導(dǎo)語：如何才能寫好一篇經(jīng)營者權(quán)益保護(hù)條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

「關(guān)鍵詞 消費(fèi)者 自然人 單位 患者

「正文

《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)?！边@是《消法》對消費(fèi)者概念的界定。但該規(guī)定在理論上與實(shí)踐中，引發(fā)了不少爭議。筆者期望就一些討論比較多的，有代表性的問題談一些自己粗淺的看法。這就是本文的內(nèi)容。

一、消費(fèi)者是僅限于自然人嗎？

在消費(fèi)者是自然人還是單位的問題上，理論界與地方性消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法存在重大的差異。理論界大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“所謂消費(fèi)者，是指為生活消費(fèi)的需要而購買商品或者接受服務(wù)的自然人。”只有少數(shù)學(xué)者，贊同單位也應(yīng)適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。然而，我國各地的地方性消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法卻幾乎一致地認(rèn)為單位也應(yīng)適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法，例如，《上海市保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益條例》（1994年12 月9日修正）第2條第1款規(guī)定，“本條例所稱的消費(fèi)者，是指為物質(zhì)、文化生活需要購買 、使用商品或者接受服務(wù)的單位和個(gè)人，其權(quán)益受國家法律、法規(guī)和本條例的保護(hù)?！?《湖南省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第2條規(guī)定，“本條例所稱消費(fèi)者，只指為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的單位和個(gè)人?！薄督魇?shí)施<中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法>辦法》（1995年8月1日施行；1997年6月20修正）第2條第1款規(guī)定，“本辦法所稱的消費(fèi)者，是指為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的個(gè)人和單位?！?《黑龍江省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》（1995年12月15日頒布）第2條第1款規(guī)定，“本條例所稱的消費(fèi)者，是指為生活消費(fèi)需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)的個(gè)人和單位。”《 貴州省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》（1994年9月28日頒布）第2條第1款規(guī)定，“本條例所稱消費(fèi)者是指有償獲得商品和接受服務(wù)直接用于物質(zhì)、文化生活需要的單位和個(gè)人?！薄逗幽鲜∠M(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》（1995年7月5日公布）第2條第1款規(guī)定，“本條例所稱的消費(fèi)者，是指為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的個(gè)人和單位?！薄渡钲诮?jīng)濟(jì)特區(qū)實(shí)施<中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法>辦法》（1996年12月26日公布施行）第2條第1 款規(guī)定，“本辦法所稱消費(fèi)者，是指為生活消費(fèi)購買、使用商品或者接受服務(wù)的個(gè)人和單位。”《海南省實(shí)施<中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法>辦法》（1997年12月12日公 布施行）第2條前段規(guī)定，“本辦法所稱消費(fèi)者，是指為物質(zhì)、文化生活需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)的單位和個(gè)人?！?/p>

事實(shí)上，在制定消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的時(shí)候，關(guān)于單位消費(fèi)是否適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的問題就存在爭議。當(dāng)時(shí)有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，單位也要消費(fèi)，單位因消費(fèi)而購買商品或接受服務(wù)時(shí)，也應(yīng)受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法調(diào)整，以便得到更充分的保護(hù)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法只適用于公民而不適用單位，單位購買商品或接受服務(wù)時(shí)可以適用合同法。

我認(rèn)為，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中所指的“消費(fèi)者”原則上應(yīng)僅限于自然人，不應(yīng)當(dāng)包括單位，單位因消費(fèi)而購買商品或接受服務(wù)，應(yīng)當(dāng)受合同法調(diào)整，而不應(yīng)當(dāng)受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中的消費(fèi)者應(yīng)專指自然人，這是因?yàn)椋?/p>

1、從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的產(chǎn)生和立法宗旨來看，其是為了保護(hù)現(xiàn)代消費(fèi)社會(huì)中的弱者而產(chǎn)生的。將消費(fèi)者的范圍局限于個(gè)體社會(huì)成員是基于對個(gè)體社會(huì)成員弱者地位的認(rèn)識。 《消法》之所以要對消費(fèi)者給予特殊保護(hù)，主要就是因?yàn)橄M(fèi)者是弱者。正是因?yàn)橄M(fèi)者是個(gè)人而不是單位，在交易中往往處于一種弱勢地位，這種弱勢地位表現(xiàn)在：a.結(jié)構(gòu)弱，即消費(fèi)者是分散的個(gè)人，往往勢單力?。籦. 實(shí)力弱，即消費(fèi)者個(gè)人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力是無法與企業(yè)法人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力相匹敵的；c.手段弱，即缺乏保護(hù)自己的手段、識別商品的知識和手段等等。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，生產(chǎn)者、經(jīng)營者與消費(fèi)者在交易中不具有對等的實(shí)力，實(shí)質(zhì)上成為一種支配與被支配的不平等關(guān)系。而對消費(fèi)者的損害，不僅損害大眾的利益，而且也會(huì)危害社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，正是由于這一原因，各國立法都強(qiáng)化對消費(fèi)者個(gè)人的保護(hù)。而單位并不是消費(fèi)關(guān)系中的弱者，當(dāng)單位與個(gè)體經(jīng)營者或?qū)嵙Ω醯膯挝话l(fā)生經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)，其甚至處于強(qiáng)者的地位。因此，對單位給予特殊保護(hù)就失去理論依據(jù)。因此，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律為了平衡交易雙方當(dāng)事人的利益，有必要對作為消費(fèi)者的個(gè)人進(jìn)行特別保護(hù)，但沒有必要對單位進(jìn)行特別保護(hù) .如果與經(jīng)營者之間出現(xiàn)了糾紛，雙方均可以通過合同主張權(quán)利，并應(yīng)當(dāng)受《合同法》 的保護(hù)。假如對單位的訂約行為要通過消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法進(jìn)行特別保護(hù)，或者說因?yàn)閱挝皇巧唐返馁I受人，就應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行特別保護(hù)，那么，對作為商品出賣人或服務(wù)的提供者的經(jīng)營者來說是不公平的，沒有充分體現(xiàn)法律的平等保護(hù)的原則，也是與民法的基本原則相背的。

2、從歷史上講，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法所確定的消費(fèi)者權(quán)益，都是與個(gè)人享有的權(quán)利聯(lián)系在一起的，而主要不是賦予單位所享有的權(quán)利?！跋M(fèi)者權(quán)利”的明確提出，是在1962年美國總統(tǒng)肯尼迪的國情咨文中，即安全的權(quán)利（the right to be safety）、知情權(quán)利（the right to　be informed）、選擇的權(quán)利（the right to choose）、意見被尊重的權(quán)利（the right to　be heard），以及后來由尼克松總統(tǒng)補(bǔ)充的“方便救濟(jì)的權(quán)利”。它們被公認(rèn)為是消費(fèi) 者的五項(xiàng)基本權(quán)利。1985年4月9日，聯(lián)合國大會(huì)通過《保護(hù)消費(fèi)者準(zhǔn)則》，國際消費(fèi)者聯(lián)盟提出了消費(fèi)者的八項(xiàng)權(quán)利：（1）得到必需的物質(zhì)和服務(wù)借以生存的權(quán)利；（2）享有公平的價(jià)格待遇和選擇的權(quán)利；（3）安全保障權(quán)；（4）獲得足夠資料的權(quán)利；（5）尋求咨詢的權(quán)利；（6）獲得公平賠償和法律幫助的權(quán)利；（7）獲得消費(fèi)者教育的權(quán)利；（8）享有健康環(huán)境的權(quán)利。這些權(quán)利常常被稱為“消費(fèi)者的人權(quán)”，表明這些權(quán)利與個(gè)人聯(lián)系在一起，而不是團(tuán)體所享有的權(quán)利。《消法》在該法第二章對消費(fèi)者權(quán)利進(jìn)行了專門規(guī)定，其中包括消費(fèi)者的安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、索賠權(quán)、結(jié)社權(quán)、購買使用商品和接受服務(wù)之時(shí)其人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利及對商品和服務(wù)以及保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益工作進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利。由此可見，其中許多權(quán)利都是 賦予個(gè)人所享有的權(quán)利，而不涉及單位。

總之，單位作為商品的買受人，服務(wù)合同的訂立者，與經(jīng)營者相比，根本不是處于一種弱勢的地位，它和經(jīng)營者之間在談判的地位、所掌握的交易的信息等各方面都是等同的，沒有必要通過消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法對其進(jìn)行特別的保護(hù)。同時(shí)這也是消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)發(fā)展的一貫做法。

篇2

[關(guān)鍵詞] 格式條款；消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)；規(guī)制

[中圖分類號] F713.55 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] B

隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和消費(fèi)結(jié)構(gòu)的升級，合同已經(jīng)涉及到消費(fèi)者生活領(lǐng)域的各個(gè)方面，而在日常生活消費(fèi)領(lǐng)域，經(jīng)營者大多數(shù)采用格式合同來明確經(jīng)營者和消費(fèi)者的雙方權(quán)利義務(wù)。消費(fèi)者為生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)往往會(huì)簽訂格式合同。特別是在通訊、網(wǎng)絡(luò)購物、供用水、電、氣、熱、交通運(yùn)輸、物流、房地產(chǎn)買賣、旅游、裝修等行業(yè)中使用廣泛。格式合同在消費(fèi)領(lǐng)域中的作用有利有弊，有利的方面是提高了簽訂合同效率，節(jié)約了經(jīng)營者和消費(fèi)者的精力和時(shí)間，降低了交易成本。不利的方面是容易出現(xiàn)經(jīng)營者利用格式條款侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的事情發(fā)生。隨著法律法規(guī)的完善和消費(fèi)者自我保護(hù)意識的提高，消費(fèi)者應(yīng)該掌握一定的格式條款方面的法律知識從而保護(hù)自己的合法權(quán)益。同時(shí)注重從格式條款方面對消費(fèi)者合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)有利于適應(yīng)居民消費(fèi)升級的新變化，有利于擴(kuò)大消費(fèi)需求、也有利于拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長、營造一個(gè)良好的消費(fèi)環(huán)境。

一、格式合同中容易出現(xiàn)不公平格式條款侵害消費(fèi)者權(quán)益的原因

《合同法》給出的格式條款定義是，格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。在消費(fèi)領(lǐng)域出現(xiàn)不公平格式條款主要有以下幾個(gè)原因。

（一）格式條款一般由經(jīng)營者預(yù)先擬定。這樣經(jīng)營者就有了擬定合同的主動(dòng)權(quán)，其中一些依法經(jīng)營水平不高、信用程度較低的經(jīng)營者為了自己的利益就可能利用擬定格式條款的機(jī)會(huì)，制定減免經(jīng)營者單方面責(zé)任、逃避法定義務(wù)、消費(fèi)者與經(jīng)營者的權(quán)利義務(wù)不對等、合同條款內(nèi)容模糊，玩文字游戲，設(shè)置條款陷阱、任意加重消費(fèi)者責(zé)任、排除、剝奪消費(fèi)者應(yīng)有權(quán)利等不公平不合理的格式條款。

（二）訂立合同時(shí)未與消費(fèi)者協(xié)商。一般的合同是在雙方自愿協(xié)商一致的基礎(chǔ)上再開始訂立的，而格式合同在訂立的時(shí)候未與消費(fèi)者進(jìn)行協(xié)商，這樣消費(fèi)者就失去了在格式條款訂立時(shí)維護(hù)自己權(quán)益的機(jī)會(huì)，就沒有辦法把格式合同中對自己不利的條款進(jìn)行協(xié)商修改。

（三）在實(shí)際消費(fèi)中使用格式條款時(shí)消費(fèi)者很難做到仔細(xì)閱讀全部格式條款。很多格式合同字?jǐn)?shù)較多、字體較小、而且在一些消費(fèi)領(lǐng)域還存在排隊(duì)簽約辦理的行為，很難做到有時(shí)間仔細(xì)閱讀。而經(jīng)營者利用這個(gè)特點(diǎn)，設(shè)置一些對自己有利而對消費(fèi)者不公平的條款，消費(fèi)者在簽訂合同的時(shí)候不容易發(fā)現(xiàn)。

（四）經(jīng)濟(jì)實(shí)力和信息的不對等。經(jīng)營者一般在經(jīng)濟(jì)實(shí)力方面比較強(qiáng)，消費(fèi)者力量相對分散。另外由經(jīng)營者掌握更多的商品和服務(wù)方面的信息和技術(shù)，對所售商品和服務(wù)的掌握情況都具有優(yōu)勢，容易利用一些消費(fèi)者不熟悉的專業(yè)詞語來誤導(dǎo)消費(fèi)者。

（五）消費(fèi)者考慮機(jī)會(huì)成本。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)不公平條款再去選擇新的經(jīng)營者，反而可能成本更大、比如涉及交通費(fèi)、時(shí)間成本問題，所以有的消費(fèi)者索性就接受了不公平條款。

（六）部分消費(fèi)者對自己格式條款方面的權(quán)益了解不多。有的消費(fèi)者在權(quán)益受到損害之后才去仔細(xì)看格式條款，發(fā)現(xiàn)確實(shí)有一經(jīng)營者可以免責(zé)的約定，就放棄了自己的權(quán)利。但法律法規(guī)中有一些規(guī)定了格式條款無效的情形，即使約定了消費(fèi)者仍然有自己的求償權(quán)，輕易的放棄權(quán)利就使自己權(quán)益受到損害。所以減少不公平格式條款對消費(fèi)者權(quán)益的侵害，提高消費(fèi)者的維權(quán)意識，是保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益很重要的一方面。

二、有關(guān)格式條款法律法規(guī)逐漸完善

《合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條等條款，對格式條款的使用和理解進(jìn)行了規(guī)制和說明。2014年3月15日起施行的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中第二十六條也對經(jīng)營者在使用格式條款中應(yīng)當(dāng)明示的內(nèi)容、不得有設(shè)置對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定內(nèi)容等方面對經(jīng)營者使用格式條款進(jìn)行了規(guī)制。2010年11月13日起施行的《合同違法行為監(jiān)督處理辦法》，從部門規(guī)章的角度緊緊抓住經(jīng)營者利用合同格式條款設(shè)定對消費(fèi)者不利、侵害消費(fèi)者權(quán)益的“霸王條款”的突出問題，明確進(jìn)行了規(guī)定。2015年3月15日起施行的《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》對經(jīng)營者使用格式條款提出了要求，也做出了違反規(guī)定的處罰條款。另外，在黑龍江省行政區(qū)域內(nèi)適用的條例有2003年10月1日起施行的《黑龍江省合同格式條款監(jiān)督條例》和2016年3月15日起施行的《黑龍江省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》中都對合同中的格式條款的使用進(jìn)行了規(guī)制。還有一些法律中也涉及到格式條款的規(guī)制，比如《保險(xiǎn)法》第十七條第二款中規(guī)定未作提示的格式條款不產(chǎn)生效力。可以說消費(fèi)者從格式合同合理性方面保障自己的合法權(quán)益，有法可依、有章可循。

三、消費(fèi)者如何運(yùn)用格式條款相關(guān)法律法規(guī)保護(hù)自己合法權(quán)益

（一）法律法規(guī)中在格式條款方面對消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)安全方面權(quán)益的保護(hù)。一是《合同法》中第五十三條規(guī)定合同中造成對方人身傷害的；因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的，這樣的免責(zé)條款無效。二是《黑龍江省合同格式條款監(jiān)督條例》中規(guī)定格式條款不準(zhǔn)含有免除或者部分免除經(jīng)營者造成消費(fèi)者死亡或者人身傷害的法律責(zé)任；免除或者部分免除經(jīng)營者因?yàn)楣室饣蛘哌^失造成消費(fèi)者財(cái)產(chǎn)損失而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠責(zé)任的內(nèi)容。造成財(cái)產(chǎn)損失方面《黑龍江省合同格式條款監(jiān)督條例》用的詞語為“過失”，這里的“過失”應(yīng)該理解為，既包括重大過失，也包括一般過失，對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)更為全面和到位。也可以說條例中條款是在嚴(yán)格按照上位法的規(guī)定并在不與上位法相抵觸的情況下，對上位法的原則規(guī)定所作的細(xì)化和具體化，這與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中把安全權(quán)作為消費(fèi)者權(quán)利中的重要權(quán)利也是一致的。這就給消費(fèi)者維護(hù)自己的安全權(quán)更好的提供了可操作性，消費(fèi)者可以根據(jù)這些規(guī)定主張自己的求償權(quán)。比如有的產(chǎn)品說明書里標(biāo)出“產(chǎn)品使用中造成人身傷害的不承擔(dān)賠償責(zé)任”；“商場兒童樂園規(guī)定：兒童在此游玩，發(fā)生事故本商場拒不負(fù)責(zé)”等等。一旦發(fā)生安全問題這類情況消費(fèi)者可能認(rèn)為經(jīng)營者事先告知了免責(zé)條款，經(jīng)營者就沒有責(zé)任就不去追責(zé)和尋求賠償。實(shí)際上即使有這類內(nèi)容的格式條款是無效的，通過申請裁定無效條款的方式，消費(fèi)者可以維護(hù)自己權(quán)益。

（二）關(guān)于退貨、更換、修理方面的權(quán)利?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十四條中，明確了消費(fèi)者在退貨、更換、修理方面的權(quán)利。《黑龍江省合同格式條款監(jiān)督條例》中規(guī)定格式條款不得有免除或者部分免除經(jīng)營者對其所提供的商品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)負(fù)有的保修、更換、退貨責(zé)任的內(nèi)容?！逗邶埥∠M(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》中也規(guī)定經(jīng)營者使用格式條款時(shí)不得作出免除或者部分免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的修理、重作、更換、退貨、退還貨款和服務(wù)費(fèi)用或者賠償損失等責(zé)任，同時(shí)不得排除或者限制消費(fèi)者這些方面的權(quán)利。這是從商品“三包”方面給消費(fèi)者的一個(gè)具體保護(hù)措施。在商場中也經(jīng)常有類似“本店商品售出概不退換”、“打折商品不退不換”等類似的告示。消費(fèi)者不能因?yàn)榇祟惛媸揪头艞壛俗约涸谏唐贰叭狈矫娴臋?quán)利。也就是經(jīng)營者即使把違法相關(guān)法律強(qiáng)制性規(guī)定的合同條款寫入格式條款或者通知、聲明、店堂告示中，這些條款也是無效的。

（三）格式條款中的顯著方式提示的應(yīng)用。經(jīng)營者向消費(fèi)者合理提示格式條款，這是很多國家格式條款立法堅(jiān)持的準(zhǔn)則。我國的很多法律法規(guī)中都有對格式條款需要顯著提示的規(guī)定?！逗贤ā分械谌艞l中要求提供格式條款的一方應(yīng)采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中第二十六條規(guī)定經(jīng)營者在經(jīng)營活動(dòng)中使用格式條款的應(yīng)當(dāng)以顯著方式提請消費(fèi)者注意消費(fèi)者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容。《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》第十二條，《黑龍江省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第四十四條也有類似的規(guī)定。這就在一定程度上解決了在消費(fèi)過程中經(jīng)營者提供格式條款過長，消費(fèi)者很難做到仔細(xì)閱讀而導(dǎo)致消費(fèi)陷阱的問題。如果經(jīng)營者提供的格式條款中沒有提請消費(fèi)者對免除或者限制其責(zé)任的條款以及對消費(fèi)者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容進(jìn)行顯著方式的提醒，消費(fèi)者也可以以這些規(guī)定為依據(jù)請求裁定這樣的格式條款無效，從而保護(hù)自己的合法權(quán)益。

（四）格式條款理解方面的應(yīng)用。在消費(fèi)領(lǐng)域格式條款的使用中也存在對格式條款的理解發(fā)生爭議的情況，有關(guān)格式合同的解釋問題，《合同法》第四十一條規(guī)定對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。消費(fèi)者運(yùn)用此條款就能找到有對自己有利的解釋，防止自己權(quán)益受到侵害。第四十一條還規(guī)定格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。消費(fèi)者也可以根據(jù)這個(gè)規(guī)定來尋找有利于保護(hù)自己權(quán)益的合同條款。

我國已經(jīng)進(jìn)入消費(fèi)需求增長、消費(fèi)結(jié)構(gòu)升級、消費(fèi)拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)作用比較顯著的階段。消費(fèi)者是消費(fèi)過程中的重要主體，消費(fèi)維權(quán)是經(jīng)濟(jì)文明的重要體現(xiàn)。市場經(jīng)濟(jì)是契約經(jīng)濟(jì)，也是信用經(jīng)濟(jì)，經(jīng)營者誠實(shí)守信、消費(fèi)者合法權(quán)益能夠得到保障才能營造良好的消費(fèi)環(huán)境，從而更加充分發(fā)揮消費(fèi)對經(jīng)濟(jì)增長的作用。希望消費(fèi)者可以用好格式條款方面相關(guān)法律法規(guī)，維護(hù)好自己的合法權(quán)益，同時(shí)也可以維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

[ 考 文 獻(xiàn)]

[1]蘇號朋.論格式條款訂入消費(fèi)者合同的法律規(guī)則[J].中國工商管理研究，2013（3）

篇3

論文摘要：隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國的商品市場也隨之繁榮，消費(fèi)市場也呈現(xiàn)出一片繁榮景象。但是，消費(fèi)者在購買商品和服務(wù)的過程中，由于諸多原因而使他們的一些權(quán)益在遭受損害的時(shí)候，現(xiàn)有的法律無法給與救濟(jì)。我國修訂《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》在即，將消費(fèi)者反悔權(quán)制度納入《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，使其從約定權(quán)利上升到法定權(quán)利，從而更好的保障消費(fèi)者的利益。

