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篇1

[關(guān)鍵詞]外商投資企業(yè)法；公司法；并軌

一、當(dāng)前我國(guó)內(nèi)外資企業(yè)法雙軌并行立法及其歷史沿革

（一）內(nèi)外資企業(yè)雙軌制立法模式的確立及其框架

我國(guó)現(xiàn)行的企業(yè)法律制度為內(nèi)外資雙軌并行，內(nèi)資企業(yè)適用《公司法》《合伙企業(yè)法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》，外商投資企業(yè)則依據(jù)主體的不同分別適用《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》《外資企業(yè)法》，這種格局的形成，與我國(guó)改革開(kāi)放之初，希望通過(guò)吸引外商投資，引導(dǎo)形成開(kāi)放、規(guī)范的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)并促進(jìn)國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目標(biāo)有重大關(guān)聯(lián)。自黨的確立改革開(kāi)放的總體目標(biāo)以來(lái)，我國(guó)利用外資發(fā)展經(jīng)濟(jì)的紀(jì)元開(kāi)啟，而由于長(zhǎng)期處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制之內(nèi)，國(guó)內(nèi)缺乏規(guī)范外資進(jìn)入和吸引外商投資的確定規(guī)范和法律，更沒(méi)有適合外商投資適用的企業(yè)形式，也難以直接將國(guó)內(nèi)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)環(huán)境與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的其他國(guó)家投資者所處的環(huán)境相拼接。于是做出以立法帶動(dòng)和引導(dǎo)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和改革的決策，并于1979年頒布《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》，以法律形式明確了外商進(jìn)入我國(guó)的方式，即可與我國(guó)主體進(jìn)行合資經(jīng)營(yíng)有限責(zé)任公司，并對(duì)配套的審批、設(shè)立、組織、經(jīng)營(yíng)等具體操作做出了規(guī)范。這是我國(guó)第一部關(guān)于吸引外資規(guī)范外商進(jìn)入的立法。隨著1982年憲法的修訂在根本法的層面上肯定了外商投資企業(yè)在我國(guó)的法律地位，1986年又頒布了《外資企業(yè)法》，1988年頒布了《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》，直到1993年才先后頒布了適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的《公司法》《合伙企業(yè)法》和《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》。自此，我國(guó)內(nèi)外資企業(yè)雙軌的立法模式確立，內(nèi)外有別，相關(guān)公司的設(shè)立、經(jīng)營(yíng)、變更、轉(zhuǎn)讓、退出等環(huán)節(jié)，都需要考察是否涉及外商投資并適用相應(yīng)法律規(guī)定與要求。

（二）《公司法》與外商投資企業(yè)法律制度的并行適用

自1993年《公司法》頒布施行，至今經(jīng)歷了4次修訂，仍在最新的《公司法》條文第二百一十八條寫(xiě)明：外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用公司法；外商投資的有關(guān)法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。根據(jù)這項(xiàng)規(guī)定，公司法是一般法，外商投資企業(yè)法為特別法，《公司法》的適用地位應(yīng)當(dāng)是：（1）相關(guān)事項(xiàng)外商投資企業(yè)法有特別規(guī)定的，適用該外商投資企業(yè)法的規(guī)定；（2）外商投資企業(yè)法律對(duì)相關(guān)事項(xiàng)缺乏規(guī)定，而公司法中已經(jīng)有相關(guān)規(guī)定的，此時(shí)公司法補(bǔ)充適用；（3）公司法的基本原則，如股東有限責(zé)任原則、利益均衡原則、股東股權(quán)平等原則、分權(quán)制衡原則、自治原則等，具有一般適用的地位。上述法律對(duì)于內(nèi)外資公司法律并行適用似乎做出了比較明確的規(guī)定，但外商投資企業(yè)在同時(shí)適用《公司法》規(guī)定與外商投資企業(yè)法規(guī)定時(shí)，實(shí)際上存在諸多銜接不恰當(dāng)，不協(xié)調(diào)的問(wèn)題。兩種體系的規(guī)范不協(xié)調(diào)，理念有沖突，而這樣的矛盾很難簡(jiǎn)單通過(guò)對(duì)法律適用規(guī)則的明確加以解決。僅以公司法中注重的公司自治精神與外商投資企業(yè)法中注重審批管理的理念沖突為例，近年來(lái)公司法經(jīng)過(guò)修訂，資本制度改革，增加任意性規(guī)范等方式，強(qiáng)化公司自治，提高公司活力，使公司自治的理念愈加深化，證照的取得和經(jīng)營(yíng)的自由度也逐漸提高；而另一方面，外商投資企業(yè)所需遵循的外商投資企業(yè)法始終將重大決策的最終決定權(quán)扣在政府機(jī)構(gòu)手中，眾多事項(xiàng)的審批前置強(qiáng)化了強(qiáng)制性法律規(guī)范的濃重角色，公司自治的理念并不是外商投資企業(yè)法的關(guān)注點(diǎn)。由此可見(jiàn)，在審批和公司自治等理念的取向上，并行的內(nèi)外資企業(yè)法已經(jīng)有了具體規(guī)則乃至法律精神上的差異，這種分歧帶來(lái)的不適性在快速發(fā)展的現(xiàn)代社會(huì)將對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成嚴(yán)重的效率損害，而從立法上進(jìn)行新的統(tǒng)一理念下的整合則是必要的。

二、內(nèi)外資企業(yè)法雙軌并行的缺陷分析

（一）對(duì)外商投資企業(yè)特殊制度規(guī)制必要性的再檢討

1.企業(yè)內(nèi)部治理差異化失去現(xiàn)實(shí)意義。外商投資企業(yè)法對(duì)于企業(yè)內(nèi)最高權(quán)力機(jī)關(guān)的規(guī)定不同于公司法。外商投資企業(yè)法在立法之初，可能出于與英美法系為了提高大型公司決議形成的效率性而采用的“董事會(huì)中心主義”相契合的目的，《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》都將企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)關(guān)設(shè)定為董事會(huì)（或者管理委員會(huì)），而不設(shè)股東會(huì)。而公司法則是一貫堅(jiān)持了“股東會(huì)中心主義”，設(shè)立并將股東會(huì)或股東大會(huì)作為公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。且在此等差異下，導(dǎo)致董事會(huì)的組成上、議事規(guī)則上都與內(nèi)資公司產(chǎn)生明顯差異。董事會(huì)作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)，其組成由合營(yíng)各方協(xié)商確定、委派、更換，并記載在合同章程中，正副董事長(zhǎng)協(xié)商產(chǎn)生并兼顧中外雙方的利益；董事會(huì)的議事規(guī)則別決議程序決定的事項(xiàng)，需要采用“一致決”。上述諸多的關(guān)于企業(yè)內(nèi)部治理的差異化規(guī)定，一方面體現(xiàn)了顯而易見(jiàn)的對(duì)外開(kāi)放之初，為了引進(jìn)外資而采用適宜外資進(jìn)入的法律規(guī)范的立法目的；另一方面可以看見(jiàn)，上述諸多的人為設(shè)置的差異化內(nèi)部治理的規(guī)定已經(jīng)不能適應(yīng)企業(yè)發(fā)展的需要，采用不同理念指導(dǎo)下的企業(yè)內(nèi)部權(quán)力機(jī)構(gòu)規(guī)定、內(nèi)部議事機(jī)制等，除去在內(nèi)外資公司融會(huì)發(fā)展中設(shè)立壁壘之外，已經(jīng)喪失了現(xiàn)實(shí)意義，當(dāng)下規(guī)范公司的組織和行為，維護(hù)和促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展才是內(nèi)外資企業(yè)法律規(guī)范的共同目標(biāo)。2.資本特殊要求不契合主流革新趨勢(shì)。外商投資企業(yè)法對(duì)外商合資企業(yè)的股份規(guī)定下限不少于25%；總投資額在300萬(wàn)美元以下的，注冊(cè)資本要等于投資總額的70%；且注冊(cè)資本在合營(yíng)期限內(nèi)不得減少，若由于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)?；蛲顿Y總額的變化，確實(shí)需要減少時(shí)，需要獲得合營(yíng)的他方同意，再經(jīng)過(guò)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，登記機(jī)關(guān)變更登記；企業(yè)將其財(cái)產(chǎn)對(duì)外抵押、轉(zhuǎn)讓的，須經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并向工商行政管理機(jī)關(guān)備案。而公司法在2013年修訂時(shí)，對(duì)公司資本制度進(jìn)行的變革式的改革，主要是取消了注冊(cè)資本認(rèn)繳制，改為授權(quán)資本制；取消最低注冊(cè)資本制度。重要的改革理念則是減輕對(duì)企業(yè)的管制，減少?gòu)?qiáng)制性規(guī)范，賦予企業(yè)更高的自治權(quán)力，這也是公司法等法律多次修訂的趨勢(shì)和理念。外商投資企業(yè)法已十幾年沒(méi)有經(jīng)過(guò)修訂和更新，其對(duì)注冊(cè)資本要求、合資比例規(guī)定、各種變更事項(xiàng)的限制或?qū)徟鷤浒敢笈c企業(yè)法律發(fā)展變革的主流不符，亟須做出相應(yīng)的調(diào)整和統(tǒng)一。而商法相較于其他的民事或刑事法律，其規(guī)范內(nèi)容在世界各國(guó)具有更高的一致性和普適性。如威廉•米歇爾所言：“每一個(gè)國(guó)家，甚至說(shuō)每一個(gè)城鎮(zhèn)，都有它自己的一種商法，但所有這些商法都不過(guò)是同一種類(lèi)的各個(gè)分支而已。在每一個(gè)地方，商法的主要原則和最重要規(guī)則都是一樣的，或者說(shuō)趨于同一”。①作為重要商事法律的外商投資企業(yè)法律，在全球化浪潮和深化改革的背景下，已經(jīng)與主流的開(kāi)放姿態(tài)相背離，亟待做出更加合理、公平且有價(jià)值的新規(guī)則。3.股權(quán)轉(zhuǎn)讓等行政性限制與效率追求不符。外商投資企業(yè)法對(duì)合營(yíng)方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制也比較嚴(yán)格，一方轉(zhuǎn)讓其股權(quán)時(shí)，另一方有同等條件下的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)，這點(diǎn)與內(nèi)資公司的相關(guān)規(guī)定無(wú)異；而向第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，不僅需獲得合營(yíng)另一方的同意，還需經(jīng)過(guò)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，方可生效。若違反上述規(guī)定未經(jīng)過(guò)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)D(zhuǎn)讓無(wú)效。相較于內(nèi)資公司的對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件，由全體股東過(guò)半數(shù)同意即可，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力與行政機(jī)關(guān)審批無(wú)涉。對(duì)合營(yíng)企業(yè)的其他行政性限制，如合營(yíng)企業(yè)對(duì)外訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的，須報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后生效；外國(guó)合營(yíng)者將機(jī)器設(shè)備或其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專(zhuān)有技術(shù)作為出資的，應(yīng)當(dāng)報(bào)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。過(guò)嚴(yán)的行政審批干預(yù)帶來(lái)了一系列問(wèn)題，①多處行政性審批規(guī)定，部分具有效力判斷規(guī)則的地位，其對(duì)于企業(yè)的自治產(chǎn)生抑制作用，減損了企業(yè)靈活經(jīng)營(yíng)適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的效率；部分審批要求并非效力判斷規(guī)則，其分布在法律、行政法規(guī)或部門(mén)規(guī)章之中，也使企業(yè)自由進(jìn)行管理活動(dòng)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的確定性受損，行為常常行至行政管束的范圍之內(nèi)而產(chǎn)生不安定性。

