導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律監(jiān)督形式，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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【關(guān)鍵詞】檢察機關(guān)；性質(zhì)；法律監(jiān)督

一、檢察機關(guān)的性質(zhì)分析

人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，代表國家行使檢察權(quán)。關(guān)于檢察機關(guān)的性質(zhì)，雖然各國的立法及學(xué)界都有較大分歧，但是判斷一個國家機關(guān)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)以該機關(guān)的職權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)《憲法》和人民法院組織法的規(guī)定，人民檢察院的任務(wù)是通過行使檢察權(quán)，懲治一切犯罪行為，維護人民民主的國家政權(quán)，維護社會主義制度，維護社會秩序，保護國家財產(chǎn)和社會主義集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的合法財產(chǎn)，保護公民的人身權(quán)利、民利和其他權(quán)利，保障社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進行，教育公民忠于祖國、自覺遵守憲法和法律，積極同犯罪行為作斗爭。我國檢察機關(guān)的檢察權(quán)是指依法監(jiān)督國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員、企事業(yè)單位、人民團體和全體公民遵守憲法與法律的權(quán)力，是國家維護法制統(tǒng)一和保障法律正確實施的一種特殊的權(quán)力，也是國家權(quán)力的重要組成部分。

國家以根本大法的形式作出這一規(guī)定，明確了人民檢察院在法律監(jiān)督中的特殊地位及其特殊性質(zhì)，即檢察機關(guān)是國家專門的法律監(jiān)督機關(guān)。雖然其他國家機關(guān)也都有法律監(jiān)督的責(zé)任，但是檢察機關(guān)履行的法律監(jiān)督不是一般的法律監(jiān)督，是專門的法律監(jiān)督。

二、檢察機關(guān)的法律監(jiān)督方式

檢察機關(guān)的法律監(jiān)督，是指檢察機關(guān)依照刑事訴訟法的規(guī)定，除行使法律賦予的職權(quán)外，還要依法對整個訴訟活動實行法律監(jiān)督，以保證正確實施法律和糾正訴訟活動中的違法行為。它包括對立案、偵查、、審判、執(zhí)行等訴訟活動環(huán)節(jié)實行的全面的監(jiān)督。學(xué)說中針對檢察機關(guān)的法律監(jiān)督，一直有廣義和狹義兩種理解；廣義說認(rèn)為檢察機關(guān)作為憲法所確認(rèn)的法律監(jiān)督機關(guān)，它所依法實施的全部訴訟活動和非訴訟活動，都是法律監(jiān)督活動。這意味著檢察機關(guān)對國家機關(guān)工作人員和其他特定主體犯罪的偵查、檢察機關(guān)的審查批捕、審查、提起并支持公訴，以及執(zhí)行等，均存在法律監(jiān)督。狹義說認(rèn)為，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督活動僅僅指檢察機關(guān)對公關(guān)機關(guān)、人民法院和執(zhí)行機關(guān)的監(jiān)督，也就是對偵查、審判和執(zhí)行活動的合法性進行的監(jiān)督。

一般來說，人民檢察院的法律監(jiān)督具體包括以下幾個方面。

（一）立案監(jiān)督。刑事訴訟法第87條和第18條第2款規(guī)定，對于偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不立案偵的案件依法開展立案監(jiān)督。刑事訴訟法第76條規(guī)定，對偵查機關(guān)不應(yīng)當(dāng)立案的案件依法提出糾正意見。

雖然表面看條文似乎很完美，但筆者認(rèn)為存在如下缺陷：可能導(dǎo)致立案不及時。從公安機關(guān)就是否立案存在錯誤判斷到檢察機關(guān)予以糾正這段時間，顯然需要一定的時間。這可能會導(dǎo)致偵查出現(xiàn)不及時的現(xiàn)象，而且有可能導(dǎo)致犯罪嫌疑人逍遙法外，不利于保護被害人的利益。

（二）偵查監(jiān)督。偵查是啟動刑事訴訟程序非常重要的基礎(chǔ)性工作，一旦違法行使，無疑會對公民、法人的合法權(quán)益造成侵害。因此，對偵查權(quán)的監(jiān)督必須嚴(yán)格。

（三）審判監(jiān)督。人民檢察院對人民法院的監(jiān)督主要是體現(xiàn)在兩個方面：一是程序上的監(jiān)督，例如：回避、審理期限、審理程序等，當(dāng)發(fā)現(xiàn)錯誤時，就應(yīng)向人民法院提出口頭建議或書面糾正意見；另一方面是實體上的監(jiān)督，人民檢察院認(rèn)為裁判不當(dāng)時，可以通過提起抗訴進行監(jiān)督。

（四）對刑事執(zhí)行活動的監(jiān)督。執(zhí)行監(jiān)督就是人民檢察院對人民法院、公安機關(guān)、監(jiān)獄、看守所等機關(guān)執(zhí)行法律監(jiān)督的簡稱。在這一過程中，如果檢察機關(guān)認(rèn)為某些執(zhí)行出現(xiàn)不當(dāng)現(xiàn)象，可以提出書面糾正意見責(zé)令有關(guān)機關(guān)在法定期限內(nèi)進行審查處理。

三、關(guān)于檢察機關(guān)法律監(jiān)督的思考

雖然檢察機關(guān)的監(jiān)督方式及范圍已然比較廣泛和具體，但筆者認(rèn)為當(dāng)前的監(jiān)督仍在存在部分問題。

（一）監(jiān)督的方式滯后。刑事訴訟法等有關(guān)法律規(guī)定，檢察機關(guān)可以通過決定是否批準(zhǔn)逮捕及審查進行監(jiān)督。然而，檢察機關(guān)在審查批準(zhǔn)逮捕、審查的過程中主要是書面審查，這便存在一個問題：偵查機關(guān)所移交的書面材料是否全面完整，要知道偵查機關(guān)是不可能在移送的書面材料中出現(xiàn)其某些不當(dāng)或者違法偵查手段的，如刑訊逼供。檢查機關(guān)的這種事后監(jiān)督是很難得以實現(xiàn)的，甚至可能流于形式，這必然會對公民的合法權(quán)益造成傷害。即使通過各種有效手段發(fā)現(xiàn)并糾正了違法偵查行為，給公民合法權(quán)益造成傷害的事實，也無法挽回。更為嚴(yán)重的是損害了國家機關(guān)的形象，損害了法律的尊嚴(yán)。這種監(jiān)督的滯后性，使不當(dāng)或違法的偵查行為難以預(yù)防，對保障公民的合法權(quán)益非常不利。

（二）自偵查案件偵查活動缺乏法律規(guī)范。根據(jù)現(xiàn)行的法律，人民檢察院是國家機關(guān)中法律監(jiān)督的專門機關(guān)。同時，人民檢察院又是以職務(wù)犯罪案件的偵查機關(guān)（偵查部門）。人民檢察院對有管轄權(quán)的案件實施偵查是法律賦予檢察機關(guān)的偵查權(quán)。雖然檢察機關(guān)內(nèi)部存在分工負責(zé)、相互制約的制度和措施，具有相應(yīng)素質(zhì)和內(nèi)部完善的監(jiān)督機制，但是缺乏完善的外部監(jiān)督。缺乏外部監(jiān)督的檢察機關(guān)的偵查部門也可能隨時會發(fā)生違法偵查行為。只要違法行為的存在，均可對公民合法權(quán)益造成侵害，對保障法律正確統(tǒng)一實施產(chǎn)生嚴(yán)重影響。

通過上述分析，我們可以發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)行法律法規(guī)中依舊存在需要改進之處，檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)所履行的監(jiān)督職責(zé)仍舊有部分未能得到全部實施。因此，要加強現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)的健全和完善，堅持有法可依，有法必依。同時，要想將法律法規(guī)落實到實處還需要相關(guān)配套的制度，例如：保障檢察機關(guān)適時介入偵查，引導(dǎo)偵查取證；保障律師提前介入，為犯罪嫌疑人提供法律幫助等。只有這樣，才能使人民檢察院的監(jiān)督職能得到更好的發(fā)揮。

四、結(jié)語

檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，其監(jiān)督職責(zé)能否得到徹底且合法的落實及其重要。對于法律制度的薄弱之處我們應(yīng)盡快去完善，以利于我國的司法公正、合法權(quán)利的切實保障。

參考文獻

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一、檢察機關(guān)對刑事訴訟進行法律監(jiān)督的內(nèi)容

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，檢察機關(guān)對刑事訴訟實行法律監(jiān)督，主要包括三個方面的內(nèi)容：首先是對公安機關(guān)的立案、偵查活動實行監(jiān)督，依照刑事訴訟法第38條的規(guī)定，對公安機關(guān)的立案活動進行監(jiān)督。對公安機關(guān)的偵查活動進行法律監(jiān)督主要是通過審查批捕和審查起訴的方式。其次是對人民法院的審判進行法律監(jiān)督。它主要包括二個方面：第一是對審判活動進行監(jiān)督，刑事訴訟法169條規(guī)定“人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院審理案件違反法律規(guī)定的訴訟程序，有權(quán)向人民法院提出糾正意見”。第二是對人民法院作出的判決、裁定進行監(jiān)督，其方式是提起抗訴。再次，是對執(zhí)行活動進行法律監(jiān)督，刑事訴訟法第224條規(guī)定：“人民檢察院對執(zhí)行機關(guān)執(zhí)行刑罰的活動是否合法實行監(jiān)督。如果發(fā)現(xiàn)有違法的情況，應(yīng)當(dāng)通知執(zhí)行機關(guān)糾正。”具體表現(xiàn)為對交付執(zhí)行、收押、監(jiān)管、釋放、保外就醫(yī)、監(jiān)外執(zhí)行等管理活動進行監(jiān)督。

二、現(xiàn)階段檢察機關(guān)對刑事訴訟進行法律監(jiān)督中存在的問題

目前，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督工作由于在認(rèn)識上存在誤區(qū)，檢察機關(guān)把大部分的精力花在追究

犯罪上，而忽視了對其他機關(guān)的監(jiān)督，使相當(dāng)部分的內(nèi)容流于形式。因為怕影響與其他機關(guān)的關(guān)系，而在相互妥協(xié)中追求某種平衡。

（一）對公安機關(guān)的立案、偵查活動的監(jiān)督中存在的問題

對公安機關(guān)的立案活動的監(jiān)督，首先，檢察機關(guān)對公安機關(guān)的立案活動不能主動監(jiān)督。對于公安機關(guān)該立而沒立的案件，一般而言，是通過被害人向檢察機關(guān)提出，再由檢察機關(guān)作出決定。從這一點上說，如果公安人員徇私舞弊與犯罪嫌疑人一起打擊報復(fù)被害人，或在利益的驅(qū)使下，被害人不向檢察機關(guān)提出申請。對此種情況，檢察機關(guān)似乎沒有什么辦法。其次，對不應(yīng)立案而立案的行為沒有列入立案監(jiān)督的范圍。刑事訴訟法第87條規(guī)定，檢察機關(guān)只能對應(yīng)當(dāng)立案而沒有立案的行為進行監(jiān)督，但在司法實踐中，不應(yīng)當(dāng)立案，而立案行為也有大量違法現(xiàn)象存在，其危害性同樣不能忽視，如這種違法行為得不到糾正，立案的合法性就失去了不保障。（1）再次，對立案監(jiān)督缺乏強制措施的保障，刑事訴訟法87條之規(guī)定，人民檢察院認(rèn)為公安機關(guān)不立案理由不能成立，應(yīng)當(dāng)通知公安機關(guān)立案，公安機關(guān)接到通知后應(yīng)當(dāng)立案。眾所周知，法律規(guī)范的構(gòu)成要素是條件、模式，后果，而從這一條法規(guī)中，看不出法律后果是什么。在實踐中，由于公安機關(guān)在社會上占有重要地位，由于法律條文缺乏制裁措施，往往公安機關(guān)未必把檢察機關(guān)的通知認(rèn)真得執(zhí)行下去。

對于公安機關(guān)的偵查活動的監(jiān)督，也存在一些問題，和對立案監(jiān)督一樣，對偵查活動的監(jiān)督缺少權(quán)威性的強制措施，監(jiān)督活動往往走樣。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第336條規(guī)定：“人民檢察院發(fā)出糾正違法通知書的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公安機關(guān)的回復(fù)，監(jiān)督落實情況，沒有回復(fù)的，應(yīng)當(dāng)督促公安機關(guān)回復(fù)?！倍鴮嵺`情況往往是，既然公安機關(guān)不愿回復(fù)，你“督促”又有何用，這種不具權(quán)威性和操作性的規(guī)定在實踐中自然得不到貫徹。（2）據(jù)有關(guān)媒體報道，有的公安機關(guān)辦案人員甚至當(dāng)著檢察人員的面將送達的《糾正違法通知書》撕得粉碎。另一方面，檢察機關(guān)的監(jiān)督方式相當(dāng)有限，相應(yīng)的保障機制更加缺乏，以至于監(jiān)督效能較低，并常流于形式。

（二）對法院的審判活動進行監(jiān)督中存在的問題

首先，對法院的審判活動的監(jiān)督，依照六部委《關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第43條規(guī)定：“人民檢察院對違反法定程序的廳審活動提出糾正意見，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院在庭審后提出?！边@樣，審判監(jiān)督成了事后監(jiān)督，書面監(jiān)督，從而使庭審活動得不到及時有力的監(jiān)督，審判人員濫用審判權(quán)侵犯當(dāng)事人合法利益的情況時有發(fā)生。其次，對審判活動進行監(jiān)督的方式有限，除了提起抗訴這有效手段外，向法院提出糾正意見又是那么蒼白無力，監(jiān)督缺乏有效保證，對于審判人員違法行為的制裁措施沒有具體規(guī)定。

