(guān)重要的作用?！盵32] (P314)在法國，“民法學(xué)家認(rèn)為，雖然沒有明確的法律文本的規(guī)定，道德原則亦可能成為過錯的淵源，如基于善意而行為的義務(wù)，不損害他人的義務(wù)，謹(jǐn)慎和深思熟慮的行為義務(wù)等均可成為民事過錯的淵源?！保℅érard Légier， droit civi，l les obligations， quatorzièmeédition， 1993， Dalloz.轉(zhuǎn)引自張民安:《過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第308頁。）希臘的侵權(quán)行為法則把行為的不法性從違反特定法律命令，擴(kuò)張到違背“誠信”標(biāo)準(zhǔn)的行為，其法學(xué)理論更是指出：違反誠信所要求的任何注意義務(wù)的行為都是不法的。[33] (P102)我國學(xué)者提出侵權(quán)行為法領(lǐng)域的“一般安全注意義務(wù)”問題，并認(rèn)為一般安全義務(wù)是以誠實(shí)信用原則為普遍的理論基礎(chǔ)。[34] (P100)

(二)誠實(shí)信用原則在侵權(quán)行為法立法上的體現(xiàn)

1、樹立一般條款對侵權(quán)行為法可予適用的思維

一般條款對侵權(quán)行為法之適用，盡管從《民法通則》的立體體系上不存在障礙，但是如《瑞士民法典》一樣明確這一問題卻意義重大。我國民法典制定采取各部分逐步出臺的辦法，這本無可厚非，但各部分的完成順序是否該與民法典內(nèi)部的邏輯關(guān)系相符，否則會在各部分之間產(chǎn)生沖突。侵權(quán)行為法的立法，就存在這一問題?！睹穹ㄍ▌t》中“基本原則”部分制定于1986年，主要不是以市場經(jīng)濟(jì)為背景，存在的一個(gè)突出問題是，在民法總則部分沒有現(xiàn)代化的情況下，如何能夠制定一部現(xiàn)代化的侵權(quán)行為法？侵權(quán)行為法的制定根據(jù)是什么？是否向《物權(quán)法》一樣一般性地表述為“根據(jù)憲法，制定本法?！比绻@樣，其本身并沒有錯，但是未來民法典的體系該如何實(shí)現(xiàn)？基于此，明確一般條款對侵權(quán)行為法的適用，將對侵權(quán)行為法立法及其理念轉(zhuǎn)變都有重大的指導(dǎo)價(jià)值。(1)從立法基點(diǎn)上觀察，我國侵權(quán)行為法的出臺是否應(yīng)該在民法總則之后？如果在立法計(jì)劃上無法進(jìn)行調(diào)整，那么侵權(quán)行為法立法過程中是否該以對深化現(xiàn)代民法基本原則的研究為前提，對其體系及制度設(shè)計(jì)應(yīng)該多從法哲學(xué)的視角予以反思，而不是將問題局限于侵權(quán)行為法本身或債法內(nèi)部。(2)從現(xiàn)代侵權(quán)法理念上，應(yīng)該從明確我國現(xiàn)代社會“人與人該如何相互對待”這一問題入手，擺脫建構(gòu)“一般條款”的立法路徑。(3)從侵權(quán)司法理念角度觀察，我國處于社會轉(zhuǎn)型階段，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)許多新的民事侵害問題，司法應(yīng)該按照一般條款的功能對現(xiàn)行立法進(jìn)行補(bǔ)充和創(chuàng)造，而不是動輒認(rèn)為法律沒有規(guī)定，將許多問題不負(fù)責(zé)任地歸入道德領(lǐng)域，進(jìn)而因個(gè)別案件而演變?yōu)樯鐣栴}，對此司法恐難辭其咎。(4)從侵權(quán)法文化角度觀察，侵權(quán)法不應(yīng)該游離于現(xiàn)實(shí)生活之外，應(yīng)該充分注意我國社會核心價(jià)值觀對侵權(quán)法的支撐功能，真正發(fā)揮侵權(quán)法對于形成和諧人際關(guān)系的作用。

2、直接將一般條款規(guī)范化，形成“以誠待人”的行為準(zhǔn)則

侵權(quán)法使用與大陸法系國家相同的“過錯”等核心概念，其實(shí)質(zhì)是將“無害于人”的行為標(biāo)準(zhǔn)引入我國。導(dǎo)致侵權(quán)法所設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)低于社會所認(rèn)同的、主要受傳統(tǒng)文化約束的行為標(biāo)準(zhǔn)，從而產(chǎn)生文化與侵權(quán)行為法價(jià)值間的沖突。（參見王福友:《侵權(quán)行為法價(jià)值論》，吉林大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第125—128頁。主要表現(xiàn)為侵權(quán)行為法的法定行為方式與行為的道德主導(dǎo)約束性之間的沖突;日常習(xí)慣行為方式與侵權(quán)行為法所設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)的差異。）致使侵權(quán)行為法領(lǐng)域出現(xiàn)盲目主張權(quán)利現(xiàn)象，在西方民眾看來很嚴(yán)肅的事情，在我國民眾看來多少有些突兀；原本可以通過傳統(tǒng)文化、習(xí)慣、社區(qū)力量能夠化解的鄰人沖突，經(jīng)過侵權(quán)法的調(diào)整，反致局部問題社會化；原本可以通過說聲“對不起”就可以平撫的人際沖突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于傳統(tǒng)文化的存在，我國侵權(quán)法原本可以直接站在西方現(xiàn)代侵權(quán)法的起點(diǎn)上，但是卻不惜以打亂已存的和諧人際關(guān)系為代價(jià)，從傳統(tǒng)侵權(quán)行為法建起。國外的侵權(quán)立法已經(jīng)開始通過私權(quán)社會化、權(quán)利濫用等途徑，創(chuàng)設(shè)了諸如不作為義務(wù)、社會安全注意義務(wù)等，試圖消解傳統(tǒng)侵權(quán)法帶給社會的副作用。而我國侵權(quán)法學(xué)界卻對此不予理睬，在新的立法起點(diǎn)上仍然試圖通過“一般條款”等單純實(shí)現(xiàn)微觀制度的完善，以走完侵權(quán)法始自于傳統(tǒng)的發(fā)展輪回。宜將一般條款規(guī)范化，規(guī)定人與人之間應(yīng)該“以誠待人”，以構(gòu)建侵權(quán)行為法應(yīng)該設(shè)定的“義務(wù)群”，落實(shí)現(xiàn)代侵權(quán)法擬對社會弱者的關(guān)懷，以適度關(guān)注他人為出發(fā)點(diǎn)規(guī)范人的行為，實(shí)現(xiàn)社會和諧發(fā)展。