（二）外資企業(yè)目前實(shí)質(zhì)特殊規(guī)范癥結(jié)所在:外商投資監(jiān)管的特殊性

1.我國(guó)內(nèi)外資企業(yè)法立法的政策目的及歷史背景回望。外商投資企業(yè)法產(chǎn)生的背景是，改革開(kāi)放初期，我國(guó)的立法非常薄弱，關(guān)于規(guī)制公司企業(yè)的法律幾乎是空白，而對(duì)外開(kāi)放和引進(jìn)外資的需求又急迫催生這樣一部馬上可以適用的企業(yè)法律，對(duì)外商投資的企業(yè)形式，設(shè)立方式、經(jīng)營(yíng)方法等做出基本規(guī)定，也對(duì)外資的進(jìn)入給予適當(dāng)?shù)膬?yōu)惠條件。在國(guó)內(nèi)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)環(huán)境剛剛進(jìn)入改革開(kāi)放的背景下，幾部外商投資企業(yè)法律出于吸引外資、模仿外國(guó)企業(yè)模式以及適當(dāng)保護(hù)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的目的，做出了適應(yīng)當(dāng)時(shí)需求和市場(chǎng)環(huán)境、，法治環(huán)境的規(guī)范。以《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》為主干的外商投資企業(yè)法的制定非常及時(shí)，為我國(guó)改革開(kāi)放之初的經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供了制度和法律上的保障。隨著對(duì)外開(kāi)放的腳步的跟進(jìn)和世界經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程，三資企業(yè)法也進(jìn)行了部分修改，但沒(méi)有對(duì)企業(yè)法律形態(tài)②做出更改，也沒(méi)有對(duì)其與公司法并行適用的諸多不暢進(jìn)行調(diào)整?！锻馍掏顿Y企業(yè)法》頒布之初不僅沒(méi)有公司法，其他市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下必備的法律，譬如物權(quán)法、合同法、勞動(dòng)法、證券法等都沒(méi)有頒布，在這種情況下，不得不先行制定出僅適用于外商投資的，以三資企業(yè)法為主干的外商投資企業(yè)法；然而，目前這種情形已發(fā)生了巨大變化，民事、商事的主要法律基本制定出來(lái)了，外商投資公司法產(chǎn)生的特殊背景已不再存在。③最近幾年頒布或修改了比外商投資企業(yè)法更為健全，更為合理的民事基本法律和商事基本法律，市場(chǎng)環(huán)境和法治環(huán)境的背景，都不再符合從前外商投資企業(yè)法賴(lài)以生存和適用的基礎(chǔ)。2.誘致性制度變遷視角下的實(shí)質(zhì)特殊規(guī)范要求。公司形態(tài)立法的主要目的不在于約束和規(guī)制，而在于引導(dǎo)和促進(jìn)，亦即為參與者追求自身正當(dāng)利益提供組織形式方面的指導(dǎo)和激勵(lì)。④而公司形態(tài)的誘致性變遷則是遵循“自下而上”的演變路徑，即市場(chǎng)主體在經(jīng)濟(jì)理性的推動(dòng)下，為實(shí)現(xiàn)提高效率實(shí)現(xiàn)收益的目的，而對(duì)現(xiàn)有的法律制度框架的某種創(chuàng)新和突破，這種突破經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)的立法而形成正式的公司法律制度，這樣自下而上的法律形成更契合一國(guó)的真實(shí)環(huán)境，也能收獲更好的施行效果。由于市場(chǎng)主體對(duì)市場(chǎng)規(guī)律和交易規(guī)則的把握能力，對(duì)市場(chǎng)交易的效率要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于立法機(jī)關(guān)，當(dāng)立法機(jī)關(guān)強(qiáng)制推行的公司法律形態(tài)不再符合日益增長(zhǎng)的效率需求，或與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本邏輯產(chǎn)生沖突時(shí)，有關(guān)市場(chǎng)主體就會(huì)規(guī)避現(xiàn)有的強(qiáng)制性形態(tài)規(guī)范，通過(guò)契約安排另辟蹊徑，從而產(chǎn)生大量的失范自治行為，實(shí)質(zhì)架空已經(jīng)不適應(yīng)發(fā)展要求和市場(chǎng)環(huán)境的法律而改變公司實(shí)踐。①外商投資企業(yè)法頒布在特殊的歷史環(huán)境下，完成了它應(yīng)有的歷史使命，經(jīng)過(guò)前文對(duì)外商投資企業(yè)特殊制度規(guī)制必要性的再檢討，可以發(fā)現(xiàn)以三資企業(yè)法為主干的外商投資企業(yè)法的特殊規(guī)定與當(dāng)前的公司實(shí)踐的脫節(jié)。在公司自治理念下成長(zhǎng)的公司主體與外商投資企業(yè)法適用之間的格格不入是市場(chǎng)主體實(shí)踐得出的結(jié)果，對(duì)于公司設(shè)立和內(nèi)部管理事項(xiàng)的過(guò)多干預(yù)、對(duì)于資本制度的監(jiān)視和嚴(yán)格要求乃至對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓等公司變更、解散的行政管制都不符合公司法律私法自治的要求，在當(dāng)前公司法立法以維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展為目標(biāo)的理念之下，外商投資公司規(guī)制的重點(diǎn)和特殊性不在于窮追投資主體差別，不在于往一般公司法規(guī)范中加入特殊規(guī)制，而在于區(qū)分企業(yè)法規(guī)范和外商投資監(jiān)管規(guī)范。只有將兩種法律規(guī)范分開(kāi)，才能適應(yīng)市場(chǎng)需求獲得高效統(tǒng)一且合理的企業(yè)規(guī)制路徑。

（三）《公司法》與外商投資企業(yè)法并行引發(fā)的不公平與不科學(xué)

1.外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)發(fā)展下不同法律適用的不平等。前文論述了外商投資企業(yè)在注冊(cè)資本制度、內(nèi)部組織管理規(guī)范、股權(quán)轉(zhuǎn)讓與企業(yè)變更或退出等方面與內(nèi)資企業(yè)適用不同的規(guī)定，體現(xiàn)了較多的行政管制，此不贅述。而另一方面出于引進(jìn)外資的目的，外商投資企業(yè)法同時(shí)存在諸多“超國(guó)民待遇”的規(guī)定，如稅收方面的優(yōu)惠政策，外貿(mào)進(jìn)出口權(quán)的普遍享有，合資企業(yè)土地使用費(fèi)上的優(yōu)惠減免，外匯管理上的內(nèi)緊外松，并且受外商投資企業(yè)特別立法的影響，《外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法》在所得稅稅率、稅收減免、稅收返還三個(gè)方面對(duì)外資企業(yè)實(shí)行分地區(qū)、有重點(diǎn)、多層次的稅收優(yōu)惠辦法，創(chuàng)設(shè)了所謂的“超國(guó)民待遇原則”，既違反WTO規(guī)則中的國(guó)民待遇原則，也為《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議》所禁止。在法律制度上營(yíng)造平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、同等受到保護(hù)、共同承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的環(huán)境，才能讓內(nèi)外資本釋放出自身的潛力，為我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和轉(zhuǎn)型升級(jí)增添持續(xù)動(dòng)力。內(nèi)外資本公平合作，平等博弈，打造“協(xié)調(diào)型市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”是現(xiàn)代國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)能力所在，國(guó)家也必須有這種自信。②斯蒂格利茨認(rèn)為：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的最大特點(diǎn)是效率經(jīng)濟(jì)。③“如果一旦選擇了有利于生產(chǎn)效率提高的政策、法律或制度，則它就選擇了繁榮，與此相反，也就選擇了貧困”。④我國(guó)實(shí)現(xiàn)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型之原因在于追求效率，走向市場(chǎng)化，推助中國(guó)經(jīng)濟(jì)朝著競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)追尋的方向發(fā)展。內(nèi)外資公司的不公平規(guī)制在當(dāng)前環(huán)境下已經(jīng)不適用，激發(fā)效率提高的要點(diǎn)在于公平，創(chuàng)造公平競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境是法律規(guī)制的目的，也是實(shí)現(xiàn)提高社會(huì)全要素生產(chǎn)率，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)繁榮的手段。故此，當(dāng)前外商投資公司與內(nèi)資公司適用公平的法律規(guī)制，法律設(shè)計(jì)軸心就是摒棄不必要的行政管制和對(duì)外資進(jìn)入的傾斜優(yōu)惠與保護(hù)，并使內(nèi)外資企業(yè)享受公平的資源，公平的規(guī)則與公平的保護(hù)。2.外商投資企業(yè)法與公司法重復(fù)規(guī)定、粗糙、簡(jiǎn)略不科學(xué)。現(xiàn)行的《公司法》條文第二百一十八條寫(xiě)明：外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用公司法；外商投資的有關(guān)法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。因此，實(shí)際上法人型外商投資企業(yè)的一般公司法律規(guī)范都適用公司法規(guī)定，只有涉及到“特殊”事項(xiàng)時(shí)才去參照三資企業(yè)法等外商投資企業(yè)法的規(guī)定。然而在公司法經(jīng)歷2005年、2013年修訂的過(guò)程中，三資企業(yè)法等外商投資企業(yè)卻沒(méi)有聯(lián)動(dòng)地進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷模T多設(shè)立之初內(nèi)外資企業(yè)的差異性規(guī)定已經(jīng)歸零卻沒(méi)有調(diào)整、刪減，造成大量的重復(fù)規(guī)定；公司法順應(yīng)趨勢(shì)做出新的規(guī)范而外商投資企業(yè)法也沒(méi)有跟進(jìn)和更新。而三資企業(yè)法之間也缺乏相應(yīng)的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，不同的外商投資企業(yè)之間存在不平等待遇，基本法律與單行的補(bǔ)充規(guī)定之間多有沖突。另外，三資企業(yè)法都存在條文較少，規(guī)范簡(jiǎn)略，導(dǎo)致實(shí)踐中遇到問(wèn)題時(shí)常常缺乏解決依據(jù)，法律漏洞很多。上述的立法存在的問(wèn)題雖然有的可以通過(guò)法律適用規(guī)則的完善解決，但通過(guò)上文的論述可知，內(nèi)外資法律的立法從規(guī)范條文到立法理念都存在極大的不容性①，外商投資企業(yè)法與公司法并軌而非并存將會(huì)是實(shí)現(xiàn)公司法律統(tǒng)一、協(xié)調(diào)、完善發(fā)展的更佳選擇。

三、我國(guó)公司分類(lèi)的結(jié)構(gòu)性變革

（一）內(nèi)外資企業(yè)立法并軌的總體目標(biāo)

改革開(kāi)放后引進(jìn)外資的需求催生了外商投資企業(yè)法的頒布，而后公司法等內(nèi)資企業(yè)法律的頒布形成了我國(guó)內(nèi)外資企業(yè)雙軌并行的事實(shí)狀態(tài)，而如今外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)發(fā)展下不同法律適用導(dǎo)致不平等，外商投資企業(yè)法與公司法重復(fù)規(guī)定、粗糙、簡(jiǎn)略不科學(xué)，誘致性制度變遷視角下的實(shí)質(zhì)特殊規(guī)范要求已經(jīng)變?yōu)椋簠^(qū)分企業(yè)法規(guī)范和外商投資監(jiān)管規(guī)范。只有將兩種法律規(guī)范分開(kāi)，才能適應(yīng)市場(chǎng)需求獲得高效統(tǒng)一且合理的企業(yè)規(guī)制路徑?，F(xiàn)行雙軌并行的企業(yè)公司法律對(duì)內(nèi)外商投資主體分類(lèi)的制度安排上未能體現(xiàn)這兩種規(guī)范，造成了內(nèi)外資企業(yè)法律發(fā)展理念上的混亂與制度配給的不均衡。因此，進(jìn)行內(nèi)外資企業(yè)立法并軌的總體目標(biāo)就是要重新梳理企業(yè)法規(guī)范與外商投資監(jiān)管規(guī)范，將內(nèi)外資企業(yè)的一般公司規(guī)制并入現(xiàn)行公司法范疇，有關(guān)外商投資的立項(xiàng)、監(jiān)督和必要的優(yōu)惠則以重新立法的模式系統(tǒng)規(guī)整到外商投資管理法中。以服務(wù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為導(dǎo)向，實(shí)現(xiàn)公司法律制度對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制度保障和支持。