（三）對執(zhí)行活動進行監(jiān)督中存在的問題

對執(zhí)行活動進行監(jiān)督也存在不少問題。第一：作為看守所是一個臨時的羈押場所，法律上規(guī)定只關(guān)押未決犯，但現(xiàn)實中，對于一年以下的已決犯大都關(guān)押在看守所，這一點已違反了法律的規(guī)定?，F(xiàn)在，這種行為存在合理與合法的矛盾，一方面，法律不允許這樣做，另一方面，由于經(jīng)濟的高速發(fā)展，犯罪現(xiàn)象越來越多，關(guān)押場所嚴(yán)重不足。作為法律監(jiān)督機關(guān)的檢察機關(guān)是否對這種行為作出否定的決定。第二：對于執(zhí)行機關(guān)申請減刑、假釋的行為?，F(xiàn)階段，對于這種行為，是依靠審判監(jiān)督的程序進行的，這樣，單憑一分法院的裁定書，檢察機關(guān)在審查時很難得出減刑或假釋是否合法，是否正確的結(jié)論。如果執(zhí)行機關(guān)在提起減刑或假釋的活動中有違法行為，用這種方式是難以發(fā)現(xiàn)的，更難以糾正。（3）

三、對刑事訴訟進行法律監(jiān)督中存在問題的完善方法

對于公安機關(guān)的立案活動和偵查活動，從長期的目標(biāo)而言，應(yīng)當(dāng)確立偵檢一體化，使檢察官在偵查階段占核心地位，增強檢察機關(guān)對偵查程序的監(jiān)控力度，使偵查機關(guān)的所有訴訟行為，特別是調(diào)查取證行為，必須服從檢察機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)、指揮和監(jiān)督。圍繞偵檢一體化進行的司法改革包括：1、區(qū)分公安機關(guān)的行政職能，將公安機關(guān)的刑事司法警察在業(yè)務(wù)上歸檢察機關(guān)節(jié)制。2、在刑事訴訟法中明確規(guī)定檢察機關(guān)的偵查指揮權(quán)，以便于其對刑事偵查的引導(dǎo)、監(jiān)督和對犯罪行為審查、控訴。3、偵查機關(guān)不能再獨立享有立案、撤案的重大的訴訟權(quán)力，只有檢察機關(guān)才享有最終的審查決定權(quán)。（4）從近期目標(biāo)而言，一是在法律上明確強制性懲罰措施的規(guī)定，在法律應(yīng)規(guī)定對嚴(yán)重刑事案件，經(jīng)檢察院監(jiān)督以后仍不立案，或立而不偵、偵而不結(jié)的，或在偵查活動中違法但拒不改正的，應(yīng)當(dāng)以瀆職罪追究有關(guān)人員的刑事責(zé)任，二是完善立案監(jiān)督制度，在我國的刑事訴訟制度中，檢察機關(guān)和人民法院都享有一定范圍的刑事立案權(quán)，應(yīng)把它們也納于立案監(jiān)督對象。同時也把不應(yīng)當(dāng)立案而立案的行為列入立案監(jiān)督的范圍，這樣刑事立案監(jiān)督才更全面、科學(xué)和完整。三是擴大偵查監(jiān)督的手段，將那些直接限制或剝奪公民的人身自由和其他權(quán)利的重大的強制偵查措施，如搜查、扣押等納入檢察機關(guān)的監(jiān)督和控制范圍，原則上規(guī)定偵查機關(guān)只有經(jīng)檢察機關(guān)批準(zhǔn)后方可使用，而不能由偵查機關(guān)自行決定，自行執(zhí)行。（5）

對法院的審判活動的監(jiān)督，一方面要加強監(jiān)督的及時性和權(quán)威性，對法院的違反程序的行為要當(dāng)庭指出，如法院拒不接受建議，檢察官可以主動退庭，要求延期審理向本院的檢察長或檢察委員會匯報，尋求解決途徑，而不能任由違法的訴訟活動繼續(xù)進行。如還不能解決問題，建議瀆職偵查部門對其以枉法裁判罪進行追究責(zé)任。另一方面，將自訴案件和書面審理案件納入審判監(jiān)督的范圍，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)通過多種渠道了解這類案件的審判活動是否合法，避免造成監(jiān)督空白。（6）再次，可以在法律上規(guī)定檢察機關(guān)擁有向人大提起彈核權(quán)，如審判人員拒絕糾正違法行為，檢察機關(guān)有權(quán)向人大提起彈核，建議撤消其審判員資格。

對于執(zhí)行機關(guān)的監(jiān)督，一方面，要在法律上給看守所作出一個準(zhǔn)確的定位，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許其關(guān)押短期的已決犯，對其權(quán)限作新的定義，同時，對駐監(jiān)所檢察室的人員進行優(yōu)化配備，適應(yīng)新的形勢。另一方面，對執(zhí)行機關(guān)提起的減刑、假釋的申請，要規(guī)定先由執(zhí)行機關(guān)向檢察機關(guān)提交材料，由檢察機關(guān)審查以后，再向法院提交申請。如不符合條件的，可以作出檢察意見，把材料退回執(zhí)行機關(guān)。執(zhí)行機關(guān)不服的，可以向上一級檢察機關(guān)申請復(fù)議。

（1）杜昌發(fā)、鄺紅魁《加強立案監(jiān)督工作的思考》《檢察實踐》2000/3

（2）譚世貴主編《中國司法改革研究》法律出版社2000年12月版

（3）赫海斌、劉晗《檢察機關(guān)應(yīng)加強對申請減刑、假釋的法律監(jiān)督》《檢察實踐》2000/4

（4）劉樹選、王雄飛《略論我國的檢察監(jiān)督權(quán)》《中國檢察論壇》2000/2

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論文關(guān)鍵詞 量刑建議權(quán) 檢察機關(guān) 公訴權(quán)

一、量刑建議權(quán)的概念

檢察機關(guān)享有量刑建議權(quán)是國際司法界一種較為普遍的現(xiàn)象。無論是英美法系還是大陸法系的一些國家都存在檢察官行使量刑建議權(quán)的事實。量刑建議是指在刑事訴訟中，檢察機關(guān)在提起公訴或出庭支持公訴時，就被告人應(yīng)當(dāng)適用的具體刑罰包括刑種、刑期、罰金數(shù)額、執(zhí)行方式等向法院提出意見的訴訟活動，因此量刑建議權(quán)是指作為公訴機關(guān)的檢察機關(guān)在提起公訴或出庭支持公訴時，結(jié)合被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)、認(rèn)罪態(tài)度以及社會反映等就被告人應(yīng)當(dāng)適用的具體刑罰向法院提出具體意見的檢察權(quán)，它是公訴權(quán)的一部分，屬于司法請求權(quán)中的刑罰請求權(quán)。

二、量刑建議的現(xiàn)實價值

（一）有利于發(fā)揮檢察機關(guān)審判監(jiān)督職能，提高案件質(zhì)量

收到人民法院的判決、裁定后，應(yīng)當(dāng)對判決、裁定是否采納檢察機關(guān)量刑建議以及量刑理由、依據(jù)進行審查，如果法院判決與檢察機關(guān)的量刑建議出入較大，法院說明的理由不能成立，量刑確有錯誤時，符合抗訴條件的，檢察機關(guān)可依此作為抗訴理由，有效地啟動二審程序，提高了抗訴的針對性和有效性，提高辦案質(zhì)量。WwW.133229.Com

（二）有利于強化量刑透明度，提高訴訟效率

由法官在控辯雙方就量刑意見辯論后形成內(nèi)心確信，作出量刑裁判，在判決書中對是否采納各方意見的依據(jù)和理由進行說明和闡述，使被告人明了法院的量刑，減少濫用上訴、申訴權(quán)，也使檢察機關(guān)對法院量刑畸輕畸重行使抗訴權(quán)更具針對性，提高訴訟效益。

（三）有助提高司法機關(guān)執(zhí)法水平，進一步落實三項重點工作

將檢察機關(guān)的量刑建議納入法庭審理程序，實質(zhì)上是在現(xiàn)行刑事審判程序中明確了一個相對獨立的量刑環(huán)節(jié)，是我國重要的司法改革成果，通過規(guī)范的量刑程序，將對量刑事實的調(diào)查和對具體量刑的論證更加突出地置于訴訟程序中，這是公訴工作在新形勢下的新任務(wù)，對公訴人提出了更高的要求，公訴人要牢固樹立定罪與量刑并重、實體與程序公正相統(tǒng)一、打擊犯罪與保障人權(quán)相統(tǒng)一、辦案法律效果、社會效果和政治效果相統(tǒng)一的執(zhí)法理念，進一步提升公訴隊伍素質(zhì)；通過嚴(yán)格的程序設(shè)置，同時約束法官自由裁量權(quán)的濫用，通過清晰明了的制度設(shè)計和落實，是確保國家法律的統(tǒng)一實施，推動社會矛盾化解、完善社會管理創(chuàng)新、促進公正廉潔執(zhí)法的重要舉措，更有助于公眾對法院判決的認(rèn)可度，從而提高司法公信力和權(quán)威。

三、量刑建議在司法實踐中存在的問題

（一）缺乏權(quán)威的量刑建議制度規(guī)定和統(tǒng)一具體的實施細則

量刑建議權(quán)雖已作為檢察機關(guān)公訴權(quán)的一部分被學(xué)術(shù)界和實務(wù)界所認(rèn)可，但缺乏法律的明確規(guī)定，致使實踐中遭遇制度障礙；同時因缺乏指導(dǎo)量刑建議運行的統(tǒng)一具體規(guī)則，造成適用中的混亂。其中在學(xué)術(shù)界、實務(wù)界爭論較為激烈的問題是如何看待最高人民法院量刑指導(dǎo)意見的性質(zhì)及適用。有學(xué)者認(rèn)為法院量刑指導(dǎo)意見不是司法解釋，僅是人民法院的內(nèi)部指導(dǎo)性文件，僅對法院系統(tǒng)內(nèi)部量刑有約束力，不對外產(chǎn)生約束力，故檢察機關(guān)提出量刑建議時不需要參照。但實踐中檢察機關(guān)大多囿于法院系統(tǒng)的規(guī)范性文件，依照法院系統(tǒng)的量刑指導(dǎo)意見確定量刑情節(jié)和量刑幅度，片面追求與法院量刑的一致性，使審判監(jiān)督權(quán)不能充分發(fā)揮。若不參照執(zhí)行，又面臨檢察機關(guān)的量刑建議與法院審判有較大偏差時無應(yīng)對措施的尷尬局面，庭審中更容易出現(xiàn)被動局面，長此下去，量刑建議的采納率會隨之降低，檢察機關(guān)的審判監(jiān)督權(quán)面臨被架空的風(fēng)險。

（二）量刑建議工作缺乏相關(guān)制度措施予以保障

法院是否采納量刑建議沒有保障，缺乏相關(guān)的判決說理制度。庭前證據(jù)展示制度不夠充分，使得量刑建議的提出經(jīng)常受到突襲證據(jù)的干擾。從而影響了量刑建議的準(zhǔn)確性和穩(wěn)定性。量刑建議與抗訴之間缺乏應(yīng)有的制度安排。實踐中，法院判決的宣告刑基本上都在法定刑的范圍之內(nèi)，并未超出法院的自由裁量范圍，很難以判決“畸輕畸重”為理由進行抗訴。因為缺乏法定的說理制度，法院在判決書中對不采納公訴機關(guān)的量刑建議不予說明論理；因缺乏量刑建議制度和抗訴制度的銜接機制，在量刑建議不被采納，法院量刑雖符合法定量刑范圍，但量刑確有較大偏差的案件不能得以及時糾正，故檢察機關(guān)在何種情形下針對量刑行使抗訴權(quán)缺少法定的抗訴規(guī)格。

（三）量刑情節(jié)的檢法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

從審查案件的角度看，檢察機關(guān)更重視主觀情節(jié)，法院更重視客觀情節(jié)。如檢察機關(guān)對與財產(chǎn)犯罪中的犯罪數(shù)額以行為時的數(shù)額為準(zhǔn)，盡量要求行為人對犯罪總額負責(zé)，但法院重視退贓數(shù)額，可能根據(jù)犯罪人的辯解縮減犯罪數(shù)額，這也會導(dǎo)致檢法量刑的差異；對關(guān)鍵量刑情節(jié)的掌控標(biāo)準(zhǔn)看，對于自首、立功等法定量刑情節(jié)檢察機關(guān)把握相對嚴(yán)格，而法院掌握標(biāo)準(zhǔn)則過于寬泛，檢法兩家對關(guān)鍵量刑情節(jié)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在差異直接導(dǎo)致雙方量刑的不統(tǒng)一。檢察機關(guān)重視量刑建議和量刑平衡，而法院重定罪，輕量刑，有時可能遺漏某些量刑情節(jié)，出現(xiàn)量刑失衡；檢法兩家的量刑就出現(xiàn)差異。需要相關(guān)自首、立功等量刑情節(jié)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)更加明晰、統(tǒng)一。