3、建構(gòu)現(xiàn)代侵權(quán)行為法解釋模式

即便是大陸法系侵權(quán)法也非常注重判例在拓展侵權(quán)法調(diào)整范圍、更好適應(yīng)社會需要方面的作用，并取得許多著例： (1)法國無生物責(zé)任法則的確定。其依次是通過對“建筑物所有人責(zé)任”(第1386條)的擴(kuò)張解釋或類推適用；對第1384條第1項(xiàng)后段(保管物之行為所生之損害，亦負(fù)賠償責(zé)任)獨(dú)立規(guī)范地位的發(fā)現(xiàn)來完成的。[35] (P148-153) (2)德國侵權(quán)行為法領(lǐng)域“一般人格權(quán)”、“營業(yè)權(quán)”之創(chuàng)設(shè)，乃通過對《德國民法典》第823條關(guān)于“其他權(quán)利”之解釋而實(shí)現(xiàn)。(3)日本侵權(quán)行為法通過“大學(xué)湯案件”，對民法第709條所指的“權(quán)利”范圍進(jìn)行解釋，“拋棄了過去的態(tài)度，作出了即使不能稱為法律上的權(quán)利，但只要有‘法律上應(yīng)該予以保護(hù)的利益’受到侵害，也成立侵權(quán)行為的解釋。”[28] (P140)但司法的這些努力主要遵循傳統(tǒng)法律解釋方法，并側(cè)重于體系解釋之運(yùn)用。一般條款則為侵權(quán)法按照現(xiàn)代解釋學(xué)理論創(chuàng)新解釋成文法提供了前提，其屬于民法解釋，與傳統(tǒng)的民法解釋學(xué)不同。前者是一個(gè)經(jīng)由“理解”顯現(xiàn)“存在”的過程，一個(gè)“面向?qū)嵺`”的“運(yùn)用法律來解釋生活世界”的過程；后者是一個(gè)單純的釋義的過程，是一個(gè)“面向法律”的“運(yùn)用法律解釋法律”的過程。前者的目標(biāo)是經(jīng)由民法規(guī)范體系的運(yùn)用，闡釋并籌劃踐行行為可能的民法意蘊(yùn)，從而實(shí)現(xiàn)踐行行為的觀念化、制度化，借以顯現(xiàn)生活世界中的存在，并將其解釋結(jié)論納入民法的調(diào)整體系。后者的目標(biāo)則是通過對法律條文、立法文獻(xiàn)及其附隨情況進(jìn)行解釋，借以探究和釋明法律規(guī)范的法律意旨。[36](P122-123)為使其規(guī)定能夠不斷滿足調(diào)整社會生活之需要，侵權(quán)法需要不斷地展現(xiàn)其受解釋的命運(yùn)，即展現(xiàn)一種解釋性的存在方式。[33] (P409)近年來，我國社會生活中出現(xiàn)了許多新的侵害類型，直接適用侵權(quán)法恐有困難，在司法不能做出有效應(yīng)對的情況下，許多問題便被歸入道德領(lǐng)域。在一般條款理念的指引下，侵權(quán)法應(yīng)該盡可能地保持開放性，通過其所確立的行為規(guī)范，對這些現(xiàn)實(shí)生活中大量存在且又影響較大的案件予以新的解釋。塵肺事件（鄭州市新密市農(nóng)民張海超為證明自己得了職業(yè)病——— “塵肺病”，不惜“開胸驗(yàn)肺”。http: //news. sohu. com /20090728 /n265535818. shtml。）、王建明因沒錢治病死在北京同仁醫(yī)院事件（2005年12月15日年僅37歲的齊齊哈爾市人王建民來京找工作，因無錢治病，死于北京同仁醫(yī)院。事前， 120救護(hù)車曾兩次送王到同仁醫(yī)院。同仁醫(yī)院急診主任稱，之前為王檢查其沒有生命危險(xiǎn)。但因王沒錢，醫(yī)院不變給患者墊錢，當(dāng)醫(yī)生發(fā)現(xiàn)情況嚴(yán)重時(shí)，王已不知去向。http: // jxcn. cn/514 /2005-12-15 /30055@ 195733. htm。）、王富濤在警察與醫(yī)院都到過現(xiàn)場的情況下醉死街頭事件（2009年6月15日19時(shí)18分， 38歲的河南籍男子王富濤闖入廣州市站前橫路與陳崗路交界處的治安監(jiān)控?cái)z像頭的視野。他在報(bào)刊亭旁面朝馬路坐下，大口大口仰脖喝酒，隨后癱臥在地。接到群眾報(bào)警后，站前路派出所巡警20時(shí)50分到達(dá)現(xiàn)場。巡警撥打120急救電話后，荔灣區(qū)第二人民醫(yī)院的救護(hù)車趕到。出診醫(yī)生名叫吳毅明。120急救車的出診記錄寫著“醉酒”。在醫(yī)生檢查后，兩名警察將王富濤抬到附近一家鞋店前，有好心人幫他在身下墊了報(bào)紙。16日，吳毅明向接班醫(yī)生何漢源介紹了王富濤的情況:“他的生命體征都在正常范圍內(nèi)?！眳且忝鞅硎舅龣z測了王富濤心電、血壓、體溫、呼吸、血氧飽和度等。醫(yī)生再來時(shí)他已死亡。http: //house. focus. cn/msgview/553 /171466577. html。）、孕婦李麗云因丈夫拒絕簽字致醫(yī)院無法手術(shù)事件（2007年11月21日下午4點(diǎn)左右，孕婦李麗云因難產(chǎn)被肖志軍送進(jìn)北京朝陽醫(yī)院京西分院，肖志軍自稱是孕婦的丈夫。面對生命垂危的孕婦，肖志軍卻拒絕在醫(yī)院剖腹產(chǎn)手術(shù)上面簽字，醫(yī)生與護(hù)士束手無策，在搶救了3個(gè)小時(shí)后，孕婦因搶救無效死亡。http: //news. qq. com /zt/2007 /zfjqzqs/。）、老者將橋上要挾跳橋人推下事件（據(jù)南方都市報(bào)報(bào)道， 2009年5月21日早上7點(diǎn)半左右，一名男子攜帶橫幅標(biāo)語爬上廣州海珠橋，要挾要跳橋。11時(shí)50分左右，相關(guān)人員仍繼續(xù)和跳橋者進(jìn)行談判，就在12時(shí)許，在一旁圍觀的一名六十來歲的老頭，突然沖到橋上，爬上7米左右的鐵架，將跳橋男子推下，掉到鋪在橋上的軟墊上。http: //news. southcn. com /community/shms/content/2009-05 /21 /content_ 5178284. htm。）等，如果拘泥于傳統(tǒng)侵權(quán)法之具體規(guī)定，均難以直接適用，但這些事件的共性在于，均在一定程度上背離了現(xiàn)代陌生人之間應(yīng)有的信賴?，F(xiàn)代侵權(quán)法所設(shè)行為規(guī)范，為問題在侵權(quán)法框架內(nèi)的解決提供了新的視角?，F(xiàn)代侵權(quán)法將因一般條款之適用而更具成長性，不但不會陷入生存危機(jī)，反將承擔(dān)起更大的責(zé)任。

注釋:

[1]張新寶.侵權(quán)行為法的一般條款[J].法學(xué)研究，2001， (4).

[2]白飛鵬.侵權(quán)法對應(yīng)然私權(quán)的確認(rèn)[A].王利明.民法典侵權(quán)責(zé)任法研究[C].北京：人民法院出版

社， 2003.

[3]周友軍.論我國過錯侵權(quán)的一般條款：上[EB/OL].中國民商法網(wǎng)， http： // civillaw. com. cn/arti-

cle/default. asp？ id=33796.

[4]黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社， 2001.

[5]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國法制出版社， 2001.

[6]梁慧星.民法解釋學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社， 1995.

[7] [日]內(nèi)田貴.契約的再生[A].胡寶海譯.梁慧星.民商法論叢(5) [C].北京：法律出版社， 1996.

[8]徐國棟.民法基本原則解釋———成文法局限性之克服[M].北京：中國政法大學(xué)出版社， 1992.

[9] [德]伯恩魏德士.法理學(xué)[M].丁曉春，吳越譯.北京：法律出版社， 2003.

[10]陳明濤.試論侵權(quán)行為法一般條款[EB/OL].中國私法網(wǎng)， http： // privatelaw. net. cn/new2004/

shtml/20040601-224001. htm.

[11] [德]馬克西米利安?？怂?侵權(quán)行為法(第5版) [M].齊曉琨譯.北京：法律出版社， 2006.

[12]麻錦亮.侵權(quán)行為法的一般條款[EB/OL].中國民商法網(wǎng)， http// civillaw. com. cn/lawfore/CON-

TENT. ASP？ programid=4&id=185。

[13]梁慧星.民法解釋學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社， 1995.

[14]邱聰智.從侵權(quán)行為歸責(zé)原理之變動論危險(xiǎn)責(zé)任之構(gòu)成[C].北京：中國人民大學(xué)出版社， 2006.

[15]克雷斯蒂安馮巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法(下卷) [M].焦美華譯.北京：法律出版社， 2001.

[16]佟柔.中國民法[M].北京：法律出版社， 1990.

[17] [美]約翰法比安維特.事故共和國———?dú)埣驳墓と?、貧窮的寡婦與美國法的重構(gòu)[M].田雷譯.上

海：上海三聯(lián)書店， 2008.

[18] [英]丹尼斯羅伊德.法律的理念[M].張茂柏譯.北京：新星出版社， 2005.

[19]顏厥安.法與實(shí)踐理性[C].北京：中國政法大學(xué)出版社， 2003.

[20]張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M].北京：法律出版社， 1996.

[21] [德]卡爾拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務(wù)印書館. 2003.

[22]鄭強(qiáng).合同法誠實(shí)信用原則研究[M].北京：法律出版社， 2000.