（二）現(xiàn)行公司法對(duì)外商投資企業(yè)法有足夠的兼容性

1.我國(guó)的公司法經(jīng)過(guò)多次的修訂和完善，已經(jīng)為內(nèi)外資企業(yè)的并軌提供了方便的條件。雖然法律規(guī)定外商投資公司可以適用有限公司或股份有限公司形態(tài)，但實(shí)際上有限責(zé)任公司形式目前為法人型外商投資企業(yè)的主要使用的公司形態(tài)，且公司法上的股份有限公司的相關(guān)規(guī)則與外商投資有限公司本無(wú)體系性差異，目前關(guān)注點(diǎn)焦點(diǎn)僅需考察如何將外商投資公司的相關(guān)規(guī)格設(shè)置與公司法上的有限責(zé)任公司一元統(tǒng)一，以減少變革成本。在放松管制，提倡公司自治，倡導(dǎo)公平競(jìng)爭(zhēng)的背景下，將外商投資有限公司的規(guī)制直接納入目前的有限責(zé)任公司體系之內(nèi)并沒(méi)有很大的障礙。相對(duì)的，如果將外商投資企業(yè)法修改得與公司法一樣，無(wú)異于浪費(fèi)立法資源；如果加強(qiáng)外商投資企業(yè)法的體系化，可能會(huì)強(qiáng)化兩種體系在同一公司法律形態(tài)上的差別，漸行漸遠(yuǎn)。②故此，一元化公司法律規(guī)范應(yīng)是最有效率也最符合公司標(biāo)準(zhǔn)化統(tǒng)一化改革路徑的選擇。2.封閉性與開(kāi)放性公司的實(shí)質(zhì)區(qū)分與內(nèi)外資企業(yè)法并軌同步。目前就公司形態(tài)改革與一元化的另一個(gè)方面是關(guān)于公司劃分標(biāo)準(zhǔn)的變革問(wèn)題。一方面，有限責(zé)任公司雖屬封閉公司，但沒(méi)有涵蓋同為封閉性公司的發(fā)起設(shè)立的股份有限公司；另一方面，股份有限公司卻容納了公開(kāi)性公司和封閉性的發(fā)起設(shè)立股份有限公司。這種結(jié)構(gòu)導(dǎo)致了同為封閉性公司卻適用不同規(guī)則，公開(kāi)性股份有限公司、封閉性股份有限公司卻適用同樣的規(guī)則的問(wèn)題。③公司法形態(tài)改革的取向是整合封閉公司資源，重塑有限責(zé)任公司形態(tài)，涵蓋所有封閉公司，并使股份有限公司僅具有公開(kāi)公司特點(diǎn)，不再涵蓋發(fā)起設(shè)立的公司。在這個(gè)過(guò)程中，恰可以與內(nèi)外資企業(yè)的并軌同步進(jìn)行，實(shí)現(xiàn)公司形態(tài)變革的完善，達(dá)成公司法體系的一元化目標(biāo)。3.現(xiàn)行具體規(guī)則方便外商投資企業(yè)的并入。現(xiàn)行公司法對(duì)于外商投資企業(yè)的并入幾乎沒(méi)有什么阻礙性規(guī)定，沒(méi)有任何有關(guān)公司的股東國(guó)籍的特殊要求，公司管理層董事、監(jiān)事、經(jīng)理等也沒(méi)有對(duì)國(guó)籍做出限制；我國(guó)的公司法采取股東會(huì)中心主義，注重股東權(quán)益的最大化，符合外商投資企業(yè)獲取投資利益的目的；在經(jīng)營(yíng)管理過(guò)程中，有限責(zé)任公司的管制性規(guī)定愈發(fā)減少，對(duì)于公司內(nèi)部自治管理的尊重愈發(fā)加強(qiáng)，給予充分的經(jīng)營(yíng)自主性，也符合外商投資企業(yè)優(yōu)化管理的訴求；而對(duì)于外商投資企業(yè)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓乃至解散注銷(xiāo)的程序一旦與公司法合并，將給外商投資企業(yè)以更大的自由發(fā)展空間，并最終實(shí)現(xiàn)內(nèi)外資公司的公平競(jìng)爭(zhēng)，共同成長(zhǎng)。

（三）其他法律及外部環(huán)境對(duì)內(nèi)外資企業(yè)法律的并軌提供輔助

篇2

關(guān)鍵詞：外資；股權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)唤桓钇谙?/p>

外商投資企業(yè)股權(quán)變更是一類(lèi)復(fù)雜的變更審批事項(xiàng)。筆者在多年的外資審批實(shí)務(wù)中，對(duì)其復(fù)雜性深有感觸。下面這則案例，引起了筆者深入思考的興趣。

一、案例簡(jiǎn)介

某外商投資企業(yè)A，由一內(nèi)資企業(yè)B和外方個(gè)人股東C合資成立，注冊(cè)資本500萬(wàn)美元，B出資375萬(wàn)美元，C出資125萬(wàn)美元，注冊(cè)資本均已繳清?，F(xiàn)C與外地一家外商投資性公司D簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，雙方認(rèn)可基準(zhǔn)日的轉(zhuǎn)讓價(jià)格為200萬(wàn)歐元，最終價(jià)格根據(jù)審批、變更登記后交割日的資產(chǎn)凈值調(diào)整。交割對(duì)價(jià)分兩期支付，首期支付80％，其余20％在交割日后2年支付（2年間產(chǎn)生的利息一并支付）。

二、案例疑點(diǎn)

該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議很復(fù)雜，長(zhǎng)達(dá)80多頁(yè)，似乎很?chē)?yán)禁、規(guī)范，但仔細(xì)審核，還存在幾個(gè)疑點(diǎn)：

1.交割期限過(guò)長(zhǎng)

外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序性要求與內(nèi)資企業(yè)相比更嚴(yán)格，可是現(xiàn)行三資企業(yè)法律法規(guī)、規(guī)章中并無(wú)明確規(guī)定股權(quán)交割的最長(zhǎng)期限。雖然民商法的原則之一就是法無(wú)明文禁止即為合法，當(dāng)事人意思自治達(dá)成的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，只要雙方認(rèn)可即合法有效，但筆者認(rèn)為2年的交割期限過(guò)長(zhǎng)。

2.轉(zhuǎn)讓價(jià)格不確定

外資審批實(shí)務(wù)中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格總是明確的。要么是原值，要么根據(jù)資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告中的的凈資產(chǎn)額與實(shí)收資本比例確定溢折價(jià)比例，還有一種是“一美元轉(zhuǎn)讓”。股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格不確定的案例實(shí)屬罕見(jiàn)，其合理性值得懷疑。轉(zhuǎn)股批復(fù)中要描述其定價(jià)方案，需要花費(fèi)大量的篇幅。

3.溢價(jià)轉(zhuǎn)讓未評(píng)估

中方轉(zhuǎn)股給外方或外方轉(zhuǎn)股給中方，如果是溢價(jià)轉(zhuǎn)讓?zhuān)仨殞徲?jì)報(bào)告和資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告。本案例由于受讓方的特殊雙重身份（既是中國(guó)法人，其對(duì)外投資在法律上又視同外資），實(shí)踐中沒(méi)有統(tǒng)一的審批標(biāo)準(zhǔn)，難以把握尺度。A企業(yè)2008年度審計(jì)報(bào)告顯示所有者權(quán)益為人民幣4766萬(wàn)元，實(shí)收資本為人民幣3913萬(wàn)元。

4.股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得納稅

外方投資者個(gè)人股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，按《中華人民共和國(guó)個(gè)人所得稅法》須繳納20％的個(gè)人所得稅，以支付所得的單位或者個(gè)人為扣繳義務(wù)人。其中外籍個(gè)人從外商投資企業(yè)取得的股息、紅利所得，暫免征個(gè)人所得稅。由于本案例中扣繳義務(wù)人D所在地與A企業(yè)所在地分屬不同的省份，怎樣合理納稅也是個(gè)問(wèn)題。

三、案例分析與思考

1.過(guò)長(zhǎng)交割期限不合理

交割期限是本案例的焦點(diǎn)所在。D公司法律顧問(wèn)認(rèn)為，A公司系外商投資企業(yè)，《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《并購(gòu)規(guī)定》）所指境內(nèi)企業(yè)界定為境內(nèi)非外商投資企業(yè)，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓適用《股權(quán)變更規(guī)定》，而不是《并購(gòu)規(guī)定》，D公司作為股權(quán)受讓方，無(wú)需在變更營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個(gè)月（特殊情況經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，1年）內(nèi)向轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東支付全部對(duì)價(jià)。

筆者認(rèn)為，本案例中，長(zhǎng)達(dá)2年的交割期限設(shè)定不合理，存在不確定因素和一定的風(fēng)險(xiǎn)性。審批實(shí)踐中，外商投資企業(yè)股權(quán)交割期限一般在6個(gè)月以?xún)?nèi)。民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則。交割日支付對(duì)價(jià)的80％，股權(quán)轉(zhuǎn)讓就標(biāo)志著全部完成，D公司就可以充分主張股東權(quán)利，享有25％的利潤(rùn)分配權(quán)嗎？這對(duì)中方股東B顯失公平，也違反了等價(jià)原則。

《并購(gòu)規(guī)定》第55條第2款：“外國(guó)投資者購(gòu)買(mǎi)境內(nèi)外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購(gòu)境內(nèi)外商投資企業(yè)增資的，適用現(xiàn)行外商投資企業(yè)法律、行政法規(guī)和外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的相關(guān)規(guī)定，其中沒(méi)有規(guī)定的，參照本規(guī)定辦理。”

關(guān)鍵是如何理解“參照本規(guī)定辦理”，《并購(gòu)規(guī)定》對(duì)外商投資企業(yè)股權(quán)變更作出了更嚴(yán)格的要求。首先，外國(guó)投資者收購(gòu)?fù)馍掏顿Y企業(yè)中方股東的股權(quán)，其后果等同于外資并購(gòu)；其次，此前的實(shí)踐不能代表《并購(gòu)規(guī)定》頒布后的具體要求。因此，《并購(gòu)規(guī)定》中的“其中沒(méi)有規(guī)定的”不僅包括《股權(quán)變更若干規(guī)定》未予規(guī)范的情況，還應(yīng)包括《股權(quán)變更若干規(guī)定》雖作規(guī)定但內(nèi)容不如《并購(gòu)規(guī)定》詳盡的相關(guān)條款。具體來(lái)說(shuō)，“其中沒(méi)有規(guī)定的，參照本規(guī)定辦理”主要包括以下情形：一是《股權(quán)變更若干規(guī)定》未要求評(píng)估，但《并購(gòu)規(guī)定》要求評(píng)估的相關(guān)條款。二是《股權(quán)變更若干規(guī)定》對(duì)受讓方支付對(duì)價(jià)的時(shí)限未作要求，但《并購(gòu)規(guī)定》要求的相關(guān)內(nèi)容。三是《股權(quán)變更若干規(guī)定》未涉及的反壟斷審查申報(bào)和審查的相關(guān)要求。四是《并購(gòu)規(guī)定》防止當(dāng)事人通過(guò)境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)規(guī)避返程投資審批的相關(guān)內(nèi)容。

根據(jù)這一權(quán)威解釋?zhuān)景咐桓钇谙抻羞`法理，理應(yīng)作出修改。

同理，溢價(jià)轉(zhuǎn)讓也應(yīng)該提交資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告，同時(shí)明確交易價(jià)格。