四、完善量刑建議制度的具體措施

（一）統(tǒng)一干警思想認(rèn)識，適應(yīng)新形勢下公訴工作的新要求

提高認(rèn)識，轉(zhuǎn)變觀念。正確理解量刑規(guī)范化改革的重要性和必要性，轉(zhuǎn)變陳舊觀念，牢固樹立打擊犯罪與保障人權(quán)并重、定罪與量刑并重、實體公正與程序公正并重的社會主義刑事執(zhí)法理念，切實提高執(zhí)法辦案的能力和水平，實現(xiàn)辦案法律效果和社會效果、政治效果有機統(tǒng)一，切實將量刑與定罪放到同等重要的地位；深入調(diào)研，不斷積累經(jīng)驗，借鑒江蘇常州市檢察院在量刑建議試點中形成的“回頭看”機制。同時結(jié)合辦案工作實際，歸納總結(jié)量刑建議的指導(dǎo)經(jīng)驗。通過召開對具體案件量刑建議的分析會，主訴檢察官會議等不同方式，加強業(yè)務(wù)培訓(xùn)，確保公訴辦案人員掌握科學(xué)量刑建議方法，不斷提高執(zhí)法辦案的能力和水平，確保刑事辦案質(zhì)量。并結(jié)合以往的判例，對多發(fā)性、常見性的案件分析總結(jié)，提高對類罪量刑情節(jié)、量刑幅度的整體把握，對特殊量刑情節(jié)的分析和研判。

（二）完善量刑建議法律的規(guī)范體系

綜合學(xué)界和實務(wù)界的觀點，我國應(yīng)在刑事訴訟法中明確檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)，最高人民檢察院和最高人民法院應(yīng)積極商討，達成共識，形成規(guī)范性意見，對量刑建議制度的具體運行規(guī)則以司法解釋的形式明確、詳細規(guī)定，制定統(tǒng)一的量刑建議工作實施辦法，圍繞公訴案件量刑建議的試行范圍，對量刑建議的提出、方式、幅度及審批程序等具體問題規(guī)范、完善。為防止量刑建議權(quán)的濫用，還要建立、健全檢察官量刑建議權(quán)行使的監(jiān)督制度，防止量刑建議權(quán)的濫用。筆者贊同根據(jù)現(xiàn)行的檢察機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)體制、議事制度以及近年來推行的主訴檢察官制度，建立“分級決定”的量刑建議決定程序?？梢詮娜齻€方面考慮內(nèi)部審批程序的設(shè)置：一是主訴檢察官提出量刑建議，主訴檢察官在授權(quán)范圍內(nèi)享有起訴權(quán)，故包含了對其辦理案件的提出量刑建議這一內(nèi)容。二是重大復(fù)雜案件，適用減輕、免除處罰的案件以及非主訴檢察官辦理的案件設(shè)置相對嚴(yán)格的審批程序；三是特別重大復(fù)雜的案件以及建議判處無期徒刑以上的案件，設(shè)置更加嚴(yán)格的審批機制。

（三）加強量刑監(jiān)督機制的銜接

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[關(guān)鍵詞]注冊會計師；行業(yè)監(jiān)管；監(jiān)管體制；法律制度；完善

[DOI]1013939/jcnkizgsc201711297

1目前我國注冊會計師行業(yè)監(jiān)管法律制度中存在的主要問題11監(jiān)管體制沒有理順

從世界范圍來看，目前通行的注冊會計師行業(yè)監(jiān)管模式主要有三種，分別是政府管制型、自我管制型和混合管制型。三種模式各有利弊。從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，我國基本確立了以政府監(jiān)管為主、行業(yè)自律監(jiān)管為輔的監(jiān)管模式。當(dāng)然也有學(xué)者提出，我國應(yīng)實行完全自律監(jiān)管的模式或者政府監(jiān)管模式。但筆者認(rèn)為，現(xiàn)有監(jiān)管模式還是比較適合我國實際的，并且各國的監(jiān)管實踐經(jīng)驗也有力地證明了行業(yè)自律監(jiān)管和外部監(jiān)管相結(jié)合的監(jiān)管模式是今后注冊會計師行業(yè)監(jiān)管發(fā)展的趨勢。只是我國在現(xiàn)有監(jiān)管模式下的監(jiān)管制度構(gòu)建上還存在很多不完善之處，嚴(yán)重地影響了該模式發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

首先，政府監(jiān)管機構(gòu)和行業(yè)協(xié)會之間的監(jiān)管關(guān)系界限不清。該監(jiān)管模式下政府監(jiān)管機構(gòu)和行業(yè)協(xié)會之間本應(yīng)是兩個獨立的主體，在各自擅長的職責(zé)范圍內(nèi)行使自己的監(jiān)管職能。而目前我國的情況是，注冊會計師協(xié)會并非真正意義上的獨立的自律組織，而是一個半官方的組織，在很多方面需要聽取政府監(jiān)管部門的意見；政府監(jiān)管機構(gòu)與行業(yè)協(xié)會之間權(quán)責(zé)范圍界定不清，部分監(jiān)管職能重疊；監(jiān)管職能錯位，由于注冊會計師行業(yè)高度專業(yè)性的特點，決定了對于注冊會計師及事務(wù)所行為是否違反會計準(zhǔn)則等法律法規(guī)的判斷和程度的認(rèn)定，最擅長的應(yīng)該是行業(yè)協(xié)會，而在我國這種處罰權(quán)并不屬于行業(yè)協(xié)會所有等問題不一而足，監(jiān)管體制與注冊會計師行業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀及趨勢不相適應(yīng)，監(jiān)管成本高而效率低。

其次，政府監(jiān)管機構(gòu)之間的監(jiān)管關(guān)系也未理順?，F(xiàn)有對注冊會計師行業(yè)承擔(dān)監(jiān)管職責(zé)的政府部門主要包括財政部門、審計部門、證券監(jiān)管部門以及稅務(wù)部門、工商部門等。從現(xiàn)有的監(jiān)管法規(guī)、政策及制度來看，各監(jiān)管部門的職責(zé)不明確、相互交叉與重疊的問題比較突出，多頭監(jiān)管導(dǎo)致重復(fù)監(jiān)管或監(jiān)管真空，進而導(dǎo)致各政府部門之間的協(xié)調(diào)配合也比較困難。

12行業(yè)自律監(jiān)管機制薄弱，監(jiān)管力度不足

因為注冊會計師行業(yè)是一個專業(yè)性強、風(fēng)險極高的特殊行業(yè)，和行政監(jiān)管相比較，注冊會計師協(xié)會自律監(jiān)管無論是管理的專業(yè)性上還是監(jiān)管的全面性和針對性方面都具有更大的優(yōu)勢。但由于現(xiàn)有行業(yè)自律監(jiān)管機制比較薄弱，監(jiān)管力度不足。首先，監(jiān)管機構(gòu)的設(shè)置導(dǎo)致監(jiān)管效果受到制約；其次，監(jiān)管人員資格沒有統(tǒng)一的要求，導(dǎo)致人員構(gòu)成良莠不齊，直接影響了監(jiān)管水平；再次，沒有系統(tǒng)規(guī)范化的監(jiān)管制度；最后，對違反事務(wù)所及注冊會計師的處罰方式多為行政處罰，而有效的行業(yè)懲戒并未得到應(yīng)用，導(dǎo)致處罰效率低且處罰力度不大，導(dǎo)致違法成本低，起不到警示的作用。

13法律制度不成體系，基本監(jiān)管法律急需修改

目前我國與注冊會計師行業(yè)監(jiān)管有關(guān)的法律主要有《會計法》《注冊會計師法》《審計法》《證券法》等法律。除此之外還包括政府各部門頒布的各種法規(guī)、部門規(guī)章等。數(shù)量較多，但卻存在著令出多門、規(guī)定不健全、不配套甚至相互矛盾的情況，給具體的法律適用制造了很多不必要的麻煩，亟需進一步修改完善。

《注冊會計師法》作為注冊會計師行業(yè)監(jiān)管的一部基本法律，自1993年出臺以來，雖經(jīng)2014年的修改，但由于修訂的內(nèi)容較少，目前行業(yè)急需解決的主要問題包括注冊會計師事務(wù)所的組織形式、行業(yè)管理體制、法律責(zé)任、注冊會計師業(yè)務(wù)范圍、注冊會計師考試報名條件低等問題依舊沒有解決，仍然難以適應(yīng)注冊會計師行業(yè)的發(fā)展，對其進行繼續(xù)修訂勢在必行。

2注冊會計師行業(yè)監(jiān)管法律制度完善的建議

21理順監(jiān)管體制，明確監(jiān)管職責(zé)

理順政府監(jiān)管與行業(yè)自律管理之間的關(guān)系，構(gòu)建以政府監(jiān)管為主，以行業(yè)自律監(jiān)管為輔的注冊會計師行業(yè)監(jiān)管模式，首先應(yīng)當(dāng)從法律制度上明確規(guī)定監(jiān)管機關(guān)與行業(yè)協(xié)會的職責(zé)范圍，并明確規(guī)定政府監(jiān)管部門在行業(yè)監(jiān)管中的主導(dǎo)地位，加強其宏觀監(jiān)管職責(zé)，其中包括政府財政部門通過對行業(yè)協(xié)會的執(zhí)法情況進行監(jiān)督檢查來指導(dǎo)和規(guī)范注冊會計師行業(yè)的發(fā)展[1]。其次，應(yīng)通過法律規(guī)范和配套制度明確行業(yè)協(xié)會的獨立的法人地位及懲戒權(quán)，確立其獨立地位，通過加強其自身組織建設(shè)、建立健全行業(yè)自律機制來促使其完成監(jiān)管作用。

明確政府各監(jiān)管部門的職能定位，建立彼此協(xié)調(diào)與配合的機制。首先，應(yīng)當(dāng)從法律制度層面上對各監(jiān)管部門的職權(quán)范圍作出明確規(guī)定。其中財政部門作為主管部門，有權(quán)行使行業(yè)準(zhǔn)入及退出、資格認(rèn)定、市場秩序維護、監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)制定、審計質(zhì)量檢查、違規(guī)處罰等職權(quán)，并同時負責(zé)統(tǒng)一協(xié)調(diào)各監(jiān)管部門之間的關(guān)系；審計部門作為監(jiān)督機關(guān)，有權(quán)對執(zhí)業(yè)質(zhì)量進行監(jiān)督檢查并具有最終審計監(jiān)督權(quán)；證監(jiān)會作為行業(yè)監(jiān)管不力重災(zāi)區(qū)的監(jiān)管機構(gòu)，有權(quán)對上市公司信息披露及獨立審計的質(zhì)量進行監(jiān)管檢查，并對相關(guān)注冊會計師和事務(wù)所予以懲戒。其次，應(yīng)當(dāng)從法律制度上明確各監(jiān)管部門的信息共享機制，一方面方便在財政部門的協(xié)調(diào)下密切配合，共享監(jiān)管信息，避免重復(fù)監(jiān)督。

22完善行業(yè)自律監(jiān)管，加大監(jiān)管力度

首先，要改變行業(yè)協(xié)會的機構(gòu)設(shè)置。行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)設(shè)立會員大會和理事會。其中，會員大會是最高權(quán)力機構(gòu)，理事會是執(zhí)行機構(gòu)，接受會員大會的監(jiān)督。理事會可以下設(shè)多個專業(yè)委員會，如懲戒委員會、審計準(zhǔn)則委員會、維權(quán)委員會、申訴委員會等，根據(jù)各自分工履行各自職能。其次，從監(jiān)管人員的選擇上來說，除日常服務(wù)人員外，對于各專業(yè)委員會的履行監(jiān)管職責(zé)人員的資格要做出統(tǒng)一的規(guī)定，最好是從事務(wù)所的執(zhí)業(yè)人員或者具有相應(yīng)職業(yè)資格并具有會計、審計相關(guān)工作經(jīng)驗的從業(yè)人員中間選擇，保證業(yè)務(wù)精通，滿足專業(yè)性的需求。再次，要建立規(guī)范化的監(jiān)管制度。目前在實踐中已經(jīng)形成的監(jiān)管制度包括會計師事務(wù)所業(yè)務(wù)報備制度、會計師事務(wù)所業(yè)務(wù)質(zhì)量評價制度、證券期貨審計業(yè)務(wù)監(jiān)管制度、上市公司年報審計質(zhì)量檢查制度、注冊會計師業(yè)務(wù)評審和專業(yè)輔導(dǎo)制度等應(yīng)當(dāng)固定下來并全面推廣。最后，將注冊會計師與事務(wù)所的違規(guī)行為進行區(qū)分，將一般違規(guī)行為納入行業(yè)自律監(jiān)管的范疇，由行業(yè)協(xié)會進行懲戒而不是政府監(jiān)管部門進行處罰，這樣會大大提高監(jiān)管的效率。同時也要提高懲戒的力度，加大違規(guī)成本，加強行業(yè)監(jiān)管的威懾力。

23完善行業(yè)監(jiān)管法律及制度體系

首先，要盡快修訂與行業(yè)監(jiān)管有關(guān)的會計、證券、司法等方面的法律法規(guī)及行業(yè)規(guī)章制度、配套措施，理順現(xiàn)在比較零散和矛盾的制度體系，并進行整合、細化，以使之具有更強的可操作性。其次，要盡快修訂《注冊會計師法》。其中應(yīng)就現(xiàn)在理論和實務(wù)界都普遍關(guān)心的幾個問題作出明確的規(guī)定，如注冊會計師行業(yè)管理體制、注冊會計師業(yè)務(wù)范圍、注冊會計師考試報名條件、注冊會計師的民事賠償責(zé)任等。

參考文獻：

[1]陳潤東我國注冊會計師行業(yè)自律監(jiān)管的局限性及其改進[J].經(jīng)濟研究參考，2014（16）

[2]高子宏注冊會計師行業(yè)監(jiān)管：模式、WTO、問題及對策[J].審計研究，2003（2）

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(一)附條件不起訴的理論基礎(chǔ)