[23]梁慧星.從近代民法到現(xiàn)代民法[A].民商法論叢(7) [C].北京：法律出版社， 1997.

[24]王福友.侵權(quán)行為法價(jià)值論[D].吉林大學(xué)博士學(xué)位論文， 2007.

[25]卓澤淵.法的價(jià)值論[M].北京：法律出版社， 1999.

[26] [日]我妻榮.新訂民法總則[M].于敏譯.北京：中國法制出版社， 2008.

[27] [德]卡爾拉倫茨.德國民法通論：上冊[M].王曉曄等譯.北京：法律出版社， 2003.

[28]于敏.日本侵權(quán)行為法[M].北京：法律出版社， 1998.

[29]崔建遠(yuǎn).合同責(zé)任研究[M].長春：吉林大學(xué)出版社， 1992.

[30]王澤鑒.債法原理：第一冊[M].北京：中國政法大學(xué)出版社， 2001.

[31]林誠二.民法債編總論———體系化解說[M].北京：中國人民大學(xué)出版社， 2003.

[32]張民安.過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社， 2002.

[33] [意]毛羅布薩尼， [美]弗農(nóng)瓦倫丁帕爾默.歐洲法中的純粹經(jīng)濟(jì)損失[M].鐘洪明，張小義譯.

北京：法律出版社， 2005.

[34]溫世揚(yáng).侵權(quán)法中的一般安全注意義務(wù)[A].王利明.民法典侵權(quán)責(zé)任法研究[C].北京：人民法院

篇8

我國商標(biāo)行政執(zhí)法在入世后所面臨的問題

（一）商標(biāo)行政執(zhí)法與國際接軌問題

入世后，國內(nèi)法律中有關(guān)商標(biāo)執(zhí)法內(nèi)容的規(guī)定，必須與《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱TRIP協(xié)議）相接軌，商標(biāo)行政執(zhí)法制度與國際接軌的過程，也是該制度國際化和現(xiàn)代化的過程。在法制現(xiàn)代化過程中，首先面臨著如何解決法制現(xiàn)代化與本土化的矛盾，它也是我國商標(biāo)行政執(zhí)法入世后所面臨的首要問題。在世界各國的法律制度中，存在著體現(xiàn)人類法律文明共同屬性的普遍性構(gòu)成要素，且為國際社會所認(rèn)同，TRIP協(xié)議即屬于此，但法制現(xiàn)代化又要體現(xiàn)特定的民族精神，因?yàn)榉ㄖ频默F(xiàn)代化畢竟是一國法律制度的現(xiàn)代化，所以法律發(fā)展的國際化和本土化便成為一個(gè)過程的不可分割的兩面。（1）中國商標(biāo)法制的現(xiàn)代化也須結(jié)合法律本土化的要求，從中國的實(shí)際出發(fā)。

TRIP協(xié)議在第1條“成員義務(wù)的性質(zhì)與范圍”中規(guī)定，成員均應(yīng)使協(xié)議的規(guī)定生效，成員無義務(wù)規(guī)定較協(xié)議更寬的保護(hù)范圍，但TRIP協(xié)議在成員方域內(nèi)具有強(qiáng)制性的效力，各成員均應(yīng)遵守。這在國際公約中還是第一次。所以各國成員必須承認(rèn)協(xié)議在其域內(nèi)所具有的強(qiáng)制力，但在協(xié)議的生效方式上卻享有一定范圍的自由。這是實(shí)現(xiàn)我國商標(biāo)行政執(zhí)法與國際接軌的前提條件。對于地域廣闊的中國而言，我們自然無理由要求完全照搬TRIP協(xié)議所確定的模式。而應(yīng)在堅(jiān)持TRIP協(xié)議的原則性規(guī)定的前提下，在商標(biāo)執(zhí)法方面作一些與我國實(shí)際相結(jié)合的變通性的規(guī)定，如此才能取得實(shí)際的執(zhí)法效果?？梢?，入世后，如何使“接軌”與“變通”相結(jié)合，已成為我國商標(biāo)行政執(zhí)法所面臨的首要問題。

（二）商標(biāo)行政執(zhí)法與立法的關(guān)系問題

《牛津法律指南》將立法的概念界定為：“有權(quán)的個(gè)人或有法律確認(rèn)的機(jī)關(guān)有意識地制定或改變法律的過程，是一種意志的表達(dá)。”（2）而國內(nèi)學(xué)術(shù)界則公認(rèn)為，立法是將符合客觀規(guī)律的事項(xiàng)（包括實(shí)體和程序兩個(gè)方面的內(nèi)容）以法的形式表現(xiàn)出來。與立法相關(guān)聯(lián)的是執(zhí)法，它是國家機(jī)關(guān)依照法定的程序?qū)⒈憩F(xiàn)于法律規(guī)范中的事項(xiàng)運(yùn)用于對社會關(guān)系的調(diào)整，實(shí)現(xiàn)法的目的的過程，也即法的實(shí)現(xiàn)。法的形成是一個(gè)社會——法的過程，法的實(shí)現(xiàn)是一個(gè)法——社會的過程。（3）可見，立法是執(zhí)法的基礎(chǔ)，執(zhí)法又是實(shí)現(xiàn)立法所確定內(nèi)容的保障。

在我國加入WTO后，要實(shí)現(xiàn)對商標(biāo)權(quán)的有效保護(hù)，首先要從客觀實(shí)際出發(fā)，對商標(biāo)行政執(zhí)法的主體、程序、措施及其救濟(jì)措施等做出規(guī)定，如此才能成為商標(biāo)行政執(zhí)法打下良好的基礎(chǔ)。而我國現(xiàn)行的商標(biāo)立法，立法和司法上的規(guī)定也往往缺少相應(yīng)的執(zhí)法措施與之相配套，這是我國商標(biāo)行政執(zhí)法中存在的明顯問題之一。

（三）商標(biāo)法中有關(guān)程序與實(shí)體內(nèi)容的關(guān)系問題

程序法在我國法治的實(shí)現(xiàn)過程中具有不可替代的作用。法學(xué)上的“程序”是與“實(shí)體”相對應(yīng)的，是指按照一定的方式、步驟、時(shí)間和順序作出法律決定的過程，一般認(rèn)為現(xiàn)代法律程序包括立法程序、行政程序、訴訟程序、選舉程序，以及私人之間訂立契約等私法活動程序。（4）法治的實(shí)現(xiàn)主要是一個(gè)程序化的過程。它體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是法治的原則主要是程序原則，這是由其本質(zhì)決定的，法治的本質(zhì)在于法律至上，強(qiáng)調(diào)對權(quán)利的制約，而這種制約從程序上要求權(quán)利人，主要是政府理性的行使其權(quán)利。二是法治的實(shí)現(xiàn)過程也離不開程序。法律程序所具有的在時(shí)間上和空間上的有序性及其可操作性，使法治可以由靜態(tài)向動態(tài)轉(zhuǎn)化，使其實(shí)現(xiàn)成為可能。尤為重要的是，程序法不僅具有工具價(jià)值，而且也具有獨(dú)立的價(jià)值，即“程序正義”。其為實(shí)體結(jié)果提供了正當(dāng)化的依據(jù)。（5）在一定程度上，程序的正義甚至決定著實(shí)體的正當(dāng)性與合理性，（6）因此，程序便成為實(shí)現(xiàn)商標(biāo)權(quán)保護(hù)的重要內(nèi)容之一。而我國近年來參照TRIP協(xié)議對商標(biāo)法所做的修改，雖然規(guī)定了一些行政執(zhí)法的措施，但對這些措施的執(zhí)行卻缺少相應(yīng)的程序保障，由此不僅無法實(shí)現(xiàn)商標(biāo)行政執(zhí)法程序自身的價(jià)值，更難保障商標(biāo)行政執(zhí)法實(shí)體內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)。