2.所得稅征管機(jī)關(guān)的確定

本案例屬“外方轉(zhuǎn)外方”，但受讓方系外商投資性公司，在國(guó)內(nèi)還有相應(yīng)的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)。如果受讓方為境外企業(yè)，作為扣款義務(wù)人，它在我國(guó)沒(méi)有主管稅務(wù)機(jī)關(guān)，應(yīng)該向哪級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)申報(bào)代扣代繳的所得稅？這就容易形成所得稅征管的真空區(qū)。實(shí)際業(yè)務(wù)中，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)于“外方轉(zhuǎn)外方”的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，不予出具完稅證明。

3.實(shí)到外資重復(fù)統(tǒng)計(jì)

設(shè)想本案例股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后，D公司繼續(xù)向B公司購(gòu)買(mǎi)A公司26％的股權(quán)，從而控股A公司，轉(zhuǎn)讓價(jià)格是原值的2倍。那么，溢價(jià)部分的130萬(wàn)美元能否列入實(shí)到外資的統(tǒng)計(jì)？對(duì)于并購(gòu)內(nèi)資企業(yè)股權(quán)溢價(jià)的，外資審批管理系統(tǒng)中已經(jīng)可以列入實(shí)到外資的統(tǒng)計(jì)。對(duì)于假設(shè)的這個(gè)問(wèn)題，D公司購(gòu)買(mǎi)了外商投資企業(yè)中方股東的股權(quán)，達(dá)到控股的目的，從理論上分析也符合并購(gòu)的特征，所以也應(yīng)該列入實(shí)到外資的統(tǒng)計(jì)。但這又產(chǎn)生了實(shí)到外資重復(fù)統(tǒng)計(jì)的問(wèn)題，因?yàn)橥馍掏顿Y性公司注冊(cè)資本驗(yàn)資后，其實(shí)到外資已經(jīng)在注冊(cè)地商務(wù)部門(mén)統(tǒng)計(jì)過(guò)一次。外商投資性公司發(fā)生并購(gòu)業(yè)務(wù)或類(lèi)似并購(gòu)的業(yè)務(wù)（類(lèi)似本假設(shè)的情形），目標(biāo)公司所在地商務(wù)部門(mén)又將并購(gòu)對(duì)價(jià)（若是外商投資企業(yè)，則為溢價(jià)金額）列入實(shí)到外資，必然形成全國(guó)實(shí)到外資統(tǒng)計(jì)的重復(fù)。

四、政策建議

針對(duì)本案例存在和引發(fā)的問(wèn)題，筆者提出如下建議：

1.完善《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》

該規(guī)定1997年生效，迄今沿用，內(nèi)容不夠全面，股權(quán)變更程序不盡合理，個(gè)別條款嚴(yán)重滯后。例如，2001年修訂的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》中，已經(jīng)刪除了注冊(cè)資本轉(zhuǎn)讓需要參加董事會(huì)會(huì)議的董事一致通過(guò)的條款，而《股權(quán)變更規(guī)定》并沒(méi)有相應(yīng)地進(jìn)行修改，仍然要求股權(quán)變更需要經(jīng)過(guò)企業(yè)董事會(huì)的同意。按上位法優(yōu)先于下位法、新法優(yōu)先于舊法的原則，應(yīng)當(dāng)適用《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》的規(guī)定。審批業(yè)務(wù)中，決大部分審批人員都忽視了這個(gè)問(wèn)題，簡(jiǎn)單地適用《股權(quán)變更規(guī)定》，申報(bào)材料必須包括董事會(huì)同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決議。

建議除并購(gòu)項(xiàng)目最長(zhǎng)交割期限1年外，其它股權(quán)轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目明確交割期限最長(zhǎng)6個(gè)月。程序上，明確對(duì)價(jià)支付完畢后的內(nèi)部登記日為股權(quán)變動(dòng)標(biāo)志，再進(jìn)行外部登記。允許外部登記日超過(guò)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)之日30天以上的，批準(zhǔn)證書(shū)繼續(xù)有效，不必重新?lián)Q發(fā)。

2.規(guī)范外商投資性公司的并購(gòu)行為

我國(guó)目前還沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的法律法規(guī)來(lái)規(guī)制外商投資性公司的并購(gòu)行為。外商投資性公司的并購(gòu)能夠有效地推動(dòng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整；能夠提高我國(guó)資源配置的效率。1995年4月《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定》頒布以來(lái)，我國(guó)的政策賦予外商投資性公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)利日益擴(kuò)大，業(yè)務(wù)限制越來(lái)越少。但是，其并購(gòu)行為也會(huì)帶來(lái)嚴(yán)重的問(wèn)題，容易造成壟斷，損害境內(nèi)企業(yè)的利益?，F(xiàn)在迫切需要重新審視、完善外商投資性公司的法律體系，減少并購(gòu)行為帶來(lái)的不利影響。

上文已經(jīng)分析過(guò)投資性公司并購(gòu)引起的實(shí)到外資重復(fù)統(tǒng)計(jì)的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，因投資性公司并購(gòu)引起的實(shí)到外資（非注冊(cè)資本）不應(yīng)該列入實(shí)到外資統(tǒng)計(jì)，否則就是重復(fù)統(tǒng)計(jì)。而且，投資性公司對(duì)外投資的出資方式，應(yīng)限制在原注冊(cè)資本額度內(nèi)，其在國(guó)內(nèi)產(chǎn)生的人民幣利潤(rùn)不應(yīng)成為對(duì)外投資的出資。理由是，投資性公司實(shí)力雄厚，相比普通外商投資企業(yè)，更容易通過(guò)轉(zhuǎn)移定價(jià)等方式，產(chǎn)生高額壟斷利潤(rùn)。

3.加強(qiáng)培訓(xùn)，規(guī)范股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議文本。

加強(qiáng)對(duì)審批管理人員業(yè)務(wù)培訓(xùn)力度，完善審批流程，規(guī)范審批行為，切實(shí)依法履行好外資審批管理職責(zé)，在外資審批管理工作中深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀。

筆者在其他審批案例中發(fā)現(xiàn)，股權(quán)交割期限長(zhǎng)達(dá)2年4個(gè)月。為了防止此類(lèi)案例的再次發(fā)生，建議研究出臺(tái)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的指導(dǎo)性文本，由本領(lǐng)域資深專(zhuān)家、學(xué)者起草，充分考慮各種情況，出臺(tái)全國(guó)統(tǒng)一的文本。其中必須明確股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成的標(biāo)志。

4.明確主管稅務(wù)機(jī)關(guān)

建議將外資股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得稅的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)明確為外商投資企業(yè)的當(dāng)?shù)刂鞴芏悇?wù)機(jī)關(guān)。在稅源形成地繳納所得稅，當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)可以獲得分成收入，更具合理性?？尚行苑矫婵?，外商投資企業(yè)股權(quán)發(fā)生變化時(shí)，稅務(wù)主管部門(mén)要求在股權(quán)變化后一個(gè)月內(nèi)做稅務(wù)變更登記，提交股權(quán)轉(zhuǎn)讓完稅證明。實(shí)行屬地化監(jiān)管、征收可以有效地避免跨區(qū)域征收引起的征稅成本增加。

篇3

第一條  為加強(qiáng)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)外商投資企業(yè)）的勞動(dòng)管理，保障投資者和職工的合法權(quán)益，根據(jù)國(guó)家和江蘇省有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章，結(jié)合本市情況，制定本辦法。

第二條  本辦法適用于本市行政區(qū)域內(nèi)的外商投資企業(yè)。

第三條  市、縣（區(qū)）勞動(dòng)局是同級(jí)人民政府指導(dǎo)外商投資企業(yè)勞動(dòng)管理的職能部門(mén)，負(fù)責(zé)本辦法的監(jiān)督實(shí)施。

第二章  職工的招收和招聘

第四條  外商投資企業(yè)有權(quán)根據(jù)生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)需要，自行決定企業(yè)機(jī)構(gòu)設(shè)置，自行編制企業(yè)定員和勞動(dòng)計(jì)劃。企業(yè)的年度勞動(dòng)計(jì)劃，應(yīng)在每年度開(kāi)始前（新建企業(yè)在開(kāi)業(yè)前）報(bào)企業(yè)主管部門(mén)、市或縣（區(qū)）勞動(dòng)主管部門(mén)備案，專(zhuān)項(xiàng)列入全市的勞動(dòng)計(jì)劃。

第五條  外商投資企業(yè)有權(quán)依照法律、法規(guī)和本辦法自行招收（或招聘，下同）職工。企業(yè)用工應(yīng)實(shí)行公開(kāi)招收、自行考核、擇優(yōu)錄用的辦法，并可根據(jù)需要進(jìn)行就業(yè)前培訓(xùn)。

各級(jí)勞動(dòng)主管部門(mén)依法對(duì)外商投資企業(yè)招收職工進(jìn)行管理，并提供服務(wù)。

第六條  外商投資企業(yè)招收職工應(yīng)遵守下列規(guī)定：

（一）外商投資企業(yè)的職工，除合同、章程或協(xié)議規(guī)定由外商、合營(yíng)各方委派或董事會(huì)聘任者外，在同等條件下，凡中方能夠提供并勝任工作的，應(yīng)從中方招用；合資、合作企業(yè)所需職工，應(yīng)首先從合資、合作的中方企業(yè)職工中擇優(yōu)錄用。

（二）外商投資企業(yè)應(yīng)在本地城鎮(zhèn)招收職工，跨地區(qū)或到農(nóng)村招收的，須經(jīng)市或縣勞動(dòng)主管部門(mén)同意。

（三）外商投資企業(yè)招收的人員必須年滿(mǎn)16周歲，凡從事有毒有害作業(yè)和特別繁重體力勞動(dòng)的，必須年滿(mǎn)18周歲。在校學(xué)生及國(guó)家有特殊規(guī)定的人員不得招收。

第七條  外商投資企業(yè)招收職工按下列程序辦理：

（一）企業(yè)擬定招收職工的報(bào)告和簡(jiǎn)章，經(jīng)市、縣（區(qū)）勞動(dòng)主管部門(mén)或人事部門(mén)同意后，由企業(yè)自行組織報(bào)名、考試（考核）、體檢和錄取工作。

（二）企業(yè)與被錄取人員簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同由市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)鑒證。

外商投資企業(yè)招收就業(yè)前培訓(xùn)生的，須待其培訓(xùn)結(jié)業(yè)后再辦理上述錄用手續(xù)。

第八條  外商投資企業(yè)招用臨時(shí)工、季節(jié)工應(yīng)通過(guò)市、縣（區(qū)）勞務(wù)市場(chǎng)，并按規(guī)定辦理招用手續(xù)。

外商投資企業(yè)雇傭未取得居留證件的外國(guó)人和來(lái)中國(guó)留學(xué)的外國(guó)人，須經(jīng)市勞動(dòng)主管部門(mén)審核同意，并辦理申領(lǐng)《外國(guó)人就業(yè)證》的手續(xù)。

第九條  外商投資企業(yè)按規(guī)定招聘本市在職職工，被聘人所在單位、部門(mén)應(yīng)予支持。

（一）被聘人原單位同意的，按規(guī)定辦理調(diào)動(dòng)手續(xù)。

（二）被聘人原單位不同意的，被聘人可向原單位提出辭職，辭職后其工齡連續(xù)計(jì)算。由此引起的爭(zhēng)議，當(dāng)事人可向市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)或市人事?tīng)?zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。

（三）招聘單位也可以通過(guò)協(xié)商，向被聘人原單位借聘人員，并簽訂借聘協(xié)議。

第十條  外商投資企業(yè)招聘其他單位出資培訓(xùn)的職工，應(yīng)償付被聘人單位一定的培訓(xùn)費(fèi)。被聘人與原單位訂有合同的，培訓(xùn)費(fèi)的償付按合同規(guī)定辦理；未訂合同的，被聘人原單位可根據(jù)被聘人培訓(xùn)后回本單位服務(wù)的年限，按每滿(mǎn)1年扣減原支付培訓(xùn)費(fèi)的20％計(jì)算，收取培訓(xùn)費(fèi)。