1.起訴便宜主義。起訴便宜主義,指的是檢察官雖認(rèn)為犯罪已經(jīng)具備法律上的要件,仍可斟酌具體情況決定是否起訴。從刑事訴訟制度的歷史發(fā)展看,自20世紀(jì)初刑罰的目的刑理論取代報應(yīng)刑理論后,起訴便宜主義逐漸被國際社會所承認(rèn),成為世界各國刑事訴訟制度發(fā)展的一大趨勢。它賦予檢察機關(guān)一定的自由裁量權(quán),體現(xiàn)了懲罰和預(yù)防相結(jié)合的思想,有利于輕罪犯罪人的改造,也節(jié)約了司法資源。附條件不起訴是起訴便宜主義原則的新運用和新發(fā)展。

2.恢復(fù)性司法理論。所謂恢復(fù)性司法是一種通過恢復(fù)性程序?qū)崿F(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的非正式犯罪處理方法恢復(fù)性司法旨在建立一個使犯罪人和被害人進入對話狀態(tài)的模式,以期盡可能地將被破壞的社會關(guān)系恢復(fù)到犯罪前的狀態(tài)。該制度弱化個人的懲罰,強調(diào)社會關(guān)系的修復(fù)。人民檢察院在做出附條件不起訴決定的時候,考慮被害人的需求、被不起訴人的悔罪情況和人身危險性、證人安全、未成年人的矯正等諸多原因,有利于未成年人的挽救、社會關(guān)系的修復(fù),促成恢復(fù)性司法目標(biāo)的實現(xiàn)。

(二)附條件不起訴的實踐基礎(chǔ)

2002年3月,南京市兩所中學(xué)的學(xué)生為瑣事發(fā)生沖突并引發(fā)了嚴(yán)重的故意傷害事件。南京市玄武區(qū)人民檢察院作出了暫緩不起訴決定,規(guī)定在3個月考察期內(nèi),肇事學(xué)生必須履行五項義務(wù):遵守國家法律法規(guī),不得從事任何違法犯罪行為;遵守取保候?qū)徲嘘P(guān)規(guī)定;遵守校紀(jì)、校規(guī),認(rèn)真完成學(xué)業(yè);每人每月至少從事一次公益活動;每人每半個月以書面形式向玄武區(qū)檢察院匯報一次思想。如能圓滿履行所規(guī)定的義務(wù),就作不起訴處理,否則將追究刑事責(zé)任。個別檢察機關(guān)的嘗試與探索取得了良好的社會效果,許多地區(qū)檢察機關(guān)開始推行。據(jù)初步統(tǒng)計,全國有19個省市200余個基層檢察機關(guān)開展過這項制度的試點工作。但稱謂不一,如暫緩起訴制度、暫緩不起訴制度、緩予起訴制度。2008年,中央關(guān)于深化司法體制和工作機制改革意見中專門提出了設(shè)立附條件不起訴制度的意見。2012年3月14日新修改的刑事訴訟法對附條件不起訴制度做出規(guī)定,該項制度正式確立。

刑事司法監(jiān)督考察機制之借鑒

緩刑是有條件的不執(zhí)行所判決的刑罰,即在一定期間內(nèi)保留執(zhí)行的可能性,因此可以借鑒以完善附條件不起訴的監(jiān)督考察機制。

《刑法修正案(八)》規(guī)定,對宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗期內(nèi),依法實行社區(qū)矯正。2012年1月,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定了《社區(qū)矯正實施辦法》,明確規(guī)定了指導(dǎo)管理、組織實施社區(qū)矯正工作的主體為司法行政機關(guān),縣級司法行政機關(guān)社區(qū)矯正機構(gòu)對社區(qū)矯正人員進行監(jiān)督管理和教育幫助,日常工作由司法所承擔(dān);參與者包括社會工作者和志愿者;此外,有關(guān)部門、村(居)民委員會、社區(qū)矯正人員所在單位、就讀學(xué)校、家庭成員或者監(jiān)護人、保證人等協(xié)助社區(qū)矯正機構(gòu)進行社區(qū)矯正。

縣級司法行政機關(guān)負責(zé)社區(qū)矯正執(zhí)行工作,如建立社區(qū)矯正人員執(zhí)行檔案,審批社區(qū)矯正人員進入特定場所,提出撤銷緩刑、假釋、減刑建議等。司法所負責(zé)日常工作:監(jiān)督社區(qū)矯正人員定期報告;定期到實地了解、核實思想動態(tài)和現(xiàn)實表現(xiàn);組織社區(qū)服務(wù);開展有針對性的個別教育和心理輔導(dǎo)等。

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摘 要:新聞職業(yè)的崇高理想在于通過輿論監(jiān)督保障公共利益。由于媒介在輿論監(jiān)督中具有不可替代的作用，現(xiàn)實生活中不少人將輿論監(jiān)督和媒體監(jiān)督相混同，其實二者并非同一概念。一方面，我國目前的法律法規(guī)中只通過對公民言論自由等權(quán)利的保護來實現(xiàn)對輿論監(jiān)督的規(guī)范，因此，新聞媒介對其社會監(jiān)督社會職能行使尚不充分。但另一方面，媒介異化趨勢之下，輿論監(jiān)督職能也受到一定程度上的沖擊。那么，我國媒介輿論監(jiān)督職能究竟是什么？怎樣才能既保障媒介輿論監(jiān)督職能的實施又避免媒介濫用權(quán)利帶來的社會負面影響呢？

關(guān)鍵詞：新聞媒介；輿論監(jiān)督；法律；言論自由；媒介異化

中圖分類號：G21文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1005-5312（2012）09-0256-02

一、什么是新聞媒介的輿論監(jiān)督？

“輿論監(jiān)督”的概念最早是新聞傳播學(xué)界提出的，而在我們的日常語境中，也往往會將“輿論監(jiān)督”與“媒體監(jiān)督”等同，但事實上，我國的輿論監(jiān)督并不單指新聞媒體的監(jiān)督。

其實，“輿論監(jiān)督”是我國所特有的一種說法，從理論上的功能來見，與西方的“watchdog”是相近的，但是兩者又存在區(qū)別。西方國家沒有輿論監(jiān)督的說法， “watchdog”是針對新聞媒體的社會功能而言，這與西方語境下輿論表達載體的獨立性有關(guān)，而在我國語境下，由于新聞媒介獨立性不夠，很難單獨用其社會功能來表達公眾輿論所產(chǎn)生的力量。這導(dǎo)致的結(jié)果是，在我們國家并沒有針對 “輿論監(jiān)督”的具體法規(guī)；我們法律體系中所有對于“輿論監(jiān)督”的規(guī)定和限制都體現(xiàn)在憲法中，以一種原則化、抽象化的方式存在。

我國《憲法》第四十一條規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利?！备鶕?jù)此條款，我們可以分析出我國輿論監(jiān)督的主體是人民群眾。但在輿論形成的過程中，新聞媒介具有十分重要的作用――人民群眾對國家事務(wù)和社會公共事務(wù)的批評和建議，經(jīng)過新聞媒介的表達，得到集中和放大，形成社會輿論，就能對國家和社會事務(wù)產(chǎn)生強大的影響力，成為輿論監(jiān)督。新聞媒介是輿論監(jiān)督最重要的主體，在輿論監(jiān)督的過程中發(fā)揮著不可替代的作用，所以稱新聞媒介具有輿論監(jiān)督權(quán)也是情理之中。

二、法律對新聞媒介輿論監(jiān)督權(quán)行使的保障

既然新聞媒介的輿論監(jiān)督權(quán)具有重要的社會意義，其權(quán)利就必須以一定方式得到保障。然而縱觀我國法律，媒介輿論監(jiān)督權(quán)目前并沒有明確的規(guī)定，這導(dǎo)致我國新聞媒介經(jīng)常面臨的威脅就是以新聞?wù)鎸嵭詾橛杀辉V以誹謗罪。但是，新聞?wù)鎸嵭跃同F(xiàn)實情況的復(fù)雜性來說，的確具有很大的實施困難。一方面，由于新聞的時效性要求，媒介不可能對每個新聞都進行周密的事前調(diào)查，否則將失去大量的獨家報道的機會并給一些危害社會的行為以喘息之機。但另一方面，沒有具體的法規(guī)對新聞媒介的輿論監(jiān)督權(quán)進行保障，相關(guān)的規(guī)定也只是空泛地出現(xiàn)在憲法等條文中，導(dǎo)致新聞工作者一直受到被的危險。

其實，我們不妨從西方社會對新聞媒介的保護中獲得該矛盾解決的借鑒辦法。美國最高法院在《紐約時報》公司訴薩利文案中使新聞界成為得益憲法第一修正案保護唯一行業(yè)。這體現(xiàn)了美國對于新聞媒介行使針對官員的監(jiān)督職能所抱有的寬松態(tài)度。

很顯然，相比較之下我國對于新聞媒介行使監(jiān)督權(quán)界限的問題依舊停留在一個宏觀而抽象的層面，尚沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)。這反映了新聞媒介與公權(quán)力之間的沖突還沒有上升到司法的層面。雖然有學(xué)者認(rèn)為，我國新聞媒介作為和思想宣傳陣地，開展輿論監(jiān)督，對公權(quán)力和社會公共事務(wù)提出批評和建議，必須置于黨的領(lǐng)導(dǎo)之下。這同西方的所謂“第四權(quán)理論”中所崇尚的新聞媒介獨立于公權(quán)力、與公權(quán)力相抗衡的地位，有著根本區(qū)別。但隨著大眾傳媒發(fā)達、網(wǎng)絡(luò)發(fā)展迅速，交流手段日新月異情況的出現(xiàn)，公民對知情權(quán)、言論自由權(quán)等要求逐步上升，輿論監(jiān)督的范圍會日漸擴大，公權(quán)力的方方面面都會置于放大鏡之下。所以，從發(fā)展趨勢上來看，新聞媒介的監(jiān)督權(quán)也是必須進一步得到規(guī)范和完善的。雖不一定獨立于公權(quán)力，但其新聞自由的權(quán)利一定會得到更好的保障。

三、新聞媒介的異化傾向

然而，自由從來都是相對而言的，新聞媒介的自由也不例外。隨商品化大潮的到來，新聞媒介自身出現(xiàn)的異化趨勢也是我們不得不關(guān)注的。

在新聞媒介商業(yè)化過程中，新聞與廣告聯(lián)系愈來愈緊密，即媒介更容易被某些勢力操縱。哈貝馬斯指出，在19世紀(jì)后期，報刊開始迎合大眾的輿論休閑等消費需要，消費者“交換彼此品味與愛好”愈來愈壓過其批判功能，媒體的消費功能逐漸占據(jù)重要地位，在其影響下，媒體監(jiān)督功能出現(xiàn)了異化，并主要表現(xiàn)在以下兩個方面：第一，在逐利過程中媒介日漸墮落。為了獲得市場和更高的利潤，許多媒介的基本取向是取悅大眾，制造新聞。第二，新聞媒介內(nèi)部腐敗現(xiàn)象屢見不鮮。新聞媒介時常利用其特殊地位濫用權(quán)利、謀取私利，默多克新聞集團竊聽門事件則是這種危機呈現(xiàn)的最轟動形式之一。因此，我們也就不得不引入對于新聞媒介行使“輿論監(jiān)督”職能限制的討論了。

四、新聞媒介行使輿論監(jiān)督的界限

單獨就新聞媒介這一個維度講，我們應(yīng)該如何去探討新聞媒介行使輿論監(jiān)督的界限呢？除了保障新聞媒介輿論監(jiān)督的順利行使，另一個需要避免的問題則是新聞媒介對司法權(quán)行使的干擾。

從許霆案到藥家鑫案，在新聞媒介與司法審判的博弈中，輿論監(jiān)督――這里或許稱之為媒介運作更為貼切――對司法審判的合理限制應(yīng)該擺在什么位置一直成為被討論的課題。

很顯然，這里新聞媒介對輿論監(jiān)督的行使要服從于司法審判的公正性；而在實際操作中，新聞媒介往往通過張揚案件事實中的煽動性細節(jié)來介入對司法公正的解釋和判斷；這些煽動性的報道往往會迎合民眾朦朧的“正義”理念。于是，司法便面臨著“輿論裁判”的問題。

由于我國并沒有相關(guān)制度來調(diào)整兩者的關(guān)系，以致出現(xiàn)了兩種傾向：一是部分地區(qū)對媒體對司法機關(guān)的采訪進行嚴(yán)格限制；二是部分法院為了追求“審判效果與社會效果的統(tǒng)一”聽從于輿論，形成“輿論審判”。

在我國目前階段，司法職業(yè)化水平還不高，適度的輿論監(jiān)督是維護司法公正的必要條件。我國并不實行陪審團制度，輿論監(jiān)督對司法的直接影響并不大，其影響主要是通過行政的干預(yù)實現(xiàn)。因此，目前允許報道的狀態(tài)應(yīng)當(dāng)予以維持，但是為了避免干預(yù)，可以采取一些措施。一方面，媒體對案件的報道應(yīng)當(dāng)真實、客觀、公正。另一方面，對公開審理的案件，法院不得事先限制媒體的報道、評論，但是對審理中的案件的評論內(nèi)容和范圍，即對案件的實體問題的評論可以受到限制。

綜上，我們可以初步得出結(jié)論：一方面，在我國的現(xiàn)狀中，新聞媒介對其社會監(jiān)督社會職能行使尚不過充分，上文中討論的“媒體異化”問題暫時并沒有造成太大的不良影響。在媒介與公共人物等人格權(quán)的博弈中，目前要做的工作不是未雨綢繆地去制定具體標(biāo)準(zhǔn)，而是在寬泛規(guī)定的語境下保證媒介在進行此類報道時能夠獨立運作、不受干擾。另一方面，媒介對社會正常運作的干擾主要還只是表現(xiàn)在影響司法的公正審判上，在此不妨限制媒介在報道中進行事先價值評判，如上述。而至于具體案例中媒介能否對事件等真實、客觀的報道，一方面要求助于法律規(guī)范，另一方面更要提升媒介從業(yè)人員的素質(zhì)，而根本就在與媒介倫理道德的把握了。

參考文獻：

[1]展江，張金璽.新聞輿論監(jiān)督與全球政治文明21-22頁.社會科學(xué)文獻出版社，2007年版.