（四）商標(biāo)行政執(zhí)法中的程序與效率問題

效率是一個(gè)普遍性的概念，在行政執(zhí)法中即表現(xiàn)為，脫離程序的效率仍然是有價(jià)值的，但脫離一定程序的效率卻不能稱之為真正的效率，只有經(jīng)由合理的程序所獲取的效率才是真正意義上的效率。而程序卻沒有其獨(dú)立存在的價(jià)值，不能以純粹的程序論而程序，它必須以效率為終極目標(biāo)，也即在判斷程序的價(jià)值時(shí)必須考慮其是否符號效率標(biāo)準(zhǔn)，任何程序其價(jià)值大小都體現(xiàn)在效率之中。有效率的程序即是正當(dāng)?shù)某绦?。?）但對于程序和效率兩者而言，如果僅僅強(qiáng)調(diào)一方而忽略另一方，都將存在諸多弊端。所以必須將效率定位和程序定位統(tǒng)一起來，實(shí)現(xiàn)兩者的和諧。但效率畢竟是一個(gè)普遍性的概念，所以我國商標(biāo)行政執(zhí)法應(yīng)該確立效率至上的目標(biāo)，并以此為指引，制定必要的、合理的執(zhí)法程序。對于商標(biāo)行政執(zhí)法的程序與效率的協(xié)調(diào)也成為我國商標(biāo)行政執(zhí)法所面臨的問題之一。

二、我國商標(biāo)行政執(zhí)法的對策

要解決入世后我國商標(biāo)行政執(zhí)法所存在的以上諸多問題，有必要從商標(biāo)行政執(zhí)法主體和執(zhí)法措施兩方面做起。

（一）在執(zhí)法主體方面

1、明確執(zhí)法機(jī)關(guān)的權(quán)限。在商標(biāo)案件的行政執(zhí)法方面，在我國有數(shù)家享有執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)，其中包括共商管理局、技術(shù)監(jiān)督局和物價(jià)局等，其相互間有一定的分工，如工商管理局的工作重點(diǎn)是負(fù)責(zé)處理于流通領(lǐng)域中出現(xiàn)的商品質(zhì)量問題，包括商標(biāo)違法案件的材料，技術(shù)監(jiān)督局則側(cè)重于商品生產(chǎn)領(lǐng)域，也會涉及到商標(biāo)案件；物價(jià)部門在整頓市場上商品物價(jià)的過程中，往往也會對一些在質(zhì)量上“以次充好”且表現(xiàn)于價(jià)格的商標(biāo)違法案件進(jìn)行處理。由于各部門在處理商標(biāo)違法案件方面分工不明，職權(quán)不清，就難免造成幾個(gè)部門在處理商標(biāo)違法案件時(shí)的沖突，甚至?xí)霈F(xiàn)管理上的“盲點(diǎn)”，也會造成整個(gè)商標(biāo)執(zhí)法的低效。入世后，明確國內(nèi)個(gè)機(jī)關(guān)查處商標(biāo)違法案件的權(quán)限則顯得尤為重要。論者建議，可以將與商標(biāo)侵權(quán)有關(guān)的行政執(zhí)法權(quán)力全部歸并至工商行政管理部門，如此既可以避免執(zhí)法“盲點(diǎn)”的出現(xiàn)，也可以利用工商部門現(xiàn)有的執(zhí)法資源較好的完成商標(biāo)行政執(zhí)法任務(wù)。

2、充實(shí)現(xiàn)有的商標(biāo)執(zhí)法力量。如果將行政執(zhí)法的權(quán)力全部交給工商行政管理部門，其現(xiàn)有的監(jiān)管執(zhí)法力量則會顯得非常不夠，如陜西省2000年省級機(jī)構(gòu)改革前，省工商局分設(shè)商標(biāo)管理處和廣告管理處，其中商標(biāo)管理處6人，廣告管理處7人，結(jié)構(gòu)改革后，商標(biāo)管理處與廣告管理處合并為商標(biāo)廣告監(jiān)管處（在國家工商行政管理總局設(shè)有商標(biāo)局和廣告監(jiān)督管理司），商標(biāo)廣告監(jiān)管處現(xiàn)僅有人員7人，工作量增加人員卻減少，由此對商標(biāo)監(jiān)管執(zhí)法工作產(chǎn)生了一定的影響。鑒于此，不妨在市以下工商行政管理機(jī)構(gòu)中單設(shè)商標(biāo)監(jiān)管部門，以充實(shí)基層商標(biāo)監(jiān)管的行政執(zhí)法力量。

另外，還應(yīng)不斷加強(qiáng)工商行政管理部門商標(biāo)行政執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，首先要規(guī)范行政執(zhí)法人員的執(zhí)法資格，在此應(yīng)借鑒我國司法部門的做法，在全國各級各類行政機(jī)關(guān)中推行執(zhí)法資格考試，將其作為行政執(zhí)法人員（包括知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法人員）從事行政執(zhí)法工作的最低要求。對于通過統(tǒng)一行政執(zhí)法資格考試的行政執(zhí)法人員，統(tǒng)一發(fā)放行政執(zhí)法資格證。其次，通過對行政執(zhí)法人員的行政執(zhí)法水平、執(zhí)法效果等的綜合考評，定出每位執(zhí)法人員的執(zhí)法級別，并與其職位、職級等掛鉤，以此實(shí)現(xiàn)對執(zhí)法人員的激勵和監(jiān)督。

3、建立商標(biāo)聯(lián)合保護(hù)機(jī)制。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和完善，尤其是在入世之后，商品的流轉(zhuǎn)速度將進(jìn)一步加快，而附著于其上的商標(biāo)也將會表現(xiàn)出較之以往更大的覆蓋區(qū)域，一件假冒商標(biāo)的商品可以在極短的時(shí)間內(nèi)擴(kuò)散到全國，而各工商管理部門的權(quán)限有會受到一定的限制，所以加強(qiáng)個(gè)省區(qū)市工商行政管理部門之間的聯(lián)系、協(xié)作和配合，建立一套商標(biāo)聯(lián)合保護(hù)機(jī)制，從而深入開展以保護(hù)馳名商標(biāo)、著名商標(biāo)為重點(diǎn)的市場專項(xiàng)執(zhí)法檢查，嚴(yán)厲打擊各種商標(biāo)違法行為，規(guī)范商標(biāo)的使用和管理，最終維護(hù)注冊商標(biāo)權(quán)利人的合法權(quán)益將顯得尤為必要。這種聯(lián)合保護(hù)機(jī)制，可以在一個(gè)省、一個(gè)地區(qū)甚至全國內(nèi)設(shè)立，參加者應(yīng)以各級商標(biāo)行政執(zhí)法部門為主，同時(shí)吸收商標(biāo)行業(yè)協(xié)會參加，以調(diào)動一切積極因素，完成商標(biāo)行政執(zhí)法的任務(wù)。

西部各省、區(qū)、市已經(jīng)設(shè)立了這種聯(lián)合保護(hù)機(jī)制，2002年9月西部各省、區(qū)、市在重慶召開了西部商標(biāo)聯(lián)合保護(hù)協(xié)作會，明確其首要任務(wù)是，加強(qiáng)跨省商標(biāo)侵權(quán)違法案件的協(xié)助查處，開展對西部各省、區(qū)、市著名商標(biāo)的重點(diǎn)保護(hù)、主動保護(hù)，促進(jìn)企業(yè)的交流和發(fā)展，交流經(jīng)驗(yàn)，研究工作中的突出問題。其做法更可以推廣至針對其他知識產(chǎn)權(quán)客體的行政執(zhí)法活動中去。

“協(xié)作性”是聯(lián)合保護(hù)這種措施的最大特點(diǎn)，如何解決好各成員之間的協(xié)作也是該機(jī)制能否正常運(yùn)轉(zhuǎn)的關(guān)鍵所在。各成員應(yīng)該設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)并委派專人負(fù)責(zé)其相互之間的信息交流，接待對方的商標(biāo)行政執(zhí)法人員并配合其執(zhí)法活動，如此才能保證各成員統(tǒng)一聯(lián)合執(zhí)法行動的順利進(jìn)行。