對于消費(fèi)者反悔權(quán)制度是否要納入我國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中，學(xué)界是存在爭議的。有觀點(diǎn)認(rèn)為，目前，我國社會(huì)信用體系尚未建立完全，若消費(fèi)者購物后惡意退貨，經(jīng)營者的利益則無從保護(hù)，此時(shí)建立反悔權(quán)制度為時(shí)尚早。還有觀點(diǎn)認(rèn)為建立反悔權(quán)制度立意雖好，但反悔權(quán)制度在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面的作用是有限的。更有反對觀點(diǎn)認(rèn)為，反悔權(quán)制度違背了合同的基本精神，一旦確定相當(dāng)于變相鼓勵(lì)消費(fèi)者任意撕毀合同，給消費(fèi)交易帶來了極大的不確定性。還有一些學(xué)者認(rèn)為無條件退貨必然會(huì)增加經(jīng)營者的負(fù)擔(dān)，經(jīng)營者會(huì)不會(huì)將一些消費(fèi)者退回的商品重新包裝，然后放在貨架上公開出售呢？假如經(jīng)營者這樣做，那么，勢必會(huì)損害其他消費(fèi)者的正當(dāng)利益，他們不得不使用已經(jīng)被購買者使用過的商品，其人身和財(cái)產(chǎn)安全可能因此而受到損害。因此，這些學(xué)者認(rèn)為，從保護(hù)消費(fèi)者整體利益出發(fā)，也應(yīng)該禁止建立反悔權(quán)制度。[1]相對于強(qiáng)烈反對賦予消費(fèi)者反悔權(quán)的觀點(diǎn)，我國更多的學(xué)者對賦予消費(fèi)者反悔權(quán)持肯定態(tài)度。他們認(rèn)為，法律保護(hù)向弱者傾斜是現(xiàn)代文明的標(biāo)志，與經(jīng)營者相比，消費(fèi)者的弱勢地位源于信息的不對稱，經(jīng)濟(jì)實(shí)力的不對等。反悔權(quán)制度建立后，一方面可以促使經(jīng)營者為減少日后不必要的退貨及因貨物積壓帶來的損失，而更詳細(xì)、真實(shí)的披露商品相關(guān)信息，確保消費(fèi)者的知情權(quán)；另一方面可以最大限度的保護(hù)消費(fèi)者的消費(fèi)自由，切實(shí)實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者的知情權(quán)選擇權(quán)。筆者認(rèn)為，反悔權(quán)制度到底要不要納入我國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，我們應(yīng)當(dāng)要考察我國設(shè)立消費(fèi)者反悔權(quán)制度的正當(dāng)性，如果反悔權(quán)制度在我國有設(shè)立的正當(dāng)性基礎(chǔ)，則就應(yīng)當(dāng)將反悔權(quán)制度納入我們的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，否則，則不應(yīng)當(dāng)將反悔權(quán)制度納入我國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。

在國外，大多數(shù)國家法律中都設(shè)立了消費(fèi)者的反悔權(quán)制度來保護(hù)消費(fèi)者的利益，那么我國是否也應(yīng)當(dāng)設(shè)立反悔權(quán)制度來更好的保護(hù)消費(fèi)者的利益呢？第一，消費(fèi)者反悔權(quán)制度與“三包”責(zé)任制度相比，能更好的保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益；第二，經(jīng)營者承諾的“無因退貨”制度不足以保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益不受侵害。

目前我國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》中都沒有規(guī)定反悔權(quán)制度，只是在一些行政法規(guī)和地方性法規(guī)中有一些類似反悔權(quán)制度的條款。我國最早的類似于反悔權(quán)制度的條款是1996年《遼寧省實(shí)施的規(guī)定》第12條：“消費(fèi)者對購買的整件商品(不含食品、藥品、化妝品)保持原樣的，可以在7日內(nèi)提出退貨；經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)退回全部貨款，不得收取任何費(fèi)用?！边@一地方性法規(guī)首次將反悔權(quán)制度上升到地方性法律的高度，然而，2004年8月1日實(shí)施的《遼寧省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)規(guī)定》卻將這一內(nèi)容廢止?，F(xiàn)在看來，這不失為立法的一種倒退。

2000年北京市工商行政管理局制定的《電子商務(wù)監(jiān)督管理暫行辦法》、2003年上海市政府制定的《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》、2005年國務(wù)院制定的《直銷管理?xiàng)l例》、2007年浙江省工商行政管理局制定的《流通領(lǐng)域食品銷售者經(jīng)營行為規(guī)范指引》以及2007年國務(wù)院制定的《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》，在BtoB、BtoC、上門兜售、直銷、食品流通和特許經(jīng)營等領(lǐng)域明確規(guī)定了反悔權(quán)的內(nèi)容。可見，我國在立法上已經(jīng)開始嘗試建立反悔權(quán)法律制度，但是，立法等級不高、效力層級低、內(nèi)容粗糙、法規(guī)分布散亂、適用領(lǐng)域狹窄、未涵蓋一些亟須救濟(jì)的新興消費(fèi)領(lǐng)域卻是不爭的事實(shí)。但這并非是要否認(rèn)這些條款的積極意義。這些條款為我國將來在法律中規(guī)定反悔權(quán)制度提供了立法經(jīng)驗(yàn)。由于地方立法的區(qū)域差異、行政法規(guī)和地方性法規(guī)之間、地方性法規(guī)相互之間的立法沖突短期內(nèi)無法消除，而且在立法程序和立法技術(shù)上也存在一定的問題，所以需要在國家法律這一位階上確立反悔權(quán)制度，以使這一制度更好地發(fā)揮其效用。

四、我國設(shè)立消費(fèi)者反悔權(quán)所產(chǎn)生的可能的弊端

（一）經(jīng)營者利用反悔權(quán)制度進(jìn)行不正當(dāng)競爭

2011年10月10日淘寶商城最新公布的新收費(fèi)規(guī)則引起了淘寶商城中的眾多中小店家的不滿，淘寶商城《2012 年招商續(xù)簽及規(guī)則調(diào)整公告》表示，2012年向商家收取的年費(fèi)將從現(xiàn)行的每年6000元調(diào)整到3萬元或6萬元兩檔，此外，商家作為服務(wù)信譽(yù)押金的消費(fèi)者保證金將從現(xiàn)行的1 萬元，調(diào)整到1萬元至15萬元不等。新規(guī)很快在網(wǎng)商群體中引發(fā)反響。許多中小賣家表示，即便能夠達(dá)到全額退返年費(fèi)，高額的凍結(jié)款項(xiàng)也增加不少壓力，“不如開個(gè)實(shí)體店”“不如存銀行”。有專營店在網(wǎng)上掛出標(biāo)語直指淘寶商城收費(fèi)“暴漲”，并稱“即日起暫停營業(yè)!”更有商城店鋪稱淘寶為“殤城”。為抵制淘寶商城的提價(jià)行為，許多中小賣家在網(wǎng)上成立了“反淘寶聯(lián)盟”。11日晚間開始，淘寶商城受到數(shù)萬名自稱“中小賣家”的網(wǎng)民集體攻擊。批量拍貨再申請賠償，或是宣稱要收貨、給差評、再申請退款，截至13日中午，共有數(shù)十家大型淘寶商城店鋪被網(wǎng)民“攻陷”，包括韓都衣舍、七格格女裝等在內(nèi)的多家淘寶商城大店相繼出現(xiàn)熱賣產(chǎn)品下架情況。[2]

而這些中小店家之所以能夠?qū)μ詫毶坛堑哪切┐笮偷赇佭M(jìn)行這樣的“攻擊”，就是因?yàn)樘詫毶坛浅兄Z的消費(fèi)者享有在七天內(nèi)的無因退貨制度。于是有人便擔(dān)心如果在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中設(shè)立反悔權(quán)制度，會(huì)有經(jīng)營者就如同淘寶商城的那些中小店家那樣用消費(fèi)者的反悔權(quán)制度進(jìn)行不正當(dāng)競爭，從而會(huì)擾亂市場秩序，損害那些誠實(shí)守信的經(jīng)營者的利益。

這樣的擔(dān)心不無道理?？墒俏覀冋f在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》設(shè)立消費(fèi)者反悔權(quán)制度，其所規(guī)制的是消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的關(guān)系，是基于消費(fèi)者的弱勢地位而給與消費(fèi)者以特殊的權(quán)利來予以保護(hù)。如有經(jīng)營者利用消費(fèi)者的反悔權(quán)制度來進(jìn)行不正當(dāng)競爭，則不屬于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的適用范圍，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定來對那些利用消費(fèi)者反悔權(quán)制度經(jīng)行不正當(dāng)競爭的經(jīng)營者進(jìn)行規(guī)制。

（二）消費(fèi)者濫用反悔權(quán)制度

我們在探討要不要把消費(fèi)者反悔權(quán)制度納入《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中，還基于另外一個(gè)考量：中國消費(fèi)者的誠信問題。在中國，安利公司是最早提出“無理由反悔”的經(jīng)營者，許諾消費(fèi)者可以隨時(shí)退貨。但是1997年7月安利公司針對中國消費(fèi)市場的消費(fèi)者的道德問題，對其通行全球38年的無因退貨政策進(jìn)行了修改。這個(gè)事件不得不讓人們對中國消費(fèi)者的誠信問題產(chǎn)生了擔(dān)心。面對這個(gè)問題，法律必須慎思：是確立法定反悔權(quán)，理性接受它的負(fù)效應(yīng)，還是對它保持緘默，以避免可能的道德潰?。縖3]

對于這一問題，可以借鑒《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條立法創(chuàng)建。因?yàn)樵趧?chuàng)建《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的時(shí)，知假打假牟利的道德質(zhì)問不斷出現(xiàn)，“以惡制惡”的危機(jī)后果成為質(zhì)疑的重點(diǎn)，但是這些質(zhì)疑聲最終沒能阻止《消費(fèi)者》權(quán)益保護(hù)法第49條的創(chuàng)設(shè)，法律正視了這些可能的副作用，并積極的進(jìn)行引導(dǎo)和調(diào)整。因此，在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中設(shè)立消費(fèi)者反悔權(quán)制度也可借鑒這樣的思路：客觀承認(rèn)法定內(nèi)容的負(fù)效應(yīng)，然后尋找法律配套制度來作對應(yīng)性改造。[4]《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中所設(shè)立的反悔權(quán)制度，不是和消費(fèi)者在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所享有的九項(xiàng)權(quán)利一樣的一般性權(quán)利，而是消費(fèi)者在一些特定的消費(fèi)領(lǐng)域所享有的特殊權(quán)利，對消費(fèi)者反悔權(quán)的適用范圍進(jìn)行事先的限定，從而盡可能避免其所可能產(chǎn)生的弊端。

五、結(jié)論

法所調(diào)整的是特定物質(zhì)生活條件所決定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。無論是英美法中設(shè)立的冷靜期制度，還是德國法中設(shè)立的撤回權(quán)制度，根本動(dòng)因是經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展所導(dǎo)致的消費(fèi)關(guān)系的復(fù)雜化、多樣化。消費(fèi)者問題是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段、消費(fèi)者和經(jīng)營者分化而產(chǎn)生的特有的現(xiàn)象。[5]

縱觀我國的消費(fèi)市場發(fā)展歷史，在改革開放以前我國實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)政策，將物資按計(jì)劃配給，限制商品生產(chǎn)與交換。當(dāng)時(shí)的問題不是消費(fèi)者保護(hù)，而是消費(fèi)品不足。

改革開放后，我國逐漸加大了市場自由力度，經(jīng)濟(jì)社會(huì)迅速發(fā)展，市場上的消費(fèi)品逐漸增多。市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展至今，我國消費(fèi)品交易市場呈現(xiàn)空前繁榮的狀況，消費(fèi)的商品和服務(wù)品種增多，消費(fèi)方式發(fā)生了巨大的變化。而我國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是1993年制定通過的，這部十多年前的法律無法適應(yīng)消費(fèi)市場眾多新情況的出現(xiàn)。上門銷售、遠(yuǎn)程交易等新的交易方式已經(jīng)普及，在這些交易中消費(fèi)者處于特別不平等地位卻難以得到救濟(jì)，亟需通過國家調(diào)控或法律的主動(dòng)介入來實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的合同自由。

此外，我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)特點(diǎn)是以勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)為主，產(chǎn)品質(zhì)量普通、利潤較低，這就使得不少缺乏社會(huì)責(zé)任感的經(jīng)營者想盡辦法從消費(fèi)者身上榨取更多的利潤，或隱瞞產(chǎn)品信息、或極力鼓吹誘導(dǎo)，消費(fèi)者在不自知的情況下簽訂不公平合同的幾率大大增加了，而這些情況往往不足以構(gòu)成欺詐、脅迫、重大誤解，消費(fèi)者在醒悟過來后只能吃“啞巴虧”。因此賦予我國消費(fèi)者“后悔權(quán)”是我國經(jīng)濟(jì)和商品交易發(fā)展到現(xiàn)階段，維護(hù)合同實(shí)質(zhì)自由和社會(huì)公平的必要措施。

參考文獻(xiàn)

[1]喬新生：“冷卻期制度的法律性質(zhì)”，載《法治論壇》，第16輯.

[2]摘自新華每日電訊2011年10月14日第007.

篇4

「關(guān)鍵詞消費(fèi)者,消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法,生活消費(fèi),醫(yī)療糾紛

「正文

法律以一定的社會(huì)關(guān)系為其調(diào)整對象，同時(shí)，不同的法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)和范圍是各不相同的?！吨腥A人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）第2條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)?！边@是《消法》對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整范圍所作的界定。據(jù)此，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法主要調(diào)整為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)而產(chǎn)生的關(guān)系；或者說是一種生活消費(fèi)關(guān)系。但該規(guī)定在理論上與實(shí)踐中引發(fā)了不少爭議。爭點(diǎn)主要集中在兩個(gè)問題上：第一，何謂消費(fèi)者？消費(fèi)者是僅限于自然人還是包括法人？第二，如何界定“生活消費(fèi)”？除此之外，還需要在法律上明確哪些關(guān)系不屬于生活消費(fèi)，并應(yīng)當(dāng)排斥在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整范圍之外。筆者不揣鄙陋，就有關(guān)消費(fèi)者的概念及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整范圍提出若干淺見，求教于大家。

一、關(guān)于消費(fèi)者的概念

消費(fèi)者的概念曾經(jīng)因?yàn)橥鹾！爸儋I假”的行為而在學(xué)界引發(fā)了爭論，即消費(fèi)者是否僅應(yīng)限定在為購買商品或者接受服務(wù)僅僅只是為了滿足自己的消費(fèi)的人？筆者認(rèn)為，如果僅僅將消費(fèi)者的概念限定在滿足自己消費(fèi)的范圍上，這未免對消費(fèi)者的概念理解得過于狹窄。事實(shí)上，消費(fèi)者的含義本身比較廣泛。它不僅包括為自己生活需要購買物品的人，也包括為了收藏、保存、送人等需要而購買商品，以及替家人、朋友購買物品，他人購買生活用品的人。消費(fèi)者首先是與制造者相區(qū)別的。①（注：TheShorterOxfordEnglishDictionary，Vol.1，ClarendonPress，Oxford1973.P410d，1980，p282）而在商品交易領(lǐng)域，消費(fèi)者則是與商人相區(qū)別的概念。消費(fèi)者購買或者接受某種商品或者服務(wù)不是為了交易，而是為了自己利用。②（注：PSAtiyah，TheSaleofGoods）例如，英國1977年的《貨物買賣法》第12條就規(guī)定，作為消費(fèi)者的交易是指一方當(dāng)事人在與另一方從事交易時(shí)不是專門從事商業(yè)，也不能使人認(rèn)為其是專門從事商業(yè)的人。澳大利亞1923年的《貨物買賣法》第62條在有關(guān)消費(fèi)者交易的定義中也作出了同樣的規(guī)定。美國權(quán)威的《布萊克法律詞典》對消費(fèi)者的定義是：“所謂消費(fèi)者，是指從事消費(fèi)之人，亦即購買、使用、持有以及處理物品或服務(wù)之人”，“消費(fèi)者是指最終產(chǎn)品或服務(wù)的使用人。因此，其地位有別于生產(chǎn)者、批發(fā)商、零售商?！薄叭魏紊唐坊蚍?wù)的購買者（有別于為再販賣為目的的購買者），在默示或明示的擔(dān)保期間（或服務(wù)契約），適應(yīng)受讓該商品或服務(wù)者，均該當(dāng)為消費(fèi)者”。《牛津法律辭典》也認(rèn)為：消費(fèi)者是指“那些購買、獲得、使用各種商品和服務(wù)（包括住房）的人”。所以，筆者認(rèn)為，在市場中，所謂消費(fèi)者是指非以盈利為目的的購買商品或者接受服務(wù)的人。對于該定義具體陳述如下：

1.消費(fèi)者是指購買商品或者接受服務(wù)的人

消費(fèi)者是在市場上購買商品或接受服務(wù)的人。這就是說，消費(fèi)者既可能是親自購買商品的個(gè)人，也可能是使用和消費(fèi)他人購買的商品的人；既可能是有關(guān)服務(wù)合同中接受服務(wù)（如旅館、運(yùn)輸、酒店、食品、勞務(wù)等各種服務(wù)）的一方當(dāng)事人，也可能是接受服務(wù)的非合同當(dāng)事人。但必須指出的是，消費(fèi)者并不能完全等同于買受人。所謂買受人，是指買賣合同中，給付價(jià)款并受領(lǐng)買賣的標(biāo)的物的一方當(dāng)事人。消費(fèi)者，是指以消費(fèi)為目的而進(jìn)行交易，取得商品或接受服務(wù)的人。③（注：林世宗：《消費(fèi)者保護(hù)法之商品責(zé)任論》，臺灣1996年版，第15頁。）消費(fèi)者的范圍顯然比買受人的范圍更為寬泛，因?yàn)?，一方面，根?jù)我國《合同法》第130條的規(guī)定，買賣合同只限于對實(shí)物的買賣，因此買受人只是商品買賣中購買商品的合同一方當(dāng)事人，而并不包括提供服務(wù)合同中接受服務(wù)的一方當(dāng)事人。而消費(fèi)者顯然包括了提供服務(wù)合同中的接受服務(wù)者。另一方面，買受人都是合同的一方當(dāng)事人，即親自締約購買商品的人，而消費(fèi)者則不限于親自締約購買商品的人，還包括他人購買商品后，實(shí)際使用該商品的人。當(dāng)然，這兩個(gè)概念之間有一定的交叉。如商品買賣合同中的買受人如果是單個(gè)的個(gè)人，一般都是消費(fèi)者。

消費(fèi)者購買使用商品或接受服務(wù)是否必須支付一定的對價(jià)，對此在學(xué)理上有不同的看法，有不少學(xué)者認(rèn)為，支付對價(jià)是判斷消費(fèi)者和非消費(fèi)者的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榭匆粋€(gè)人或一個(gè)家庭是不是法律意義上的消費(fèi)者，關(guān)鍵是看他有償獲得的商品或接受的服務(wù)，是否用來滿足個(gè)人或家庭物質(zhì)和文化生活的需要。如果個(gè)人或家庭有償取得的商品或接受的服務(wù)是用于消費(fèi)，那么，該個(gè)人或家庭就是消費(fèi)者；④（注：李凌燕：《消費(fèi)信用法律研究》，法律出版社2000年版，第7頁、第5頁。）如果沒有支付一定的對價(jià)則不是消費(fèi)者。筆者認(rèn)為這一看法是值得商榷的。第一，盡管在一般情況下，消費(fèi)者與經(jīng)營者之間發(fā)生的生活消費(fèi)關(guān)系，消費(fèi)者大多需要通過支付一定的對價(jià)，但應(yīng)指出的是，有償方式并不是市場交易的單一表象，換言之，在消費(fèi)領(lǐng)域，消費(fèi)者使用和接受某種商品或接受服務(wù)時(shí)，可能并沒有也不需要支付一定的對價(jià)，但這并不否定使用商品或接受一定服務(wù)的人是消費(fèi)者。例如，經(jīng)營者向消費(fèi)者無償提供商品（如免費(fèi)試用產(chǎn)品、免費(fèi)品嘗飲料），以及實(shí)行附贈(zèng)式的銷售（如提供贈(zèng)品、免費(fèi)服務(wù)或以優(yōu)惠價(jià)供應(yīng)配件）等等。根據(jù)我國《合同法》第191條的規(guī)定，“贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈(zèng)與人不承擔(dān)責(zé)任。附義務(wù)的贈(zèng)與，贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)有瑕疵的，贈(zèng)與人在附義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)與出賣人相同的責(zé)任。贈(zèng)與人故意不告知暇疵或者保證無瑕疵，造成受贈(zèng)人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！币虼耍瑢@些贈(zèng)品或免費(fèi)服務(wù)，經(jīng)營者不能被免除合同上的責(zé)任，同樣，在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法領(lǐng)域，經(jīng)營者仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消法規(guī)定的諸如安全保障、質(zhì)量保證、支付賠償?shù)确ǘx務(wù)⑤（注：許建宇：《完善消費(fèi)者立法若干基本問題研究》，《浙江學(xué)刊》2001年第1期。），而免費(fèi)接受這些商品或服務(wù)的個(gè)人，作為消費(fèi)者所享有的權(quán)益仍然應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。更何況，使用他人購買的商品，或者雖然接受了服務(wù)但并不是合同的當(dāng)事人，即并沒有支付一定的對價(jià)，也可以成為消費(fèi)者。由此可見，交易形式上的有償、無償不是決定消費(fèi)者構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)。

2.消費(fèi)者購買商品或者接受服務(wù)時(shí)非以盈利為目的

消費(fèi)者購買商品或接受服務(wù)，并不是為了將這些商品轉(zhuǎn)讓給他人從而盈利，消費(fèi)者購買使用商品或接受服務(wù)的目的主要是用于個(gè)人與家庭的消費(fèi)。這就是說，一方面，購買商品和接受服務(wù)是為了個(gè)人的消費(fèi)，個(gè)人消費(fèi)包括兩部分，一部分是物質(zhì)資料的消費(fèi)，另一部分是勞務(wù)消費(fèi)，即接受各種形式的服務(wù)。當(dāng)然，消費(fèi)者購買商品或接受服務(wù)的目的也不完全限于個(gè)人的直接消費(fèi)，也可能是用于儲(chǔ)存、欣賞，或作為贈(zèng)品贈(zèng)送給他人等等。另一方面，消費(fèi)者購買商品或接受服務(wù)，也可能是用于家庭的或單位的消費(fèi)，這些直接使用商品或接受服務(wù)的個(gè)人雖然不是合同的當(dāng)事人，但也是消費(fèi)者。如果不是用于個(gè)人消費(fèi)，而是用于生產(chǎn)和經(jīng)營，則不是法律上所說的消費(fèi)者。

消費(fèi)者這一概念是與經(jīng)營者相對應(yīng)的。消費(fèi)者是指為生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的個(gè)人，經(jīng)營者是指為消費(fèi)者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務(wù)的單位和個(gè)人。對此，許多國家的立法作出了明確的規(guī)定。例如，美國聯(lián)邦瑕疵擔(dān)保法（Magnuson-MossWarrantyAct）第101條第三款對消費(fèi)者定義為：“（一）消費(fèi)性商品的買受人（非以轉(zhuǎn)售為目的）；（二）商品的默示或明示的擔(dān)保期限內(nèi)的受讓人；（三）適用商品或服務(wù)的擔(dān)保條款的人”。根據(jù)解釋，消費(fèi)者必須是：自然人或法人為其本人、家人或家庭而直接使用商品或接受服務(wù)的人。這不同于合伙或公司是以進(jìn)行商業(yè)交易，通過轉(zhuǎn)售來獲得商業(yè)利益為目的的。⑥（注：The“Magnuson-MossWarranty-FederalTradeCommissionImprovementAct”，15U.S.C.A.2301-12（1975））英國1977年的《貨物買賣法》第12條就規(guī)定，作為消費(fèi)者的交易是指一方當(dāng)事人在與另一方從事交易時(shí)不是專門從事商業(yè)，也不能使人認(rèn)為其是專門從事商業(yè)的人。由此也說明確定消費(fèi)者的概念必須嚴(yán)格區(qū)分消費(fèi)與經(jīng)營行為。