篇7

Abstract： The model for the assignment of emergency rescue workers considering victims' perception satisfaction is proposed to solve emergency rescue workers assignment problem. Firstly， a description of the assignment problem of emergency rescue workers is presented.Secondly， the model of perception satisfaction based on Prospect Theory is proposed to measure victims' perception satisfaction quantitatively. Then， considering rescue workers' ability and according to the feature information of rescue workers， the performances of rescue workers concerning different tasks are calculated. Furthermore， a optimization model for the assignment of emergency rescue workers is built， in which the objectives are to maximize perception satisfaction and the efficiency of each rescue task. Finally， hungary algorithm is designed to solve the model with a numerical example to illustrate its feasibility and validity.

關(guān)鍵詞：應(yīng)急救援；人員派遣；感知滿意度；優(yōu)化模型

Key words： emergency rescue；rescue workers assignment；perception satisfaction；optimization model

中圖分類號：C93 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-4311（2017）02-0082-04

0 引言

近年來，隨著經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，各類威脅人類生命安全、社會穩(wěn)定的突發(fā)事件頻繁發(fā)生，給國家和人民造成了巨大的經(jīng)濟損失和人員傷亡。如2013年雅安地震、2014年云南魯?shù)榈卣稹?015年天津爆炸事故等。由此，突發(fā)事件的應(yīng)急救援受到了政府相關(guān)部門的重視，也引起了國內(nèi)外學(xué)者對突發(fā)事件應(yīng)急理論與方法研究的關(guān)注。

突發(fā)事件發(fā)生后，對于受災(zāi)人員而言，在等待救援的過程中會產(chǎn)生焦慮、恐慌等心理感受。隨著救援人員的到達及救援任務(wù)的開展，災(zāi)民的這些感受會慢慢降低，且隨著任務(wù)不斷被完成能夠增加災(zāi)民對救援的滿意度。而對相關(guān)政府部門而言，首要工作是第一時間派遣救援人員到達受災(zāi)地點進行搶救工作。因此，如何快速、有效地派遣人員，完成救援任務(wù)并使災(zāi)民的感知滿意度最大，是一個具有實際意義的研究問題。關(guān)于救援人員派遣問題的研究，已有一些研究成果。Topaloglu等研究了醫(yī)護人員的工作調(diào)度問題[1]。樊治平等考慮了救援人員的能力對人員派遣[2]。Falasca等研究了志愿者管理問題，考慮志愿者能力及參與意愿[3]。袁媛等考慮了救援時間滿意度及救援人員對救援任務(wù)的勝任程度，建立了派遣模型[4]。張雷等綜合考慮救援隊伍的救援效率、可靠性、救援時間等，構(gòu)建多目標(biāo)指派模型[5]。葉鑫等考慮救援人員之間的協(xié)同效應(yīng)，構(gòu)建救援人員分組模型[6]。這些文獻較少考慮災(zāi)民的主觀感受，而對不同的救援任務(wù)，快速有效地派遣救援人員對于穩(wěn)定受災(zāi)人員的情緒具有重要意義。王旭坪等[7-8]在應(yīng)急物資調(diào)度決策中考慮了公眾心理因素，對應(yīng)急決策有一定的指導(dǎo)價值。因此，考慮人的主觀心理感受，對其進行定量度量并融入到?jīng)Q策過程中對決策的結(jié)果具有重要影響和意義。因此，本文針對應(yīng)急救援人員派遣問題，在考慮救援人員能力的基礎(chǔ)上，將災(zāi)民的感知滿意度融入到?jīng)Q策中。構(gòu)建以最大化感知滿意度和救援“效果”的多目標(biāo)優(yōu)化模型并求解，得到最優(yōu)的應(yīng)急救援人員派遣方案。

1 問題描述

在執(zhí)行應(yīng)急救援任務(wù)時，由不同出救點派遣救援人員。本文解決的問題是：針對不同出救點到達救援需求點的時間、各救援人員能力及不同任務(wù)對時間及人員能力要求不同的情況下，如何進行人員派遣，使災(zāi)民感知滿意度最大和救援“效果”最佳。要求每個救援人員只能被派遣去執(zhí)行一項救援任務(wù)，且救援人員數(shù)量滿足救援任務(wù)的需求。應(yīng)急救援人員派遣問題示意圖如圖1所示。

2 災(zāi)民感知滿意度模型

人的感知體現(xiàn)的是人的主觀心理感受，是制定決策的一個關(guān)鍵影響因素。Kahneman等人提出的前景理論[9-10]很好地刻畫了這種主觀感受。對于災(zāi)民，時間是最敏感的因素。因此，本文運用價值函數(shù)來描述災(zāi)民對救援人員派遣響應(yīng)時間的感知滿意度。

由此得到的派遣方案為：P11，P14，P15，P24被派遣去執(zhí)行任務(wù)T1；P13，P22，P23，P25被派遣去執(zhí)行任務(wù)T2；P21，P22被派遣去執(zhí)行任務(wù)T3，而由于出救點A3不能滿足救災(zāi)的緊迫性要求，所以該出救點人員沒有被派遣。

5 結(jié)語

本文針對突發(fā)事件應(yīng)急救援人員派遣問題，構(gòu)建了模型并求解。在模型中，考慮了災(zāi)民感知滿意度和救援人員能力，定量分析了災(zāi)民感知滿意度，體現(xiàn)出救災(zāi)的緊迫性要求。同時，救災(zāi)人員及時到達受災(zāi)現(xiàn)場有助于穩(wěn)定災(zāi)民情緒，提高相關(guān)部門應(yīng)急救援響應(yīng)能力，對救援工作的安排具有一定的指導(dǎo)意義。

參考文獻：

[1]Topaloglu， Seyda， Ozkarahan， Irem. A constraint programming-based solution approach for medical resident scheduling problems[J]. Computers and Operations Research，2011，38：246-255.

[2]樊治平，劉洋，袁媛，朱少華.突發(fā)事件應(yīng)急救援人員的分組方法研究[J].運籌與管理，2012，21（2）：1-7.

[3]Mauro Falasca，Christopher Zobel.An optimization model for volunteer assignments in humanitarian organizations[J]. Socio-Economic Planning Sciences，2012，46：250-260.

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[6]葉鑫，王雪，仲秋雁.考慮協(xié)同效應(yīng)的突發(fā)事件救援人員分組方法[J].運籌與管理，2015，24（1）：237-245.

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[8]王旭坪，馬超，阮俊虎.考慮公眾心理風(fēng)險感知的應(yīng)急物資優(yōu)化調(diào)度[J].系統(tǒng)工程理論與實踐，2013，33（7）：1735-1742.

[9]Kahneman D，Tversky A.Prospect theory：Ananalysis of decision under risk[J].Econometrica，1979，47：263-291.

[10]Kahneman D，Tversky A.Choices，values，and frames[M].New York：Cambridge University Press，2000.

[11]胡毓達.多目標(biāo)決策―實用模型和選優(yōu)方法[M].上海：上?？茖W(xué)技術(shù)出版社，2010.

篇8

三《條例》限制賠償政策的事實根據(jù)論?答記者問見解的問題性

(一)“特殊立法政策”的內(nèi)容和事實根據(jù)

(二)“特殊立法政策”的事實根據(jù)論的問題性

(三) 對其他相關(guān)問題的評論

四 放棄現(xiàn)行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案

(一) 放棄“區(qū)分不同案件分別適用法律”原則的必要性

(二) 解決醫(yī)療侵權(quán)賠償案件法律適用問題的代替方案

結(jié)論

三 《條例》限制賠償政策的事實根據(jù)論?答記者問見解的問題性[44]

如前所述,答記著問強調(diào), 條例“體現(xiàn)了國家對醫(yī)療事故處理及其損害賠償?shù)奶厥饬⒎ㄕ摺?。那? 答記者問所說的特殊立法政策的內(nèi)容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上, 條例所體現(xiàn)的立法政策與民法通則所體現(xiàn)的立法政策有什么不同呢? 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策又是以什么事實為根據(jù)的呢? 被作為根據(jù)的那些“事實”是否符合客觀現(xiàn)實呢? 即便符合客觀現(xiàn)實, 以這些事實為根據(jù), 是否能夠證明條例對醫(yī)療事故損害賠償?shù)南拗菩砸?guī)定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節(jié)要檢討的問題。

(一) 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策的內(nèi)容及該政策的事實根據(jù)

條例第1條規(guī)定,制定條例的目的是“正確處理醫(yī)療事故,保護患者和醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益,維護醫(yī)療秩序,保障醫(yī)療安全,促進醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展”。條例起草者衛(wèi)生部的匯報指出, 修改辦法的經(jīng)濟補償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償,也要有利于我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)和醫(yī)學(xué)科學(xué)的健康發(fā)展”[45]。答記者問的表述與衛(wèi)生部匯報的見解基本相同, 但更為直截了當(dāng)。它指出, 條例之所以要對賠償金額作出限制, 就是“為了推動醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進步”, 換言之, 如果不對醫(yī)療事故的賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)作出現(xiàn)行條例所作出的限制, 如果法院對醫(yī)療事故引起的賠償案件適用體現(xiàn)了實際賠償原則的民法通則的規(guī)定, 那么, 我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進步就會受到不利的影響[46]。由此可見, 答記者問所強調(diào)的特殊立法政策的“特殊”之處, 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處,在于條例以保障和促進醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據(jù)民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則所可能得到的賠償這一個別利益。筆者在此將該政策簡稱為“公益限制賠償政策”。

根據(jù)答記者問的說明, 條例所體現(xiàn)的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認(rèn)定的四項事實為根據(jù)的。① 醫(yī)療行為具有較高的風(fēng)險性, ② 我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性, ③ 我國醫(yī)療機構(gòu)的承受能力有限, ④ 我國的經(jīng)濟發(fā)展水平較低。對照條例起草者衛(wèi)生部的匯報可以發(fā)現(xiàn), 答記者問所提出的事實根據(jù)論,除了其中的第①項似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛(wèi)生部是否在其他正式場合表達過這樣的見解)以外,基本上反映了衛(wèi)生部在匯報中所表達的見解[47]。

以下, 筆者對“公益限制賠償政策”的事實根據(jù)論進行分析和評論。

(二) “公益限制賠償政策”的事實根據(jù)論的問題性

1． 醫(yī)療行為的高風(fēng)險性不能說明條例限制賠償?shù)恼?dāng)性。

答記者問沒有說明醫(yī)療行為的高風(fēng)險性與限制賠償?shù)降子泻侮P(guān)系。筆者在此姑且作出兩種推測[48],然后分別加以評論。

(1) 答記者問也許是想說: 高風(fēng)險性這一客觀因素的存在, 降低了過失這一醫(yī)療侵權(quán)的主觀因素在賠償責(zé)任構(gòu)成中的意義。人們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)以下兩個事實, ① 在醫(yī)療過程中, 即使醫(yī)務(wù)人員充分履行了注意義務(wù), 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身損害的發(fā)生; ② 即使醫(yī)務(wù)人員在實施醫(yī)療行為方面確實存在過失, 損害后果的發(fā)生也往往在一定程度上與該項醫(yī)療行為固有的風(fēng)險性存在一定的關(guān)系。因此, 在設(shè)計醫(yī)療事故損害賠償制度時, 應(yīng)當(dāng)考慮到醫(yī)療風(fēng)險這一客觀因素在損害形成中所起的作用, 不應(yīng)當(dāng)把在客觀上應(yīng)當(dāng)歸因于醫(yī)療風(fēng)險的那部分損失也算在醫(yī)療機構(gòu)的頭上。條例對賠償數(shù)額作出限制反映了醫(yī)療事故損害與醫(yī)療風(fēng)險之間存在一定程度的關(guān)系這一事實, 因此是合情合理的,是正當(dāng)?shù)摹?/p>

筆者基于下述理由認(rèn)為, 上述推論是不能成立的。① 醫(yī)療行為具有較高的風(fēng)險性這一事實認(rèn)定本身不能反映現(xiàn)實中的醫(yī)療行為與醫(yī)療風(fēng)險的關(guān)系的多樣性?，F(xiàn)實情況是,醫(yī)療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫(yī)療過程的各個階段各個環(huán)節(jié),有的可能具有高度的風(fēng)險( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷, 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復(fù)雜手術(shù),對搶救患者生命雖然必要但嚴(yán)重副作用的發(fā)生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風(fēng)險（比如在遵守操作規(guī)范的情況下的一般注射，常規(guī)檢驗，醫(yī)療器械消毒，藥房配藥，病房發(fā)藥等）② 這種推論誤解了醫(yī)療風(fēng)險與醫(yī)療事故民事責(zé)任的關(guān)系, 因而是根本說不通的。眾所周知, 我國的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任制度實行過錯責(zé)任原則, 而非嚴(yán)格責(zé)任原則。既然如此, 那么在醫(yī)療損害的發(fā)生被證明為與醫(yī)療過錯和醫(yī)療風(fēng)險(特指與醫(yī)療過錯無關(guān)的風(fēng)險)[49] 二者都有關(guān)系的場合, 醫(yī)療機構(gòu)只應(yīng)承擔(dān)與其醫(yī)療過錯在損害形成中所起的作用相應(yīng)的賠償責(zé)任。在醫(yī)療侵權(quán)法上, 風(fēng)險因素與民事責(zé)任不是成正比而是成反比, 風(fēng)險因素對損害的形成所起的作用越大, 醫(yī)療機構(gòu)因其醫(yī)療過錯所承擔(dān)的賠償責(zé)任就越小。醫(yī)療行為的高風(fēng)險性不是增加而是可能減輕醫(yī)療機構(gòu)民事責(zé)任的因素。只有在適用嚴(yán)格責(zé)任原則的侵權(quán)領(lǐng)域, 高風(fēng)險性才可能成為增加民事責(zé)任的因素。