（二）商標(biāo)行政執(zhí)法措施方面

1、發(fā)揮工商管理部門的行政指導(dǎo)作用，配合其行政執(zhí)法活動。中國加入WTO之后，政府的角色將會逐漸由管理者向服務(wù)管理者過渡，行政相對人的自主性將進(jìn)一步得到強(qiáng)調(diào)，在此情況下充分發(fā)揮政府的行政指導(dǎo)作用將顯得非常重要。行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)所期望的行政狀態(tài)，謀求相對人響應(yīng)而依照法律政策所采取的非權(quán)力行政執(zhí)法活動；（7）也指國家行政機(jī)關(guān)在其管轄范圍內(nèi)，對于特定的行政相對人運(yùn)用非強(qiáng)制性手段，獲得相對人的協(xié)助和同意，指導(dǎo)行政相對人采取或不采取某種行為，以實(shí)現(xiàn)一定行政目的的行為。（8）所以在入世后商標(biāo)行政執(zhí)法乃至整個(gè)知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法中充分發(fā)揮行政指導(dǎo)的作用將會具有更為深遠(yuǎn)的意義，這種事前和事中的指導(dǎo)不僅可以調(diào)動行政相對人的積極性，更能夠節(jié)約寶貴的社會經(jīng)濟(jì)資源和行政執(zhí)法資源。在商標(biāo)行政執(zhí)法中，加強(qiáng)對商標(biāo)工作的指導(dǎo)，其中包括加強(qiáng)商標(biāo)法規(guī)的宣傳，提高企業(yè)和全社會的商標(biāo)法制意識；建立各級工商行政管理部門與企業(yè)之間的聯(lián)系制度，指導(dǎo)根據(jù)市場行情、產(chǎn)品特點(diǎn)、消費(fèi)心理制定商標(biāo)戰(zhàn)略，在商標(biāo)的設(shè)計(jì)、使用管理和商標(biāo)專用權(quán)利保護(hù)方面對企業(yè)進(jìn)行指導(dǎo)，以幫助企業(yè)分析解決商標(biāo)使用中存在的問題，指導(dǎo)其及時(shí)申辦注冊商標(biāo)，正確行使商標(biāo)專用權(quán)，促進(jìn)企業(yè)自我保護(hù)能力的提高；指導(dǎo)其完善內(nèi)部商標(biāo)管理制度，做好商標(biāo)入庫、出庫審查、簽字及廢棄商標(biāo)的銷毀等工作，與企業(yè)聯(lián)手開展打假維權(quán)活動等，將會有力的促進(jìn)商標(biāo)行政執(zhí)法工作。

2、建立有效的受理商標(biāo)權(quán)人舉報(bào)的制度。商標(biāo)侵權(quán)案件主要有四種來源，一是商標(biāo)權(quán)人舉報(bào)，二是消費(fèi)者投訴，三是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在檢查中發(fā)現(xiàn)，四是上級行政機(jī)關(guān)交辦。對于后兩種方式，主要是行政管理權(quán)的主動行使，現(xiàn)實(shí)中大量出現(xiàn)的是消費(fèi)者的投訴案件和商標(biāo)權(quán)人的舉報(bào)案件。從實(shí)際來看，消費(fèi)者往往是因?yàn)榕龅劫|(zhì)量問題才會對假冒商標(biāo)的行為進(jìn)行投訴，且往往側(cè)重于食品、藥品等與人身健康和日常密切相關(guān)的商品，對于其他商品則往往視其價(jià)格而定，消費(fèi)者投訴的多為價(jià)格較高的商品。所以商標(biāo)權(quán)人舉報(bào)就成為查處商標(biāo)侵權(quán)案件的重要線索?；诖?，在工商行政管理部門建立一套受理投訴并做出迅速反映的機(jī)制就顯得尤為必要。

3、建立工商行政管理部門對被處理行政相對人的回訪制度。商標(biāo)侵權(quán)人和商標(biāo)一般違法案件的當(dāng)事人，在被商標(biāo)行政機(jī)關(guān)處理后，大多能夠吸取教訓(xùn)，積極改正，但也還存在著再次違法的可能性。因此在商標(biāo)行政執(zhí)法程序中采用回訪制度即可避免此類情況的發(fā)生，它可以起到督促、檢查作用，以鞏固商標(biāo)行政執(zhí)法的成果。

4、商標(biāo)行政執(zhí)法部門應(yīng)加強(qiáng)與其他部門，尤其是與司法部門的合作。司法機(jī)關(guān)與行政執(zhí)法機(jī)關(guān)之間有天然的聯(lián)系，我國《行政訴訟法》第11條即規(guī)定，公民法人和其他組織在不服行政機(jī)關(guān)的八種行政行為時(shí)，即可提起行政訴訟，而行政相對人如果在法定期限內(nèi)既不提起行政復(fù)議，也未提起行政訴訟，行政機(jī)關(guān)即可申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。我國也有些較發(fā)達(dá)的工商管理部門在商標(biāo)行政執(zhí)法中已經(jīng)與當(dāng)?shù)氐娜嗣穹ㄔ航⑵鹨惶仔兄行У穆?lián)系制度，其中包括案件的移送和執(zhí)行費(fèi)的收取辦法等，而有些較落后地區(qū)的工商行政管理部門則剛剛開始嘗試與人民法院之間的聯(lián)合，對其中的一些具體問題，如執(zhí)行費(fèi)的收取等尚未建立有效的制度。由此可見，加強(qiáng)商標(biāo)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的聯(lián)系，以便充分利用人民法院現(xiàn)有的執(zhí)法資源顯得尤為重要，而大量商標(biāo)執(zhí)法案件的執(zhí)法效果也將取決于此。

此外，還應(yīng)加強(qiáng)對工商部門的商標(biāo)行政執(zhí)法活動的監(jiān)督。法律監(jiān)督制度的發(fā)展和完備，是人類文明發(fā)展的產(chǎn)物，也是現(xiàn)代法制國家的重要標(biāo)志。[9]法律監(jiān)督包括立法、司法和行政執(zhí)法活動的監(jiān)督。在各種監(jiān)督主體（包括國家機(jī)關(guān)、社會公眾和輿論等）的監(jiān)督活動中，國家機(jī)關(guān)的監(jiān)督更應(yīng)該予以重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)，它包括事前的督促和時(shí)后的檢查。國務(wù)院已經(jīng)就行政執(zhí)法檢查向各級地方政府下發(fā)了專項(xiàng)通知，各省也已經(jīng)予以落實(shí)。如陜西省人民政府1996年6月1日了陜西省省級行政執(zhí)法機(jī)關(guān)部門執(zhí)法責(zé)任制暫行規(guī)定，對行政執(zhí)法的目標(biāo)提出了具體要求，并將責(zé)任落實(shí)到了行政執(zhí)法部門、行政執(zhí)法人員、以及社會，而且還提出了相應(yīng)的獎懲措施。對執(zhí)法責(zé)任的規(guī)定是該項(xiàng)制度的特色所在，其有利于執(zhí)法監(jiān)督作用的發(fā)揮。這些規(guī)定同樣適用于商標(biāo)行政執(zhí)法活動。

結(jié)論

入世后，我國商標(biāo)行政執(zhí)法首先面臨著如何實(shí)現(xiàn)于國際接軌的問題，其次是如何進(jìn)一步協(xié)調(diào)商標(biāo)執(zhí)法與立法、實(shí)體與程序、程序與效率的關(guān)系問題。這些問題的解決有賴于商標(biāo)行政執(zhí)法主體和執(zhí)法措施方面制度和措施的建設(shè)，前者包括明確執(zhí)法機(jī)關(guān)的權(quán)限，充實(shí)現(xiàn)有商標(biāo)執(zhí)法力量，建立商標(biāo)聯(lián)合保護(hù)機(jī)制；后者包括發(fā)揮工商行政管理部門的行政指導(dǎo)作用，建立有效的受理商標(biāo)權(quán)人舉報(bào)制度，建立工商行政管理部門的回訪制度，以及加強(qiáng)與司法等部門的合作等。

參考文獻(xiàn)

[1]公祥。法制現(xiàn)代化的理論邏輯[M].北京：中國政法大學(xué)出版社。

[2]牛津法律指南（英文版）[Z].1980.

[3]黃建武。發(fā)的實(shí)現(xiàn)——發(fā)的一種社會分析[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1997.

[4]王萬華。行政程序法研究[M].北京：中國法制出版社，2000.

[5]季衛(wèi)東。法治秩序的速構(gòu)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

[6]應(yīng)松年。行政程序法立法研究[M].北京：中國法制出版社，2001.

[7]應(yīng)松年。行政行為法[M].北京：人民出版社，1998.