消費(fèi)是由需要引起的，消費(fèi)者購買商品和接受服務(wù)的目的是為了滿足自己的各種需要，購買商品和接受勞務(wù)本身體現(xiàn)著消費(fèi)者一定的經(jīng)濟(jì)利益的追求。任何人只要其購買商品和接受服務(wù)的目的不是為了將商品或者服務(wù)再次轉(zhuǎn)手，不是為了專門從事商品交易活動(dòng)，他或她便是消費(fèi)者。而他們與經(jīng)營者所從事的交易都是具有消費(fèi)者一方的交易。例如，購入有些商品（像糧食）后不作為生活品耗費(fèi)，而作為生產(chǎn)資料如種子等使用，或者作為種子轉(zhuǎn)售給他人，就不是消費(fèi)者而是經(jīng)營者。再如，購買兩套住房，并不是用于自己居住，而是等待價(jià)格上漲時(shí)出售，如果一旦轉(zhuǎn)售，就不是消費(fèi)者，而成為經(jīng)營者。在這些情形下，購買者雖有購買生活消費(fèi)品的行為，但將商品投入經(jīng)營領(lǐng)域，本質(zhì)上已屬于經(jīng)營活動(dòng)，因而不應(yīng)當(dāng)受到消費(fèi)者保護(hù)法的調(diào)整，而只能受合同法的調(diào)整。由于在市場中，消費(fèi)者只是與生產(chǎn)者和商人相對立的，那么，即使是明知商品有一定的瑕疵而購買的人，只要其購買商品不是為了銷售，不是為了再次將其投入市場交易，我們就不應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其為消費(fèi)者。

3.消費(fèi)者是指購買商品或者接受服務(wù)的個(gè)人

消費(fèi)者作為一個(gè)特定的法律用語，它是指個(gè)人而不是指單位（包括企事業(yè)單位和其他組織體），更不包括政府。所謂消費(fèi)行為，不是指單位的消費(fèi)，而是指個(gè)人的消費(fèi)。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法始終是與對消費(fèi)者個(gè)人權(quán)益的保護(hù)聯(lián)系在一起的。事實(shí)上，我國也有一些類似的規(guī)定，例如，國家標(biāo)準(zhǔn)計(jì)量局1985年6月29日頒布的國家標(biāo)準(zhǔn)《消費(fèi)品使用說明總則》明確規(guī)定：“消費(fèi)者是指為滿足個(gè)人或家庭的生活需要而購買、使用商品或服務(wù)的個(gè)體社會(huì)成員”。⑦（注：徐國強(qiáng)：《對消費(fèi)者主體范圍的思考》，《江西法學(xué)》1996第6期。）國際標(biāo)準(zhǔn)化組織消費(fèi)者政策委員會(huì)1978年5月10日在日內(nèi)瓦召開的第一屆年會(huì)上把消費(fèi)者一詞定義為：“為個(gè)人目的購買或使用商品和服務(wù)的個(gè)體社會(huì)成員。”這些表述都將消費(fèi)者定為個(gè)人無疑是正確的。

我們說，消費(fèi)者是指非以盈利為目的的購買商品或者接受服務(wù)的人，但并沒有意味著消費(fèi)者就一定是直接參與交易的當(dāng)事人。在美國法上，根據(jù)美國侵權(quán)行為法整編第402A條，消費(fèi)者不但包括真正消費(fèi)該商品的消費(fèi)者，還包括準(zhǔn)備該商品以供消費(fèi)的第三人。⑧（注：例如，甲為乙開汽水瓶時(shí)，瓶子爆炸，雖然甲并未喝汽水，但是甲也是消費(fèi)者.馮震宇等著：《消費(fèi)者保護(hù)法解讀》，月旦出版社股份有限公司，1994年版，第19頁.）事實(shí)上，消費(fèi)者也不完全限于直接的交易人，也包括最終的消費(fèi)者或使用者。例如，最終的消費(fèi)者或使用者受到傷害，不論是否由該消費(fèi)者自行購買，只要最終消費(fèi)者或者使用者所受到的傷害是由制造商所生產(chǎn)的商品的危險(xiǎn)造成的，消費(fèi)者也可以基于產(chǎn)品責(zé)任要求生產(chǎn)者賠償損失。據(jù)此判斷某人在取得某種商品和服務(wù)時(shí)是否為消費(fèi)者，不一定以該人是否支付了一定的對價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)。

二、單位是否為消費(fèi)者

應(yīng)當(dāng)指出，在我國，關(guān)于消費(fèi)者是僅限于自然人還是包括單位的問題，理論界與地方性消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法存在重大的差異。理論界大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“所謂消費(fèi)者，是指為生活消費(fèi)的需要而購買商品或者接受服務(wù)的自然人。”⑨（注：梁慧星：《關(guān)于消法四十九條的解釋適用》，《人民法院報(bào)》2001年3月29日第3版；持此類觀點(diǎn)的文章還有：陳運(yùn)雄：《論消費(fèi)者的概念》，《求索》1998年第4期；肖強(qiáng)：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)三題》，《華北電力大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》1999年第3期；許建宇：《完善消費(fèi)者立法若干基本問題研究》，《浙江學(xué)刊》2001年第1期等。只有少數(shù)學(xué)者如何山，贊同單位也應(yīng)適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，參見何山：《還我一個(gè)寧靜的公序良俗-消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法有關(guān)問題訪談錄》，《中國律師》1998年第3期。）持該類見解的學(xué)者主要理由是：單位并非終極消費(fèi)的主體。其作為自然人的集合體，購買商品或接受服務(wù)的目的是為了單位成員或其他有關(guān)人員的利益，歸根到底自然人仍是終極消費(fèi)的主體。此外，將單位列為消費(fèi)者也容易滋生腐敗。因?yàn)椤断ā芬?guī)定了“假一罰二”的懲罰性賠償原則，如果將單位視為消費(fèi)者，則可能導(dǎo)致單位采購人員和主管人員在“賠償?shù)臍w己，損失的歸單位”問題上做文章，最終產(chǎn)生腐敗。⑩（注：陳運(yùn)雄：《論消費(fèi)者的概念》，《求索》1998年第4期。）然而，我國各地的地方性消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法卻幾乎一致地認(rèn)為單位也應(yīng)適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法，例如，《上海市保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益條例》（1994年12月9日修正）第2條第1款規(guī)定，“本條例所稱的消費(fèi)者，是指為物質(zhì)、文化生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的單位和個(gè)人，其權(quán)益受國家法律、法規(guī)和本條例的保護(hù)。”《湖南省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第2條規(guī)定，“本條例所稱消費(fèi)者，只指為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的單位和個(gè)人?！薄督魇?shí)施<中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法>辦法》（1995年8月1日施行；1997年6月20修正）第2條第1款規(guī)定，“本辦法所稱的消費(fèi)者，是指為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的個(gè)人和單位。”《黑龍江省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》（1995年12月15日頒布）第2條第1款規(guī)定，“本條例所稱的消費(fèi)者，是指為生活消費(fèi)需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)的個(gè)人和單位?！薄顿F州省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》（1994年9月28日頒布）第2條第1款規(guī)定，“本條例所稱消費(fèi)者是指有償獲得商品和接受服務(wù)直接用于物質(zhì)、文化生活需要的單位和個(gè)人?！薄逗幽鲜∠M(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》（1995年7月5日公布）第2條第1款規(guī)定，“本條例所稱的消費(fèi)者，是指為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的個(gè)人和單位。”《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)實(shí)施<中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法>辦法》（1996年12月26日公布施行）第2條第1款規(guī)定，“本辦法所稱消費(fèi)者，是指為生活消費(fèi)購買、使用商品或者接受服務(wù)的個(gè)人和單位?！薄逗Ｄ鲜?shí)施<中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法>辦法》（1997年12月12日公布施行）第2條前段規(guī)定，“本辦法所稱消費(fèi)者，是指為物質(zhì)、文化生活需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)的單位和個(gè)人?！笔聦?shí)上，在制定消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的時(shí)候，關(guān)于單位消費(fèi)是否適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的問題就存在爭議。當(dāng)時(shí)有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，單位也要消費(fèi)，單位因消費(fèi)而購買商品或接受服務(wù)時(shí)，也應(yīng)受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法調(diào)整，以便得到更充分的保護(hù)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法只適用于公民而不適用單位，單位購買商品或接受服務(wù)時(shí)可以適用經(jīng)濟(jì)合同法。（11）（注：何山：《還我一個(gè)寧靜的公序良俗-消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法有關(guān)問題訪談錄》，《中國律師》1998年第3期。）這兩種觀點(diǎn)都有一定的道理，需要在法律上作出研討。

筆者認(rèn)為，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中所指的“消費(fèi)者”原則上僅限于自然人，不應(yīng)當(dāng)包括單位，單位因消費(fèi)而購買商品或接受服務(wù)，應(yīng)當(dāng)受合同法調(diào)整，而不應(yīng)當(dāng)受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整。其原因在于：

第一，從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的立法宗旨來看，其是為了保護(hù)現(xiàn)代消費(fèi)社會(huì)中的弱者而產(chǎn)生的。將消費(fèi)者的范圍局限于個(gè)體社會(huì)成員是基于對個(gè)體社會(huì)成員弱者地位的認(rèn)識?！断ā分砸獙οM(fèi)者給予特殊保護(hù)，主要就是因?yàn)橄M(fèi)者是弱者?！肮I(yè)化社會(huì)孕育了一種考慮當(dāng)事人之間實(shí)際存在的不平等的契約關(guān)系的新觀念。立法者傾向于保護(hù)最弱者，打擊最強(qiáng)者，保護(hù)外行，打擊內(nèi)行；當(dāng)事人必須服從于一個(gè)被現(xiàn)代法學(xué)家稱之為經(jīng)濟(jì)秩序的東西。”（12）（注：[法]熱拉爾？卡著：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)》，商務(wù)印書館1997年版，第5頁。）正是因?yàn)橄M(fèi)者是個(gè)人而不是單位，在交易中往往處于一種弱勢地位，這種弱勢地位表現(xiàn)在：一方面，作為個(gè)人，消費(fèi)者往往勢單力薄；另一方面，因其不是專門從事商品買賣的人，因此其與經(jīng)營者相比較，通常欠缺交易的經(jīng)驗(yàn)，或者缺乏足夠的交易信息和交易的能力。還要看到，消費(fèi)者與生產(chǎn)經(jīng)營者相比較，不僅經(jīng)濟(jì)實(shí)力差距懸殊，而且由于科技的發(fā)展、分工的細(xì)化使消費(fèi)者獨(dú)立判斷所選購商品的能力降低；包裝技術(shù)的發(fā)展，新材料、新原料的不斷發(fā)展和運(yùn)用又掩蓋了商品的瑕疵，為消費(fèi)者增加了許多潛在的危險(xiǎn)；各種推銷、宣傳、廣告等手段的采用使消費(fèi)者實(shí)際上處于盲目的被支配狀態(tài)；市場全球化和產(chǎn)銷多層化導(dǎo)致消費(fèi)者救濟(jì)更為困難；生產(chǎn)經(jīng)營者間的聯(lián)合壟斷限制了消費(fèi)者的選擇自由等等?！按藭r(shí)仍由近代民法從當(dāng)事人地位平等的基礎(chǔ)出發(fā)對生產(chǎn)經(jīng)營者、消費(fèi)者進(jìn)行調(diào)整，而忽視兩者實(shí)質(zhì)上的差異，顯然不合時(shí)宜。立法上的不足與局限，使人民要求國家從保護(hù)消費(fèi)者的利益出發(fā)，對經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行干預(yù)的呼聲逐漸高漲，終于在全球范圍內(nèi)掀起轟轟烈烈的消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)?！保?3）（注：丁彩霞：《消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)與近代民事立法的變革》，《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2000年第32卷。）因此，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，生產(chǎn)者、經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的關(guān)系已經(jīng)發(fā)生變化，兩者在交易中也不具有對等的實(shí)力，實(shí)質(zhì)上成為一種支配與被支配的不平等關(guān)系.而對消費(fèi)者的損害，不僅損害大眾的利益，而且也會(huì)危害社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，正是由于這一原因，各國立法都強(qiáng)化對消費(fèi)者個(gè)人的保護(hù)。而單位并不是消費(fèi)關(guān)系中的弱者，當(dāng)單位與個(gè)體經(jīng)營者或?qū)嵙Ω醯膯挝话l(fā)生經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)，其甚至處于強(qiáng)者的地位。因此，對單位給予特殊保護(hù)就失去理論依據(jù)。將消費(fèi)者的范圍規(guī)定得過寬，也必然會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法中出現(xiàn)忽視個(gè)體消費(fèi)者弱勢地位的傾向。（14）（注：陳運(yùn)雄：《論消費(fèi)者的概念》，《求索》1998年第4期。）因此，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律為了平衡交易雙方當(dāng)事人的利益，有必要對作為消費(fèi)者的個(gè)人進(jìn)行特別保護(hù)，但沒有必要對單位進(jìn)行特別保護(hù).如果與經(jīng)營者之間出現(xiàn)了糾紛，雙方均可以通過合同主張權(quán)利，并應(yīng)當(dāng)受《合同法》的保護(hù)。假如對單位的訂約行為要通過消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法進(jìn)行特別保護(hù)，或者說因?yàn)閱挝皇巧唐返馁I受人，就應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行特別保護(hù)，那么，對作為商品出賣人或服務(wù)的提供者的經(jīng)營者來說是不公平的，沒有充分體現(xiàn)法律的平等保護(hù)的原則。

第二，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法之所以將消費(fèi)者確定為個(gè)人，而不是單位，另一個(gè)原因在于，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法所確定的消費(fèi)者權(quán)益，都是與個(gè)人享有的權(quán)利聯(lián)系在一起的，而主要不是賦予單位所享有的權(quán)利?！跋M(fèi)者權(quán)利”的明確提出，是在1962年美國總統(tǒng)肯尼迪的國情咨文中，即安全的權(quán)利（therighttobesafety）、知情權(quán)利（therighttobeinformed）、選擇的權(quán)利（therighttochoose）、意見被尊重的權(quán)利（therighttobeheard），以及后來由尼克松總統(tǒng)補(bǔ)充的“方便救濟(jì)的權(quán)利”。它們被公認(rèn)為是消費(fèi)者的五項(xiàng)基本權(quán)利。1985年4月9日，聯(lián)合國大會(huì)通過《保護(hù)消費(fèi)者準(zhǔn)則》，國際消費(fèi)者聯(lián)盟提出了消費(fèi)者的八項(xiàng)權(quán)利：（1）得到必需的物質(zhì)和服務(wù)借以生存的權(quán)利；（2）享有公平的價(jià)格待遇和選擇的權(quán)利；（3）安全保障權(quán)；（4）獲得足夠資料的權(quán)利；（5）尋求咨詢的權(quán)利；（6）獲得公平賠償和法律幫助的權(quán)利；（7）獲得消費(fèi)者教育的權(quán)利；（8）享有健康環(huán)境的權(quán)利。（15）（注：沈曉倩：《消費(fèi)者權(quán)利芻議》，《山西經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第3期。）這些權(quán)利常常被稱為“消費(fèi)者的人權(quán)”，表明這些權(quán)利與個(gè)人聯(lián)系在一起，而不是團(tuán)體所享有的權(quán)利?！断ā吩谠摲ǖ诙聦οM(fèi)者權(quán)利進(jìn)行了專門規(guī)定，其中包括消費(fèi)者的安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、索賠權(quán)、結(jié)社權(quán)、購買使用商品和接受服務(wù)之時(shí)其人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利及對商品和服務(wù)以及保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益工作進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利。（16）（注：張獻(xiàn)：《試析消費(fèi)者權(quán)利內(nèi)涵及其性質(zhì)》，《邵陽師范高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2000年第6期。）由此可見，其中許多權(quán)利都是賦予個(gè)人所享有的權(quán)利，而不涉及單位。如果將消費(fèi)者的概念擴(kuò)大到單位，那么與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法所確認(rèn)和保護(hù)消費(fèi)者個(gè)人權(quán)利的目的也不完全一致。

第三，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中所稱的消費(fèi)是指個(gè)人消費(fèi)，或者說是直接消費(fèi)，而單位雖然也可以訂立買賣合同而接受一定的商品，或訂立有關(guān)服務(wù)合同而接受一定的服務(wù)，但就生活消費(fèi)而言，單位本身不能直接使用某種商品或直接接受某種服務(wù)，也就是說不能從事某種生活消費(fèi)。其在購買某種商品或接受某種服務(wù)以后，還需要將這些商品或服務(wù)轉(zhuǎn)化為個(gè)人的消費(fèi)。正是從這個(gè)意義上說，單位可以作為商品的買受人，服務(wù)合同的訂立者，但不能作為最終的消費(fèi)者。社會(huì)組織和單位的“人格”是法律擬制的，它們自身不能直接進(jìn)行生活消費(fèi)。這些組織單位擁有的消費(fèi)基金，總要以實(shí)物或勞務(wù)的形式，有償或無償?shù)霓D(zhuǎn)歸個(gè)人消費(fèi)，因此，承受消費(fèi)權(quán)益的主體仍然是個(gè)人。所以，消費(fèi)者只是對自然人個(gè)人而言，不包括社會(huì)組織和單位。

總之，單位作為商品的買受人，服務(wù)合同的訂立者，與經(jīng)營者相比，根本不是處于一種弱勢的地位，它和經(jīng)營者之間在談判的地位、所掌握的交易的信息等各方面都是等同的，沒有必要通過消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法對其進(jìn)行特別的保護(hù)。

三、如何界定“生活消費(fèi)”

消費(fèi)包括生產(chǎn)消費(fèi)與生活消費(fèi)兩大類，兩者都要消耗物質(zhì)資料和非物質(zhì)資料，但不同之處在于，生產(chǎn)性消費(fèi)的直接目的是延續(xù)和發(fā)展生產(chǎn)，生活性消費(fèi)的直接目的是延續(xù)和發(fā)展人類自身；生產(chǎn)性消費(fèi)是指在物質(zhì)資料生產(chǎn)過程中的生產(chǎn)資料的耗費(fèi)，生活性消費(fèi)是指在人們生存發(fā)展過程中的生活資料的消耗；生產(chǎn)性消費(fèi)是在生產(chǎn)領(lǐng)域進(jìn)行的，而包含在生產(chǎn)之中的，（17）（注：李凌燕：《消費(fèi)信用法律研究》，法律出版社2000年版，第7頁、第5頁。）而生活消費(fèi)與人們的日常生活息息相關(guān)，它是個(gè)人與單位維持生存與發(fā)展所必須的活動(dòng)。（18）（注：上海市工商行政管理局編著：《上海市保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益條例釋義與應(yīng)用》，上海遠(yuǎn)東出版社1995年第4版。）一般認(rèn)為，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法調(diào)整的是生活消費(fèi)關(guān)系，保護(hù)的是生活消費(fèi)者的合法權(quán)益；而產(chǎn)品質(zhì)量法調(diào)整的是生產(chǎn)消費(fèi)，（19）（注：《消法》第54條規(guī)定，“農(nóng)民購買、使用直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的生產(chǎn)資料，參照本法執(zhí)行。”這是為強(qiáng)化對農(nóng)民合法權(quán)益的保護(hù)而作出的例外性規(guī)定。）保護(hù)的是生產(chǎn)消費(fèi)者的合法權(quán)益。由于依據(jù)《消法》第2條前段的規(guī)定，消費(fèi)者只有在為“生活消費(fèi)”需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)時(shí)，其權(quán)益才受到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)，因此消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法所調(diào)整的范圍就是指因消費(fèi)者主要為生活消費(fèi)的需要，購買、使用商品或者接受服務(wù)，而與經(jīng)營者所形成的關(guān)系，也可以簡稱為“生活消費(fèi)關(guān)系”。

如何界定“生活消費(fèi)”成為確定《消法》適用范圍的必備前提。實(shí)踐中出現(xiàn)王海等人的“知假買假”行為成為引發(fā)關(guān)于確定“生活消費(fèi)”的標(biāo)準(zhǔn)的爭論的起因。關(guān)于“生活消費(fèi)”的內(nèi)涵，學(xué)者存在以下兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)憑一般人的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，即所謂的“經(jīng)驗(yàn)法則”加以判斷。例如，按照一般人的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，一次購買、使用一部手機(jī)足矣，如果一次購買六、七部手機(jī)，硬說是“為生活消費(fèi)的需要”，就不符合一般人的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，因此不能認(rèn)為屬于“生活消費(fèi)”。（20）（注：梁慧星：《關(guān)于消法四十九條的解釋適用》，《人民法院報(bào)》2001年3月29日第3版。）因此，知假買假的行為不能屬于生活消費(fèi)，不能適用《消法》。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，人從不同角度可以作不同的分類，消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的角色是會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)換的，只要是購買生活消費(fèi)品，那么不論其目的是為物質(zhì)文化生活的直接消耗，還是為打假獲得物質(zhì)利益，都屬于“生活消費(fèi)”的范疇，都可以適用《消法》（21）（注：何山：《還我一個(gè)寧靜的公序良俗——消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法有關(guān)問題訪談錄》，《中國律師》1998年第3期。）。

第一種觀點(diǎn)與第二種觀點(diǎn)之間的實(shí)質(zhì)性差別在于，前者以購買者購買的動(dòng)機(jī)與目的作為識別是否“生活消費(fèi)”的標(biāo)準(zhǔn)，而后者以購買的物品是否屬于生活消費(fèi)品作為判斷是否為“生活消費(fèi)”的標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)前者只有購買者“購買商品或者接受服務(wù)僅僅是為了滿足自己的消費(fèi)需要”才能認(rèn)為是“生活消費(fèi)”，其才屬于消費(fèi)者，否則即便購買的物品是生活消費(fèi)品也不能認(rèn)為是“生活消費(fèi)”。依據(jù)后者，只要購買者購買的是生活消費(fèi)品，就是消費(fèi)者，其購買行為就屬于“生活消費(fèi)”，至于購買的目的與動(dòng)機(jī)在所不論。對此我們需要分別討論。

1.是否應(yīng)當(dāng)以購買者購買的動(dòng)機(jī)與目的作為識別是否“生活消費(fèi)”的標(biāo)準(zhǔn)？

筆者認(rèn)為，依據(jù)第一種觀點(diǎn)將生活消費(fèi)僅僅理解為滿足自己的消費(fèi)，則將消費(fèi)關(guān)系的范圍理解得過于狹窄。