(2) 答記者問也許是想說, 如果事先不通過制定法(比如條例)對賠償范圍和數(shù)額作出必要的限制, 那么醫(yī)療機構(gòu)就會因害怕承擔(dān)其不愿意承擔(dān)或難以承擔(dān)的高額賠償責(zé)任而指示其醫(yī)務(wù)人員以風(fēng)險的有無或大小作為選擇治療方案的主要標(biāo)準(zhǔn),盡可能選擇無風(fēng)險或較小風(fēng)險的治療方案; 醫(yī)務(wù)人員在治療患者時就會縮手縮腳,不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風(fēng)險, 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應(yīng)當(dāng)?shù)玫降尼t(yī)療保障。所以, 條例限制賠償標(biāo)準(zhǔn),有助于調(diào)動醫(yī)師救死扶傷的職業(yè)積極性, 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認(rèn)為, 這是一個似是而非的、嚴(yán)重脫離實際的推論, 因而也是沒有說服力的。

① 在對賠償數(shù)額不作限制(尤其是不作低標(biāo)準(zhǔn)限制), 實行實際賠償原則的情況下,醫(yī)師果真會從積極變?yōu)橄麡O, 對患者該治的不治, 該救的不救, 該冒的險不敢冒嗎? 限制了賠償數(shù)額,醫(yī)師果真就會因此而積極工作, 勇于擔(dān)負起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫(yī)療侵權(quán)的實際狀況嗎? 依筆者之見, 在適用民法通則的實際賠償原則或賠償標(biāo)準(zhǔn)高于條例的人身損害賠償解釋的情況下, 醫(yī)師未必會因害怕出差錯•承擔(dān)較高的賠償責(zé)任而該治的不敢治, 該救的不敢救, 該冒的險不敢冒。因為在許多場合, 采取這種消極回避態(tài)度反而會導(dǎo)致醫(yī)療不作為或不完全作為所構(gòu)成的侵權(quán)。不僅如此, 因為這種消極態(tài)度可能具有放任的性質(zhì), 因而在其導(dǎo)致的侵權(quán)的違法性程度上也許比工作馬虎或醫(yī)術(shù)不良所引起的延誤診療致人損害的侵權(quán)更為嚴(yán)重。② 醫(yī)療的宗旨是治病救人, 因而是不考慮風(fēng)險違規(guī)亂干不行, 顧忌風(fēng)險違規(guī)不干也不行的典型行業(yè)。醫(yī)師必須遵循診療規(guī)范,充分履行注意義務(wù),盡善管理。③ 限制或降低賠償標(biāo)準(zhǔn), 就算可能有調(diào)動醫(yī)師積極性減少消極行醫(yī)的效果, 也免不了產(chǎn)生降低醫(yī)師的責(zé)任感, 縱容違規(guī)亂干的嚴(yán)重副作用。④ 按照風(fēng)險論的邏輯, 條例規(guī)定的賠償制度還不如辦法規(guī)定的一次性經(jīng)濟補償制度; 對廣大患者而言, 他們的生命健康利益獲得醫(yī)療保障的程度在條例時代反而會降低, 因為醫(yī)務(wù)人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫(yī)療事故賠償責(zé)任而降低了。

2． 即使我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性質(zhì), 以此為據(jù)限制賠償也是根本沒有說服力的。

答記者問沒有(衛(wèi)生部匯報也沒有)具體說明我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性有何含意, 更未具體說明醫(yī)療行業(yè)的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關(guān)系。筆者在此參考有關(guān)的政策法規(guī)文件和一些文章中的議論[50], 分別對這兩個問題的內(nèi)容作出以下的推測。

(1) 我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性主要表現(xiàn)在以下幾個方面。① 在我國醫(yī)療服務(wù)體系中占主導(dǎo)地位的公立醫(yī)療機構(gòu),是非營利性醫(yī)療機構(gòu),是公益事業(yè)單位,它們所提供的醫(yī)療服務(wù)對患者而言, 具有一定的福利性質(zhì)。② 政府對公共醫(yī)療事業(yè)的財政投入將隨著經(jīng)濟的發(fā)展逐年增加。政府的財政投入為公共醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進步, 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫(yī)療服務(wù)創(chuàng)造了一定的物質(zhì)條件。政府對非營利性醫(yī)療機構(gòu)實行稅收優(yōu)惠和合理補助的政策,為這些機構(gòu)的福利性醫(yī)療服務(wù)提供了一定的支持。③ 政府為了增進廣大人民群眾的醫(yī)療福利, 減輕患者個人的醫(yī)療費用負擔(dān), 在城鎮(zhèn)為職工建立作為社會保障的基本醫(yī)療保險制度, 在農(nóng)村推行和資助合作醫(yī)療制度, 邦助越來越多的農(nóng)村居民在當(dāng)?shù)匾材艿玫交镜尼t(yī)療服務(wù)。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負擔(dān)能力, 對醫(yī)藥品市場價格和非營利性醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療服務(wù)價格進行適當(dāng)?shù)目刂啤?/p>

(2) 醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實, 決定了因醫(yī)療事故而發(fā)生的醫(yī)患之間的法律關(guān)系具有以下的特點。① 它是在非自愿( 公共醫(yī)療服務(wù)的提供者在法律上有義務(wù)向需要的患者提供醫(yī)療服務(wù), 無正當(dāng)理由不得拒絕)的并且是非完全等價( 公共醫(yī)療服務(wù)的提供不以完全的等價有償為原則 ) 的基礎(chǔ)上進行利益交換( 患者仍需支付一定的醫(yī)療費用) 的當(dāng)事者之間發(fā)生的賠償關(guān)系, 不同于在完全自愿•等價有償?shù)幕A(chǔ)上進行利益交換的當(dāng)事人即通常的民事活動當(dāng)事人之間發(fā)生的賠償關(guān)系。② 它是提供醫(yī)療服務(wù)利益的醫(yī)療機構(gòu)和接受醫(yī)療服務(wù)利益的患者之間因前者的利益提供行為發(fā)生錯誤導(dǎo)致后者受到損失而引起的賠償關(guān)系, 換言之, 是好心人辦錯事引起的賠償關(guān)系, 不同于通常的侵犯他人合法權(quán)利所引起的賠償關(guān)系。③ 它在事實上又是以作為公共醫(yī)療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益,而且可能使政府投資本身受到損失)同時以利用該醫(yī)療機構(gòu)的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫(yī)療機構(gòu)的服務(wù)能力,從而影響到利用該醫(yī)療機構(gòu)的廣大患者的利益)的賠償關(guān)系, 不同于僅僅涉及當(dāng)事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關(guān)系。

(3) 正是因為醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實決定了因醫(yī)療事故而引起的醫(yī)患之間的賠償關(guān)系具有不同于通常的債務(wù)不履行或通常的侵權(quán)所引起的賠償關(guān)系的特征, 所以條例起草者才將該事實作為調(diào)整這種賠償關(guān)系的特殊政策的依據(jù)之一。如果不考慮醫(yī)療行業(yè)的公共福利性, 如果不以該事實為依據(jù)制定特殊的賠償政策, 而是完全根據(jù)或照搬民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則, 那么, 醫(yī)療事故賠償?shù)慕Y(jié)果, 不僅對于賠償義務(wù)人醫(yī)療機構(gòu)可能是不公正或不公平的, 而且會使國家利益和廣大患者群眾的利益受到不應(yīng)有的損害。

筆者認(rèn)為, 上述見解（假定確實存在）, 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。

(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時, 只提“我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一“事實”,不提我國的醫(yī)療行業(yè)和醫(yī)療服務(wù)在相當(dāng)范圍和相當(dāng)程度上已經(jīng)市場化和商品化, 我國的絕大多數(shù)公民還得不到醫(yī)療費負擔(dān)方面的最基本的社會保障這兩個有目共睹的現(xiàn)實。這種論法很難說是實事求是的?！拔覈t(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一事實認(rèn)定，本身就是非常片面的; 這一“事實”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一, 本身就是在很大程度上難以成立的。

① 眾所周知, 在條例起草和出臺之時, 更不用說在答記者問發(fā)表之時, 我國的醫(yī)療行業(yè)已經(jīng)在相當(dāng)范圍內(nèi)和相當(dāng)程度上實現(xiàn)了市場化。第一, 從我國醫(yī)療行業(yè)的主體來看, 被官方文件定性為“非營利性公益事業(yè)”[51] 單位的公立醫(yī)療機構(gòu),在我國醫(yī)療服務(wù)體系中確實依然占據(jù)主導(dǎo)地位,它們所提供的基本醫(yī)療服務(wù)項目, 據(jù)說因其價格受到政府的控制, 所以對接受該服務(wù)的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我國的醫(yī)療行業(yè), 非公立的完全營利性的醫(yī)療機構(gòu)早已出現(xiàn), 其數(shù)量以及其提供的醫(yī)療服務(wù)所占有的市場分額均有明顯的增長趨勢; 民間資本或外資與公立醫(yī)療機構(gòu)的各種形式的合資經(jīng)營也已經(jīng)成為常見的現(xiàn)象。它們擴大了完全商品化的醫(yī)療服務(wù)市場。由于它們所提供的醫(yī)療服務(wù), 在價格上是放開的, 所以對接受其服務(wù)的患者而言, 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫(yī)療服務(wù)也納入作為社會保障的醫(yī)療保險的范圍)。此外, 只有非營利性公立醫(yī)療機構(gòu)才是中央或地方財政投入及有關(guān)的財稅優(yōu)惠政策的實施對象。營利性醫(yī)療機構(gòu)當(dāng)然是自籌資金、完全自負盈虧的企業(yè)[52] 。第二, 從公立醫(yī)療機構(gòu)提供的醫(yī)療服務(wù)的價格來看, 首先, 公立醫(yī)療機構(gòu)配售給患者的藥品和消耗性材料的價格往往高于或明顯高于市場零售價(換言之,實際上往往高于或明顯高于醫(yī)院采購成本和管理成本的總和), 具有明顯的營利性(據(jù)說其目的在于“以藥養(yǎng)醫(yī)”); 盡管醫(yī)療機構(gòu)所采購的一定范圍的藥品的市場價格受到政府價格政策的控制(以政府定價或政府指導(dǎo)價的方式), 但這種控制是為了保證基本醫(yī)藥商品的質(zhì)價相符, 防止生產(chǎn)或銷售企業(yè)設(shè)定虛高價格 (明顯高于生產(chǎn)經(jīng)營成本和合理利潤的總和的價格即暴利價格) 謀取不適當(dāng)?shù)母哳~利潤[53]。因此這種政府控制價格與計劃經(jīng)濟時代的計劃價格有本質(zhì)的不同, 并非像有些人所說的那樣是低于市場價格的價格即所謂“低價”, 而是比較合理的市場價格。所以, 這種價格控制, 雖然有利于消費者或患者正當(dāng)利益的保障, 但并沒有任何意義上的福利性。其次, 基本診療服務(wù)項目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗和手術(shù); 普通病房等一定范圍的醫(yī)療設(shè)施及設(shè)備的利用)的價格, 雖然在一定程度上受到政府價格政策的控制, 因而也許可以被認(rèn)為具有一定程度的福利性, 但具有明顯的收益性或營利性( 即所謂創(chuàng)收 )的醫(yī)保對象外的五花八門的高收費醫(yī)療服務(wù)( 比如高級專家門診、特約診療卡服務(wù)、特需病房、外賓病房等)在較高等級的許多公立醫(yī)療機構(gòu)（尤其是三級甲等醫(yī)院）中早已出現(xiàn)并有擴大的趨勢。此外, 在許多醫(yī)療機構(gòu)中, 原本屬于護理業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的一部分工作也已經(jīng)由完全按市場價格向患者收費的護工服務(wù)所替代。所以, 被官方定性為非營利性公益事業(yè)單位的公立醫(yī)療機構(gòu),在事實上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營利性的醫(yī)療服務(wù)。

② 從患者負擔(dān)醫(yī)療費用的情況來看,第一, 加入了基本醫(yī)保的患者,一般除了必須自付一定比例的醫(yī)療費用外,還須支付超出其醫(yī)保限額的醫(yī)療費用。他們選擇醫(yī)保定點醫(yī)療機構(gòu)所提供的醫(yī)保對象外的醫(yī)療服務(wù),或選擇定點醫(yī)保醫(yī)療機構(gòu)以外的醫(yī)療機構(gòu)（包括營利性醫(yī)療機構(gòu)）所提供的醫(yī)療服務(wù),因而完全自付醫(yī)療費的情況并不少見。同樣是享受醫(yī)保的患者,其享受醫(yī)保的程度即自付醫(yī)療費占實際醫(yī)療費的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者,則可能基本上或完全免付遠遠大于一般醫(yī)?；颊咚苊飧兜姆秶尼t(yī)療費[54]。第二, 更為重要的事實是, 我國所建立的社會基本醫(yī)保制度,不是以全體居民為對象的醫(yī)療保險制度(比如日本的國民健康保險制度),而是僅僅以城鎮(zhèn)的職工(城鎮(zhèn)中的所有用人單位的職工)本人為對象的醫(yī)保制度[55],加入者的人數(shù)至今還不滿我國總?cè)丝诘氖种籟56]。換言之, 我國城鎮(zhèn)的相當(dāng)數(shù)量的居民和農(nóng)村的所有居民是不能享受基本醫(yī)保的(即完全自費的或幾乎完全自費的)社會群體(除非加入了商業(yè)醫(yī)保,但商業(yè)醫(yī)保不具有福利性)。政府雖然已決定在農(nóng)村建立由農(nóng)民個人繳費•集體扶持•政府資助的合作醫(yī)療制度,但由于種種原因,且不說這一制度才剛剛開始進行個別的試點(更不用說在一些貧困地區(qū),甚至連最基本的醫(yī)療服務(wù)設(shè)施也不存在),就是全面鋪開,它為廣大農(nóng)村居民所可能提供的醫(yī)療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之, 答記者問和衛(wèi)生部匯報所強調(diào)的醫(yī)療行業(yè)的公共福利性,對于我國的絕大多數(shù)居民來說, 即使在某種意義上(比如公立醫(yī)療機構(gòu)的部分診療服務(wù)的價格受到政府的控制)也許可以被理解為存在,也只是非常有限的,微不足道的。