篇9

本文分析了新媒體在高職語文教學(xué)中的重要影響,并提出應(yīng)多途徑、全方位發(fā)揮新媒體對語文個(gè)性化教學(xué)的正面作用,特別是要合理運(yùn)用好新媒體,全面提升高校語文教師在教學(xué)技能上的水平,實(shí)現(xiàn)語文教師在教學(xué)個(gè)性化教學(xué)的新追求。

關(guān)鍵詞：

新媒體；語文；個(gè)性化教學(xué)

加強(qiáng)新媒體技術(shù)在高職語文教學(xué)的運(yùn)用，其不僅是語文課堂教學(xué)過程中的重要工具手段，而且要求語文老師從系統(tǒng)的角度出發(fā)，全面提高認(rèn)識，認(rèn)真研究揣摩，恰到好處地運(yùn)用新媒體技術(shù)，從而達(dá)到事半功倍的語文個(gè)性化課堂教學(xué)的良好效果。

一、新媒體的概念及對語文個(gè)性化教學(xué)的影響

隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，新媒體已經(jīng)成為時(shí)代主流，新媒體概念是基于計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的應(yīng)用，為用戶提供信息全面服務(wù)。新媒體時(shí)代的到來極大地改變了大學(xué)語文課堂教學(xué)的基本方式，也極大的改變了學(xué)生學(xué)習(xí)生活和思維方式。語文課堂教學(xué)應(yīng)主動適應(yīng)新媒體技術(shù)帶來的全新挑戰(zhàn)，充分把握新媒體技術(shù)發(fā)展規(guī)律，結(jié)合語文教學(xué)特點(diǎn)，利用好新媒體這個(gè)基本載體，進(jìn)一步創(chuàng)新語文教學(xué)理念和方式，讓新媒體更好的服務(wù)于語文課堂的個(gè)性化教學(xué)工作。新媒體時(shí)代的到來和新媒體創(chuàng)造的重要教學(xué)和交流平臺，是開展語文教學(xué)的重要載體，將對學(xué)生的生活、學(xué)習(xí)和思考方式產(chǎn)生很大改變，這對當(dāng)前提升語文教學(xué)水平也是一個(gè)重大機(jī)遇，有著深遠(yuǎn)而重要的影響。

二、加強(qiáng)新媒體時(shí)代語文個(gè)性化教學(xué)的重要意義

教學(xué)是教與學(xué)的雙向活動。在教學(xué)活動中，教師與學(xué)生具獨(dú)特個(gè)性。在長期語文以來，教學(xué)中普遍容易忽視個(gè)性，忽略個(gè)體的需求。因而，我們的語文教學(xué)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)個(gè)性化教學(xué)，培養(yǎng)有個(gè)性有思維的學(xué)生。個(gè)性化是教學(xué)的靈魂，沒有個(gè)性的語文教學(xué)，是沒有精神達(dá)不到培養(yǎng)高素質(zhì)人才的要求。應(yīng)突破固定的教學(xué)方式，改變單一的教學(xué)風(fēng)格，運(yùn)用新媒體技術(shù)，制件多媒體課件，提升培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)造性思維。教師應(yīng)在語文課件制作中，應(yīng)用新媒體技術(shù)獨(dú)具個(gè)性地研讀制作教學(xué)內(nèi)容，精心對教材內(nèi)容加工提煉，全面深入挖掘高職語文教材的內(nèi)涵，特色突出地設(shè)計(jì)好每個(gè)教學(xué)環(huán)節(jié)，精心安排好語文教學(xué)結(jié)構(gòu)，掌握好教學(xué)的節(jié)奏。在個(gè)性化教學(xué)中，教師要充分自我人格魅力和思想魅力，加強(qiáng)思維引導(dǎo)，讓學(xué)生充分地閱讀課文，認(rèn)真思考，真正融入到課文所描述的內(nèi)容情境中，實(shí)現(xiàn)心靈的融合感悟，體會到課文內(nèi)含的豐富情感，體驗(yàn)到課文內(nèi)含的人文美感，在個(gè)性化教學(xué)中讓意境美、語言美、形象美和思想美全面深化，從而獲得個(gè)性化的美感。新媒體技術(shù)與語文學(xué)科的結(jié)合，就是應(yīng)在語文個(gè)性化課堂教學(xué)中運(yùn)用好多媒體技術(shù)、有關(guān)信息資源、和課程內(nèi)容有機(jī)整合，從而有效完成語文課程的個(gè)性化教學(xué)。多媒體課件是以計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)作為技術(shù)工具和教學(xué)媒體，有效實(shí)現(xiàn)教學(xué)的信息化與現(xiàn)代化，并培養(yǎng)出具備創(chuàng)新型思考型和實(shí)踐型的高素質(zhì)人才。新媒體技術(shù)在教學(xué)中的應(yīng)用，充分調(diào)動學(xué)生學(xué)生學(xué)習(xí)的的主觀積極性和創(chuàng)造性，全面提升學(xué)生的思維能力。

三、實(shí)現(xiàn)新媒體技術(shù)的在語文個(gè)性化教學(xué)中的措施

在運(yùn)用新媒體技術(shù)實(shí)現(xiàn)課堂的個(gè)性化教學(xué)要，應(yīng)加強(qiáng)以下措施。

1）精心設(shè)計(jì)制作好語文課件。制作好課件開展新媒體課堂教學(xué)的基礎(chǔ)。現(xiàn)代化教育技術(shù)與語文課堂教學(xué)的整合具體就體現(xiàn)在語文教師要能運(yùn)用現(xiàn)代化教育技術(shù)進(jìn)行課堂教學(xué)，學(xué)會運(yùn)用現(xiàn)代多媒體技術(shù)，前提在于設(shè)計(jì)并制作課件。教師要不斷學(xué)習(xí)更新現(xiàn)代的媒體技術(shù)理念、熟悉并掌握一項(xiàng)軟件操作技能，把自己的教學(xué)風(fēng)格充分的展示出來，把學(xué)生引入一個(gè)探索和創(chuàng)造的新境界里。新媒體技術(shù)課件制作，應(yīng)按照目的性、科學(xué)性和恰當(dāng)性原則，使用多媒體素材，按照教學(xué)目標(biāo)要求，發(fā)揮好新媒體技術(shù)特長，按照語文教學(xué)內(nèi)容重點(diǎn)，精心設(shè)計(jì)和制作好新媒體素材，匯集圖文聲像的綜技術(shù)表現(xiàn)特征，從而有效調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的主觀積極性，提升學(xué)習(xí)的效率。在課件素材的選擇和制作中，應(yīng)正確選擇教學(xué)內(nèi)容，精心布局結(jié)構(gòu)，認(rèn)真思考視聽形象表現(xiàn)，合理運(yùn)用音視頻手段，對新媒體素材進(jìn)行優(yōu)化整合，做到簡潔清晰，容量適當(dāng)。

2）應(yīng)全面提升老師掌握新媒體技術(shù)在課堂個(gè)性化教學(xué)中的駕馭能力。學(xué)校應(yīng)加強(qiáng)培訓(xùn)，讓老師掌握新媒體技術(shù)手段，提升新媒體和信息化思維水平和能力，這是讓老師應(yīng)用好新媒體開展個(gè)性化教學(xué)，從而發(fā)揮主導(dǎo)作用的要求。老師在自己具有創(chuàng)新意識，在新媒體技術(shù)應(yīng)用中才會做到創(chuàng)造創(chuàng)新，才會應(yīng)用好多媒體這個(gè)課堂教學(xué)的輔助工具，也才能科學(xué)使用好新媒體技術(shù)應(yīng)用，始終把提升學(xué)生主體性、創(chuàng)造性與創(chuàng)新精神、實(shí)踐能力放在首位，從實(shí)際出發(fā)，實(shí)現(xiàn)個(gè)性化教學(xué)的良好效果。應(yīng)根據(jù)課程內(nèi)容和學(xué)生的特點(diǎn)，采用現(xiàn)代新媒體網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，使演示的語文課本內(nèi)容更加形象生動，更加動態(tài)和直觀。及時(shí)建立教與學(xué)的網(wǎng)站，讓學(xué)生突破課堂限制，實(shí)現(xiàn)課下學(xué)習(xí)，實(shí)現(xiàn)學(xué)習(xí)意見的充分交流，也實(shí)現(xiàn)語文個(gè)性化教學(xué)的指導(dǎo)反饋更加及時(shí)高效。