首先，我們認(rèn)為，消費(fèi)者購買商品和接受服務(wù)的目的就是為了滿足自己的各種需要，購買商品和接受勞務(wù)本身體現(xiàn)著消費(fèi)者一定的經(jīng)濟(jì)利益的追求。任何人只要其購買商品和接受服務(wù)不是為了將商品或者服務(wù)再次轉(zhuǎn)手，不是為了專門從事某種商品交易活動(dòng)，其購買行為便是為了“生活消費(fèi)”，他就是消費(fèi)者。由于在市場中，消費(fèi)者只是與生產(chǎn)者和商人相對立的，那么，即使是明知商品有一定的瑕疵而購買的人，只要其購買商品不是為了銷售，不是為了再次將其投入市場交易，我們就不應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其為消費(fèi)者。（22）（注：例如，英國1977年的《貨物買賣法》第12條就規(guī)定，作為消費(fèi)者的交易是指一方當(dāng)事人在與另一方從事交易時(shí)不是專門從事商業(yè)，也不能使人認(rèn)為其是專門從事商業(yè)的人。）或者說，對于“知假買假”者只要他不是一個(gè)商人或者為交易而購買的人，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為他是消費(fèi)者，其購買行為是為了“生活消費(fèi)”需要，應(yīng)當(dāng)受《消法》第49條的保護(hù)。至于購買者購買的動(dòng)機(jī)和目的，可能涉及道德問題，但不屬于法律問題。正如有人指出的，“凡是到商店購物的顧客，都應(yīng)當(dāng)被視為消費(fèi)者；至于他購買的動(dòng)機(jī)和目的，可能涉及道德問題，但不屬于法律問題。”（23）（注：儲(chǔ)皖中：《打假更須用足法》，《法制日報(bào)》1996年10月16日。）事實(shí)上，公民個(gè)人是否具有生活消費(fèi)的主觀目的正是通過“購買、使用商品或者接受服務(wù)”的客觀行為表現(xiàn)出來的，只要此種商品或服務(wù)沒有被購買人當(dāng)作生產(chǎn)資料使用，我們即可憑上述任何一種行為（購買、使用或接受）推定其具有生活消費(fèi)的目的。（24）（注：許建宇：《完善消費(fèi)者立法若干基本問題研究》，《浙江學(xué)刊》2001年第1期。）

其次，依據(jù)對法律的目的解釋（25）（注：所謂目的解釋，指以法律規(guī)范目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。請參見梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年第1版，第226頁。）來看，立法者之所以專門進(jìn)行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法，其根本原因在于，維護(hù)廣大消費(fèi)者的權(quán)益，強(qiáng)化對消費(fèi)者的保護(hù)。通過強(qiáng)化對消費(fèi)者的保護(hù)，最終有利于對生產(chǎn)者、銷售者在制造、銷售商品時(shí)充分注意商品的質(zhì)量、廣大消費(fèi)者的安全。而對消費(fèi)者的特殊的保護(hù)，生活消費(fèi)品的購買者購買的意圖與動(dòng)機(jī)從來沒有被落入立法者的注意視線，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的規(guī)范目的也根本沒有考慮這個(gè)問題。然而，如果堅(jiān)持“知假買假”者不屬于消費(fèi)者的觀點(diǎn)，并沒有充分體現(xiàn)強(qiáng)化對消費(fèi)者保護(hù)的立法意圖。因?yàn)檫@一觀點(diǎn)使得消費(fèi)者的概念過于狹窄，使許多假冒偽劣商品的受害者可能不能納入消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的保護(hù)范圍。對那些制造、銷售假冒偽劣產(chǎn)品的人來說，其本身已經(jīng)從銷售行為中獲得了某些利益甚至是極大的利益。因?yàn)楫吘逛N售者面對的是廣大的消費(fèi)者，由于并不是每一個(gè)消費(fèi)者都了解其購買的商品屬于假冒偽劣產(chǎn)品，也不是每一個(gè)消費(fèi)者都愿意付出一定的時(shí)間和精力來向假冒偽劣商品的銷售者主張權(quán)利，當(dāng)主張權(quán)利的人越少，則這些銷售者將獲得更多的利益。如果不能對損害消費(fèi)者利益的行為進(jìn)行必要的制裁，真正使其感到法律責(zé)任的威懾力，則這些不法行為人將有可能繼續(xù)從事制造、銷售假冒偽劣產(chǎn)品的行為，最終受到損害的仍然是每一個(gè)消費(fèi)者。

再次，消費(fèi)者購買商品的動(dòng)機(jī)是很難判斷的，因?yàn)橄M(fèi)者在購買商品時(shí)是為了儲(chǔ)存、欣賞、贈(zèng)送，還是為了自己使用等，在法律上很難確定。就知假買假的行為而言，如何才能證明知假買假者在購買商品時(shí)是知假買假？如何確定其是明知？這是任何人都難以證明的問題，除非購買者自己承認(rèn)，他人是無從得知的。即使其自己承認(rèn)，也很難說他在購買時(shí)就是明知的。因?yàn)楝F(xiàn)在的產(chǎn)品結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜，很多產(chǎn)品的技術(shù)密集性越來越強(qiáng)，產(chǎn)品的瑕疵往往不是表面的而是隱蔽的，不是憑肉眼檢查就能知曉的，因此買受人即使能夠憑經(jīng)驗(yàn)判斷是否屬于假冒偽劣產(chǎn)品，但在很多的情況下也只是一種推斷，并不是最終的判斷，是否屬于假冒偽劣，還應(yīng)當(dāng)由專門的機(jī)關(guān)進(jìn)行檢測。尤其應(yīng)當(dāng)看到買受人買到的確實(shí)屬于假冒偽劣商品，對他來說本身就是一種損害，如果一旦在購買以后不能夠退貨，留在自己的手中，損害更大，因?yàn)樗静荒苁褂迷摦a(chǎn)品，或者即使能夠使用，其功能也受到限制，有的商品留在手中甚至?xí)斐蓪λ说膿p害。所以，認(rèn)為知假買假行為對知假買假者沒有損害是不正確的。所以，對這些所謂的“知假買假”者也應(yīng)按照消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定加以保護(hù)。

2.是否應(yīng)當(dāng)以購買的物品屬于生活消費(fèi)品作為判斷是否為“生活消費(fèi)”的標(biāo)準(zhǔn)？

由于《消法》對何謂生活消費(fèi)亦未列舉生活消費(fèi)的類型，因此，這里涉及一個(gè)法律解釋的問題。在許多情況下，某一些產(chǎn)品只能用于生產(chǎn)消費(fèi)而不能用于生活消費(fèi)，例如車床、大型吊車等只能是用于生產(chǎn)。但對許多產(chǎn)品而言，既可能用于生產(chǎn)消費(fèi)又可能用于生活消費(fèi)，例如鋼材在私人建房時(shí)可以作為生活消費(fèi)來使用，汽車也可以作為生活消費(fèi).所以，簡單的從購買的物品屬于生活消費(fèi)品作為判斷是否為“生活消費(fèi)”的標(biāo)準(zhǔn)，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

生活消費(fèi)的概念實(shí)際上在范圍上是十分廣泛的。“生活消費(fèi)”其實(shí)就是經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中所謂的“個(gè)人消費(fèi)”，與“生產(chǎn)消費(fèi)”相對應(yīng)，含義是指人們?yōu)闈M足個(gè)人生活需要而消費(fèi)各種物質(zhì)資料、精神產(chǎn)品，是人們生存和發(fā)展的必要條件。它首先包括吃飯、穿衣、住房以及使用日用品和交通工具等消費(fèi)活動(dòng)；其次包括滿足人們精神文化需要的消費(fèi)活動(dòng)，如閱讀書報(bào)雜志，看電影、電視，旅游等。而生產(chǎn)消費(fèi)則是指物質(zhì)資料生產(chǎn)過程中生產(chǎn)資料和勞動(dòng)力的消費(fèi)。生產(chǎn)消費(fèi)的結(jié)果就是新產(chǎn)品的產(chǎn)生。生產(chǎn)消費(fèi)本身屬于生產(chǎn)過程。所以我認(rèn)為生活消費(fèi)的概念是較為寬泛的，不能夠以購買的物品是否屬于生活消費(fèi)品作為判斷是否為“生活消費(fèi)”的標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，筆者認(rèn)為判斷是否“生活消費(fèi)”不應(yīng)考慮購買者的目的與動(dòng)機(jī)，也不應(yīng)當(dāng)完全考慮其購買的產(chǎn)品是否屬于生活消費(fèi)品，判斷某個(gè)人是否是消費(fèi)者可以從如下幾個(gè)方面來考慮：第一，購買、使用商品或接受服務(wù)的主體是個(gè)人還是單位；第二，是否與經(jīng)營者形成了一種買賣合同關(guān)系和服務(wù)合同關(guān)系；第三，如果沒有形成某種合同關(guān)系，是否合法地實(shí)際地使用了某種商品或接受了某種服務(wù)；第四，個(gè)人購買商品和接受服務(wù)是否為了將商品或者服務(wù)再次轉(zhuǎn)手，是否是專門從事某種商品交易活動(dòng)；（26）（注：實(shí)際上已有學(xué)者這樣認(rèn)為了，例如，楊支柱先生就認(rèn)為：“法院為了更好地實(shí)現(xiàn)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的立法目的，不妨對第49條作出擴(kuò)張解釋：只要經(jīng)營者存在欺詐行為，不論消費(fèi)者是否知情，都應(yīng)當(dāng)予以雙倍返還價(jià)款；凡不以轉(zhuǎn)售他人為目的而購買的人，都是消費(fèi)者?！睏钪е骸赌囊环N欺詐》，《工商之友》1998年第12期。）第五，購買某種商品是為了滿足生活消費(fèi)還是滿足生產(chǎn)消費(fèi)。

四、醫(yī)療糾紛是否適用《消法》

討論消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整范圍，還必須在法律上明確哪些關(guān)系不屬于生活消費(fèi)，并應(yīng)當(dāng)排除在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整范圍之外。從實(shí)踐來看，醫(yī)療服務(wù)糾紛是患者投訴較多的一類服務(wù)，對醫(yī)療糾紛的投訴，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織是否有權(quán)受理，以及對醫(yī)療糾紛是否可以適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定，對此，在學(xué)術(shù)界爭議較大。關(guān)于醫(yī)療糾紛是否適用《消法》，在我國一度成為《消法》實(shí)施過程中最富爭議性的問題之一。主要觀點(diǎn)有以下三種：

1.否定說。醫(yī)院、醫(yī)療衛(wèi)生管理部門中幾乎全部贊同該說。該說認(rèn)為，醫(yī)院與患者的關(guān)系不能等同于提供服務(wù)的經(jīng)營者與接受服務(wù)的消費(fèi)者，（27）（注：陳栓青、王松芳：《對用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法處理醫(yī)療糾紛的不同見解》，《中華醫(yī)院管理雜志》1999年第12期。）醫(yī)療糾紛不能適用《消法》，因?yàn)椋菏紫?，由于我國衛(wèi)生事業(yè)是政府實(shí)行一定福利政策的社會(huì)公益事業(yè)，決定了醫(yī)院不能作為一般意義上的商品經(jīng)營者。醫(yī)院為廣大人民群眾提供醫(yī)療、預(yù)防、保艦康復(fù)等項(xiàng)服務(wù)從來不以盈利為目的，而是社會(huì)效益第一。（28）（注：高虹、何忠正：《<消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法>適用于處理醫(yī)療糾紛嗎？》，《中國衛(wèi)生事業(yè)管理》1998年第12期。）因此，醫(yī)院不同于“經(jīng)營者”。（29）（注：陳栓青、王松芳：《對用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法處理醫(yī)療糾紛的不同見解》，《中華醫(yī)院管理雜志》1999年第12期。）其次，醫(yī)療行為是不同于適用《消法》的普通消費(fèi)行為的一種特殊消費(fèi)行為，因?yàn)獒t(yī)療行為以治療為目的，普通消費(fèi)行為以消費(fèi)為目的；（30）（注：姜柏生：《醫(yī)療行為與消費(fèi)行為之比較分析》，《衛(wèi)生軟科學(xué)》2000年卷第14期。）醫(yī)療行為具有高科學(xué)技術(shù)性、高風(fēng)險(xiǎn)性、高服務(wù)性和高職務(wù)性等自身的特點(diǎn)和規(guī)律，它與買賣、消費(fèi)借貸等須交付物品或金錢等一定的結(jié)果債務(wù)顯然有所區(qū)別。（31）（注：姜柏生：《醫(yī)療行為與消費(fèi)行為之比較分析》，《衛(wèi)生軟科學(xué)》2000年卷第14期。）第三，患者不是“消費(fèi)者”，因?yàn)獒t(yī)院的醫(yī)療收費(fèi)仍然堅(jiān)持執(zhí)行政府的指令性價(jià)格，不能采取市場調(diào)節(jié)的隨行就市。這種指令性價(jià)格總是低于實(shí)際成本，這就是說，患者的生命、患者的健康的價(jià)值與診療服務(wù)價(jià)格不統(tǒng)一?；颊咭試?yán)重違背價(jià)值規(guī)律的價(jià)格所交的費(fèi)用，與其得到的診療服務(wù)不屬于等價(jià)交換；尤其是如果醫(yī)院把患者當(dāng)作消費(fèi)者，付多少錢，給予等價(jià)的服務(wù)，實(shí)際就降低了醫(yī)生的職業(yè)責(zé)任和職業(yè)義務(wù)，患者的利益會(huì)受到損害。所以，患者不是一般的消費(fèi)者，他與醫(yī)院的關(guān)系不僅要尋求法律規(guī)范，更需要道德來規(guī)范。（32）（注：陳栓青、王松芳：《對用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法處理醫(yī)療糾紛的不同見解》，《中華醫(yī)院管理雜志》1999年第12期。）

2.肯定說。該說認(rèn)為，看并治病是人們?yōu)榱松婧桶l(fā)展所必不可少的活動(dòng)，醫(yī)生、醫(yī)院為人們提供的服務(wù)就是《消法》中的服務(wù)，其出售的藥品也屬于《消法》中的商品，況且醫(yī)院提供的服務(wù)與出售的藥品都是有償?shù)?。因此，認(rèn)為醫(yī)療糾紛不適用《消法》的是沒有法律根據(jù)的。（33）（注：于巖：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法實(shí)施中的幾大誤區(qū)》，《法學(xué)雜志》2001年第1期。）盡管我國醫(yī)院是公益性的事業(yè)單位，不是完全以盈利為目的的企業(yè)，但不可否認(rèn)的是，醫(yī)院向患者提供的是有償服務(wù)，患者需要花錢才能享有醫(yī)療服務(wù)，這仍然是一種消費(fèi)行為，只不過是一種比較特殊的消費(fèi)行為。（34）（注：閔治奎、郭衛(wèi)華主編：《中國典型消費(fèi)糾紛法律分析》，中國法制出版社2000年版，第214頁.）

3.折衷說。該說認(rèn)為，從總體上說醫(yī)患關(guān)系應(yīng)適用《消法》的規(guī)定，但值得注意的是，我國當(dāng)前并未把所有的醫(yī)院推向市場，根據(jù)國家有關(guān)城鎮(zhèn)醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的政策，我國將實(shí)行營利和非營利醫(yī)療機(jī)構(gòu)分類管理，實(shí)行不同的財(cái)政、稅收和價(jià)格政策。例如后者提供的醫(yī)療服務(wù)實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)，而不是市場調(diào)節(jié)價(jià)。由于非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)不具有經(jīng)營者的身份，因此不能適用《消法》，而只能適用其他專項(xiàng)法規(guī)或有關(guān)立法的規(guī)定.（35）（注：許建宇：《完善消費(fèi)者立法若干基本問題研究》，《浙江學(xué)刊》2001年第1期。）

對于醫(yī)療糾紛能否適用《消法》的問題，筆者個(gè)人比較贊成折衷說，其根據(jù)在于：

第一，應(yīng)當(dāng)肯定醫(yī)療關(guān)系是一種醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，盡管患者和醫(yī)院之間并沒有訂立書面合同，但是不可否認(rèn)醫(yī)療合同關(guān)系的存在。在現(xiàn)代社會(huì)為維持個(gè)人的生存與發(fā)展就必需依賴于各種各樣的商品或服務(wù)的提供者。從這個(gè)意義上說，醫(yī)院與其他商品或服務(wù)的提供者沒有任何實(shí)質(zhì)的差別，病患者接受醫(yī)院的治療與他從商店里購買衣服、食品沒有任何實(shí)質(zhì)的差別。因此，病人接受醫(yī)療服務(wù)完全符合《消法》第二條規(guī)定的“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)”的情形。

&雖然醫(yī)院提供的醫(yī)療服務(wù)具有自身的特性，就該服務(wù)的“專業(yè)性”，以及服務(wù)或商品對患者可能具有的“危險(xiǎn)性”而言，與其他經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)的“專業(yè)性”、“危險(xiǎn)性”相比沒有任何本質(zhì)的區(qū)別，因此將醫(yī)療行為排除在消費(fèi)行為之外是沒有任何理由的。固然，醫(yī)療本身具有危險(xiǎn)性，對醫(yī)生而言，從事醫(yī)療行為是一種“專業(yè)性的冒險(xiǎn)”，可對患者而言，接受治療何嘗不是一種“危險(xiǎn)的忍受”，既然醫(yī)生身負(fù)專業(yè)知識與患者及其家屬的信托，自然應(yīng)當(dāng)恪盡職責(zé)，勤勉謹(jǐn)慎地履行合同義務(wù)，滿足患者訂立合同的目的，并使消費(fèi)者能夠通過合理的途徑獲得救濟(jì)。醫(yī)院提供的醫(yī)療行為既包括服務(wù)也包括商品，一旦服務(wù)提供者因其所提供的服務(wù)有缺陷而對受害人造成巨大的損害，而受害人在權(quán)益受到損害時(shí)，出于缺乏加害服務(wù)方面的專業(yè)知識，也很難通過傳統(tǒng)的私法體系獲得救濟(jì)。正是出于保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，為其提供合理可行的救濟(jì)手段的目的，才對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)行單獨(dú)立法。

第二，患者符合消費(fèi)者的特點(diǎn)。在醫(yī)療關(guān)系中，患者都是接受醫(yī)療服務(wù)的個(gè)人。他或她為醫(yī)院所提供的醫(yī)療服務(wù)提供了一定的對價(jià)，盡管這種對價(jià)不一定符合市場價(jià)格，但和一般支付對價(jià)而獲得服務(wù)的消費(fèi)者沒有本質(zhì)的區(qū)別。盡管醫(yī)院的醫(yī)療收費(fèi)仍然堅(jiān)持執(zhí)行政府的指令性價(jià)格，不能采取市場調(diào)節(jié)，隨行就市。但不可否認(rèn)醫(yī)療關(guān)系具有有償性，患者接受醫(yī)療服務(wù)不像一般服務(wù)那樣獲得一種身心的愉悅，但也是為了恢復(fù)身心健康，滿足個(gè)人的需要。更何況，我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法所賦予的消費(fèi)者所享有的權(quán)益，包括消費(fèi)者的安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、索賠權(quán)、結(jié)社權(quán)、購買使用商品和接受服務(wù)之時(shí)其人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利及對商品和服務(wù)以及保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益工作進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利，大多可以為患者所享有。所以，患者符合消費(fèi)者的特點(diǎn)。尤其是在醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)生在整個(gè)醫(yī)療活動(dòng)中處于主導(dǎo)和優(yōu)勢地位，由于醫(yī)療服務(wù)的技術(shù)含量高，信息不對稱，使得患者一般處于缺少充分選擇權(quán)的被動(dòng)地位，其弱者身份更加突出，因此也需要對其進(jìn)行特別保護(hù)。

第三，醫(yī)療單位已逐漸具有經(jīng)營者的特點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)看到，醫(yī)療行為具有高科學(xué)技術(shù)性、高風(fēng)險(xiǎn)性、高服務(wù)性和高職務(wù)性等特點(diǎn)，醫(yī)院也不能純粹以追求盈利為目的，而且在我國現(xiàn)行體制下，醫(yī)院帶有某種福利的性質(zhì)。但是隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，醫(yī)療體制也在不斷地改革，大部分醫(yī)院已從福利性的純事業(yè)單位逐步走上社會(huì)化、市場化和企業(yè)化運(yùn)營的軌道，營利雖然不是醫(yī)院唯一目標(biāo)，但也成為維持其生存的一個(gè)必不可少的目標(biāo)。尤其是許多私人醫(yī)院的產(chǎn)生和發(fā)展，許多個(gè)體診所和個(gè)體行醫(yī)的涌現(xiàn)，其活動(dòng)的主要目標(biāo)是追求盈利，當(dāng)然，追求盈利并不是說要放棄其救死扶傷的道德目標(biāo)，兩者應(yīng)當(dāng)是不矛盾的。所以，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，醫(yī)院也逐漸具有某種經(jīng)營者身份。正是由于這一原因，醫(yī)院與患者之間的關(guān)系也越來越具有消費(fèi)關(guān)系的特點(diǎn)。

篇5

[關(guān)鍵詞]消費(fèi)欺詐；消費(fèi)者欺詐；經(jīng)營者

由于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為消費(fèi)者權(quán)利特別保護(hù)之法，我國幾乎所有經(jīng)濟(jì)法學(xué)著作中談到消法時(shí)也只強(qiáng)調(diào)和解釋“消費(fèi)者的權(quán)利”和“經(jīng)營者的義務(wù)”。然而，隨著科技與商業(yè)的發(fā)展，雇“托”消費(fèi)、店內(nèi)盜竊、退貨、促銷欺騙等消費(fèi)者欺詐和消費(fèi)者知假買假或參與黑市交易等嚴(yán)重?fù)p害經(jīng)營者權(quán)益的消費(fèi)行為時(shí)有發(fā)生。誰來保護(hù)和怎么保護(hù)經(jīng)營者的權(quán)益?著名民法專家江平教授明確指出，消費(fèi)者法律體系仍有不協(xié)調(diào)和空白之處，維護(hù)經(jīng)營者與消費(fèi)者的利益平衡，加強(qiáng)經(jīng)營者權(quán)益保護(hù)理應(yīng)引起立法者的重視。

一、經(jīng)營者權(quán)益保護(hù)的理論基礎(chǔ)：平等權(quán)的尊重

生產(chǎn)與消費(fèi)的分離產(chǎn)生信息不對稱，使生產(chǎn)者與消費(fèi)者的支配關(guān)系代替了平等關(guān)系，但是，他們之間在市場交易和消費(fèi)環(huán)節(jié)中的平等權(quán)都應(yīng)得到尊重。