筆者之所以強調(diào)上述兩個方面的事實, 并非為了批評現(xiàn)行的醫(yī)療福利政策, 而僅僅是為了指出以下兩個多樣性的存在。第一個多樣性是醫(yī)療行業(yè)或醫(yī)療服務(wù)與醫(yī)療福利的關(guān)系的多樣性。醫(yī)療行業(yè)既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在營利因素; 有的醫(yī)療服務(wù)具有福利性,有的醫(yī)療服務(wù)則沒有福利性; 有的醫(yī)療服務(wù)具有較高程度的福利性, 有的醫(yī)療服務(wù)只有較低程度的福利性。第二個多樣性是患者與醫(yī)療福利政策的關(guān)系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫(yī)療福利, 有的患者則只能享受較少的醫(yī)療福利, 有的患者則完全不能享受醫(yī)療福利; 能夠享受醫(yī)療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫(yī)療服務(wù), 也有可能選擇沒有福利性的醫(yī)療服務(wù); 享受基本醫(yī)保的不同患者所享受的醫(yī)保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據(jù)此, 我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn), 支持醫(yī)療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個方面的多樣性, 嚴(yán)重脫離了現(xiàn)實, 因而沒有充分的說服力。

(2) 即使醫(yī)療行業(yè)所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫(yī)療服務(wù)享受者的醫(yī)療事故賠償請求權(quán)的正當(dāng)理由之一, 現(xiàn)行條例關(guān)于醫(yī)療事故賠償?shù)囊?guī)定, 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫(yī)療福利政策的關(guān)系的多樣性這一有目共睹的客觀事實, 所以它不僅違反了條例起草者衛(wèi)生部所主張的公共福利論的邏輯, 而且從公共福利論的觀點看, 它又是顯失公正和公平的。

① 根據(jù)公共福利論的邏輯, 條例原本應(yīng)當(dāng)將患者所接受的引起醫(yī)療事故的醫(yī)療服務(wù)與醫(yī)療福利的關(guān)系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作為確定醫(yī)療事故的具體賠償數(shù)額的考慮因素之一, 原本應(yīng)當(dāng)采取賠償數(shù)額與自費程度成正比•與福利程度成反比的原則,使得自費程度較低的被害人較之自費程度較高的被害人,部分自費的被害人較之完全自費的被害人,在其他條件同等的情況下,獲得較低比例的賠償數(shù)額。換言之, 使后者能夠獲得較高比例的賠償數(shù)額。令人感到難以理解的是,條例竟然沒有作出這樣的規(guī)定(條例僅將醫(yī)療事故等級、醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度、醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系作為確定具體賠償金額時應(yīng)當(dāng)考慮的因素(第49條第1款))。

② 公正性是良好的法律制度的基本標(biāo)準(zhǔn)之一。如果答記者問和衛(wèi)生部匯報所主張的公共福利論, 從所謂“患者能夠獲得的賠償數(shù)額與該患者自付的醫(yī)療費用應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)某種程度的等價性”的觀點看, 確實還帶有那么點“公正性或公平性”的意味的話, 那么, 衛(wèi)生部在以我國醫(yī)療具有公共福利性為事實根據(jù)之一設(shè)計醫(yī)療事故的賠償制度時, 就應(yīng)當(dāng)充分注意患者與醫(yī)療服務(wù)福利性的關(guān)系的多樣性, 所設(shè)計的賠償制度就應(yīng)當(dāng)能夠保證各個醫(yī)療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價性”原則獲得相應(yīng)數(shù)額的賠償。很可惜, 現(xiàn)行條例的賠償規(guī)定在這個問題上犯了嚴(yán)重的一刀切的錯誤。說的極端一點, 它使得醫(yī)療費用自付率百分之百的患者, 在其他條件相同的情況下, 只能獲得醫(yī)療費用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數(shù)額。

③ 從立法技術(shù)論上看, 衛(wèi)生部的失誤在于, 她將醫(yī)療服務(wù)的福利性這個因案而異•極具多樣化和個別化的事實,因而只能在各個案件的處理或裁判時才可能確定的事實,當(dāng)作她在制定統(tǒng)一適用的賠償標(biāo)準(zhǔn)時所依據(jù)的事實即所謂“立法事實”(具有一般性或唯一性并且在立法之時能夠確定或預(yù)見的事實)。衛(wèi)生部顯然沒有分清什么樣的事實屬于立法事實,可以被選擇作為立法的依據(jù), 什么樣的事實不屬于立法事實, 因而不應(yīng)當(dāng)被作為立法的依據(jù),只能被選擇作為法的實施機關(guān)在將法規(guī)范適用于特定案件時認(rèn)定或考慮的事實。混淆二者,是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個因素或情節(jié)指示法的實施機關(guān)在處理具體案件時加以認(rèn)定或考慮, 那么,制定出來的法就不僅會因其事實根據(jù)的不可靠而可能成為脫離實際的有片面性的法, 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述,為了避免條例制定的賠償標(biāo)準(zhǔn)在適用中引起明顯的不公正后果, 衛(wèi)生部原本(如果她認(rèn)為在政策上確實有此必要的話)應(yīng)當(dāng)將涉及福利性的問題作為醫(yī)療事故處理機關(guān)在具體確定賠償數(shù)額時應(yīng)當(dāng)考慮的因素之一,同醫(yī)療事故等級等因素一起,在條例第49條第1款中加以規(guī)定。 (3) 即使我國醫(yī)療行業(yè)具有相當(dāng)高度的、相當(dāng)廣泛的、對不同的患者而言相當(dāng)均等的福利性( 比如達到了日本或一些歐州國家的程度), 以其為據(jù)限制醫(yī)療事故賠償也是沒有說服力的。

① 生命健康權(quán)是人的最基本的權(quán)利, 理所當(dāng)然地受到現(xiàn)行憲法和一系列相關(guān)法律的保護。充分保障這一權(quán)利, 建立具有適當(dāng)程度的公共福利性的醫(yī)療制度和社會保障制度, 使每一位居民, 不論其經(jīng)濟能力如何, 都能得到相當(dāng)質(zhì)量的必要的醫(yī)療服務(wù), 是政府在憲法上的責(zé)任。我國醫(yī)療行業(yè)保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財政上給予醫(yī)療事業(yè)必要的支持, 應(yīng)當(dāng)被理解為是人民權(quán)利的要求, 是政府對其憲法責(zé)任的履行, 而不應(yīng)當(dāng)被看成是政府對人民的恩惠。財政對醫(yī)療事業(yè)的投入, 并非來自政府自己的腰包, 而是人民自己創(chuàng)造的財富。在筆者看來, 以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少人民的憲法權(quán)利和政府的憲法義務(wù)這一基本的憲法意識, 自覺或不自覺地把醫(yī)療行業(yè)的公共福利性看成是政府通過醫(yī)療機構(gòu)的服務(wù)對百姓患者實施的恩惠。

② 如果說社會福利在有些資本主義國家(比如美國)的一個時期內(nèi), 曾被僅僅視為國家對社會的弱勢群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權(quán)利)的話, 那么就應(yīng)當(dāng)說在社會主義國家,它當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被首先理解為國家性質(zhì)的必然要求。我國只要還堅持宣告自己是社會主義性質(zhì)的國家, 就必須堅持這種理解。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少鮮明的社會主義觀念, 自覺或不自覺地把醫(yī)療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。

③ 任何社會福利政策,只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指,不僅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟的保障。 否則, 提供福利的法律保障就失去了充分的現(xiàn)實意義, 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少全面法律保障的觀點, 它弱化了法律救濟的機能, 使本來就程度很低•范圍很窄的醫(yī)療福利退化為殘缺不全的福利。

④ 治病救人是醫(yī)療行業(yè)的根本宗旨, 嚴(yán)格遵守醫(yī)療規(guī)范、盡職盡責(zé)為患者服務(wù)、關(guān)愛患者、 救死扶傷是醫(yī)務(wù)人員的神圣職責(zé)和法定義務(wù)(執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第3條,第22條)?；颊咄懈督o醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的是他們作為人的最為寶貴的健康和生命的命運。醫(yī)療事故恰恰是起因于醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員的違規(guī)失職, 恰恰是背離了患者的期待和信賴, 恰恰是危害了患者的健康或生命。對性質(zhì)在總體上如此嚴(yán)重的侵權(quán)損害, 如果認(rèn)為有必要設(shè)定賠償?shù)姆秶驑?biāo)準(zhǔn)的話, 毫無疑問, 至少不應(yīng)當(dāng)在范圍上小于、在標(biāo)準(zhǔn)上低于其它侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)。筆者百思不得其解的是, 醫(yī)療事故賠償限制論怎么會如此的“理性”, 理性到無視醫(yī)療事故侵權(quán)在總體上的嚴(yán)重性質(zhì), 理性到搬出諸如醫(yī)療的公共福利性、醫(yī)療服務(wù)的不等價性之類的似是而非的理論( 無論是土產(chǎn)的還是進口的)。這些理論又怎么能夠證明限制醫(yī)療事故賠償?shù)暮侠硇曰蛘?dāng)性呢?

篇9

“堅持貫徹檢察工作總要求，實現(xiàn)強化法律監(jiān)督、強化自身監(jiān)督、強化隊伍建設(shè)的有機統(tǒng)一”， “三個強化”的總體要求深刻把握了檢察工作發(fā)展的基本規(guī)律，是推進檢察工作全面、協(xié)調(diào)、健康發(fā)展的“三駕馬車”。根據(jù)我國《憲法》第一百二九條的規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)”，由此得出，我國將檢察權(quán)原則上定位為法律監(jiān)督權(quán)，檢察人員最根本的職責(zé)應(yīng)是強調(diào)對法律的一種強勢監(jiān)督，據(jù)此對檢察權(quán)進行配置的其他職權(quán)，例如公訴權(quán)、自偵權(quán)，也都是對這種根本職責(zé)的派生。檢察機關(guān)依法承載的法律監(jiān)督職能在維護國家安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定、保障國家權(quán)力的正確行使、保障社會公平和正義的實現(xiàn)等方面發(fā)揮著重要作用，是社會主義監(jiān)督體系中不可或缺的一個環(huán)節(jié)。作為基層檢察院我們處在執(zhí)法辦案第一線,服務(wù)群眾的最前沿,必須切實將強化法律監(jiān)督、強化自身監(jiān)督和強化隊伍建設(shè)有機統(tǒng)一起來,不斷創(chuàng)新工作機制,促進檢察事業(yè)的科學(xué)發(fā)展。

檢察機關(guān)的地位和職責(zé)賦予其法律監(jiān)督職能具有國家性、專門性、規(guī)范性、程序性、強制性等特點，這些特點表明，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督具有獨特的性質(zhì)，是其他形式的監(jiān)督不能替代的，在國家和社會生活中發(fā)揮著重要作用。雖然如此，但我們也應(yīng)同時看到，檢察機關(guān)法律監(jiān)督的作用也是有限的。

首先，我國對法律實施的監(jiān)督除檢察機關(guān)的法律監(jiān)督以外，還包括黨的監(jiān)督、人大監(jiān)督、行政監(jiān)察監(jiān)督、派監(jiān)督、輿論監(jiān)督、群眾監(jiān)督以及其他形式的監(jiān)督，這些監(jiān)督形式互相促進、互相補充，構(gòu)成了一個有機統(tǒng)一的整體。檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能在制度設(shè)計上基本屬于程序性監(jiān)督，即主要是依法啟動程序或作出程序性的決定來發(fā)揮監(jiān)督作用，它不具有實體性的行政處分權(quán)或司法裁決權(quán)，必須接受權(quán)力機關(guān)或司法機關(guān)的裁決，而這些裁決本身就構(gòu)成了對法律監(jiān)督權(quán)的監(jiān)督和制約。

其次，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督缺乏前瞻性和主動性，缺乏了解有關(guān)部門執(zhí)法情況的機制和渠道，監(jiān)督手段較弱，難以保證監(jiān)督的效力。如檢察機關(guān)雖有立案監(jiān)督權(quán)，但由于無法了解執(zhí)法機關(guān)的具體執(zhí)法情況，導(dǎo)致立案監(jiān)督產(chǎn)生滯后性，難以對有案不立、以罰代刑等現(xiàn)象實施有效的監(jiān)督；在偵查活動監(jiān)督、刑罰執(zhí)行監(jiān)督中，同樣由于檢察機關(guān)因掌握具體執(zhí)法情況滯后等原因，不能及時對偵查中的違法行為以及違法減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行的問題提出監(jiān)督糾正意見。對于監(jiān)督過程中發(fā)現(xiàn)的問題，按照刑訴法等相關(guān)法律的規(guī)定，檢察機關(guān)只能以提出糾正違法意見的方式履行監(jiān)督職責(zé)，而且這種意見的監(jiān)督效力由于缺乏相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的剛性措施，監(jiān)督意見往往得不到有效落實，影響了監(jiān)督的效力。