第十一條  外商投資企業(yè)可根據(jù)需要對(duì)招收的人員進(jìn)行試用。試用期不得超過(guò)6個(gè)月。對(duì)試用不合格者，企業(yè)有權(quán)辭退。

第十二條  凡按本辦法錄用的原具有全民或集體固定工身份的在職職工，其身份仍保留不變；原屬全民或集體勞動(dòng)合同制職工的，其全民或集體身份不予保留。

第十三條  外商投資企業(yè)中方職工的人事檔案和人事關(guān)系，應(yīng)按有關(guān)規(guī)定委托人才交流服務(wù)機(jī)構(gòu)、企業(yè)主管部門(mén)或市、縣（區(qū)）勞動(dòng)就業(yè)管理機(jī)構(gòu)管理。

第三章  勞動(dòng)合同

第十四條  外商投資企業(yè)用工實(shí)行勞動(dòng)合同制。勞動(dòng)合同應(yīng)由企業(yè)與職工協(xié)商訂立，并經(jīng)市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)鑒證。勞動(dòng)合同有關(guān)條款的變更，須經(jīng)雙方協(xié)商同意，報(bào)原鑒證的仲裁機(jī)構(gòu)備案。勞動(dòng)合同期滿(mǎn)，合同自行終止；經(jīng)雙方同意，可續(xù)訂合同。

第十五條  符合下列情況之一，外商投資企業(yè)可以解除合同：

（一）職工經(jīng)過(guò)試用不合格的；

（二）職工患病或非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿(mǎn)后不能從事原工作，又不宜改任其他工作的；

（三）職工違反勞動(dòng)紀(jì)律，按照合同應(yīng)予辭退的；

（四）企業(yè)因生產(chǎn)、技術(shù)條件發(fā)生重大變化，無(wú)法維持正常生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的；

（五）企業(yè)宣告解散的；

（六）外商投資企業(yè)的職工因勞動(dòng)教養(yǎng)、判刑（包括被判處管制、緩刑）或其他原因被開(kāi)除、除名的，勞動(dòng)合同即自行解除。

第十六條  符合下列情況之一，外商投資企業(yè)不得解除合同：

（一）合同期未滿(mǎn)，又不屬本辦法第十五條規(guī)定的情況的；

（二）職工患病或非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

（三）職工因工傷、職業(yè)病經(jīng)醫(yī)院證明在治療、療養(yǎng)期內(nèi)的；

（四）職工因工傷、職業(yè)病在醫(yī)療終結(jié)后，經(jīng)市（縣）勞動(dòng)鑒定委員會(huì)確認(rèn)為部分或全部喪失勞動(dòng)能力的；

（五）女職工在懷孕期、產(chǎn)期、哺乳期的。

符合前款第（四）項(xiàng)規(guī)定的，勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后也不得終止勞動(dòng)關(guān)系，企業(yè)須按國(guó)家有關(guān)規(guī)定給予妥善安置。

第十七條  符合下列情況之一，職工可提出辭職，解除合同：

（一）企業(yè)違反法律、法規(guī)、規(guī)章，或不履行勞動(dòng)合同，侵害職工合法權(quán)益的；

（二）經(jīng)市、縣（區(qū)）勞動(dòng)主管部門(mén)及有關(guān)部門(mén)確認(rèn)，企業(yè)的勞動(dòng)安全、衛(wèi)生條件惡劣，嚴(yán)重危及職工安全和健康的；

（三）企業(yè)不按勞動(dòng)合同支付勞動(dòng)報(bào)酬和保險(xiǎn)福利費(fèi)用的；

（四）因履行國(guó)家法定義務(wù)的特殊需要的；

（五）職工因家庭發(fā)生重大變故或移居外地等情況，確有正當(dāng)理由無(wú)法繼續(xù)履行合同的；

（六）職工因其他原因，經(jīng)企業(yè)同意解除合同的。

第十八條  外商投資企業(yè)對(duì)因勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后終止合同或按本辦法第十五條第一款第（二）、（四）、（五）項(xiàng)和第十七條第一款第（一）、（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定解除合同的職工，須根據(jù)其在本企業(yè)的工作年限發(fā)給補(bǔ)償金。工作每滿(mǎn)1年應(yīng)發(fā)給1個(gè)月的本企業(yè)職工人均月工資的補(bǔ)償金；工作在10年以上者，從第11年起，每滿(mǎn)1年發(fā)給一個(gè)半月的本企業(yè)職工人均月工資的補(bǔ)償金。

對(duì)按本辦法第十五條第一款第（二）項(xiàng)被解除合同的職工，除發(fā)給補(bǔ)償金外，企業(yè)須發(fā)給相當(dāng)于3至6個(gè)月的本企業(yè)職工人均月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)。

第十九條  對(duì)解除（終止）勞動(dòng)合同后的外商投資企業(yè)職工，應(yīng)按下列規(guī)定處理：

（一）按本辦法第十五條第一款第（一）、（二）、（四）、（五）項(xiàng)和第十條第一款第（一）、（二）、（三）、（四）項(xiàng)規(guī)定解除合同的職工，凡屬保留身份的固定工，在其解除（終止）合同后有接受單位的，按調(diào)動(dòng)處理，無(wú)接收單位的按待業(yè)處理。其中，屬參加合資、合作的原中方企業(yè)的固定職工，在試用期內(nèi)被辭退的，可回原單位，也可自謀職業(yè)。

（二）按本辦法第十五條第一款第（三）、（六）項(xiàng)和第十七條第一款第（五）、（六）項(xiàng)規(guī)定解除合同的職工，以及從待業(yè)人員中招收的職工在解除（終止）合同后，均按待業(yè)處理。

（三）從外地和農(nóng)村招收錄用的職工在解除合同后，仍回戶(hù)口所在地。

外商投資企業(yè)應(yīng)為解除合同的職工（按調(diào)動(dòng)處理者除外）出具解除（終止）合同的證明，由其本人到戶(hù)口所在地的區(qū)（縣）勞動(dòng)部門(mén)登記待業(yè)。

第四章  工資和保險(xiǎn)福利

第二十條  外商投資企業(yè)職工的工資形式以及獎(jiǎng)勵(lì)、津貼等制度，由企業(yè)董事會(huì)決定。

第二十一條  外商投資企業(yè)職工的工資水平由董事會(huì)確定，并應(yīng)根據(jù)企業(yè)效益和物價(jià)水平的變化作相應(yīng)的調(diào)整。

第二十二條  外商投資企業(yè)應(yīng)按規(guī)定為中方職工建立檔案工資制度。

第二十三條  外商投資企業(yè)中方職工在解除（終止）勞動(dòng)合同后，調(diào)動(dòng)或再就業(yè)的，執(zhí)行所在單位的工資、獎(jiǎng)勵(lì)、津貼制度。

第二十四條  外商投資企業(yè)職工享受?chē)?guó)家規(guī)定的節(jié)假日和假期，休假期間工資照發(fā)。

第二十五條  外商投資企業(yè)應(yīng)按國(guó)家有關(guān)規(guī)定提取職工的醫(yī)療費(fèi)，用于職工的醫(yī)療和保健。

第二十六條  外商投資企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷，由企業(yè)按其工齡長(zhǎng)短給予最長(zhǎng)不超過(guò)24個(gè)月的醫(yī)療期。職工在勞動(dòng)合同期內(nèi)死亡或符合本辦法第十六條第一款第（四）項(xiàng)規(guī)定的情況的，其待遇按國(guó)家有關(guān)規(guī)定處理。

第二十七條  外商投資企業(yè)宣告解散時(shí)，對(duì)因工傷、職業(yè)病正在治療、療養(yǎng)的，或醫(yī)療終結(jié)經(jīng)市（縣）勞動(dòng)鑒定委員會(huì)確認(rèn)為喪失勞動(dòng)能力的職工，須按國(guó)家有關(guān)規(guī)定，一次性發(fā)給退休前的保險(xiǎn)福利費(fèi)。

第二十八條  外商投資企業(yè)必須為中方職工向市或縣社會(huì)勞動(dòng)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，繳納職工退休養(yǎng)老保險(xiǎn)統(tǒng)籌基金和待業(yè)保險(xiǎn)基金。

第二十九條  外商投資企業(yè)應(yīng)為中方職工建立住房基金，其標(biāo)準(zhǔn)按中方職工工資總額的20％（鄉(xiāng)村企業(yè)與外商舉辦的合資、合作企業(yè)可按10？15％）提取。提取的住房基金用于繳納住房公積金和為中方職工建造或購(gòu)置住房。

第五章  勞動(dòng)保護(hù)

第三十條  外商投資企業(yè)必須執(zhí)行國(guó)家有關(guān)勞動(dòng)保護(hù)的法律、法規(guī)和規(guī)章，做好勞動(dòng)保護(hù)工作，保證安全生產(chǎn)，并接受勞動(dòng)主管部門(mén)的安全監(jiān)察。

第三十一條  外商投資企業(yè)的新建、改建、擴(kuò)建和技術(shù)改造工程項(xiàng)目，其勞動(dòng)保護(hù)設(shè)施應(yīng)與主體工程同時(shí)設(shè)計(jì)、同時(shí)施工、同時(shí)投產(chǎn)使用。凡不符合國(guó)家勞動(dòng)安全、衛(wèi)生要求的，不得投產(chǎn)。

第三十二條  外商投資企業(yè)應(yīng)采取有效措施，改善勞動(dòng)條件，保障職工健康，并按國(guó)家有關(guān)規(guī)定，發(fā)放勞動(dòng)防護(hù)和保健食品等。

第三十三條  外商投資企業(yè)必須執(zhí)行國(guó)家規(guī)定的工時(shí)制度。加班加點(diǎn)應(yīng)征得職工的同意，在不影響職工身體健康的情況下進(jìn)行，并給予相應(yīng)的報(bào)酬。

第三十四條  外商投資企業(yè)發(fā)生職工因工傷亡、嚴(yán)重職業(yè)中毒和職業(yè)傷害事故時(shí)，必須及時(shí)報(bào)告市、縣（區(qū)）勞動(dòng)主管部門(mén)和有關(guān)部門(mén)，并接受對(duì)事故的調(diào)查和處理。

第六章  附則

第三十五條  外商投資企業(yè)與職工之間因履行勞動(dòng)合同和因開(kāi)除、辭退、解雇職工等發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，按《江蘇省外商投資企業(yè)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁辦法》的有關(guān)規(guī)定處理。

篇4

《通知》的主要內(nèi)容有：

一、外商投資商業(yè)企業(yè)以《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》第九條所述方式從事分銷(xiāo)業(yè)務(wù)，除下述（一）、（二）項(xiàng)外，由地方部門(mén)審批并報(bào)商務(wù)部備案。

（一）經(jīng)營(yíng)方式涉及通過(guò)電視、電話(huà)、郵購(gòu)、互聯(lián)網(wǎng)、自動(dòng)售貨機(jī)等銷(xiāo)售；

（二）分銷(xiāo)商品涉及鋼材、貴金屬、鐵礦石、燃料油、天然橡膠等重要工業(yè)原材料，以及《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》第十七條、十八條規(guī)定的商品。

（一）、（二）涉及的外商投資商業(yè)企業(yè)仍由地方部門(mén)報(bào)商務(wù)部審批。

二、從事零售業(yè)務(wù)的外商投資商業(yè)企業(yè)在其所在地省級(jí)行政區(qū)域內(nèi)或國(guó)家級(jí)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)內(nèi)開(kāi)設(shè)店鋪，如符合下列條件，由地方部門(mén)在其審批權(quán)限內(nèi)審批并報(bào)商務(wù)部備案。