(一)民事主體平等權(quán)。在交易過程中，無論經(jīng)營者還是消費(fèi)者都可能因?yàn)槟撤N利益驅(qū)動(dòng)產(chǎn)生欺詐心理，從而出現(xiàn)針對交易相對方的消費(fèi)欺詐或消費(fèi)者欺詐。但是，消法對消費(fèi)欺詐與消費(fèi)者欺詐分別采用了不同的標(biāo)準(zhǔn)，而使之承擔(dān)了不同的責(zé)任，如對經(jīng)營者的消費(fèi)欺詐使用懲罰性賠償和嚴(yán)格責(zé)任，而消費(fèi)者欺詐則適用過錯(cuò)責(zé)任。事實(shí)上，經(jīng)營者與消費(fèi)者在交易中處于平等的民事主體地位，因此欺詐應(yīng)該受到相同的處罰。

(二)公平交易權(quán)。誠實(shí)信用原則不僅作為一種習(xí)俗和倫理準(zhǔn)則為交易雙方平等地遵守，而且作為一種“帝王條款”式的法律規(guī)則，保護(hù)交易者和競爭者的公平。因此，消費(fèi)者有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強(qiáng)制交易行為，經(jīng)營者也有權(quán)拒絕消費(fèi)者的強(qiáng)制消費(fèi)行為，二者均享有公平交易的權(quán)利。

(三)信用權(quán)。信用“是指一個(gè)人具有受托人品格中所包括或要求的有關(guān)信任、信賴和謹(jǐn)慎善意、坦誠的品格”，“或企業(yè)或個(gè)人及時(shí)借款或獲得商品的能力，是特定出借人等債權(quán)人或其他權(quán)利人一方對于對方有關(guān)償債能力和可靠性所持肯定性意見的結(jié)果”?？梢?，信用兼有道德性和經(jīng)濟(jì)性特征，前者主要指個(gè)體在人格與美德上的信譽(yù)；后者主要指一種特殊的財(cái)產(chǎn)利益，即交易中的特殊經(jīng)濟(jì)能力。但是人們在談?wù)撔庞脮r(shí)往往會(huì)偏重于信用的某一方面。如顧客信用，側(cè)重信用的道德性，指的就是顧客在交易中的信譽(yù)；而消費(fèi)信用，側(cè)重信用的經(jīng)濟(jì)性，是指對消費(fèi)者進(jìn)行信用供給。事實(shí)上，信用既表現(xiàn)為一種人格利益，也表現(xiàn)為一種財(cái)產(chǎn)利益。作為一種獨(dú)立的權(quán)利，經(jīng)營者和消費(fèi)者因擁有信用權(quán)而受到法律的平等保護(hù)。

(四)自由選擇權(quán)。經(jīng)營者享有自由選擇權(quán)，其擁有在法律范圍內(nèi)自主選擇有利于其經(jīng)營方式、經(jīng)營條件、經(jīng)營理念和特色、市場定位的選擇權(quán)；而消費(fèi)者享有自主選擇權(quán)，能夠自主選擇商品或服務(wù)。盡管二者“自由”的界限(義務(wù))仍有著根本的差異：作為享受主體的消費(fèi)者可以自由選擇服務(wù)主體，但不可將這一“選擇權(quán)”擴(kuò)張為一種不平等權(quán)，如欺凌其所選擇的服務(wù)主體；而作為服務(wù)主體的經(jīng)營者可以自由選擇服務(wù)內(nèi)容或服務(wù)方式，但不可選擇服務(wù)的對象或?qū)χ右苑诸?，予以歧視性的區(qū)別對待。但是，經(jīng)營者與消費(fèi)者之間是服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系，從社會(huì)地位上看，他們有著平等的自由選擇權(quán)。

(五)公平競爭權(quán)。消費(fèi)者欺詐還體現(xiàn)在其他經(jīng)營者做“托”上。如一些商場或私立醫(yī)院等經(jīng)營者經(jīng)常雇傭“消費(fèi)者”(通常謂之“托”)進(jìn)行虛假消費(fèi)而損害其他經(jīng)營者的公平競爭權(quán)。這種虛假消費(fèi)行為具有兩面性：一方面表現(xiàn)為經(jīng)營者的“消費(fèi)欺詐”，從而增加消費(fèi)者的風(fēng)險(xiǎn)和不確定性；另一方面，表現(xiàn)為消費(fèi)者的“消費(fèi)者欺詐”，從而降低消費(fèi)者與經(jīng)營者的信任度，損害經(jīng)營者的利益。而在一個(gè)文明的社會(huì)——國家對實(shí)施市場法律負(fù)有最終責(zé)任——不能對社會(huì)的底層人民撒手不管。因此，在競爭與壟斷、形式正義和實(shí)質(zhì)正義的沖突中，必須保護(hù)公平競爭權(quán)，對欺詐進(jìn)行規(guī)制，以達(dá)成社會(huì)弱者與強(qiáng)者之間的平衡。

因此，尊重平等權(quán)，將消費(fèi)者與經(jīng)營者的關(guān)系建立在一種平和而非對抗的基礎(chǔ)之上，本身有利于確立不同“人格體”參與社會(huì)生活時(shí)的基本規(guī)范與價(jià)值觀念，奠定相互交往中的基本模式和基調(diào)，也為經(jīng)營者權(quán)益保護(hù)提供法理依據(jù)。

二、經(jīng)營者權(quán)益保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要：消費(fèi)者不當(dāng)行為

(一)消費(fèi)者不當(dāng)行為的原因分析

1、立法滯后。隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型期內(nèi)“知假買假”、教育消費(fèi)、醫(yī)療服務(wù)消費(fèi)和雇“托”消費(fèi)等各種新的消費(fèi)現(xiàn)象的出現(xiàn)，消法有必要進(jìn)行修正，對消費(fèi)者、消費(fèi)者行為、消費(fèi)者欺詐的界定作出明確的、具體的規(guī)定。立法的滯后，特別是消費(fèi)者義務(wù)、經(jīng)營者權(quán)利和救濟(jì)條款的缺位，使得“盜版”消費(fèi)規(guī)制和經(jīng)營者維權(quán)無法得到應(yīng)有的保護(hù)。

2、科技進(jìn)步。計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)等科技高速發(fā)展，促進(jìn)銷售與經(jīng)營方式的革新，不僅使傳統(tǒng)的店鋪交易走向規(guī)模化、標(biāo)準(zhǔn)化，而且出現(xiàn)了電子商務(wù)，實(shí)現(xiàn)有形經(jīng)濟(jì)向無紙化交易發(fā)展。如上門直銷、電視購物、網(wǎng)上訂購等商業(yè)經(jīng)營模式和交易形式上的變化，既方便了消費(fèi)者，也增加了經(jīng)營者的銷售或服務(wù)成本，極易引發(fā)交易安全，經(jīng)常導(dǎo)致信息的截取、竊取、篡改、假冒、交易抵賴等等各種消費(fèi)者欺詐行為發(fā)生。

3、消費(fèi)心理。消費(fèi)信息不對稱，使商家往往能夠掌握顧客受益的信息而顧客卻毫不知曉商家的信息。于是，一部分消費(fèi)者出于不當(dāng)?shù)美内吚曰驅(qū)?jīng)營者不滿的報(bào)復(fù)心理而不得不采用欺詐來損害經(jīng)營者利益。

(二)消費(fèi)者不當(dāng)行為的具體表現(xiàn)。立法滯后、科技進(jìn)步、消費(fèi)心理不僅產(chǎn)生消費(fèi)者不當(dāng)現(xiàn)象，而且也使經(jīng)營者開始在交易中處于不利的地位。具體來說，消費(fèi)不當(dāng)行為表現(xiàn)為：

1、濫用實(shí)體權(quán)利。主要表現(xiàn)為濫用法律賦予消費(fèi)者的求償權(quán)、監(jiān)督批評權(quán)、知情權(quán)和產(chǎn)品“三包”規(guī)定等。如弄臟弄壞超市試穿、試用商品，故意制造產(chǎn)品缺陷或服務(wù)不滿事件，漫天要價(jià)，強(qiáng)制退貨，索賠無度，甚至惡意敲詐或請求賠償精神損失費(fèi)等，這些行為不僅引起經(jīng)營者的不安，而且對經(jīng)營者有失公平。于是，消費(fèi)者的權(quán)利擴(kuò)張與濫用必然造成對經(jīng)營者權(quán)利的擠壓，它不僅使經(jīng)營者的利益受損，而且有違我國民法通則、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定的“誠實(shí)信用”和“公平”原則，最終嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者和經(jīng)營者的和諧關(guān)系。

2、濫用訴訟權(quán)利。近年來通過網(wǎng)絡(luò)成名的“芙蓉姐姐”、“天仙妹妹”等現(xiàn)象如同商業(yè)領(lǐng)域一個(gè)新產(chǎn)品之所以能迅速獲得廣泛的知名度和關(guān)注度，是因?yàn)橥ㄟ^新聞媒體或互聯(lián)網(wǎng)，以某種事件為載體，將特定的人或物聚焦于社會(huì)公眾的關(guān)注下，這就是“炒作”。同樣，個(gè)別消費(fèi)者也借助“極端性維權(quán)”等濫用訴訟權(quán)利的方式，甚至不惜損壞或詆毀經(jīng)營者的商業(yè)信譽(yù)，以“炒作”自己，達(dá)到其不可告人的目的，這很顯然不符合訴訟法律的原則和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)立法精神。

3、實(shí)施消費(fèi)者欺詐。一是實(shí)物消費(fèi)欺詐。主要指店內(nèi)盜竊、退貨欺騙、服務(wù)購買、促銷欺騙等等店鋪交易中各種有損經(jīng)營者利益的欺詐行為。二是信息消費(fèi)欺詐。如電子商務(wù)、電視購物等無紙化交易極易導(dǎo)致信息的截取、竊取、篡改、假冒、交易抵賴等等消費(fèi)者欺詐發(fā)生。三是競爭消費(fèi)欺詐。如在醫(yī)療、培訓(xùn)和商業(yè)促銷等方面，具有競爭性的同業(yè)經(jīng)營者，通過雇傭“托”，進(jìn)行不正當(dāng)競爭性的虛假消費(fèi)。

由此可知，消費(fèi)者行使權(quán)利必須有個(gè)邊界，以維持消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的利益平衡。過度地保護(hù)經(jīng)營者，使廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益受到嚴(yán)重侵害，會(huì)造成消費(fèi)萎縮；過度地偏向消費(fèi)者，使經(jīng)營者無利可圖，必然損害到經(jīng)營者的合法權(quán)益，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)衰退，最終也將損害消費(fèi)者的合法權(quán)益。三、經(jīng)營者權(quán)利的確立與我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的完善

(一)我國消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法的立法缺陷。相對經(jīng)營者來說，消費(fèi)者的“弱勢地位”使消費(fèi)者受到消法的特別保護(hù)，這也使我國消法存在以下方面的缺陷：

1、消費(fèi)法律關(guān)系主體的權(quán)利與義務(wù)不對等。法律的價(jià)值應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公平與正義。德國歷史學(xué)家德里?！み~內(nèi)克曾指出：“一個(gè)被授予權(quán)力的人，總是面臨著濫用權(quán)力的誘惑，面臨著逾越正義和道德界限的誘惑?！倍谙M(fèi)關(guān)系中，經(jīng)營者與消費(fèi)者的自利性及權(quán)力的本質(zhì)特性都極易導(dǎo)致二者的行為超越界限。而權(quán)利(力)與義務(wù)是相關(guān)聯(lián)的，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利。但是，我國現(xiàn)行消法卻沒有體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的一致性，犧牲了經(jīng)營者權(quán)益，賦予消費(fèi)者權(quán)利，消費(fèi)者權(quán)利和經(jīng)營者義務(wù)被放大。如消費(fèi)者權(quán)利的種類及范圍不斷擴(kuò)充，消費(fèi)者權(quán)利逐步發(fā)展成為一個(gè)內(nèi)容豐富、獨(dú)具特色的權(quán)利束。經(jīng)營者的義務(wù)也不斷延伸，如具有建議和咨詢義務(wù)、發(fā)貨義務(wù)、保證義務(wù)、安全義務(wù)和信息披露義務(wù)，等等。整部法正如它的標(biāo)題一樣就是一部消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法，消費(fèi)者的義務(wù)和經(jīng)營者權(quán)利的條款缺位，具體表現(xiàn)為：

一是消費(fèi)者義務(wù)沒有具體化。作為一種民事行為的主體，消費(fèi)者在消費(fèi)活動(dòng)中應(yīng)擔(dān)負(fù)兩方面的義務(wù)：(1)消費(fèi)者負(fù)有對于消費(fèi)行為相對方，即生產(chǎn)經(jīng)營者的相關(guān)義務(wù)。(2)消費(fèi)者從事民事活動(dòng)時(shí)負(fù)有對于整個(gè)社會(huì)的義務(wù)。前者屬于合同義務(wù)的范疇，主要包括給付價(jià)款、受領(lǐng)標(biāo)的物和拒收時(shí)的保管義務(wù)等，后者屬于消費(fèi)者的社會(huì)義務(wù)，如誠實(shí)信用等道德規(guī)范。但是，我國消法并沒有具體規(guī)定消費(fèi)者義務(wù)，只是部分地方性消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例有消費(fèi)者義務(wù)的規(guī)定，如《河南省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》(1995年7月5日起施行)第7條規(guī)定“消費(fèi)者在行使權(quán)利的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)履行下列義務(wù)：(1)尊重經(jīng)營者的勞動(dòng)和合法權(quán)益；(2)挑選商品時(shí)應(yīng)當(dāng)愛護(hù)商品；(3)遵守營業(yè)服務(wù)秩序；(4)投訴、舉報(bào)應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是?！哆|寧省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)規(guī)定》(2004年8月1日起施行)也規(guī)定消費(fèi)者承擔(dān)下列義務(wù)：(1)講究文明禮貌，尊重售貨、服務(wù)人員的勞動(dòng)；(2)遵守營業(yè)場所的秩序；(3)選購商品時(shí)愛護(hù)商品；(4)投訴必須符合事實(shí)，并提供購物憑證及有關(guān)證據(jù)。這樣，消費(fèi)者義務(wù)不是通過消法而只能通過合同法上的消費(fèi)者合同或民法上的誠實(shí)信用原則等來確定。

二是經(jīng)營者權(quán)利沒有特定化。在民事領(lǐng)域，作為經(jīng)營者權(quán)利之“經(jīng)營權(quán)”只是作為財(cái)產(chǎn)權(quán)或經(jīng)營自較之人身權(quán)更受關(guān)注。而經(jīng)濟(jì)法的國家適預(yù)性特征使得經(jīng)營者的權(quán)利不局限于民事領(lǐng)域，如在商業(yè)領(lǐng)域，我國《全民所有制工業(yè)法》《反不正當(dāng)競爭法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》分別規(guī)定了自主經(jīng)營權(quán)、自主定價(jià)權(quán)、公平競爭權(quán)和公平交易權(quán)等多項(xiàng)經(jīng)營者權(quán)利。但是，經(jīng)濟(jì)法“以公為主、公私兼顧”的理念使得經(jīng)營者的權(quán)利須從公共領(lǐng)域著手方能周全。而作為經(jīng)濟(jì)法律體系中的消法不僅沒有對經(jīng)營者公平交易權(quán)特別化，也沒有設(shè)專章或?qū)ｉT的法條規(guī)定經(jīng)營者權(quán)利?？梢?，經(jīng)營者的權(quán)利既未成體系，其權(quán)利也沒像其義務(wù)那樣受到理論研究和立法實(shí)踐的重視。

2、消費(fèi)者行為和欺詐界定不合理。整個(gè)消法沒有對“消費(fèi)行為”和“欺詐”作出科學(xué)明確的界定，不僅引起了學(xué)術(shù)紛爭，也使經(jīng)營者權(quán)利受到消費(fèi)者的欺詐時(shí)無法進(jìn)行救濟(jì)。

一是消費(fèi)行為界定。消法第2條所規(guī)定的消費(fèi)行為以“為生活需要”作為消費(fèi)動(dòng)機(jī)明顯過窄。它無法解釋現(xiàn)存的“知假買假”、金融服務(wù)、醫(yī)療服務(wù)、法律服務(wù)、會(huì)計(jì)師服務(wù)，甚至教育培訓(xùn)、商品房投資等各種消費(fèi)行為。就國外消費(fèi)者立法來看，消費(fèi)者行為并沒有嚴(yán)格“生活需要”，而是指“當(dāng)消費(fèi)者為了滿足其需求和欲望而進(jìn)行產(chǎn)品與服務(wù)的選擇、采購、使用與處置，因而所發(fā)生的內(nèi)心里、情緒上以及實(shí)體上的活動(dòng)”。事實(shí)上，消費(fèi)動(dòng)機(jī)有多種，既包括生活需要，也包括生產(chǎn)需要，還包括投資需要等等，一個(gè)人無論在不同還是相同的環(huán)境下均可能會(huì)因需要不同而采取不同的消費(fèi)行動(dòng)。因?yàn)?，若不能正確界定消費(fèi)行為，不僅降低消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的效率，而且也會(huì)傷害經(jīng)營者的利益。

二是欺詐的界定。法國、德國民法典圍繞意思表示規(guī)定欺詐，而英國《錯(cuò)誤陳述法》和美國《統(tǒng)一商法典》將欺詐與錯(cuò)誤性陳述相聯(lián)系。盡管各國對欺詐的界定沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，但是均規(guī)定因欺詐而訂立契約“可撤銷”。我國《民法通則》《合同法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》都有關(guān)于欺詐的規(guī)定，但均沒有給欺詐一個(gè)明確的定義。因此，學(xué)者們對我國消法上的“欺詐”有不同的理解。一種是主觀標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條、《民法通則》第58條和《合同法》第52條上的“欺詐”概念應(yīng)采取同樣的文義、同樣的構(gòu)成要件。具體應(yīng)當(dāng)參考學(xué)說解釋和最高法院的解釋，以“故意為構(gòu)成要件”，“過失”即使“重大過失”也不構(gòu)成“欺詐行為”。另一種是客觀標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為基于消費(fèi)者與經(jīng)營者在交易過程中的實(shí)質(zhì)不平等性，法律對消費(fèi)者實(shí)施傾斜保護(hù)，即無需考慮經(jīng)營者的主觀狀態(tài)，也無需考慮消費(fèi)者是否基于欺詐陷入錯(cuò)誤判斷并且為錯(cuò)誤的意思表示，只要經(jīng)營者實(shí)施了欺詐行為，就可以認(rèn)定《消費(fèi)權(quán)益保護(hù)》中規(guī)定的“欺詐”已經(jīng)成立。我們認(rèn)為，在法律解釋上，要求對三部法律上的欺詐概念作統(tǒng)一解釋。

3、經(jīng)營者的救濟(jì)手段缺失。消費(fèi)者權(quán)益受到經(jīng)營者侵害，可通過消費(fèi)者協(xié)會(huì)、懲罰性賠償或向行政部門申訴等方式獲得權(quán)利救濟(jì)，而經(jīng)營者的權(quán)利受到消費(fèi)者的侵害則沒有任何的規(guī)范。作為一個(gè)普通的經(jīng)營者來說，特別是小商人、商合伙等經(jīng)營者，面對“王?！钡葘I(yè)消費(fèi)者，若完全以私法上意思自治為基礎(chǔ)或因民事訴訟而索賠，不僅經(jīng)營者在扣留、搜查和消費(fèi)者侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)很高，而且影響生產(chǎn)者的聲譽(yù)和信譽(yù)，浪費(fèi)經(jīng)營者的經(jīng)營機(jī)會(huì)，甚至?xí)潘珊涂v容對經(jīng)營者利益的侵害。在這方面，美國部分州的立法可以借鑒，如在美國每個(gè)州都有商業(yè)保護(hù)法，如果商家為其扣留、搜查和個(gè)人提供合適的理由，該法為商家提供“條件性特權(quán)”或民事責(zé)任豁免權(quán)。除了刑事，有50個(gè)州已經(jīng)實(shí)施了商業(yè)民事補(bǔ)償法，允許商家向那些在店里偷竊被抓獲的人收取服務(wù)。該法的實(shí)施不僅可以遏制消費(fèi)者欺詐行為，而且很好地保護(hù)了經(jīng)營者的權(quán)利。

(二)確立經(jīng)營者權(quán)利與完善我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的法律對策。日本學(xué)者星野英一認(rèn)為，現(xiàn)代民法對權(quán)利的抽象把握，已轉(zhuǎn)變?yōu)樘孤实爻姓J(rèn)人在各個(gè)方面的不平等、根據(jù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位把握具體的人、對弱者保護(hù)的年代。從消費(fèi)欺詐角度看，消費(fèi)者是弱者，但是從消費(fèi)者欺詐的角度看，經(jīng)營者是弱者。實(shí)際上從平等權(quán)上分析，無所謂強(qiáng)者與弱者，權(quán)利的保護(hù)與義務(wù)的履行是相對應(yīng)的。我們認(rèn)為；消法應(yīng)當(dāng)突出權(quán)利本位，但不可忽視消費(fèi)者義務(wù)，在加強(qiáng)消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)的同時(shí)，也應(yīng)該彰顯經(jīng)營者權(quán)利。具體來說，應(yīng)該從以下幾個(gè)方面完善我國現(xiàn)行的消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法。

1、立法理念上應(yīng)該承認(rèn)消費(fèi)者與經(jīng)營者在法律地位、市場交易和消費(fèi)環(huán)節(jié)中的平等權(quán)。作為交易中的平等主體，應(yīng)該平等保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的權(quán)利，將消費(fèi)者欺詐和消費(fèi)欺詐納入經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整范圍。即使是對消費(fèi)中的信息不對稱所造成的不平等問題，合同法自身沒有作任何的涉及，這也不是合同法的功能，只能借助經(jīng)濟(jì)法的力量，對信息優(yōu)勢者直接限權(quán)和對信息劣勢者的信息服務(wù)來完成。

2、嚴(yán)格界定消費(fèi)者行為和欺詐。在消費(fèi)者行為界定上不采主觀標(biāo)準(zhǔn)，而采客觀標(biāo)準(zhǔn)，即將消費(fèi)者行為定位為進(jìn)行產(chǎn)品與服務(wù)的選擇、采購、使用與處置的行為，而對欺詐的界定則應(yīng)以“故意”為構(gòu)成要件，并將民法、合同法和消法中的“欺詐”作統(tǒng)一解釋。

篇6

為充分發(fā)揮消費(fèi)拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長的基礎(chǔ)作用，不斷優(yōu)化消費(fèi)環(huán)境，更好服務(wù)X追趕超越發(fā)展，根據(jù)《X市人民政府辦公室關(guān)于印發(fā)開展放心消費(fèi)創(chuàng)建工作實(shí)施方案的通知》精神，結(jié)合我縣實(shí)際，制訂本實(shí)施方案。