再次，檢察機關(guān)對訴訟活動的法律監(jiān)督基本上是一種建議和啟動程序權(quán)。對訴訟中的違法情況提出監(jiān)督意見，往往通過要求啟動法律規(guī)定的救濟程序，建議有關(guān)機關(guān)糾正違法，這種監(jiān)督方式并不具有終局性或?qū)嶓w處理的效力。訴訟中的違法情況是否得以糾正，最終還是要由其他有關(guān)機關(guān)決定。特別是要解決人民群眾反映強烈的司法不公問題，不僅需要檢察機關(guān)依法履行監(jiān)督職責(zé)，也需要有關(guān)機關(guān)認(rèn)真接受監(jiān)督，自覺糾正違法現(xiàn)象。否則，可能導(dǎo)致監(jiān)督流于形式，難以實現(xiàn)法律監(jiān)督的最終目的，檢察機關(guān)法律監(jiān)督的效力，就會大打折扣，甚至起不了多大作用。

“堅持以強化法律監(jiān)督為立身之本，做到敢于監(jiān)督、善于監(jiān)督、依法監(jiān)督、規(guī)范監(jiān)督;堅持以強化自身監(jiān)督為發(fā)展之基，嚴(yán)以律己，切實保障檢察權(quán)依法正確行使;堅持以隊伍建設(shè)為根本保證，做到堅定理想信念、提高能力素質(zhì)、錘煉品德意志、矢志奮斗拼搏、確保公正廉潔”。“十三檢”報告中的這一精神，為我們正確認(rèn)識和妥善處理法律監(jiān)督、自身監(jiān)督、隊伍建設(shè)之間的關(guān)系，以及如何將三者有機統(tǒng)一到服務(wù)檢察大局中來指明了方向。

一方面基層檢察機關(guān)應(yīng)強化法律監(jiān)督觀念，為法律監(jiān)督能力建設(shè)提供正確導(dǎo)向。觀念引導(dǎo)行為，有什么樣的觀念就有什么樣的執(zhí)法行為。強化法律監(jiān)督觀念是由加強法律監(jiān)督能力建設(shè)的要求決定的，是由檢察改革和檢察創(chuàng)新的需要決定的。檢察機關(guān)和檢察干警必須強化自身的法律監(jiān)督觀念，真正做到敢于監(jiān)督、善于監(jiān)督和規(guī)范監(jiān)督，使檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能作用更加充分和有效地發(fā)揮。當(dāng)前，檢察改革和檢察創(chuàng)新工作正在逐步深入，在改革中也難免出現(xiàn)一些有違檢察工作性質(zhì)和檢察工作發(fā)展規(guī)律的現(xiàn)象發(fā)生，只有牢固樹立法律監(jiān)督觀念，才能保證檢察改革和檢察創(chuàng)新工作沿著正確的發(fā)展方向進行，并向更深層次發(fā)展，避免少走彎路，少犯錯誤?？梢哉f，改革越深入，越需要深層次檢察理念的指引，因此，檢察長“六個有機統(tǒng)一”的提出，將正確引領(lǐng)檢察機關(guān)進一步深入檢察改革和檢察創(chuàng)新，這也是與時俱進的改革精神的要求。

另一方面基層檢察機關(guān)應(yīng)提高執(zhí)法素質(zhì)，為法律監(jiān)督能力建設(shè)提供智力支持。執(zhí)法素質(zhì)問題其實質(zhì)是人的素質(zhì)問題，因此，強化自身監(jiān)督、強化隊伍建設(shè)是解決檢察機關(guān)執(zhí)法素質(zhì)的有效途徑，這也是法治的需要、人民的期望，是檢察機關(guān)加強法律監(jiān)督能力建設(shè)的關(guān)鍵?！傲z為公、執(zhí)法為民”是檢察人員應(yīng)樹立的執(zhí)法觀，要求將反映人民意志的法律規(guī)定貫徹落實到每一次執(zhí)法過程，將公平正文融會貫通于每一個具體案件，既要重視打擊犯罪，又要注意保障人權(quán)；既要保護社會公共利益，也要保護個人合法權(quán)益；既要保護被告人的合法權(quán)益，也要保護被害人的合法權(quán)益。要提高檢察人員的執(zhí)法素質(zhì)，養(yǎng)成良好的法律素養(yǎng)是能否公正執(zhí)法的重要保證，提高業(yè)務(wù)技能是解決公正執(zhí)法的客觀需要。

篇10

“訴訟監(jiān)督”一詞在檢察實務(wù)中廣為傳用，但關(guān)于“訴訟監(jiān)督”的內(nèi)涵卻未有明確界定，在學(xué)理界也存有不同認(rèn)識。而深入研究刑事訴訟監(jiān)督，厘清訴訟監(jiān)督內(nèi)涵是理論前提。

（一）“訴訟監(jiān)督”應(yīng)為狹義界定

關(guān)于“訴訟監(jiān)督”基本存在兩個層面的理解：一為廣義理解。即為黨政部門、行政機關(guān)、法院、檢察院、社會大眾等對訴訟活動的監(jiān)督。按照監(jiān)督主體的不同，依據(jù)種屬范疇其逐級可細分為：訴訟監(jiān)督國家訴訟監(jiān)督司法訴訟監(jiān)督檢察訴訟監(jiān)督。在廣義的層面理解訴訟監(jiān)督則不等于檢察訴訟監(jiān)督，［1］否則將他方訴訟監(jiān)督游離于訴訟監(jiān)督之外，影響訴訟監(jiān)督體系全面構(gòu)建。二為狹義理解。專指特定機關(guān)為訴訟監(jiān)督主體即檢察機關(guān)對訴訟活動的法律監(jiān)督?；跈z察機關(guān)為法律監(jiān)督的專屬機關(guān)的憲法定位筆者認(rèn)為對訴訟監(jiān)督作狹義的界定是必須，與他方訴訟監(jiān)督相比，檢察訴訟監(jiān)督具有以下特征：一是監(jiān)督主體的專門性。檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督專屬機關(guān)，是行使訴訟監(jiān)督的必然主體；二是監(jiān)督的規(guī)范性。監(jiān)督的對象、范圍、程序、手段等均由法律規(guī)定；三是監(jiān)督的程序性。檢察訴訟監(jiān)督必須遵循法定程序，同時監(jiān)督的效力也啟動相應(yīng)的司法程序。四是監(jiān)督的強制性。檢察訴訟監(jiān)督具有法律效力，以國家強制力為保證。檢察訴訟監(jiān)督的以上特征提示了其具有其他訴訟監(jiān)督所不能具有的功能，為真正意義的訴訟監(jiān)督。正居于此，本文對訴訟監(jiān)督的闡述均以狹義的訴訟監(jiān)督即檢察訴訟監(jiān)督為理論基礎(chǔ)。

（二）訴訟監(jiān)督不能等同于法律監(jiān)督

法律監(jiān)督權(quán)能是訴訟監(jiān)督的理論基礎(chǔ)和憲法依據(jù)，訴訟監(jiān)督為法律監(jiān)督之下的子概念，是檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)能的一個組成部分。但在理論界和實務(wù)界存在將訴訟監(jiān)督與法律監(jiān)督等同的錯誤認(rèn)識，存在將法律監(jiān)督訴訟化的錯位傾向。［2］將法律監(jiān)督歸結(jié)于訴訟監(jiān)督，不僅縮小了法律監(jiān)督的范圍，也會帶來一系列的不利后果。首先，將法律監(jiān)督變成訴訟監(jiān)督，使國家法律監(jiān)督機關(guān)變成了訴訟監(jiān)督機關(guān)，使一項國家政治制度變成了訴訟監(jiān)督的制度，這不符合我國政體的安排。其次，僅僅從訴訟監(jiān)督來概括和理解法律監(jiān)督，必將中國檢察制度則失去法律監(jiān)督的社會主義內(nèi)涵。最后，法律監(jiān)督的訴訟化勢必限制法律監(jiān)督全面發(fā)展。我國法律監(jiān)督制度作為一項國家制度，不僅應(yīng)當(dāng)包括訴訟領(lǐng)域中的監(jiān)督，而且也包括訴訟領(lǐng)域外的監(jiān)督，既通過訴訟形式進行監(jiān)督，也通過非訴訟形式進行監(jiān)督。［3］

（三）訴訟監(jiān)督對象應(yīng)為排除自身的公權(quán)力機關(guān)

檢察機關(guān)自身和司法機關(guān)之外的訴訟參與人是否為訴訟監(jiān)督的對象也是理論界爭議的焦點之一，筆者認(rèn)為刑事訴訟監(jiān)督的對象應(yīng)為排除自身的公權(quán)力機關(guān)。［4］首先，“對國家權(quán)力機關(guān)的控制和監(jiān)督，不僅是我國民主法治建設(shè)的基本要求，也是維護司法公正、保障公民基本權(quán)利的迫切需要?！保?］就一般意義而言，法律監(jiān)督是憲法規(guī)定的在國家機關(guān)之間進行權(quán)力控制層面上的一種制度安排，以違法行為為監(jiān)督客體，并不涉及公民個人等私法主體。［6］因此，當(dāng)事人和其他訴訟監(jiān)督主體不應(yīng)屬于訴訟監(jiān)督對象，訴訟監(jiān)督對象僅為國家權(quán)力機關(guān)。其次，檢察機關(guān)自身納入的訴訟監(jiān)督的對象有失嚴(yán)謹(jǐn)，不符合訴訟監(jiān)督規(guī)律的要求。就同一客體而言，訴訟監(jiān)督主體應(yīng)當(dāng)獨立于被監(jiān)督對象，保持中立性，如將檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查、公訴等訴訟行為由自身監(jiān)督則易為外界詬病也有違于訴訟監(jiān)督的基本要求。而事實上，檢察機關(guān)自身監(jiān)督在強化內(nèi)部的紀(jì)檢監(jiān)察、檢務(wù)督察同時也早納于黨的監(jiān)督、人大監(jiān)督、群眾監(jiān)督、新聞媒體監(jiān)督及人民監(jiān)督員的監(jiān)督體系的監(jiān)督之中。

通過對訴訟監(jiān)督內(nèi)涵的逐層剖析，刑事訴訟監(jiān)督概念也逐漸清晰，因此，筆者認(rèn)為其核心定義為人民檢察院根據(jù)憲法和法律規(guī)定，依照法定程序?qū)π淌略V訟活動進行法律監(jiān)督，以發(fā)現(xiàn)并糾正公權(quán)力違法的專門性活動，包括刑事訴訟監(jiān)督中對立案監(jiān)督、偵查監(jiān)督、審判監(jiān)督、刑法執(zhí)行活動監(jiān)督。

二、刑事訴訟監(jiān)督存在的問題

長期以來，檢察機關(guān)忠實履行法律監(jiān)督的神圣職責(zé)，刑事訴訟監(jiān)督取得一定的成效，然而，當(dāng)下的訴訟監(jiān)督因受多方制約其效果與訴訟監(jiān)督價值目標(biāo)尚存在一定的差距，還不能完全滿足社會群眾對司法公正的要求。

（一）訴訟監(jiān)督立法層面的制約

刑事訴訟監(jiān)督?jīng)]有統(tǒng)一規(guī)范，只零星散見于刑事訴訟法的某具體章節(jié)之中而且規(guī)定的過于原則和粗泛。修改后的刑事訴訟法在一定的程度完善相關(guān)規(guī)定，但這一頑癥任存有跡象。法律規(guī)定的過于原則和粗泛直接導(dǎo)致監(jiān)督效果的不理想的原因主要有二：一是刑事訴訟監(jiān)督范圍不明確。由于訴訟監(jiān)督法律原則規(guī)定，監(jiān)督范圍不能細化，大量訴訟行為游離于檢察機關(guān)的訴訟監(jiān)督之外而不能滿足刑事訴訟全程監(jiān)督的初衷設(shè)計。在刑事立案監(jiān)督方面，僅規(guī)定了檢察機關(guān)監(jiān)督公安機關(guān)有案不立的問題，而對不應(yīng)立案而立案的情況如何監(jiān)督?jīng)]有規(guī)定：法律沒有規(guī)定檢察機關(guān)能否對刑事自訴案件進行訴訟監(jiān)督；在法院決定逮捕和變更強制措施程序、死刑復(fù)核程序等方面，檢察機關(guān)能否進行監(jiān)督的規(guī)定均有所欠缺。二是刑事訴訟監(jiān)督方式不完善。首先，監(jiān)督信息獲取被動。刑事訴訟監(jiān)督缺乏相關(guān)監(jiān)督來源地渠道，就審前程序的監(jiān)督而言，檢察機關(guān)主要是通過書面審查案卷的方式進行，而這種靜態(tài)的被動監(jiān)督方式難以發(fā)現(xiàn)動態(tài)的違法行為。其次，監(jiān)督手段缺乏約束力。我國檢察機關(guān)的刑事訴訟監(jiān)督是一種程序性的監(jiān)督，其功能一般是啟動相應(yīng)的法律救濟程序或提出相應(yīng)的違法糾正意見，但由于法律沒有明確規(guī)定被監(jiān)督機關(guān)接受法律監(jiān)督的義務(wù)和不接受監(jiān)督的后果，訴訟監(jiān)督缺失必要的保證措施而剛性不足，訴訟監(jiān)督的目標(biāo)實現(xiàn)必須基于被監(jiān)督者自覺配合才能實現(xiàn)。［7］被監(jiān)督者消極牽制，極大地影響了訴訟監(jiān)督的效果。