3）科學(xué)合理運(yùn)用新媒體技術(shù)開展語文個(gè)性化教學(xué)。在具體開展語文課堂教學(xué)中，應(yīng)結(jié)合語文學(xué)科的基本特點(diǎn)，在個(gè)性化教學(xué)中追求實(shí)用性。語文學(xué)科的特點(diǎn)是工具性和人文性兼具，在應(yīng)用多媒體開展個(gè)性化語文教學(xué)中，應(yīng)十分重視語文學(xué)科具有的自身特點(diǎn)，不能一味地單純追求語文教學(xué)方式的現(xiàn)代性和技術(shù)性，而應(yīng)結(jié)合好語文學(xué)科的工具性與人文性。同時(shí)，應(yīng)突出語文教學(xué)中的重點(diǎn)與難點(diǎn)。語文教師在運(yùn)用新媒體技術(shù)設(shè)計(jì)和制作語文課件時(shí)，應(yīng)結(jié)合教學(xué)的實(shí)際，按照語文課件設(shè)計(jì)的原則，應(yīng)牢牢把握教學(xué)的重點(diǎn)與難點(diǎn)，又應(yīng)兼顧好學(xué)生的認(rèn)知規(guī)律，組合好語文教學(xué)素材，展示認(rèn)知規(guī)律，恰當(dāng)運(yùn)用多媒體課件，將課文重點(diǎn)分層次、分環(huán)節(jié)進(jìn)行展示，并讓學(xué)生參與討論，逐步思考有關(guān)知識點(diǎn)，找尋出問題，達(dá)到預(yù)期的教學(xué)效果。應(yīng)在遵循學(xué)生的認(rèn)知規(guī)律，通過多媒體課件，恰到好處地化解有關(guān)難點(diǎn)，有效消除疑點(diǎn)，并對有關(guān)重點(diǎn)、難點(diǎn)知識以特殊的課件方式，采用特殊手段，進(jìn)而有效激發(fā)學(xué)生的視聽覺，全面提升學(xué)生的聽課效果。

四、結(jié)語

加強(qiáng)新媒體技術(shù)的廣泛應(yīng)用，特別是在高職語文課堂的個(gè)性化教學(xué)，充分合理地利用其優(yōu)勢，有效創(chuàng)設(shè)一個(gè)輕松愉快、合作交融的學(xué)習(xí)環(huán)境，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)性化教學(xué)效果。

作者：陳娟 單位：安順職業(yè)技術(shù)學(xué)院

參考文獻(xiàn)

[1]《優(yōu)化教學(xué)方法,突顯大學(xué)語文的“理”、“趣”、“美”——論多媒體技術(shù)在大學(xué)語文教學(xué)中的運(yùn)用》，伍玉嬋-《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》-2014

[2]《新媒體背景下大學(xué)語文教學(xué)策略研究》，林娜-《太原大學(xué)教育學(xué)院學(xué)報(bào)》，2015

篇10

如果把國家運(yùn)行機(jī)制比喻為開車,那么,可以說立法機(jī)關(guān)是方向盤,行政機(jī)關(guān)就成為油門,而司法機(jī)關(guān)主要發(fā)揮制動器的功能。在高速公路上駕駛,要注意防止剎車失靈,避免翻車事故。而在爬陡坡之際,當(dāng)然要加大油門,不必把腳踩到制動器上去。但是,假設(shè)陡坡上有很多障礙物,假設(shè)陡坡崎嶇還帶拐彎,那就必須在右腳提速的同時(shí),還把左腳放在制動器上進(jìn)行調(diào)節(jié)――這應(yīng)該就是2008年底中央政法工作會議的基本邏輯,并沒有錯。盡管如此,對制動器怎么進(jìn)行調(diào)節(jié)仍然還是個(gè)問題。

面對大蕭條的風(fēng)險(xiǎn),廣東省檢察院在2009年1月6日公布了積極為企業(yè)保駕護(hù)航的十條意見,明確規(guī)定在查辦企業(yè)經(jīng)營管理者和關(guān)鍵崗位工作人員的職務(wù)犯罪案件之際,檢察機(jī)關(guān)要及時(shí)與主管部門或企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)溝通,慎重選擇辦案時(shí)機(jī),犯罪情節(jié)輕微的,酌情暫緩辦理。從中可以看出,公訴人在如下三個(gè)地方有些豹變:

一、對刑事案件的查辦可以因人物因職位而異,跡近歷史上的“官當(dāng)”“八議”等司法陋習(xí)在新的條件下死灰復(fù)燃。

二、在是否的決定上要聽取企業(yè)主管部門或企業(yè)經(jīng)營者的意見,意味著檢察機(jī)關(guān)自我削減獨(dú)立性,為國家性權(quán)力和社會性權(quán)力干預(yù)司法打開了方便之門。雖然這只是特殊時(shí)期的特殊對策,但誰能保證不會產(chǎn)生覆水難收的長久效應(yīng)?

三、對犯罪行為的追究可以選擇時(shí)機(jī)、斟酌輕重,實(shí)際上就是容許例外,容許超出定罪科刑的裁量幅度,讓政策思維方式以及個(gè)別人的主觀意志壓倒法律規(guī)范。

在法治國家,在功能分化的現(xiàn)代社會,居然會出現(xiàn)這樣規(guī)范自反、職能錯位的事態(tài),實(shí)在令人難以想像。倘若檢察部門公開宣稱要網(wǎng)開一面,認(rèn)為非此不足以挽救大批中小企業(yè)、維護(hù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的勢頭,那就無異于告訴世人:在這里,企業(yè)的違法經(jīng)營已經(jīng)非常普遍,以致官方不得不冒天下之大不韙,為它們剝離那些應(yīng)該粘貼的犯罪標(biāo)簽,任意放寬制裁的尺度。

這樣做,看上去倒是很有點(diǎn)自由放任主義的色彩。問題是如此高高舉起、輕輕落下的鞭策,究竟能不能收到緩和規(guī)制、刺激景氣的效果?回答是否定的。因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)的生命力來自信用關(guān)系,而無視規(guī)則的企業(yè)根本就無法確立和維持信用。面對一個(gè)缺乏信用的經(jīng)濟(jì)環(huán)境,本來就神經(jīng)過敏的資本會傾向于逃遁,挑剔的消費(fèi)者則有可能采取集體不買行動。所以,產(chǎn)業(yè)化、市場化應(yīng)該以一套公平而透明的制度為前提條件,要求一視同仁地嚴(yán)格執(zhí)行既定的法律。由此可見,把犧牲規(guī)則和信用的祭酒獻(xiàn)給違法企業(yè)的對策,其實(shí)是在讓企業(yè)和國家都飲鴆止渴。

更有甚者,還有些法院開始扮演起像律師那樣提供法律服務(wù)的角色,對負(fù)債企業(yè)公然表示“親善”,完全不顧債權(quán)人一方的感受和訴求,也沒有把其他的利益攸關(guān)者納入權(quán)衡的視野。例如,廣西高級人民法院與工商業(yè)聯(lián)合會磋商談和,簽署了《關(guān)于建立廣西民營企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的意見》,其內(nèi)容迥然不同于對企業(yè)制度合理化的司法建議。在這里,法院似乎要放棄作為第三者的超然立場,而變成非正式的具體協(xié)議的當(dāng)事人。如此大膽的創(chuàng)意,或許真應(yīng)該作為珍奇現(xiàn)象寫進(jìn)世界審判制度發(fā)展史的新篇章。

然而,透過這些極其特殊的實(shí)例,我們也還是能發(fā)現(xiàn)一些帶有普遍性的社會問題,值得進(jìn)一步探討。廣西高法與企業(yè)界簽署協(xié)議書這樣的做法固然讓人詬病,但提出風(fēng)險(xiǎn)防范之議還是頗有見地的。關(guān)于“法律風(fēng)險(xiǎn)”,可以有各種不同的概念界定,并相應(yīng)作出不同的制度安排,例如以法律手段駕馭社會風(fēng)險(xiǎn),或者把依法追究責(zé)任的可能性也看成風(fēng)險(xiǎn),或者把法律決定本身視為市場活動面臨的危險(xiǎn)之物,或者導(dǎo)致對企業(yè)的社會責(zé)任以及合規(guī)性經(jīng)營方式(compliance)的強(qiáng)調(diào),等等。