一、工作原則

認(rèn)真貫徹落實(shí)《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《X省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》等法律法規(guī)，堅(jiān)持“政府主導(dǎo)、部門協(xié)同、企業(yè)自治、社會(huì)監(jiān)督”工作方針，以消費(fèi)“安全放心、質(zhì)量放心、價(jià)格放心、服務(wù)放心、維權(quán)放心”為創(chuàng)建內(nèi)容，細(xì)化“企業(yè)自治、行業(yè)自律、社會(huì)監(jiān)督、政府監(jiān)管”消費(fèi)維權(quán)新機(jī)制的工作標(biāo)準(zhǔn)和工作要求，全方位提升企業(yè)自治和行業(yè)自律水準(zhǔn)，社會(huì)監(jiān)督水平、政府監(jiān)管效能和群眾消費(fèi)信心，著力推進(jìn)消費(fèi)維權(quán)協(xié)同共治，創(chuàng)造安全放心的消費(fèi)環(huán)境，切實(shí)保護(hù)廣大消費(fèi)者合法權(quán)益，服務(wù)全縣追趕超越發(fā)展。

二、創(chuàng)建目標(biāo)

按照突出重點(diǎn)、統(tǒng)籌規(guī)劃、分步實(shí)施的原則，從現(xiàn)在起到2020年末，利用三年多時(shí)間基本實(shí)現(xiàn)放心消費(fèi)創(chuàng)建活動(dòng)全覆蓋，努力建成一批放心消費(fèi)先進(jìn)（示范、品牌）單位、示范行業(yè)，力爭建成放心消費(fèi)示范縣，形成一套符合X實(shí)際的放心消費(fèi)創(chuàng)建活動(dòng)各個(gè)環(huán)節(jié)、不同層面的考核評價(jià)指標(biāo)體系，建立一個(gè)渠道暢通、反應(yīng)快捷、運(yùn)作高效的消費(fèi)維權(quán)機(jī)制，消費(fèi)法律法規(guī)知識更加普及，消費(fèi)環(huán)境更加和諧，市場秩序更加規(guī)范，誠信體系建設(shè)更加完善，消費(fèi)保障民生、促進(jìn)發(fā)展的作用充分顯現(xiàn)。

（一）全民消費(fèi)維權(quán)法治意識普遍增強(qiáng)。通過廣泛深入宣傳《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品安全法》、《價(jià)格法》、《廣告法》、《X省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》等法律法規(guī)，生產(chǎn)經(jīng)營單位誠信守法經(jīng)營意識顯著增強(qiáng)，政府部門依法行政和監(jiān)管效能持續(xù)提升，社會(huì)各界依法監(jiān)督水平不斷提高，廣大消費(fèi)者依法維權(quán)意識和能力大幅提升。全縣消費(fèi)者消費(fèi)維權(quán)法律法規(guī)知曉率達(dá)到82%以上。

（二）消費(fèi)維權(quán)工作機(jī)制更加健全高效。生產(chǎn)經(jīng)營單位的消費(fèi)糾紛和解機(jī)制更加完善。市場主體消費(fèi)維權(quán)第一責(zé)任人的職責(zé)意識進(jìn)一步強(qiáng)化，一定規(guī)模、重點(diǎn)行業(yè)、電商、景區(qū)和放心創(chuàng)建示范街區(qū)建立健全商品質(zhì)量和服務(wù)規(guī)范承諾、不合格商品退市召回、受理和處理消費(fèi)者投訴、消費(fèi)糾紛和解等制度并向社會(huì)公示，消費(fèi)糾紛和解率達(dá)85%以上。市場監(jiān)管效能不斷提升，消費(fèi)者投訴方便、快捷，行政調(diào)處機(jī)制更加高效，行政調(diào)處與司法調(diào)解有機(jī)銜接。消費(fèi)爭議仲裁制度不斷完善,仲裁解決消費(fèi)糾紛作用發(fā)揮更加明顯。消費(fèi)者協(xié)會(huì)等社會(huì)組織維權(quán)機(jī)構(gòu)機(jī)制健全，消費(fèi)糾紛調(diào)解更加有效。消費(fèi)者、新聞媒體、社會(huì)團(tuán)體的監(jiān)督參與機(jī)制全面形成。全縣各類投訴站受理消費(fèi)者投訴處理率達(dá)到98%以上，消費(fèi)者對投訴處理的滿意率達(dá)到90%以上。

（三）市場消費(fèi)環(huán)境進(jìn)一步改善優(yōu)化。企業(yè)誠信體系建設(shè)加快推進(jìn)，行業(yè)自律作用不斷凸顯，主管部門履行保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益職責(zé)落實(shí)到位。消費(fèi)環(huán)境的源頭治理進(jìn)一步強(qiáng)化，重點(diǎn)領(lǐng)域和突出問題的監(jiān)管執(zhí)法和規(guī)范治理有力有效，消費(fèi)維權(quán)工作體系協(xié)調(diào)聯(lián)動(dòng)、運(yùn)轉(zhuǎn)高效。消費(fèi)環(huán)境安全度、經(jīng)營者誠信度、消費(fèi)者滿意度持續(xù)提升。企業(yè)示范引領(lǐng)、行業(yè)自律規(guī)范、社會(huì)廣泛監(jiān)督的積極作用充分發(fā)揮。

三、創(chuàng)建內(nèi)容

通過逐年深化、持續(xù)拓展的方法，充分發(fā)揮生產(chǎn)經(jīng)營單位的主體作用，創(chuàng)建一批放心消費(fèi)先進(jìn)（示范、品牌）單位，落實(shí)商品和服務(wù)質(zhì)量承諾、首問負(fù)責(zé)、先行賠付、缺陷產(chǎn)品召回等制度，發(fā)揮示范帶動(dòng)作用。以放心消費(fèi)先進(jìn)（示范、品牌）單位為基礎(chǔ)，逐步向放心消費(fèi)示范行業(yè)和放心消費(fèi)示范縣推進(jìn)。

（一）消費(fèi)安全放心。督促生產(chǎn)經(jīng)營者提升安全生產(chǎn)、安全經(jīng)營水平，防范和杜絕安全事故發(fā)生。落實(shí)市場主體消費(fèi)安全責(zé)任，引導(dǎo)經(jīng)營者牢固樹立安全意識，嚴(yán)格執(zhí)行消費(fèi)場地場所、設(shè)施設(shè)備、環(huán)境秩序等方面國家安全標(biāo)準(zhǔn)，及時(shí)排查安全隱患，確保消費(fèi)場所設(shè)施設(shè)備的安全運(yùn)行和維護(hù)，保障消費(fèi)者人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全。組織和指導(dǎo)經(jīng)營者制定切實(shí)可行的人體健康、生命安全保障制度，確保安保措施具體到位，突發(fā)事件應(yīng)急處置科學(xué)得當(dāng)。

（二）消費(fèi)質(zhì)量放心。積極開展打假扶優(yōu)，嚴(yán)厲查處制售假冒偽劣商品違法行為，提升商品質(zhì)量合格率。指導(dǎo)生產(chǎn)經(jīng)營者建立消費(fèi)品質(zhì)量追溯制度。規(guī)范和監(jiān)督商品質(zhì)量和市場計(jì)量行為。引導(dǎo)市場主體建立健全質(zhì)量管理體系，建立并嚴(yán)格執(zhí)行經(jīng)營商品的進(jìn)貨檢查驗(yàn)收、停止銷售等商品質(zhì)量管理制度，切實(shí)保證產(chǎn)品質(zhì)量。嚴(yán)格落實(shí)瑕疵、缺陷、不合格商品處置制度，全面執(zhí)行“三包”和“召回”規(guī)定，妥善處理消費(fèi)者投訴和建議，及時(shí)有效處置質(zhì)量應(yīng)急突發(fā)事件。

（三）消費(fèi)價(jià)格放心。加強(qiáng)市場價(jià)格行為監(jiān)管，依法規(guī)范和管理經(jīng)營者價(jià)格行為。督促經(jīng)營者嚴(yán)格執(zhí)行政府定價(jià)、指導(dǎo)價(jià)以及價(jià)格干預(yù)措施、價(jià)格緊急措施等法定價(jià)格措施，按公平、合法和誠信原則制定實(shí)行市場調(diào)節(jié)價(jià)的商品和服務(wù)價(jià)格，落實(shí)商品和服務(wù)明碼標(biāo)價(jià)，倡導(dǎo)明碼實(shí)價(jià)。依法嚴(yán)厲查處操縱價(jià)格、價(jià)格壟斷、低價(jià)傾銷、哄抬價(jià)格、價(jià)格欺詐、變相提壓價(jià)、強(qiáng)迫高價(jià)交易等價(jià)格違法行為。

（四）消費(fèi)服務(wù)放心。嚴(yán)厲打擊侵害消費(fèi)者合法權(quán)益行為，督促和指導(dǎo)經(jīng)營者完善消費(fèi)服務(wù)和售后服務(wù)體系，落實(shí)消費(fèi)服務(wù)和售后服務(wù)承諾，確保服務(wù)的內(nèi)容、質(zhì)量、價(jià)格符合國家、行業(yè)和地方標(biāo)準(zhǔn)，及時(shí)履行商品修理、重作、更換、退貨、補(bǔ)足商品數(shù)量、退還貨款和服務(wù)費(fèi)用或者賠償損失等義務(wù)，不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定。

（五）消費(fèi)維權(quán)放心。建立健全消費(fèi)維權(quán)網(wǎng)絡(luò)，建立投訴快速處理機(jī)制。引導(dǎo)經(jīng)營者自覺履行消費(fèi)糾紛和解第一責(zé)任人責(zé)任，力爭消費(fèi)糾紛不出店門。消費(fèi)者協(xié)會(huì)等社會(huì)組織切實(shí)履行法定職責(zé)，有效調(diào)解消費(fèi)糾紛。行政主管部門完善消費(fèi)維權(quán)機(jī)制，協(xié)調(diào)聯(lián)動(dòng)、依法高效處理消費(fèi)糾紛。指導(dǎo)仲裁機(jī)構(gòu)依法依規(guī)從事消費(fèi)糾紛仲裁業(yè)務(wù)，公平、公正、快捷、高效仲裁消費(fèi)糾紛。建立健全消費(fèi)糾紛案件訴調(diào)銜接工作機(jī)制。

四、工作步驟和方法

以經(jīng)營者為點(diǎn)，行業(yè)（市場）為線，鎮(zhèn)（街道）為面分類制訂創(chuàng)建達(dá)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一安排部署，廣泛宣傳動(dòng)員，分步組織實(shí)施，有效推進(jìn)放心消費(fèi)創(chuàng)建工作。到2020年末，經(jīng)過考核驗(yàn)收和社會(huì)測評，創(chuàng)建指標(biāo)值基本達(dá)標(biāo)。

（一）樹立典型。各級各有關(guān)部門結(jié)合各自工作特點(diǎn)，引導(dǎo)維權(quán)成效好、消費(fèi)者認(rèn)可度高的企業(yè)、行業(yè)、區(qū)域作為創(chuàng)建重點(diǎn)，分類制定創(chuàng)建標(biāo)準(zhǔn)，按照標(biāo)準(zhǔn)篩選部分行業(yè)、市場主體、街區(qū)、景點(diǎn)等作為創(chuàng)建放心消費(fèi)單位，重點(diǎn)指導(dǎo)，精心幫扶。充分發(fā)揮典型示范引領(lǐng)，采取工作現(xiàn)場會(huì)、經(jīng)驗(yàn)交流會(huì)等方式，打造放心消費(fèi)示范樣板，培育一批放心消費(fèi)先進(jìn)單位，完善放心消費(fèi)創(chuàng)建指標(biāo)體系。

（二）全面推進(jìn)。在典型引路的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大放心消費(fèi)創(chuàng)建示范單位。按照創(chuàng)建標(biāo)準(zhǔn)，完善創(chuàng)建舉措，圍繞食品藥品、交通工具、家用電器、商品房等重點(diǎn)商品，汽車維修、餐飲住宿、文化娛樂、通信、互聯(lián)網(wǎng)等重點(diǎn)行業(yè)，非現(xiàn)場購物、預(yù)付卡消費(fèi)、投資理財(cái)、旅游出行等重點(diǎn)領(lǐng)域，農(nóng)村、城鄉(xiāng)結(jié)合部、景點(diǎn)景區(qū)、校園周邊、車站等重點(diǎn)區(qū)域，全面推進(jìn)放心消費(fèi)創(chuàng)建工作。

（三）考核驗(yàn)收。創(chuàng)建工作按照每年分解下達(dá)主要?jiǎng)?chuàng)建任務(wù)，落實(shí)工作責(zé)任制。放心消費(fèi)創(chuàng)建工作辦公室每年組織成員單位對參創(chuàng)企業(yè)、行業(yè)、鎮(zhèn)（街道）進(jìn)行考核驗(yàn)收。對達(dá)到放心消費(fèi)創(chuàng)建標(biāo)準(zhǔn)的，授予“放心消費(fèi)示范企業(yè)（個(gè)體戶）”、“放心消費(fèi)示范行業(yè)（市場）”、“放心消費(fèi)示范（鎮(zhèn)、街道、景區(qū)）”等稱號；對達(dá)不到放心消費(fèi)創(chuàng)建標(biāo)準(zhǔn)的，不得納入文明單位、文明市場、文明誠信經(jīng)營戶、“守合同重信用”單位等推薦對象。

五、工作措施

（一）加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)。為加強(qiáng)對創(chuàng)建工作的領(lǐng)導(dǎo)，建立縣消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)工作聯(lián)席會(huì)議制度（以下簡稱聯(lián)席會(huì)議），縣政府分管領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任召集人，統(tǒng)籌推進(jìn)放心消費(fèi)創(chuàng)建工作。聯(lián)席會(huì)議辦公室（暨放心消費(fèi)創(chuàng)建工作辦公室）設(shè)在縣市場監(jiān)督管理局，負(fù)責(zé)貫徹落實(shí)聯(lián)席會(huì)議的各項(xiàng)決策部署，統(tǒng)一組織協(xié)調(diào)、檢查督促、指導(dǎo)通報(bào)各地各成員單位創(chuàng)建工作，及時(shí)協(xié)調(diào)解決創(chuàng)建工作中的問題。

（二）廣泛宣傳。各級各有關(guān)部門要圍繞“315”消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)日、科技之春、憲法日等重大活動(dòng)和專項(xiàng)整治等重點(diǎn)工作，充分利用廣播、電視、報(bào)紙、微信、微博、互聯(lián)網(wǎng)等載體，多角度、多層次宣傳創(chuàng)建工作的意義、內(nèi)容和目標(biāo)，做到放心消費(fèi)創(chuàng)建宣傳教育家喻戶曉，人人皆知。增強(qiáng)經(jīng)營者的法律意識、誠信意識、責(zé)任意識以及廣大消費(fèi)者的自我保護(hù)意識、維權(quán)意識，擴(kuò)大放心消費(fèi)創(chuàng)建活動(dòng)的影響，提升消費(fèi)者對開展放心消費(fèi)創(chuàng)建活動(dòng)的認(rèn)同度和參與度。

（三）整體聯(lián)動(dòng)。充分發(fā)揮各級政府的主導(dǎo)作用和相關(guān)部門的職能作用，加強(qiáng)成員單位對放心消費(fèi)創(chuàng)建工作的指導(dǎo)，各職能部門要按照“誰審批、誰監(jiān)管，誰主管、誰監(jiān)管”職能法定原則，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，各司其職，協(xié)同作戰(zhàn)，共同開展放心消費(fèi)創(chuàng)建活動(dòng)，努力形成多創(chuàng)共贏的局面。針對行業(yè)和區(qū)域存在的突出問題，聯(lián)合開展專項(xiàng)整治，不斷規(guī)范經(jīng)營行為。建立健全信用監(jiān)管和聯(lián)合懲戒工作機(jī)制，形成“一處違法，處處受限”的社會(huì)氛圍。

篇7

關(guān)鍵詞：缺陷產(chǎn)品召回法律制度

缺陷產(chǎn)品召回．對于中國消費(fèi)者而言并不陌生，如2004年安徽阜陽奶粉事件、2005年亨氏爆出的“蘇丹紅”事件、雀巢奶粉案、問題醫(yī)療器械事件及“2006年筆記本召回事件”、2008年“三鹿奶粉’。’事件，等等。

如何保證產(chǎn)品質(zhì)量、確保消費(fèi)者的人身及財(cái)產(chǎn)安全，我們必須把“說真話．講真情”的道德呼喚轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N法律制度，從而能從制度上保障社會(huì)公益和個(gè)人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，缺陷產(chǎn)品召回制度作為產(chǎn)品質(zhì)量法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的結(jié)合，其意義正在于此。更為重要的是：缺陷產(chǎn)品召回制度屬于一種事前彌補(bǔ)措施，可以有效預(yù)防損害的發(fā)生。因此，建立我國的缺陷產(chǎn)品召回法律制度已是當(dāng)務(wù)之急。

一、缺陷產(chǎn)品召回制度的概念

1．1缺陷產(chǎn)品召回制度的含義

缺陷產(chǎn)品召回制度是指產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者等在得知其生產(chǎn)、銷售或者進(jìn)口的產(chǎn)品存在缺陷可能或者已經(jīng)危害消費(fèi)者的人身、財(cái)產(chǎn)安全時(shí)。依法向主管機(jī)構(gòu)報(bào)告并及時(shí)通知消費(fèi)者，對缺陷產(chǎn)品進(jìn)行免費(fèi)維修、更換或收回，主管機(jī)構(gòu)對整個(gè)過程進(jìn)行監(jiān)督的制度。

1．2缺陷產(chǎn)品召回制度的特征

第一，缺陷產(chǎn)品召回的前提是產(chǎn)品存在系統(tǒng)性缺陷。即產(chǎn)品召回不是因?yàn)楫a(chǎn)品瑕疵、產(chǎn)品質(zhì)量不合格，而是在設(shè)計(jì)、制造、銷售過程中由于受到技術(shù)水平、設(shè)計(jì)能力及當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)狀況等因素制約，導(dǎo)致產(chǎn)品存在著不合理的危險(xiǎn)，以致可能危害人身財(cái)產(chǎn)安全或造成污染。且這種缺陷是在產(chǎn)品的某一批次、型號或類別中普遍存在的系統(tǒng)性缺陷，而不是個(gè)別的、偶然性的缺陷。第二，缺陷產(chǎn)品召回的義務(wù)主體是生產(chǎn)者或產(chǎn)品提供者。這就使責(zé)任主體的范圍包括了生產(chǎn)者、銷售者、進(jìn)口者、出租者等所有涉及產(chǎn)品流通的市場主體。第三，政府主管部門在召回程序中依法承擔(dān)監(jiān)督和管理職能。在召回過程中，政府一直作為第三方參與整個(gè)法律關(guān)系。第四，缺陷產(chǎn)品召回制度體現(xiàn)對公共利益的保護(hù)。召回制度確立的初衷以對未來危險(xiǎn)預(yù)防為取向。召回制度還可以有效促使企業(yè)不斷變革和更新現(xiàn)有技術(shù)和管理水平，不斷創(chuàng)新和提高產(chǎn)品質(zhì)量性能。如此循環(huán)下來，消費(fèi)者權(quán)益維護(hù)和企業(yè)自身效益的雙重目的能相得益彰，公共利益和社會(huì)利益自然也就得到最好的維護(hù)。近年來．發(fā)達(dá)國家把對環(huán)境的損害也作為認(rèn)定產(chǎn)品是否應(yīng)該召回的標(biāo)準(zhǔn)之一，該制度的社會(huì)公益性體現(xiàn)得更為突出。

二、我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的立法現(xiàn)狀及存在的問題

2．1我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的立法現(xiàn)狀

目前我國沒有專門的缺陷產(chǎn)品召回立法，相關(guān)內(nèi)容散見于《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、各地消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例及特定行業(yè)產(chǎn)品召回制度。

具體來講，就《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》兩部全國性法律規(guī)范而言，二者雖有缺陷產(chǎn)品的內(nèi)容，但沒有明確提出“缺陷產(chǎn)品召回”的概念。而且二者均存在對缺陷產(chǎn)品召回規(guī)定內(nèi)容過于簡單，缺乏可操作性。就地方性法規(guī)而言，2002年，上海市頒布了《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》，其他省市也紛紛效仿。地方性法規(guī)對缺陷產(chǎn)品召回作了較詳細(xì)的規(guī)定，但它們都屬于地方性法規(guī)，僅適用于特定的地區(qū)．適用范圍狹窄，效力層次低。而且，將缺陷產(chǎn)品召回作為一項(xiàng)制度．這些規(guī)定仍顯粗略，不夠具體。就特定行業(yè)產(chǎn)品召回制度而言，2004年lO月1日施行的《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》第一次在具體的行業(yè)制定了完整的缺陷產(chǎn)品召回制度。2007年8月國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局公布了《兒童玩具召回管理規(guī)定》、《食品召回管理規(guī)定》，這是我國繼《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》制定后對缺陷產(chǎn)品實(shí)施召回管理的又一舉措。特定行業(yè)產(chǎn)品召回制度只是一個(gè)部門規(guī)章，只適用于一定的行業(yè)，效力層次低且不具有普遍適用性?！叭鼓谭凼录逼仁?中國缺陷產(chǎn)品召回制度出臺提速。

2．2我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度存在的問題

2．2．1缺乏對缺陷產(chǎn)品召回的基本法律規(guī)定，現(xiàn)行規(guī)定立法層次過低。

雖然我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定了經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，但過于籠統(tǒng)，難于操作，很難據(jù)此直接要求經(jīng)營者召回缺陷產(chǎn)品。我國的《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》則是一個(gè)部門規(guī)章，無法對其他部門產(chǎn)生法律效力，也使得與其相關(guān)的認(rèn)證制度缺乏法律基礎(chǔ)。而各地消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例中也是僅有幾條涉及召回，規(guī)定比較粗梳，且僅適用于特定地區(qū)。

2．2．2現(xiàn)行規(guī)定召回對象類型單一。

就我國目前有關(guān)召回的規(guī)定來看，僅僅涉及到汽車、食品行業(yè)，其他行業(yè)的產(chǎn)品存在缺陷的(尤其是對于關(guān)系國計(jì)民生的藥品等)，召回制度仍然缺位。

2．2_3召回法律責(zé)任不明，缺乏威懾力。

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》僅設(shè)定了經(jīng)營者的相關(guān)義務(wù)，但違反這些義務(wù)是否要承擔(dān)法律責(zé)任、承擔(dān)多大的法律責(zé)任、如何承擔(dān)法律責(zé)任，等等，卻沒有說明?！度毕萜嚠a(chǎn)品召回管理規(guī)定》規(guī)定的最高5萬元罰款，罰則太輕，與西方發(fā)達(dá)國家在召回制度中制定的罰則相差甚遠(yuǎn)，難以產(chǎn)生召回動(dòng)力。