（一）單一店鋪面積不超過(guò)5000平方米，且店鋪數(shù)量不超過(guò)3家，其外國(guó)投資者通過(guò)設(shè)立的外商投資商業(yè)企業(yè)在中國(guó)開(kāi)設(shè)同類(lèi)店鋪總數(shù)不超過(guò)30家；

（二）單一店鋪面積不超過(guò)3000平方米，且店鋪數(shù)量不超過(guò)5家，其外國(guó)投資者通過(guò)設(shè)立的外商投資商業(yè)企業(yè)在中國(guó)開(kāi)設(shè)同類(lèi)店鋪總數(shù)不超過(guò)50家；

（三）單一店鋪面積不超過(guò)300平方米。

三、外商投資非商業(yè)企業(yè)申請(qǐng)?jiān)黾臃咒N(xiāo)經(jīng)營(yíng)范圍的，按此通知辦理。

四、通過(guò)并購(gòu)方式設(shè)立外商投資商業(yè)企業(yè)的，如果境內(nèi)外企業(yè)被同一管理層所控制或其實(shí)際控制人為同一人，應(yīng)報(bào)商務(wù)部批準(zhǔn)。

五、原由商務(wù)部批準(zhǔn)設(shè)立的外商投資商業(yè)企業(yè)，以及經(jīng)商務(wù)部批準(zhǔn)已增加分銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)范圍的外商投資非商業(yè)企業(yè)的變更事項(xiàng)，根據(jù)此通知規(guī)定的審批權(quán)限辦理。

六、地方部門(mén)應(yīng)具備以下條件，才能根據(jù)商務(wù)部委托從事本通知規(guī)定的外商投資商業(yè)企業(yè)的審批工作。

（一）已實(shí)現(xiàn)與商務(wù)部聯(lián)網(wǎng)，并通過(guò)外商投資統(tǒng)計(jì)系統(tǒng)發(fā)放外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)；

（二）統(tǒng)一使用商務(wù)部軟件。

七、地方部門(mén)除通過(guò)網(wǎng)絡(luò)將審批外商投資商業(yè)企業(yè)的情況傳送到商務(wù)部外，每月末需將本月批準(zhǔn)的外商投資商業(yè)企業(yè)報(bào)商務(wù)部備案。

八、地方部門(mén)必須嚴(yán)格按照現(xiàn)行規(guī)定審批外商投資商業(yè)企業(yè)，商務(wù)部將對(duì)地方部門(mén)的審批情況進(jìn)行抽查，如發(fā)現(xiàn)以下情況，商務(wù)部將給予警告，情節(jié)嚴(yán)重的，商務(wù)部有權(quán)收回其審批權(quán)限。

（一）不具備本通知第二條規(guī)定的條件；

（二）不及時(shí)將本省審批的外商投資企業(yè)的審核情況上報(bào)商務(wù)部備案；

（三）不按現(xiàn)行規(guī)定進(jìn)行審批。

篇5

第二條  本辦法適用于本省范圍內(nèi)外商投資企業(yè)（含中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)）企業(yè)行政與職工之間發(fā)生的下列勞動(dòng)爭(zhēng)議：

（一）國(guó)家法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)受理的爭(zhēng)議；

（二）因履行勞動(dòng)合同發(fā)生的爭(zhēng)議；

（三）因開(kāi)除、辭退、解雇職工發(fā)生的爭(zhēng)議；

（四）其他由雙方當(dāng)事人共同申請(qǐng)，經(jīng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)仲裁委員會(huì)）認(rèn)定應(yīng)當(dāng)受理的爭(zhēng)議。

第三條  雙方當(dāng)事人在仲裁中法律地位平等。

第四條  仲裁委員會(huì)由所在地區(qū)勞動(dòng)行政機(jī)關(guān)、總工會(huì)和計(jì)經(jīng)委（經(jīng)委）的負(fù)責(zé)人各一名，共三人組成，勞動(dòng)行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人擔(dān)任仲裁委員會(huì)主任。

各級(jí)勞動(dòng)行政機(jī)關(guān)設(shè)立的仲裁處、科、股為同級(jí)仲裁委員會(huì)的辦事機(jī)構(gòu)。仲裁委員會(huì)根據(jù)需要確定仲裁工作人員若干人，其中可包括由總工會(huì)、計(jì)經(jīng)委指派的兼職仲裁工作人員。

第五條  仲裁工作人員必須經(jīng)過(guò)業(yè)務(wù)培訓(xùn)和考核，經(jīng)省仲裁委員會(huì)審查批準(zhǔn)，確認(rèn)資格。

第六條  勞動(dòng)爭(zhēng)議由企業(yè)所在地仲裁委員會(huì)受理。

省仲裁委員會(huì)負(fù)責(zé)受理當(dāng)事人對(duì)省轄市仲裁委員會(huì)裁決不服、申請(qǐng)復(fù)議的勞動(dòng)爭(zhēng)議。

省轄市仲裁委員會(huì)受理下列勞動(dòng)爭(zhēng)議：

（一）在本轄區(qū)有重大影響的；

（二）當(dāng)事人對(duì)縣（市）、市轄區(qū)仲裁委員會(huì)裁決不服、申請(qǐng)復(fù)議的；

（三）認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己審理的。

其他勞動(dòng)爭(zhēng)議由縣（市）、市轄區(qū)仲裁委員會(huì)受理。

第七條  仲裁委員會(huì)成員和仲裁工作人員，如果認(rèn)為處理某一勞動(dòng)爭(zhēng)議不適宜，應(yīng)自行申請(qǐng)回避，當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)其與某一勞動(dòng)爭(zhēng)議有關(guān)聯(lián)，可能影響公正處理的，有權(quán)以口頭或書(shū)面方式申請(qǐng)其回避。

仲裁委員會(huì)對(duì)回避申請(qǐng)應(yīng)及時(shí)作出決定，并以口頭或書(shū)面方式通知申請(qǐng)人。

第八條  外商投資企業(yè)發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)進(jìn)行協(xié)商，也可以通過(guò)企業(yè)工會(huì)或其他組織調(diào)解解決。

當(dāng)事人任何一方不愿調(diào)解的，或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。

第九條  當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁，應(yīng)從爭(zhēng)議事實(shí)存在之日起六十日內(nèi)向仲裁委員會(huì)提交書(shū)面申請(qǐng)和有關(guān)證據(jù)。超過(guò)本條規(guī)定的時(shí)間，仲裁委員會(huì)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)受理的，可以受理。

第十條  仲裁委員會(huì)收到書(shū)面申請(qǐng)后，經(jīng)審查，符合規(guī)定的，應(yīng)在七日內(nèi)決定受理，并將書(shū)面申請(qǐng)的副本送達(dá)對(duì)方當(dāng)事人；決定不予受理的，應(yīng)作出說(shuō)明。

仲裁委員會(huì)可以要求雙方當(dāng)事人就爭(zhēng)議事實(shí)提出書(shū)面說(shuō)明和有關(guān)證據(jù)。

第十一條  仲裁委員會(huì)在處理勞動(dòng)爭(zhēng)議過(guò)程中，有權(quán)向有關(guān)單位查閱有關(guān)的檔案、資料和原始憑證，有權(quán)勘驗(yàn)現(xiàn)場(chǎng)和對(duì)物件作技術(shù)鑒定。

第十二條  當(dāng)事人可以委托人參加仲裁活動(dòng)或者辦理有關(guān)仲裁事項(xiàng)，被委托人應(yīng)向仲裁委員會(huì)提交委托書(shū)。

委托人的活動(dòng)應(yīng)有利于勞動(dòng)爭(zhēng)議的處理。

第十三條  仲裁委員會(huì)處理勞動(dòng)爭(zhēng)議，應(yīng)注重調(diào)解，促使當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議。

仲裁委員會(huì)對(duì)于一般勞動(dòng)爭(zhēng)議的調(diào)解，可本著就地、就近、迅速的原則，委托仲裁工作人員進(jìn)行。

第十四條  經(jīng)調(diào)解達(dá)成的協(xié)議，由雙方當(dāng)事人、仲裁人員簽字。仲裁委員會(huì)應(yīng)制作調(diào)解書(shū)，由仲裁委員會(huì)主任署名，并加蓋仲裁委員會(huì)印章。調(diào)解書(shū)送達(dá)后即生效。

第十五條  調(diào)解不成的，仲裁委員會(huì)應(yīng)及時(shí)仲裁。仲裁委員會(huì)應(yīng)在仲裁前三天將仲裁時(shí)間、地點(diǎn)、仲裁人員的姓名通知當(dāng)事人，當(dāng)事人或其委托人無(wú)正當(dāng)理由拒不到場(chǎng)的，或未經(jīng)仲裁委員會(huì)允許中途退場(chǎng)的，對(duì)申訴人按撤訴處理，對(duì)被訴人作缺席仲裁。

第十六條  一般勞動(dòng)爭(zhēng)議，仲裁委員會(huì)受理后可以授權(quán)仲裁辦事機(jī)構(gòu)仲裁，由仲裁工作人員三人合議進(jìn)行。

重大疑難的勞動(dòng)爭(zhēng)議，應(yīng)經(jīng)仲裁委員會(huì)集體討論，按照少數(shù)服從多數(shù)的原則作出仲裁決定。

第十七條  對(duì)于事實(shí)清楚、情節(jié)簡(jiǎn)單的勞動(dòng)爭(zhēng)議，仲裁辦事機(jī)構(gòu)可以決定采用簡(jiǎn)易程序處理并同時(shí)報(bào)告仲裁委員會(huì)。簡(jiǎn)易程序不適用于復(fù)議。

采用簡(jiǎn)易程序處理的勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人可以用口頭方式提出申請(qǐng)，雙方當(dāng)事人也可以一同到仲裁委員會(huì)請(qǐng)求解決爭(zhēng)議，仲裁辦事機(jī)構(gòu)可以當(dāng)即審理，也可以另定日期審理。

仲裁辦事機(jī)構(gòu)處理簡(jiǎn)單勞動(dòng)爭(zhēng)議，可以指定一名工作人員就地調(diào)查和調(diào)解。

第十八條  仲裁委員會(huì)審理勞動(dòng)爭(zhēng)議終結(jié)，應(yīng)向當(dāng)事人宣讀仲裁決定，并制作仲裁決定書(shū)，由仲裁委員會(huì)主任署名，加蓋仲裁委員會(huì)印章，送達(dá)雙方當(dāng)事人。

第十九條  仲裁委員會(huì)的仲裁文書(shū)以專(zhuān)人或掛號(hào)信函送達(dá)。受送達(dá)人拒絕接受或有其他特殊情況的，按照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（試行）送達(dá)訴訟文書(shū)的規(guī)定辦理。

第二十條  仲裁委員會(huì)處理勞動(dòng)爭(zhēng)議，一般應(yīng)當(dāng)在四十五日內(nèi)終結(jié)，需要延期的，報(bào)請(qǐng)上一級(jí)仲裁委員會(huì)批準(zhǔn)。

第二十一條  當(dāng)事人一方或者雙方對(duì)裁決不服的，可以在收到仲裁決定書(shū)之日起十五日內(nèi)向上一級(jí)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)議，或者向人民法院起訴。

第二十二條  仲裁委員會(huì)復(fù)議勞動(dòng)爭(zhēng)議，在事實(shí)核對(duì)清楚后，可以徑行裁決，也可以按原仲裁程序仲裁。

仲裁委員會(huì)復(fù)議后認(rèn)為原裁決正確的，駁回申請(qǐng)，維持原裁決；原裁決確有錯(cuò)誤的，可以撤銷(xiāo)或變更原裁決。

當(dāng)事人一方或者雙方對(duì)復(fù)議后的裁決不服的，可以在收到仲裁決定書(shū)之日起十五日內(nèi)向人民法院起訴。

第二十三條  當(dāng)事人在裁決后規(guī)定期限內(nèi)不申請(qǐng)復(fù)議、不起訴的，應(yīng)執(zhí)行裁決；當(dāng)事人在復(fù)議裁決后規(guī)定期限內(nèi)不起訴的，應(yīng)執(zhí)行復(fù)議后的裁決。一方當(dāng)事人不申請(qǐng)復(fù)議、不起訴又不執(zhí)行的，對(duì)方當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