經(jīng)濟(jì)危機(jī)引起了人們對“風(fēng)險(xiǎn)社會”的關(guān)注。實(shí)際上,現(xiàn)代化運(yùn)動一直在鼓勵或者迫使人們進(jìn)行各種有風(fēng)險(xiǎn)性的選擇,不斷強(qiáng)化著行為的風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)向。這種趨勢,被德國聯(lián)邦政府顧問赫馬克汝普教授定義為產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)世界與生態(tài)環(huán)境世界之間反復(fù)的相互作用和創(chuàng)生的“熊彼特動態(tài)”。在這種意義上也可以說,在產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)急速發(fā)展的中國,與風(fēng)險(xiǎn)共舞已成為無從逃避的宿命。目前的這個(gè)巨大社會系統(tǒng)不僅是“風(fēng)險(xiǎn)廣布”,而且還具有很強(qiáng)的“風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)向”。這就很容易引起風(fēng)險(xiǎn)管理上的悖論,造成公共決策上的一系列兩難困境,使得區(qū)別合法與非法的界限無法劃清。

眾所周知,中國的GDP已經(jīng)在2007年超過德國并連續(xù)兩年據(jù)全球季軍地位,同時(shí)也付出了環(huán)境污染的代價(jià);中國的轎車銷售量已經(jīng)達(dá)到全球第二的規(guī)模,與此相伴隨的是交通事故的急劇增加;但是,我們又不能為了環(huán)保而打擊制造業(yè)、為了交通安全而取締私車?；谕瑯拥牡览?在風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)向很強(qiáng)的社會里,我們也不可能為了防范風(fēng)險(xiǎn)就嚴(yán)厲處罰一切有違“注意義務(wù)”的行為(注意:不是指違法行為)。因?yàn)檫@樣做會壓抑包括風(fēng)險(xiǎn)投資在內(nèi)的各種有益活動。也就是說,為了增加社會財(cái)富,不得不容忍一定程度的“剩余風(fēng)險(xiǎn)”,不能不對“以嚴(yán)刑峻罰防患于未然”的傳統(tǒng)觀念進(jìn)行修正。有些侵權(quán)行為的過失責(zé)任,也可以通過保險(xiǎn)制度和其他分散風(fēng)險(xiǎn)的技術(shù)由全體成員來分擔(dān),而不必啟動刑事上或民事上的制裁機(jī)制。

換言之,為了減少社會的風(fēng)險(xiǎn)而過度擴(kuò)大問責(zé)范圍,不斷追究離事故現(xiàn)場很遠(yuǎn)的企業(yè)管理人員的業(yè)務(wù)過失責(zé)任或者政府官員不作為責(zé)任,這樣的司法政策在很多場合反倒會造成弊大于利的后果。以風(fēng)險(xiǎn)社會的到來為背景,如果刑事審判對“過失犯”(注意:不是指故意的經(jīng)濟(jì)犯罪行為)查辦面太廣、懲罰措施太重,就會釀成戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢的緊張氣氛,勢必妨礙選擇行為的自由。要避免這類弊端,應(yīng)該引進(jìn)刑法謙抑觀念,盡量采取非刑事的制裁手段,盡量采取間接懲罰和彈性懲罰的方式。

在這個(gè)意義上,浙江省司法機(jī)關(guān)充分運(yùn)用嚴(yán)格區(qū)分企業(yè)集資類案件中罪與非罪的界限、正確處理刑民交叉問題的法庭技術(shù),慎重辦理因資金鏈斷裂引發(fā)的集資類刑事案件,不輕易動用刑罰,諸如此類的提法和做法都是比較穩(wěn)妥的。

總之,禁止違法經(jīng)營活動,絕不姑息經(jīng)濟(jì)犯罪,在上述前提下對犯罪與非罪、刑事與民事、單一化制裁與多樣化制裁等進(jìn)行合法的利益權(quán)衡和概念計(jì)算,這才是現(xiàn)階段在經(jīng)濟(jì)刑法領(lǐng)域?qū)Α爸苿悠鳌边M(jìn)行調(diào)節(jié)的題中應(yīng)有之義?！?/p>

作者為上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長、本刊法學(xué)顧問

背景

中國司法機(jī)關(guān)應(yīng)對經(jīng)濟(jì)危機(jī)

當(dāng)前,全球性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)已經(jīng)波及中國。許多地方中小企業(yè)因資金短缺、虧損擴(kuò)大而經(jīng)營困難,紛紛停產(chǎn)、倒閉。在這樣的經(jīng)濟(jì)背景下,中央提出,政法機(jī)關(guān)要為維護(hù)國家金融安全和經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)。

2008年底的中央政法工作會議上,中央政法委要求政法機(jī)關(guān)“千方百計(jì)幫助中小企業(yè)渡過難關(guān)”。為此,中國各司法機(jī)關(guān)紛紛出臺相關(guān)政策,主動投入到維護(hù)中小企業(yè)生存的工作中。

事實(shí)上,最高人民法院已先行一步,于2008年12月3日《關(guān)于為維護(hù)國家金融安全和經(jīng)濟(jì)全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見》,要求對“因資金短缺但仍處于正常經(jīng)營狀態(tài)、有發(fā)展前景的負(fù)債企業(yè),慎用財(cái)產(chǎn)保全措施?！?/p>

2009年1月6日,最高法院又推出“暖企”政策,提出對于那些不屬于惡意逃避債務(wù),只是因?yàn)橐粫r(shí)資金短缺,但仍處于正常經(jīng)營狀態(tài)的負(fù)債企業(yè)要慎用強(qiáng)制執(zhí)行措施。

最高人民檢察院則要求各級檢察機(jī)關(guān),要把應(yīng)對國家金融危機(jī)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展、維護(hù)社會和諧穩(wěn)定,作為檢察機(jī)關(guān)深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀的重要實(shí)踐,要為經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展提供有力的司法保障。

對于中央司法機(jī)關(guān)的號召和部署,各個(gè)地方的司法機(jī)關(guān)也積極行動起來。具體文件都強(qiáng)調(diào)避免出現(xiàn),以及要實(shí)現(xiàn)司法法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

2008年12月31日,廣西高級人民法院與廣西工商業(yè)聯(lián)合會召開座談會,簽署《關(guān)于建立廣西民營企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的意見》,以幫助在國際金融危機(jī)沖擊下的廣西民營企業(yè),有序、均衡、穩(wěn)步發(fā)展。

浙江省由于民營企業(yè)發(fā)達(dá),民間資金充裕,因此屬于非法集資案件高發(fā)地區(qū)。但受國際金融危機(jī)的影響,許多企業(yè)陷入困境,部分企業(yè)資金鏈斷裂,致使無法及時(shí)歸還民間借貸資金,因而引發(fā)大量的集資類刑事案件。為此,2008年年底,浙江省高級法院、檢察院、公安廳聯(lián)合《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀(jì)要》(下稱《紀(jì)要》),要求慎重辦理因資金鏈斷裂引發(fā)的集資類刑事案件,嚴(yán)格區(qū)分企業(yè)集資類案件中罪與非罪的界限,正確處理刑、民交叉的問題,實(shí)現(xiàn)刑事司法法律效果和社會效果的統(tǒng)一?！都o(jì)要》提出,要求突出重點(diǎn)、打擊少數(shù),維護(hù)穩(wěn)定,對于為生產(chǎn)經(jīng)營所需而向不特定人員籌集部分資金的行為,不輕易動用刑罰。

2009年1月6日,廣東省檢察院出臺《關(guān)于幫助企業(yè)解困促進(jìn)企業(yè)發(fā)展保障我省經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快增長的意見》(下稱《意見》),提出檢察機(jī)關(guān)要高度重視和依法妥善處理涉及企業(yè)特別是廣大中小企業(yè)的案件,采取措施幫助企業(yè)抵御金融危機(jī)的沖擊。其中要求,查辦企業(yè)經(jīng)營管理者和關(guān)鍵崗位工作人員的職務(wù)犯罪案件,要及時(shí)與主管部門或企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)溝通,慎重選擇辦案時(shí)機(jī),犯罪情節(jié)輕微的,酌情暫緩辦理。對涉嫌犯罪的企業(yè)特別是目前仍在營運(yùn)的困難企業(yè),要慎用查封、扣押、凍結(jié)等措施;對企業(yè)法定代表人、生產(chǎn)經(jīng)營負(fù)責(zé)人和技術(shù)業(yè)務(wù)骨干,涉嫌一般犯罪的,在確保刑事訴訟順利進(jìn)行的前提下,可不采用拘留、逮捕等措施,全力維護(hù)企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序。