2．2．4相關(guān)行政部門職權(quán)分工不清，影響政府的管理效力。

在我國由于歷史原因形成了政府部門職權(quán)重疊交叉，在缺陷產(chǎn)品的管理上有很多部門。在缺陷產(chǎn)品召回中．政府部門必須適時(shí)介入，可以最大程度地消除數(shù)量龐大的缺陷產(chǎn)品存在的安全隱患，還可以減少全社會(huì)解決缺陷產(chǎn)品危害問題的管理成本，避免和減少司法訴訟、保險(xiǎn)賠償?shù)冉?jīng)濟(jì)發(fā)展的社會(huì)成本。

三、我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的構(gòu)建

3．1建立我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的必要性

3．1．1有利于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。

首先，建立缺陷產(chǎn)品召回法律制度，將促使企業(yè)不斷改進(jìn)產(chǎn)品質(zhì)量．使產(chǎn)品的檔次不斷提高，從而降低造成消費(fèi)者人身財(cái)產(chǎn)安全的危險(xiǎn)性。其次，建立缺陷產(chǎn)品召回制度．有利于消費(fèi)者權(quán)益維護(hù)的實(shí)現(xiàn)?！跋M(fèi)者有尋求安全的權(quán)利即保護(hù)消費(fèi)者生命健康免受危險(xiǎn)商品危害的權(quán)利?！比毕莓a(chǎn)品召回制度的建立無疑將避免消費(fèi)者合法權(quán)益受到大范圍的侵害。最后，建立缺陷產(chǎn)品召回制度，有利于維護(hù)我國消費(fèi)者的國際利益，改觀“中外有別”。另外，我國已經(jīng)加入了WTO，更多的外國產(chǎn)品進(jìn)入我國市場。缺陷產(chǎn)品召回制度缺位。中國市場準(zhǔn)入門坎很低，將使“洋垃圾”毫無阻礙地進(jìn)入中國市場。

3．1．2有利于促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展，規(guī)范市場秩序。

實(shí)現(xiàn)缺陷產(chǎn)品召回法律制度，因其給企業(yè)帶來巨額的成本代價(jià)，因而企業(yè)為了避免破產(chǎn)倒閉，必然不斷通過改進(jìn)技術(shù)來提高自己產(chǎn)品的質(zhì)量，這樣，自然又使自己的生產(chǎn)率得以提高．降低自己產(chǎn)品的成本，在市場競爭中取得優(yōu)勢，企業(yè)規(guī)模得以不斷的擴(kuò)大．而規(guī)模效益又使得企業(yè)的成本再次降低，在市場競爭中再次取得優(yōu)勢，如此循環(huán)反復(fù)，使得企業(yè)不斷地發(fā)展，做大做強(qiáng)。而企業(yè)的這種公平競爭，促使規(guī)范正常的市場秩序得以建立。

3．1．3有利于我國環(huán)境保護(hù)和可持續(xù)發(fā)展。

實(shí)行缺陷產(chǎn)品召回法律制度，可以促使廠商改進(jìn)生產(chǎn)過程，消除或減少問題產(chǎn)品對環(huán)境的污染與破壞。同時(shí)。召回制度的實(shí)施，通過對產(chǎn)品質(zhì)量的嚴(yán)格檢測認(rèn)定，可以把那些可能污染環(huán)境的問題產(chǎn)品拒于市場之外。而對于出現(xiàn)缺陷問題污染生態(tài)環(huán)境的產(chǎn)品。通過召回可以使其避免繼續(xù)污染。

3．2建立我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的建議

借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)有關(guān)缺陷產(chǎn)品召回制度的法律規(guī)定，結(jié)合我有關(guān)該制度的立法現(xiàn)狀，對我國建立缺陷產(chǎn)品召回法律制度提出以建議

3．2．1制定召回法律。

完善的經(jīng)濟(jì)立法是建立產(chǎn)品召回法律制度的前提。首先，完善已的相關(guān)法律。即對我國現(xiàn)有的《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》一些不足，尤其是其中有關(guān)缺陷產(chǎn)品召回的內(nèi)容進(jìn)一步、完善．使其為科學(xué)、合理，更具操作性。此外，對我國現(xiàn)有《缺陷汽車產(chǎn)品召回管規(guī)定》存在的一些問題做適當(dāng)調(diào)整和修改。其次，加快缺陷產(chǎn)品召回度的立法步伐。

3．2．2設(shè)立獨(dú)立、公正、權(quán)威的監(jiān)測機(jī)構(gòu)，制定產(chǎn)品質(zhì)量檢測認(rèn)定準(zhǔn)。

當(dāng)前我國缺陷產(chǎn)品管理上的困窘不僅來自立法的空白和執(zhí)法的區(qū)，還在于沒有獨(dú)立公正的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，更無從談及相關(guān)的檢測技術(shù)段。我們還應(yīng)制定我們自己的產(chǎn)品質(zhì)量檢測認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這樣才能對問產(chǎn)品進(jìn)行判定和處罰，使廠商強(qiáng)制召回。

3．2．3加大處罰力度，保障缺陷產(chǎn)品召回制度的實(shí)施。

為了使缺陷產(chǎn)品召回制度順利實(shí)施，一方面要依靠企業(yè)對待產(chǎn)品量的清醒認(rèn)識和對召回制度到的自覺遵守，另一方面要依靠嚴(yán)厲的罰制度對不愿意按照制度召回缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)商進(jìn)行處罰。很多學(xué)者建議，我們應(yīng)引入英美法系中的懲罰性賠償，改變我國目前對違反缺陷產(chǎn)品召回的生產(chǎn)商處罰數(shù)額過低的現(xiàn)狀，加大處罰力度，使企業(yè)接受懲戒的成本比召回的成本高，這樣，一旦出現(xiàn)缺陷產(chǎn)品，企業(yè)必然愿意選擇召回。

3．2．4明確政府各職能部門的分工，嚴(yán)格執(zhí)行監(jiān)督職能。

目前我國在缺陷產(chǎn)品管理上存在有很多部門同時(shí)管理，這種職能交叉或重疊增加了召回制度實(shí)施的困難。因此，各個(gè)政府職能部門之間必須有一個(gè)明確的分工。

篇8

“知假買假”者算不算消費(fèi)者，其索賠權(quán)是否受《消法》保護(hù)

有些人購買商品后，發(fā)現(xiàn)自己購買的商品是假貨，而且經(jīng)營者在提供該商品時(shí)故意隱瞞了該商品的真實(shí)情況，于是，該購買者又大量購買該商品，然后訴至法院，要求經(jīng)營者雙倍賠償。對于此類案件，有的法院判該購買者獲雙倍賠償，有的法院只判經(jīng)營者退貨，甚至同一個(gè)法院卻出現(xiàn)兩個(gè)截然不同的判決，如天津市第一中級人民法院對王海的索賠起訴，案情基本相同的兩個(gè)案件，作出的卻是一勝一敗的判決。在對待這類“知假買假”者的案件上，法律成了橡皮筋，隨意地被拉長或縮短，案件處理結(jié)果用極其混亂來形容一點(diǎn)不為過。因此，有必要對這問題作深入探討，以形成統(tǒng)一的認(rèn)識。

法院未支持“知假買假”者雙倍賠償請求的理由主要有二：一是其明知該商品是假貨仍然購買，目的不是為了生活消費(fèi)，而是為了牟利，二是其一次性大量購買該商品或重復(fù)購買，而無證據(jù)證明是為生活消費(fèi)需要所購置，他們不是消費(fèi)者，其索賠權(quán)不受《消法》保護(hù)。

筆者認(rèn)為，“知假買假”者屬于消費(fèi)者，理由如下：

1、“知假買假”的“知假”難以界定。首先購買者沒有義務(wù)了解商品的真假，法院也沒有必要審查其購買時(shí)是否知假。在合法經(jīng)營的商店購買商品，購買者只要了解該商品的用途和價(jià)格就行了，至于是真是假在所不問，這不屬于消費(fèi)者的義務(wù)范疇。其次，購買者沒有能力知假，法院認(rèn)定其知假完全是強(qiáng)加于人。購買者不是質(zhì)量專家，既使是質(zhì)量專家，在商品沒有鑒定之前，也不可能準(zhǔn)確無誤地辯別該商品就是假貨，只能說懷疑是假貨。既使第一次買的是假貨，也不能保證第二次倒回去買的也是假貨，經(jīng)營者完全有可能真貨假貨摻雜在一起賣。如“知假買假”者同時(shí)購買一批商品后索賠，經(jīng)法院委托鑒定，有一部分是真貨，一部分是假貨，那他算不算知假買假，算不算消費(fèi)者，還是算半個(gè)消費(fèi)者。所以法院認(rèn)定購買者在主觀上知假是缺乏充分依據(jù)的，而所謂的“知假買假”嚴(yán)格來說并不存在，只能說是“疑假買假”。

2、法院以購買者一次性大量購買或重復(fù)購買某種商品而無證據(jù)證明是為生活消費(fèi)需要所購置而認(rèn)定其不是消費(fèi)者是站不住腳的。首先，違背《消法》的立法本意?！断ā返诙l規(guī)定“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品”，這是為了和生產(chǎn)需要、經(jīng)營需要?jiǎng)澢褰缦?，也就是說除了購買商品用于投入再生產(chǎn)的不是消費(fèi)者外，其他的都是。一次性大量購買或重復(fù)購買顯然不能和生產(chǎn)需要、經(jīng)營需要直接掛鉤。其次，侵犯了公民的買賣自由，不利于消費(fèi)需求的增長。根據(jù)合同自由原則，消費(fèi)者可以無限量地或重復(fù)購買法律上允許的各類商品，買多少，買幾次都是消費(fèi)者的自由。我國至今沒有哪部法律規(guī)定消費(fèi)者買得多或重復(fù)購買就必須提供證據(jù)證明自己是直接用于生活消費(fèi)。如真的要以多少來判斷是否為生活消費(fèi)，那消費(fèi)者在買東西時(shí)是否都要先考慮一下該買多少，買了一次之后，是否還能再買，那消費(fèi)者是否太累了，誰還愿意消費(fèi)。最后，違背了以事實(shí)為根據(jù)的辦案原則，法官認(rèn)定的隨意性大，容易出現(xiàn)同類案件不同判決。消費(fèi)動(dòng)機(jī)是人的內(nèi)心世界，看不見，摸不著，全憑法官的主觀臆斷、自由裁量，在當(dāng)前司法環(huán)境下，法官素質(zhì)普遍不高，如何保證這種“自由裁量”的公正性？從已作出的判決看，法官認(rèn)定是否為生活消費(fèi)需要的依據(jù)主要就是購買商品的數(shù)量和次數(shù)，如北京二中院認(rèn)定孫某購買三百支派克筆不是為生活消費(fèi)需要。其實(shí)這種認(rèn)定是極不科學(xué)的，買的少，我自己用，買的多我可以送給別人，甚至可以買來擺在那看著過癮，這都是我的生活需要。即使購買商品的數(shù)量和次數(shù)可以作為判斷依據(jù)，那有沒有一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)？如鋼筆，買多少支以內(nèi)是生活消費(fèi)需要，多少支以上不是生活消費(fèi)需要，買幾次以下是生活消費(fèi)需要，幾次以上又不是生活消費(fèi)需要？

3、“知假買假”是一種打假行為，能有效遏制制假售假?！断ā返谒氖艞l規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！逼淞⒎ㄔ饩褪沁\(yùn)用物質(zhì)利益驅(qū)動(dòng)機(jī)制調(diào)動(dòng)普通消費(fèi)者積極主動(dòng)地同欺詐行為做斗爭，是鼓勵(lì)普通消費(fèi)者打假，打一場消滅假冒商品的人民戰(zhàn)爭。由于受人力、物力等因素制約，當(dāng)前我國專門執(zhí)法機(jī)關(guān)的打假力度和廣度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，制假售假日益猖獗。普通消費(fèi)者的打假是地毯式的，無處不在，且是深入的，不討個(gè)說法誓不罷休，能有效彌補(bǔ)專門機(jī)關(guān)打假的不足。認(rèn)定“知假買假”者不是消費(fèi)者，就是扼殺這種打假行為，放縱制假售假行為，其最終結(jié)果是保護(hù)了制假售假者的利益，而受到損害的是依法經(jīng)營的生產(chǎn)者、銷售者以及消費(fèi)者。這種結(jié)果是違背《消法》立法精神的，也與我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)背道而馳。

患者是不是消費(fèi)者，醫(yī)患關(guān)系是否屬消費(fèi)關(guān)系

當(dāng)前，我國的醫(yī)療糾紛逐年呈上升趨勢，醫(yī)患關(guān)系的法律適用問題日益突出。四川曲某在醫(yī)院婦產(chǎn)科施行清宮術(shù)時(shí)，醫(yī)生誤致曲洗宮破腸漏，四川省雷波縣人民法院適用《消法》審結(jié)了這起醫(yī)療事故損害賠償糾紛案，這是全國首例適用《消法》審結(jié)的一起醫(yī)療事故損害賠償糾紛案。雷波法院的判決遭到許多部門和相關(guān)人士（特別是衛(wèi)生部門和人士）的非議，在司法界也有不少人持反對意見。持反對意見的人認(rèn)為患者不是消費(fèi)者，醫(yī)患關(guān)系不受《消法》的調(diào)整，其理由主要就是雙方地位不平等、醫(yī)院是公益福利性事業(yè)、醫(yī)療是高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)。筆者認(rèn)為，這些人的理由是站不住腳的：

1、他們認(rèn)為在醫(yī)患關(guān)系中，由于患者相對缺乏醫(yī)學(xué)知識，治療方案由醫(yī)生單方面制定和實(shí)施，患者處于被動(dòng)接受的地位，雙方的法律地位并不平等，因此醫(yī)患關(guān)系不是民事法律關(guān)系，不應(yīng)受民法調(diào)整。在民事法律關(guān)系中，雙方當(dāng)事人在知識和技術(shù)上的不對等性是不可避免的，但不能就此認(rèn)為雙方在法律地位上是不平等的，任何人不能利用自己在知識和技術(shù)上的優(yōu)越地位而主張其在法律地位上的優(yōu)越性。在醫(yī)患關(guān)系中，患者給付金錢，醫(yī)院提供醫(yī)療服務(wù)，這完全符合民法的平等、自愿原則，是一種典型的民事法律關(guān)系。

2、他們認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)是公益性的福利機(jī)構(gòu)，不是一般意義上的經(jīng)營者，醫(yī)患關(guān)系應(yīng)由行政法予以調(diào)整。建國以來我國醫(yī)療衛(wèi)生長期實(shí)行計(jì)劃體制，醫(yī)療機(jī)構(gòu)經(jīng)費(fèi)靠財(cái)政撥款，醫(yī)療費(fèi)用低廉，醫(yī)療服務(wù)更大程度是作為一種福利供患者享受，醫(yī)患雙方并非完全意義上的民事法律關(guān)系。但隨著醫(yī)療體制改革的進(jìn)行，醫(yī)療機(jī)構(gòu)還完全屬于公益性的福利事業(yè)單位嗎？國有營利性和私營醫(yī)療機(jī)構(gòu)就是一般意義上的經(jīng)營者，即使是非營利性的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，也存在平等的交換關(guān)系，而且目前醫(yī)療機(jī)構(gòu)的收費(fèi)普遍偏高，大多超過其提供的醫(yī)療服務(wù)價(jià)值，現(xiàn)在還有誰會(huì)說這是其享受的的一種福利？

3、他們認(rèn)為醫(yī)療活動(dòng)具有較高的風(fēng)險(xiǎn)，如醫(yī)患關(guān)系適用《消法》，會(huì)導(dǎo)致醫(yī)生的冶療手段趨向保守，不利于醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步。一個(gè)人的生命和健康是其生存的基礎(chǔ)，患者接受醫(yī)療服務(wù)同樣是高風(fēng)險(xiǎn)，冰箱買到壞的可以換，理發(fā)理壞了下次理過，但人死了活不過來。對這種醫(yī)患關(guān)系必須由更有利于患者的法律調(diào)整，才能進(jìn)一步增強(qiáng)醫(yī)生的責(zé)任感，保證醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量。另外，反對人士僅看到醫(yī)療活動(dòng)的高風(fēng)險(xiǎn)，卻沒看到其高收益?？磦€(gè)感冒，少則幾十元，多則上百元，隨便住幾天院，沒有上千元下不了臺，對于一些疑難雜癥，就更不要說，漫天喊價(jià)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)比起這些高回報(bào)來根本不算什么。至于說會(huì)導(dǎo)致醫(yī)生的冶療手段趨向保守，你醫(yī)療機(jī)構(gòu)本身完全可采取一定的激勵(lì)措施來避免。

筆者認(rèn)為患者就醫(yī)是為生活需要接受服務(wù)，其權(quán)益當(dāng)然受《消法》保護(hù)?；颊叩结t(yī)院就診是為了滿足其生存和發(fā)展的心理和生理需要而接受醫(yī)療服務(wù)，是一種消費(fèi)行為，患者屬于消費(fèi)者。我國目前尚無專門保護(hù)患者權(quán)益的法律，《消法》中規(guī)定的保護(hù)弱者的原則，是最接近保護(hù)患者利益的原則。把醫(yī)患關(guān)系納入《消法》的調(diào)整范圍，既符合我國目前醫(yī)患關(guān)系的現(xiàn)狀，也符合《消法》的立法原意。

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的持續(xù)快速發(fā)展，《消法》的適用范圍跟以前相比有逐漸擴(kuò)大的趨勢。首先，為了促進(jìn)市場的有序化，國家越來越重視消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)。如原來理論界和司法界對買房業(yè)主是否屬消費(fèi)者、商品房欺詐是否適用雙倍賠償還存在爭議，2003年4月28日《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》基本明確了買房業(yè)主就是消費(fèi)者，商品房欺詐可以雙倍賠償。其次，消費(fèi)者的維權(quán)運(yùn)動(dòng)日益深化，越來越多的消費(fèi)者拿起《消法》這個(gè)維權(quán)武器?！断ā繁绕渌筛欣谙M(fèi)者，現(xiàn)在人們已改變過去傳統(tǒng)觀念，與以往相類似的案件，人們更多地選擇《消法》來理賠，除了上述兩種案件外，其他各種新類型（這里的“新”指的是法律適用的新）案件也如雨后春筍般冒出。廣東楊雪穎等游客參加某旅行社組織的旅游團(tuán)，旅游途中旅行社租的車子發(fā)生交通事故，楊雪穎等游客沒有選擇《道路交通事故處理辦法》進(jìn)行理賠，而是要求適用《消法》。廣州市白云區(qū)法院經(jīng)審理后，認(rèn)為楊雪穎等游客接受旅行社提供的旅游服務(wù)，屬消費(fèi)者，根據(jù)《消法》的規(guī)定，消費(fèi)者接受服務(wù)時(shí)，其人身、財(cái)產(chǎn)受到損害，可以向服務(wù)者要求賠償，據(jù)此依照《廣東省實(shí)施〈中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法>辦法》（以下簡稱“辦法”）判決旅行社賠償楊雪穎等游客人身、財(cái)產(chǎn)損失共290多萬元。這是全國首例適用《消法》審理的旅游交通事故索賠案。與此相類似的還有另一個(gè)案件，廣東李某持證乘公交車，下車后，被重新起步的公交車刮倒，經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。李某家屬訴至法院，要求適用《消法》理賠。法院經(jīng)審理認(rèn)為，李某持證乘坐公交公司的汽車，接受公交公司提供的運(yùn)輸服務(wù)，是消費(fèi)者，根據(jù)《消法》和“辦法”的規(guī)定，判決公交公司賠償李某家屬死亡賠償金等共162090.60元。其中，死亡賠償金按“辦法”計(jì)賠，是按《道路交通事故處理辦法》計(jì)賠的兩倍。上述這些案件的法律適用，目前理論界和司法界都還存在極大爭議，各地法院的判決也是五花八門。隨著公民法治意識的增強(qiáng)，會(huì)有更多的案件要求適用《消法》，為了統(tǒng)一各地法院的認(rèn)識，保持裁判的一致性和權(quán)威性，最大限度地保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，同時(shí)防止消費(fèi)者權(quán)利的濫用，國家有權(quán)機(jī)關(guān)對《消法》的適用作出相關(guān)規(guī)定已是勢在必行。

《消法》有關(guān)適用范圍的規(guī)定主要就是“消費(fèi)者為生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”，該規(guī)定過于籠統(tǒng)，難以界定。對該規(guī)定的解釋，全國性的還沒有，但各地地方立法卻有相關(guān)規(guī)定：《浙江省實(shí)施<中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法>辦法》明確患者就是消費(fèi)者、商品房實(shí)行“三包”、“經(jīng)營者因提供假冒偽劣商品承擔(dān)加倍責(zé)任的不得以消費(fèi)者購買商品數(shù)量過多為由免責(zé)” ；《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例（修訂草案）》明確規(guī)定大宗商品如汽車和商品房的銷售欺詐行為可進(jìn)行雙倍賠償。這些地方立法都不是有權(quán)解釋，且存在沖突，如《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例（修訂草案）》就含有“知假買假”者不是消費(fèi)者的意思，與浙江的“辦法”不一致。建議由最高院作出相關(guān)司法解釋，在解釋時(shí)可參考上述地方立法，并明確以下幾點(diǎn)：

一是關(guān)于消費(fèi)主體。要明確“知假買假”者、患者等均是消費(fèi)者。同時(shí)，對何為生活消費(fèi)需要作廣義的解釋，大體可明確除了生產(chǎn)需要和經(jīng)營需要外，其他都可算是生活消費(fèi)需要。

篇9

關(guān)鍵詞：缺陷產(chǎn)品召回法律制度

缺陷產(chǎn)品召回．對于中國消費(fèi)者而言并不陌生，如2004年安徽阜陽奶粉事件、2005年亨氏爆出的“蘇丹紅”事件、雀巢奶粉案、問題醫(yī)療器械事件及“2006年筆記本召回事件”、2008年“三鹿奶粉’?！录鹊?。

如何保證產(chǎn)品質(zhì)量、確保消費(fèi)者的人身及財(cái)產(chǎn)安全，我們必須把“說真話．講真情”的道德呼喚轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N法律制度，從而能從制度上保障社會(huì)公益和個(gè)人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，缺陷產(chǎn)品召回制度作為產(chǎn)品質(zhì)量法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的結(jié)合，其意義正在于此。更為重要的是：缺陷產(chǎn)品召回制度屬于一種事前彌補(bǔ)措施，可以有效預(yù)防損害的發(fā)生。因此，建立我國的缺陷產(chǎn)品召回法律制度已是當(dāng)務(wù)之急。