第二十四條  屬于本辦法第二條第三項(xiàng)的勞動(dòng)爭(zhēng)議，企業(yè)行政的決定依據(jù)不充分，職工又不適宜在本企業(yè)繼續(xù)工作的，可經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)議或仲裁委員會(huì)裁決，企業(yè)給予職工適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)補(bǔ)償，職工由所在地勞動(dòng)人事行政機(jī)關(guān)按照國(guó)家關(guān)于待業(yè)職工的有關(guān)規(guī)定對(duì)待；原從外地招用、聘用者，按合同的有關(guān)條款處理。

第二十五條  當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)生效的裁決，認(rèn)為確有錯(cuò)誤的，可以向原仲裁委員會(huì)或上一級(jí)仲裁委員會(huì)申訴。是否受理，由接到申訴的仲裁委員會(huì)決定。

仲裁委員會(huì)成員對(duì)本仲裁委員會(huì)已經(jīng)生效的裁決，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，需要重新處理的，提交仲裁委員會(huì)討論決定。

上級(jí)仲裁委員會(huì)對(duì)下級(jí)仲裁委員會(huì)已經(jīng)生效的裁決，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，有權(quán)直接處理或者指令下級(jí)仲裁委員會(huì)重新處理。

第二十六條  仲裁委員會(huì)處理勞動(dòng)爭(zhēng)議，使用中華人民共和國(guó)通用的語(yǔ)言、文字，當(dāng)事人要求提供翻譯的，可以提供，費(fèi)用由提出要求的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。

第二十七條  仲裁委員會(huì)處理勞動(dòng)爭(zhēng)議，應(yīng)收取仲裁費(fèi)，仲裁費(fèi)收取辦法和標(biāo)準(zhǔn)按國(guó)家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第二十八條  本辦法由省勞動(dòng)局負(fù)責(zé)解釋。

篇6

［關(guān)鍵詞］外商投資工業(yè)企業(yè)；低薪酬；勞動(dòng)者素質(zhì)；大連開(kāi)發(fā)區(qū)

［中圖分類(lèi)號(hào)］F42［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］B［文章編號(hào)］1002-2880(2011)01-0140-04

作為低成本發(fā)展戰(zhàn)略的結(jié)果，長(zhǎng)期以來(lái)的低工資水平對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)持續(xù)高速發(fā)展做出了巨大貢獻(xiàn)。就外商投資工業(yè)企業(yè)而言，低工資帶來(lái)了低成本，勞動(dòng)力成本優(yōu)勢(shì)構(gòu)成了我國(guó)地方政府吸引外資的路徑依賴(lài)。但與此同時(shí)，低工資的負(fù)面效應(yīng)也逐漸顯現(xiàn)，尤其是后金融危機(jī)時(shí)代，在我國(guó)步入調(diào)整結(jié)構(gòu)、加快轉(zhuǎn)型、創(chuàng)新發(fā)展的關(guān)鍵階段，低工資對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變的制約因素，業(yè)已為政府和業(yè)界、學(xué)界所關(guān)注。2010年以來(lái)的本田罷工、富士康員工連續(xù)跳樓自殺事件緊迫地呼喚著社會(huì)對(duì)一線(xiàn)勞動(dòng)者低工資問(wèn)題的關(guān)注，但工資問(wèn)題牽涉到多方利益，低勞動(dòng)力成本既是外商投資必然考量的因素，也關(guān)乎GDP 產(chǎn)值和官員政績(jī)，直接關(guān)系到我國(guó)包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變。筆者以大連經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)為調(diào)研基地，通過(guò)對(duì)各類(lèi)企業(yè)近年來(lái)工資狀況及其與產(chǎn)業(yè)發(fā)展的相關(guān)性進(jìn)行實(shí)地調(diào)查，遵循定性與定量相結(jié)合、群體與個(gè)案相結(jié)合、橫斷與縱向相結(jié)合的原則，力求就低工資對(duì)外商投資工業(yè)企業(yè)發(fā)展的制約進(jìn)行深入系統(tǒng)的分析。

一、大連開(kāi)發(fā)區(qū)各類(lèi)外商投資工業(yè)企業(yè)員工的收入狀況

大連經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)共有外商投資企業(yè)二千余家，其中日資企業(yè)約占三成。在這些外商投資企業(yè)中制造業(yè)占絕大多數(shù)，外商投資工業(yè)企業(yè)主要從事電子、機(jī)械制造和各類(lèi)加工業(yè)。

1.調(diào)查對(duì)象

調(diào)查樣本外企數(shù)量為54家，企業(yè)行業(yè)為電子、機(jī)械制造業(yè)以及服裝業(yè)。

本次調(diào)查以員工人數(shù)500名為劃分標(biāo)準(zhǔn)，將外企分為大型和中小型兩個(gè)組，分別為20家和25家。另外對(duì)9家服裝類(lèi)企業(yè)單獨(dú)設(shè)組。具體數(shù)據(jù)分析以大型企業(yè)為主。調(diào)查涉及員工總計(jì)58575人。調(diào)查統(tǒng)計(jì)期間為2009年1—12月。

2.調(diào)查結(jié)果

總體上，被調(diào)查的54家開(kāi)發(fā)區(qū)外企管理均比較規(guī)范，職場(chǎng)環(huán)境相對(duì)較好，員工的社會(huì)保險(xiǎn)基本能夠得到保障，拖欠工資現(xiàn)象幾乎不曾發(fā)生（見(jiàn)表1）。

被調(diào)查的20家大型外企職工總計(jì)48824人，月均標(biāo)準(zhǔn)工資為1256元，年收入約17605元(含年度獎(jiǎng)金)；其中合同工29651人，占員工總數(shù)61%，月均標(biāo)準(zhǔn)工資為1476元，年收入約20845元(含年度獎(jiǎng)金、個(gè)人賬戶(hù)公積金和養(yǎng)老保險(xiǎn)金，以下實(shí)際收入除勞務(wù)工外均含此三項(xiàng))，其中約近半一線(xiàn)員工擁有城市戶(hù)口，實(shí)際月薪在838～1635元之間，扣除“五險(xiǎn)一金”后，每月實(shí)際收入637～1439元。勞務(wù)派遣工19117人，占39%，幾乎全部為農(nóng)戶(hù)，月均標(biāo)準(zhǔn)工資為911元，年收入約12092元(含年度獎(jiǎng)金)。實(shí)際月薪在800～1218元之間，扣除醫(yī)療和工傷兩項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)后(根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，勞務(wù)派遣工只需要交納這兩項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn))，每月實(shí)際收入700~1200元。2009年與2008年相比，勞務(wù)派遣工比例明顯加大。

具有大專(zhuān)和本科文憑的員工月薪在1367～4108元之間，扣除“五險(xiǎn)一金”以及個(gè)人所得稅后，每月實(shí)際收入1000~3000元。

在員工實(shí)際收入中，加班費(fèi)平均約占比例為22%，最多達(dá)56%。

管理層(課長(zhǎng)、系長(zhǎng)、班長(zhǎng))收入情況。根據(jù)對(duì)某外企的調(diào)查，一般一線(xiàn)操作工入職三年之后方能提升班長(zhǎng)，系長(zhǎng)以上管理層則一般為大專(zhuān)以上人員。班長(zhǎng)和系長(zhǎng)為生產(chǎn)一線(xiàn)的直接管理者，崗位數(shù)量較多，大體上班長(zhǎng)薪酬是一線(xiàn)員工的1.5倍左右，加班費(fèi)依法支付。在大多數(shù)外資企業(yè)中，系長(zhǎng)以上管理層一般不再有加班費(fèi)，即使實(shí)際工作時(shí)間往往長(zhǎng)達(dá)9小時(shí)以上。系長(zhǎng)實(shí)際年收入在4萬(wàn)～6.5萬(wàn)元之間。課長(zhǎng)級(jí)別在日系外企中屬于中高層管理者，實(shí)際年收入在8.5萬(wàn)～19.5萬(wàn)元之間。部長(zhǎng)級(jí)別在日系外企中屬于高層管理者，實(shí)際年收入在9.3萬(wàn)～21.3萬(wàn)元之間。

被調(diào)查的25家500人以下小型企業(yè)，調(diào)查職工總計(jì)為4917人，其中勞務(wù)工占全部員工比例為21%。與上述大型企業(yè)年均工資相比，最低收入與最高收入差距放大約5%左右。

被調(diào)查的9家服裝類(lèi)企業(yè)職工總計(jì)4834人，其中勞務(wù)工占全部員工比例為30%。與大型企業(yè)年均工資相比約低一成左右。

需要說(shuō)明的是，開(kāi)發(fā)區(qū)外企幾乎全部為單身職工免費(fèi)提供住宿，餐費(fèi)按照成本收取。但已婚員工則無(wú)資格利用住宿，只能以成本價(jià)解決午餐。

此外，大部分開(kāi)發(fā)區(qū)外企的年度獎(jiǎng)金分兩次支付，根據(jù)本人業(yè)績(jī)以月均工資為基準(zhǔn)上下浮動(dòng)。

鞏麗霞：低薪酬對(duì)外商投資工業(yè)企業(yè)發(fā)展制約影響的實(shí)證性研究——以大連經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)為例

調(diào)查還表明，開(kāi)發(fā)區(qū)外企員工近5年來(lái)工資增長(zhǎng)非常緩慢，不僅與企業(yè)的盈利增長(zhǎng)相比不成比例，而且絕對(duì)值也很低。2005—2009年5年間合同工工資總計(jì)增加351元，年均增長(zhǎng)率6.24%；勞務(wù)工工資總計(jì)增加226元，年均增長(zhǎng)率6.6%。勞動(dòng)者的工資之所以不僅被控制在很低的水平，而且連續(xù)數(shù)年增長(zhǎng)極為緩慢，原因在于地方政府和企業(yè)都具有維持低成本發(fā)展戰(zhàn)略的意愿（見(jiàn)圖1、圖2、圖3）。

二、現(xiàn)行工資收入狀況對(duì)勞動(dòng)者積極性和創(chuàng)造性的影響

根據(jù)表1，就2009年而言，開(kāi)發(fā)區(qū)一線(xiàn)合同制員工年均收入為1.93萬(wàn)，扣除五險(xiǎn)一金，實(shí)際可支配收入不足1.5萬(wàn)，勞務(wù)工年均收入為1.558萬(wàn)元，扣除兩險(xiǎn)，實(shí)際年收入亦不足1.5萬(wàn)元。根據(jù)大連市國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公告，2009年城市居民人均可支配收入1.9萬(wàn)元，城市居民人均消費(fèi)支出1.53萬(wàn)元，分別比2008年累計(jì)增長(zhǎng)8.7%。也就是說(shuō)，大連開(kāi)發(fā)區(qū)一線(xiàn)員工實(shí)際年收入尚且未能“夠線(xiàn)”，同期工資增長(zhǎng)率僅為4%。而從居民消費(fèi)價(jià)格水平上漲的角度而言，生活更是捉襟見(jiàn)肘。2007年居民消費(fèi)價(jià)格水平比2006年上漲4%，其中食品上漲10.2%；2008年CPI上漲4.4%，其中食品上漲10.6%，同期，商品房房?jī)r(jià)上漲均在10%以上，而這兩年中大連開(kāi)發(fā)區(qū)外企一線(xiàn)員工實(shí)際年收入增長(zhǎng)僅分別為6%和11%。