一、缺陷產(chǎn)品召回制度的概念

1．1缺陷產(chǎn)品召回制度的含義。缺陷產(chǎn)品召回制度是指產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者等在得知其生產(chǎn)、銷售或者進(jìn)口的產(chǎn)品存在缺陷可能或者已經(jīng)危害消費(fèi)者的人身、財(cái)產(chǎn)安全時(shí)。依法向主管機(jī)構(gòu)報(bào)告并及時(shí)通知消費(fèi)者，對缺陷產(chǎn)品進(jìn)行免費(fèi)維修、更換或收回，主管機(jī)構(gòu)對整個(gè)過程進(jìn)行監(jiān)督的制度。

1．2缺陷產(chǎn)品召回制度的特征

第一，缺陷產(chǎn)品召回的前提是產(chǎn)品存在系統(tǒng)性缺陷。即產(chǎn)品召回不是因?yàn)楫a(chǎn)品瑕疵、產(chǎn)品質(zhì)量不合格，而是在設(shè)計(jì)、制造、銷售過程中由于受到技術(shù)水平、設(shè)計(jì)能力及當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)狀況等因素制約，導(dǎo)致產(chǎn)品存在著不合理的危險(xiǎn)，以致可能危害人身財(cái)產(chǎn)安全或造成污染。且這種缺陷是在產(chǎn)品的某一批次、型號或類別中普遍存在的系統(tǒng)性缺陷，而不是個(gè)別的、偶然性的缺陷。

第二，缺陷產(chǎn)品召回的義務(wù)主體是生產(chǎn)者或產(chǎn)品提供者。這就使責(zé)任主體的范圍包括了生產(chǎn)者、銷售者、進(jìn)口者、出租者等所有涉及產(chǎn)品流通的市場主體。

第三，政府主管部門在召回程序中依法承擔(dān)監(jiān)督和管理職能。在召回過程中，政府一直作為第三方參與整個(gè)法律關(guān)系。第四，缺陷產(chǎn)品召回制度體現(xiàn)對公共利益的保護(hù)。召回制度確立的初衷以對未來危險(xiǎn)預(yù)防為取向。召回制度還可以有效促使企業(yè)不斷變革和更新現(xiàn)有技術(shù)和管理水平，不斷創(chuàng)新和提高產(chǎn)品質(zhì)量性能。如此循環(huán)下來，消費(fèi)者權(quán)益維護(hù)和企業(yè)自身效益的雙重目的能相得益彰，公共利益和社會(huì)利益自然也就得到最好的維護(hù)。近年來．發(fā)達(dá)國家把對環(huán)境的損害也作為認(rèn)定產(chǎn)品是否應(yīng)該召回的標(biāo)準(zhǔn)之一，該制度的社會(huì)公益性體現(xiàn)得更為突出。

二、我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的立法現(xiàn)狀及存在的問題

2．1我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的立法現(xiàn)狀。目前我國沒有專門的缺陷產(chǎn)品召回立法，相關(guān)內(nèi)容散見于《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、各地消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例及特定行業(yè)產(chǎn)品召回制度。具體來講，就《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》兩部全國性法律規(guī)范而言，二者雖有缺陷產(chǎn)品的內(nèi)容，但沒有明確提出“缺陷產(chǎn)品召回”的概念。而且二者均存在對缺陷產(chǎn)品召回規(guī)定內(nèi)容過于簡單，缺乏可操作性。就地方性法規(guī)而言，2002年，上海市頒布了《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》，其他省市也紛紛效仿。地方性法規(guī)對缺陷產(chǎn)品召回作了較詳細(xì)的規(guī)定，但它們都屬于地方性法規(guī)，僅適用于特定的地區(qū)．適用范圍狹窄，效力層次低。而且，將缺陷產(chǎn)品召回作為一項(xiàng)制度．這些規(guī)定仍顯粗略，不夠具體。就特定行業(yè)產(chǎn)品召回制度而言，2004年lO月1日施行的《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》第一次在具體的行業(yè)制定了完整的缺陷產(chǎn)品召回制度。2007年8月國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局公布了《兒童玩具召回管理規(guī)定》、《食品召回管理規(guī)定》，這是我國繼《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》制定后對缺陷產(chǎn)品實(shí)施召回管理的又一舉措。特定行業(yè)產(chǎn)品召回制度只是一個(gè)部門規(guī)章，只適用于一定的行業(yè)，效力層次低且不具有普遍適用性?！叭鼓谭凼录逼仁?中國缺陷產(chǎn)品召回制度出臺提速。

2．2我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度存在的問題

2．2．1缺乏對缺陷產(chǎn)品召回的基本法律規(guī)定，現(xiàn)行規(guī)定立法層次過低。雖然我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定了經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，但過于籠統(tǒng)，難于操作，很難據(jù)此直接要求經(jīng)營者召回缺陷產(chǎn)品。我國的《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》則是一個(gè)部門規(guī)章，無法對其他部門產(chǎn)生法律效力，也使得與其相關(guān)的認(rèn)證制度缺乏法律基礎(chǔ)。而各地消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例中也是僅有幾條涉及召回，規(guī)定比較粗梳，且僅適用于特定地區(qū)。

2．2．2現(xiàn)行規(guī)定召回對象類型單一。就我國目前有關(guān)召回的規(guī)定來看，僅僅涉及到汽車、食品行業(yè)，其他行業(yè)的產(chǎn)品存在缺陷的(尤其是對于關(guān)系國計(jì)民生的藥品等)，召回制度仍然缺位。

2．2_3召回法律責(zé)任不明，缺乏威懾力?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》僅設(shè)定了經(jīng)營者的相關(guān)義務(wù)，但違反這些義務(wù)是否要承擔(dān)法律責(zé)任、承擔(dān)多大的法律責(zé)任、如何承擔(dān)法律責(zé)任，等等，卻沒有說明?！度毕萜嚠a(chǎn)品召回管理規(guī)定》規(guī)定的最高5萬元罰款，罰則太輕，與西方發(fā)達(dá)國家在召回制度中制定的罰則相差甚遠(yuǎn)，難以產(chǎn)生召回動(dòng)力。

2．2．4相關(guān)行政部門職權(quán)分工不清，影響政府的管理效力。在我國由于歷史原因形成了政府部門職權(quán)重疊交叉，在缺陷產(chǎn)品的管理上有很多部門。在缺陷產(chǎn)品召回中．政府部門必須適時(shí)介入，可以最大程度地消除數(shù)量龐大的缺陷產(chǎn)品存在的安全隱患，還可以減少全社會(huì)解決缺陷產(chǎn)品危害問題的管理成本，避免和減少司法訴訟、保險(xiǎn)賠償?shù)冉?jīng)濟(jì)發(fā)展的社會(huì)成本。

三、我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的構(gòu)建

3．1建立我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的必要性

3．1．1有利于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。

首先，建立缺陷產(chǎn)品召回法律制度，將促使企業(yè)不斷改進(jìn)產(chǎn)品質(zhì)量．使產(chǎn)品的檔次不斷提高，從而降低造成消費(fèi)者人身財(cái)產(chǎn)安全的危險(xiǎn)性。

其次，建立缺陷產(chǎn)品召回制度．有利于消費(fèi)者權(quán)益維護(hù)的實(shí)現(xiàn)。“消費(fèi)者有尋求安全的權(quán)利即保護(hù)消費(fèi)者生命健康免受危險(xiǎn)商品危害的權(quán)利。”缺陷產(chǎn)品召回制度的建立無疑將避免消費(fèi)者合法權(quán)益受到大范圍的侵害。

最后，建立缺陷產(chǎn)品召回制度，有利于維護(hù)我國消費(fèi)者的國際利益，改觀“中外有別”。

另外，我國已經(jīng)加入了WTO，更多的外國產(chǎn)品進(jìn)入我國市場。缺陷產(chǎn)品召回制度缺位。中國市場準(zhǔn)入門坎很低，將使“洋垃圾”毫無阻礙地進(jìn)入中國市場。

3．1．2有利于促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展，規(guī)范市場秩序。實(shí)現(xiàn)缺陷產(chǎn)品召回法律制度，因其給企業(yè)帶來巨額的成本代價(jià)，因而企業(yè)為了避免破產(chǎn)倒閉，必然不斷通過改進(jìn)技術(shù)來提高自己產(chǎn)品的質(zhì)量，這樣，自然又使自己的生產(chǎn)率得以提高．降低自己產(chǎn)品的成本，在市場競爭中取得優(yōu)勢，企業(yè)規(guī)模得以不斷的擴(kuò)大．而規(guī)模效益又使得企業(yè)的成本再次降低，在市場競爭中再次取得優(yōu)勢，如此循環(huán)反復(fù)，使得企業(yè)不斷地發(fā)展，做大做強(qiáng)。而企業(yè)的這種公平競爭，促使規(guī)范正常的市場秩序得以建立。

3．1．3有利于我國環(huán)境保護(hù)和可持續(xù)發(fā)展。實(shí)行缺陷產(chǎn)品召回法律制度，可以促使廠商改進(jìn)生產(chǎn)過程，消除或減少問題產(chǎn)品對環(huán)境的污染與破壞。同時(shí)。召回制度的實(shí)施，通過對產(chǎn)品質(zhì)量的嚴(yán)格檢測認(rèn)定，可以把那些可能污染環(huán)境的問題產(chǎn)品拒于市場之外。而對于出現(xiàn)缺陷問題污染生態(tài)環(huán)境的產(chǎn)品。通過召回可以使其避免繼續(xù)污染。

3．2建立我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的建議。借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)有關(guān)缺陷產(chǎn)品召回制度的法律規(guī)定，結(jié)合我有關(guān)該制度的立法現(xiàn)狀，對我國建立缺陷產(chǎn)品召回法律制度提出以建議。

3．2．1制定召回法律。完善的經(jīng)濟(jì)立法是建立產(chǎn)品召回法律制度的前提。首先，完善已的相關(guān)法律。即對我國現(xiàn)有的《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》一些不足，尤其是其中有關(guān)缺陷產(chǎn)品召回的內(nèi)容進(jìn)一步、完善．使其為科學(xué)、合理，更具操作性。此外，對我國現(xiàn)有《缺陷汽車產(chǎn)品召回管規(guī)定》存在的一些問題做適當(dāng)調(diào)整和修改。其次，加快缺陷產(chǎn)品召回度的立法步伐。

3．2．2設(shè)立獨(dú)立、公正、權(quán)威的監(jiān)測機(jī)構(gòu)，制定產(chǎn)品質(zhì)量檢測認(rèn)定準(zhǔn)。當(dāng)前我國缺陷產(chǎn)品管理上的困窘不僅來自立法的空白和執(zhí)法的區(qū)，還在于沒有獨(dú)立公正的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，更無從談及相關(guān)的檢測技術(shù)段。我們還應(yīng)制定我們自己的產(chǎn)品質(zhì)量檢測認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這樣才能對問產(chǎn)品進(jìn)行判定和處罰，使廠商強(qiáng)制召回。

3．2．3加大處罰力度，保障缺陷產(chǎn)品召回制度的實(shí)施。為了使缺陷產(chǎn)品召回制度順利實(shí)施，一方面要依靠企業(yè)對待產(chǎn)品量的清醒認(rèn)識和對召回制度到的自覺遵守，另一方面要依靠嚴(yán)厲的罰制度對不愿意按照制度召回缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)商進(jìn)行處罰。很多學(xué)者建議，我們應(yīng)引入英美法系中的懲罰性賠償，改變我國目前對違反缺陷產(chǎn)品召回的生產(chǎn)商處罰數(shù)額過低的現(xiàn)狀，加大處罰力度，使企業(yè)接受懲戒的成本比召回的成本高，這樣，一旦出現(xiàn)缺陷產(chǎn)品，企業(yè)必然愿意選擇召回。

3．2．4明確政府各職能部門的分工，嚴(yán)格執(zhí)行監(jiān)督職能。目前我國在缺陷產(chǎn)品管理上存在有很多部門同時(shí)管理，這種職能交叉或重疊增加了召回制度實(shí)施的困難。因此，各個(gè)政府職能部門之間必須有一個(gè)明確的分工。

3．2．5建立缺陷產(chǎn)品召回責(zé)任保險(xiǎn)制度。由于產(chǎn)品召回成本高昂，單靠生產(chǎn)商和銷售商自身的實(shí)力難以承受其巨額費(fèi)用，國外通常的做法是購買召回保險(xiǎn)來轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)．即將召回費(fèi)用轉(zhuǎn)嫁給保險(xiǎn)公司。為了減輕缺陷產(chǎn)品召回制度給國內(nèi)制造企業(yè)帶來的壓力，我們應(yīng)積極發(fā)展產(chǎn)品召回保險(xiǎn)。不斷通過改進(jìn)技術(shù)來提高自己產(chǎn)品的質(zhì)量，這樣，自然又使自己的生產(chǎn)率得以提高．降低自己產(chǎn)品的成本，在市場競爭中取得優(yōu)勢，企業(yè)規(guī)模得以不斷的擴(kuò)大．而規(guī)模效益又使得企業(yè)的成本再次降低，在市場競爭中再次取得優(yōu)勢，如此循環(huán)反復(fù)，使得企業(yè)不斷地發(fā)展，做大做強(qiáng)。而企業(yè)的這種公平競爭，促使規(guī)范正常的市場秩序得以建立。

3．1．3有利于我國環(huán)境保護(hù)和可持續(xù)發(fā)展。實(shí)行缺陷產(chǎn)品召回法律制度，可以促使廠商改進(jìn)生產(chǎn)過程，消除或減少問題產(chǎn)品對環(huán)境的污染與破壞。同時(shí)。召回制度的實(shí)施，通過對產(chǎn)品質(zhì)量的嚴(yán)格檢測認(rèn)定，可以把那些可能污染環(huán)境的問題產(chǎn)品拒于市場之外。而對于出現(xiàn)缺陷問題污染生態(tài)環(huán)境的產(chǎn)品。通過召回可以使其避免繼續(xù)污染。:

3．2建立我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的建議。借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)有關(guān)缺陷產(chǎn)品召回制度的法律規(guī)定，結(jié)合我有關(guān)該制度的立法現(xiàn)狀，對我國建立缺陷產(chǎn)品召回法律制度提出以建議。

3．2．1制定召回法律。完善的經(jīng)濟(jì)立法是建立產(chǎn)品召回法律制度的前提。首先，完善已的相關(guān)法律。即對我國現(xiàn)有的《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》一些不足，尤其是其中有關(guān)缺陷產(chǎn)品召回的內(nèi)容進(jìn)一步、完善．使其為科學(xué)、合理，更具操作性。此外，對我國現(xiàn)有《缺陷汽車產(chǎn)品召回管規(guī)定》存在的一些問題做適當(dāng)調(diào)整和修改。其次，加快缺陷產(chǎn)品召回度的立法步伐。

3．2．2設(shè)立獨(dú)立、公正、權(quán)威的監(jiān)測機(jī)構(gòu)，制定產(chǎn)品質(zhì)量檢測認(rèn)定準(zhǔn)。當(dāng)前我國缺陷產(chǎn)品管理上的困窘不僅來自立法的空白和執(zhí)法的區(qū)，還在于沒有獨(dú)立公正的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，更無從談及相關(guān)的檢測技術(shù)段。我們還應(yīng)制定我們自己的產(chǎn)品質(zhì)量檢測認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這樣才能對問產(chǎn)品進(jìn)行判定和處罰，使廠商強(qiáng)制召回。

3．2．3加大處罰力度，保障缺陷產(chǎn)品召回制度的實(shí)施。為了使缺陷產(chǎn)品召回制度順利實(shí)施，一方面要依靠企業(yè)對待產(chǎn)品量的清醒認(rèn)識和對召回制度到的自覺遵守，另一方面要依靠嚴(yán)厲的罰制度對不愿意按照制度召回缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)商進(jìn)行處罰。很多學(xué)者建議，我們應(yīng)引入英美法系中的懲罰性賠償，改變我國目前對違反缺陷產(chǎn)品召回的生產(chǎn)商處罰數(shù)額過低的現(xiàn)狀，加大處罰力度，使企業(yè)接受懲戒的成本比召回的成本高，這樣，一旦出現(xiàn)缺陷產(chǎn)品，企業(yè)必然愿意選擇召回。

篇10

 

關(guān)鍵詞: 消費(fèi)者保護(hù)；消費(fèi)者；撤回權(quán)；意思自由；合同嚴(yán)守；效力待定 

 

 

    信息義務(wù)（Informationspflicht）與撤回權(quán)（Widerrufsrecht）屬于消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域的兩大傳統(tǒng)法律工具。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》已確立了一般性的信息義務(wù)規(guī)則，但并無撤回權(quán)制度。目前，我國學(xué)界對消費(fèi)者撤回權(quán)制度的研究尚處于初級階段，多為介紹德國撤回權(quán)制度以及英美冷卻期制度者，[1]而從消費(fèi)者撤回權(quán)與合同自由關(guān)系角度論及撤回權(quán)制度正當(dāng)性基礎(chǔ)的研究成果甚為少見。[2]要在既有的民法體系中加人撤回權(quán)制度，首當(dāng)其沖的就是需要考量其正當(dāng)性，保護(hù)消費(fèi)者這一口號就足以構(gòu)成撤回權(quán)的正當(dāng)性理由嗎？對這一問題的回答也直接決定了撤回權(quán)制度調(diào)整的范圍，是建立一般性的撤回權(quán)制度，還是確立某些撤回權(quán)類型。與既有的撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)不同，撤回權(quán)有一個(gè)特殊的撤回期間制度，如何確定撤回期間的起算點(diǎn)？如何保護(hù)經(jīng)營者信賴合同應(yīng)被遵守的利益？撤回權(quán)制度是對既有的意思表示瑕疵制度的發(fā)展，二者的關(guān)系如何，也值得研究。針對這些問題，本文首先闡明消費(fèi)者撤回權(quán)制度的規(guī)范目的，其次探討契約自由與契約嚴(yán)守之間的平衡，最后嘗試將消費(fèi)者撤回權(quán)歸入既有的民法體系，以明確其特別法之地位。

    一、消費(fèi)者撤回權(quán)制度的規(guī)范目的

    自上世紀(jì)60年代以來，歐盟、德國、英國、加拿大、澳大利亞、美國等都陸續(xù)規(guī)定了消費(fèi)者撤回權(quán)制度（Widerrufsrecht）或者與其類似的冷卻期制度（cooling-off period），使消費(fèi)者在訂立合同后仍有機(jī)會(huì)修正其可能比較倉促的法律行為決定。[3]在我國既有的法律法規(guī)中，亦規(guī)定有消費(fèi)者撤回權(quán)制度。如2002 年修訂的《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》即首次規(guī)定了該項(xiàng)制度，[4]2005年國務(wù)院頒布的《直銷管理?xiàng)l例》第25條規(guī)定，直銷經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立并實(shí)行完善的換貨和退貨制度，并且將無因退貨期限定為30日。

    這些制度的共同特點(diǎn)在于，即在特定的事實(shí)構(gòu)成被立法詳細(xì)描述（類型法定）的情況下，消費(fèi)者于一定期限內(nèi)可以通過單方意思表示且無需給出原因地從與經(jīng)營者簽訂的合同中擺脫出來。[5]而值得思考的是，為什么立法者要賦予消費(fèi)者以“無因”撤回權(quán)。

    雖然消費(fèi)者撤回權(quán)的引入深受消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)的影響，但其正當(dāng)性基礎(chǔ)并不在于保護(hù)消費(fèi)者。實(shí)際上，在法律交易中不存在為了保護(hù)消費(fèi)者利益而使其享有優(yōu)于經(jīng)營者地位的一般原則，私人與經(jīng)營者同樣都享有私法自治與合同自由，立法無論偏向哪一方都是違反平等原則的，故消費(fèi)者保護(hù)本身并不能成為規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性理由。

    還有學(xué)者認(rèn)為，談判地位不平等是消費(fèi)者撤回權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，撤回權(quán)之目的在于使消費(fèi)者在撤回期限內(nèi)有機(jī)會(huì)再次進(jìn)行考慮或者自合同中脫身，從而使消費(fèi)者受到妨害的談判地位平等性（Verhandlungsgleichgewicht）得以回復(fù)。[6]該種觀點(diǎn)的不足之處在于，消費(fèi)者不能因?yàn)槠湓诤贤畜w現(xiàn)的意思內(nèi)容少于經(jīng)營者就撤回其意思表示，故該觀點(diǎn)亦缺乏說服力。

    早在1891年，德國學(xué)者Heck就建議規(guī)定分期付款買賣（Abzahlungskauf）情況下的后悔權(quán)（Reurecht）制度。[7]他認(rèn)為，在分期付款買賣的情況下，顧客可能被勸誘購買非必需的以及超出其財(cái)產(chǎn)能力的標(biāo)的物，其原因在于心理上的因素，即與目前的享受相比，將來才履行的義務(wù)往往被低估。[8]這一建議在當(dāng)時(shí)并未被德國立法者所采納。直到1969年，在消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)浪潮的影響下，德國立法者才在《外國投資份額銷售法》[9]中規(guī)定了撤回權(quán)制度。雖然Heck的建議已經(jīng)觸及問題的實(shí)質(zhì)，但僅有經(jīng)營者的勸誘因素，尚不足以構(gòu)成消費(fèi)者享有撤回權(quán)之正當(dāng)理由。問題的關(guān)鍵在于消費(fèi)者的意思是否受到了影響，是否具有勸誘行為反而并非問題的關(guān)鍵所在。

    （一）意思形成障礙

    立法者一般不會(huì)在法律中規(guī)定一般性的消費(fèi)者撤回權(quán)，通常只針對特定情形或者具體合同類型規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)制度，而每種情況下的規(guī)范目的又各不相同。

    1．上門交易情形下的消費(fèi)者撤回權(quán)

    在立法政策上，消費(fèi)者撤回權(quán)實(shí)際上是與直銷（Direktvertrieb）等特殊銷售形式進(jìn)行斗爭的結(jié)果。[10]現(xiàn)代社會(huì)，由于貨物與服務(wù)銷售形式花樣翻新、層出不窮，其中直銷模式以及網(wǎng)絡(luò)交易模式頗為興盛。歐盟于1985年針對直銷模式頒布了《上門交易撤回指令》(85/577/EWG)，德國于 1986年制定了《上門交易法》。[11]德國立法者認(rèn)為，在交易場合不適宜的情況下，如在消費(fèi)者工作場合以及私人住宅訂立合同的情況下，存在對消費(fèi)者突襲的危險(xiǎn)并阻礙了其決定自由。[12]在歐盟《上門交易撤回指令》的立法理由中，亦認(rèn)為其基礎(chǔ)在于“突襲之要素”，該突襲使得消費(fèi)者喪失了比較價(jià)格與質(zhì)量的機(jī)會(huì)。[13]因此，在此種交易情形下，消費(fèi)者通常沒有表示出其在適當(dāng)考慮情況下本應(yīng)作出的表示。