另外一組數(shù)據(jù)更能顯示出開(kāi)發(fā)區(qū)員工工資增長(zhǎng)的不平衡。2009年，大連開(kāi)發(fā)區(qū)有三項(xiàng)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)取得重大突破：地區(qū)生產(chǎn)總值突破千億元，增長(zhǎng)20%；全口徑財(cái)政收入198.1億元，增長(zhǎng)50.3%，區(qū)級(jí)綜合財(cái)政收入超過(guò)100億元，增長(zhǎng)38.3%；實(shí)現(xiàn)工業(yè)總產(chǎn)值2331億元，增長(zhǎng)22%。

由以上數(shù)據(jù)可知，一線(xiàn)員工的勞動(dòng)所得大多只能勉強(qiáng)維持生計(jì)，面對(duì)高漲的物價(jià)和企業(yè)豐厚的利潤(rùn)，他們很難熱愛(ài)自己的工作，又何談以廠為家，積極地發(fā)揮自己的潛能去創(chuàng)造性地工作。

三、現(xiàn)行工資收入狀況對(duì)勞動(dòng)者素質(zhì)提高以及對(duì)高素質(zhì)勞動(dòng)者擇業(yè)擇地影響的考察

1.對(duì)勞動(dòng)者素質(zhì)提高的影響

勞動(dòng)者工資待遇過(guò)低，不僅直接影響到勞動(dòng)者的工作態(tài)度，而且還必然影響到勞動(dòng)者素質(zhì)的提高。這也是長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)勞動(dòng)力素質(zhì)不能快速提高，勞動(dòng)力在整體上滯留于低層次，缺乏競(jìng)爭(zhēng)力的一個(gè)不可忽視的原因。開(kāi)發(fā)區(qū)大多數(shù)外資企業(yè)的一線(xiàn)員工實(shí)際月均千元左右的收入，雖然沒(méi)有低于法定最低工資標(biāo)準(zhǔn)，但大連的住房均價(jià)每平方米近萬(wàn)元，房租價(jià)格每月約18元/平方米，米價(jià)大約在1.8~8.6元/公斤，除去生活必須支出，所剩無(wú)幾，又何談再教育、繼續(xù)學(xué)習(xí)，而技能不能提高，便只能在最簡(jiǎn)單的崗位一直做下去，一直拿最少的薪酬，從而陷入無(wú)法掙脫的惡性循環(huán)。通過(guò)對(duì)一家外企1994年即入廠至今依然在職的10名員工的跟蹤調(diào)查了解到，入廠時(shí)她們都是來(lái)自大連北三市的十六、七歲的初高中生，直接分配為一線(xiàn)操作工，16年后，已為人母的她們除了三名升職為班長(zhǎng)外，其余至今仍在一線(xiàn)，每月薪酬千元左右。變電所2名年輕電工，2002年即報(bào)名參加自考，但終未能堅(jiān)持到底，原因是結(jié)婚生子，生活負(fù)擔(dān)過(guò)重。在他們的支出中，即使幾百元的教材資料、考試等費(fèi)用也是必須要再三斟酌的。勞動(dòng)者的素質(zhì)不能有效提高，不僅直接決定著其生存狀態(tài)，也直接制約著外企的發(fā)展，制約著我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變。因?yàn)樵诠I(yè)生產(chǎn)活動(dòng)中科技含量日益增高的背景下，勞動(dòng)力這一生產(chǎn)要素所起的作用越來(lái)越重要。

尤其是大連開(kāi)發(fā)區(qū)外企集中于電子、機(jī)械行業(yè)，這類(lèi)行業(yè)的特點(diǎn)是多品種、小批量、勞動(dòng)密集、技術(shù)密集，銷(xiāo)量以千臺(tái)計(jì)。這就決定了它不是依靠自動(dòng)化和流水線(xiàn)生產(chǎn)作業(yè)，而是靠人工作業(yè)；同時(shí)又包含很多復(fù)雜的技術(shù)，比如智能控制、材料技術(shù)、液壓控制，因此，勞動(dòng)者對(duì)崗位的認(rèn)同及素質(zhì)至關(guān)重要。換句話(huà)說(shuō)，對(duì)于開(kāi)發(fā)區(qū)外企而言，生產(chǎn)力構(gòu)成的諸要素中，勞動(dòng)力是最活躍的因素。

2.對(duì)勞動(dòng)者擇業(yè)擇地的影響

據(jù)調(diào)查，2009年12月和2010年1月，被調(diào)查的20個(gè)大型企業(yè)中，分別有1982名和2350名員工退(辭)職，退職率分別占企業(yè)員工總數(shù)4.3%、5.1%。而同期招聘的情況則是企業(yè)當(dāng)月計(jì)劃招聘人數(shù)分別為3229、2949，實(shí)際招聘人數(shù)分別為2338、1939，缺口人數(shù)月均1020，招聘率為56%。這里以某外企的數(shù)據(jù)為例具體剖析：2009年12月和2010年1月，該企業(yè)退職員工分別為570人、457人，占員工總數(shù)分別為7.11%，5.69%，退職原因依次為工資低、工作累、找到新工作、返鄉(xiāng)、學(xué)習(xí)。其中因工資低退職者占全部退職人數(shù)約60%。另外一家企業(yè)2005年以來(lái)，總計(jì)陸續(xù)招用本科生近40名，5年里先后有29名離開(kāi)企業(yè)，來(lái)自重點(diǎn)大學(xué)或名牌大學(xué)的本科生幾乎全部“跳槽”。目前，該企業(yè)634名在職員工中，大專(zhuān)以上的94人，占14.8%；高中373人，占58.8%；初中167人，占26.3%。大專(zhuān)以下人員總計(jì)占85.1%，該企業(yè)平均年齡28.5歲。招不到適應(yīng)需求的員工，高素質(zhì)員工的“跳槽”以及現(xiàn)有員工的文化層次較低，更是直接制約了外企的發(fā)展。

四、現(xiàn)行工資收入狀況對(duì)外企挖掘生產(chǎn)率、技術(shù)、創(chuàng)新、制度潛力的影響

把勞動(dòng)力價(jià)格壓到最低限，從表面看，似乎是為外企創(chuàng)造了好的投資、經(jīng)營(yíng)環(huán)境，而究其實(shí)質(zhì)，是嚴(yán)重阻礙了外企產(chǎn)業(yè)升級(jí)和技術(shù)革新、管理創(chuàng)新的步伐。對(duì)外商而言他沒(méi)有必要在中國(guó)開(kāi)發(fā)創(chuàng)新，低廉的勞動(dòng)力足以使其賺得盆滿(mǎn)缽滿(mǎn)。開(kāi)發(fā)區(qū)有不少企業(yè)將本國(guó)早已淘汰的生產(chǎn)線(xiàn)轉(zhuǎn)移到大連“廢舊利用”，雖然從整體上來(lái)看，大連開(kāi)發(fā)區(qū)的外商投資工業(yè)企業(yè)的技術(shù)水平依舊比我國(guó)同類(lèi)國(guó)企、民企要高，產(chǎn)品整機(jī)化、技術(shù)密集、自主開(kāi)發(fā)也逐漸成為在連外企的趨向，但大連市第二次經(jīng)濟(jì)普查數(shù)據(jù)表明，依然有近五成的外商投資企業(yè)屬于加工業(yè)及勞動(dòng)密集型產(chǎn)業(yè)，處在制造業(yè)的低端。還有很大部分屬于生產(chǎn)加工型企業(yè)、原料或零部件和市場(chǎng)“兩頭在外”的企業(yè)。其中，不少企業(yè)依托總部進(jìn)行產(chǎn)品開(kāi)發(fā)和銷(xiāo)售，落戶(hù)開(kāi)發(fā)區(qū)的外企僅僅是其國(guó)外總部的“加工車(chē)間”，主要是利用我國(guó)低勞動(dòng)力成本優(yōu)勢(shì)。其核心技術(shù)、高端技術(shù)依然大量掌控在國(guó)外，管理模式也是多年一貫制，很少有創(chuàng)新變革。

篇7

為了加強(qiáng)對(duì)外商投資企業(yè)使用土地的管理，完善本市土地有償使用制度，根據(jù)《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》、《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》、《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》、《*市實(shí)施〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉辦法》等法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合本市實(shí)際情況，制定本辦法。

第二條（適用范圍）

本辦法適用于本市范圍內(nèi)外商投資企業(yè)使用國(guó)有土地或者集體所有土地的管理。但外商投資企業(yè)使用以出讓方式獲得土地使用權(quán)的國(guó)有土地的情形除外。

第三條（管理部門(mén)）

*市房屋土地管理局（以下簡(jiǎn)稱(chēng)市房地局）是本市外商投資企業(yè)使用土地的主管部門(mén)。

浦東新區(qū)和區(qū)、縣土地管理部門(mén)依照本辦法和本市建設(shè)用地管理的有關(guān)規(guī)定，分別負(fù)責(zé)外商投資企業(yè)在浦東新區(qū)和區(qū)、縣范圍內(nèi)使用土地的具體管理工作。

第四條（用地方式）

除依法應(yīng)當(dāng)以出讓方式獲得國(guó)有土地使用權(quán)外，外商投資企業(yè)可以通過(guò)下列方式獲得土地使用權(quán)：

（一）縣級(jí)以上人民政府征用集體所有土地或者劃撥?chē)?guó)有土地使用權(quán)；

（二）中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的中方合營(yíng)者將國(guó)有土地、集體所有土地的使用權(quán)作價(jià)入股；

（三）中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的中方合作者將國(guó)有土地、集體所有土地的使用權(quán)作為合作條件；

（四）依法通過(guò)買(mǎi)賣(mài)或者其他轉(zhuǎn)讓方式取得國(guó)有企業(yè)、集體所有企業(yè)房屋所有權(quán)而獲得該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)；

（五）法律、法規(guī)規(guī)定的其他方式。

外商投資企業(yè)可以通過(guò)租賃房屋、場(chǎng)地的方式使用土地。

第五條（使用集體所有土地的限制）

有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依照本市建設(shè)用地管理的有關(guān)規(guī)定征用集體所有土地：

（一）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與外商投資者設(shè)立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)或者中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)時(shí)，使用本市規(guī)劃城市化地區(qū)范圍內(nèi)的集體所有土地的；

（二）外商投資企業(yè)依法通過(guò)買(mǎi)賣(mài)或者其他轉(zhuǎn)讓方式取得集體所有土地上的房屋所有權(quán)而獲得該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的。

農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與外商投資者設(shè)立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，以本市規(guī)劃城市化地區(qū)范圍外的集體所有土地使用權(quán)作價(jià)入股的，其股份不得轉(zhuǎn)讓。

第六條（土地使用權(quán)價(jià)格的評(píng)估）

有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)由具有相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)土地使用權(quán)價(jià)格進(jìn)行評(píng)估：

（一）中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的中方合營(yíng)者將國(guó)有土地、集體所有土地的使用權(quán)作價(jià)入股的；

（二）中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的中方合作者將國(guó)有土地、集體所有土地的使用權(quán)作為合作條件的。

第七條（用地申請(qǐng)和審批）

除租賃房屋、場(chǎng)地的情形外，需使用本市國(guó)有土地、集體所有土地的外商投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)由外商投資者或者中方合營(yíng)者、中方合作者持項(xiàng)目批準(zhǔn)文件和建設(shè)用地規(guī)劃許可證，依照本市建設(shè)用地管理的有關(guān)規(guī)定，向土地管理部門(mén)提出用地申請(qǐng)。

經(jīng)審核批準(zhǔn)用地的，由縣級(jí)以上人民政府發(fā)給申請(qǐng)人建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)。

第八條（土地使用費(fèi)的核定）

經(jīng)審核批準(zhǔn)用地的外商投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)自取得企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起30日內(nèi)，向房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理土地使用權(quán)登記，并按下列規(guī)定辦理繳納土地使用費(fèi)的核定手續(xù)：

（一）使用國(guó)有土地的，向市房地局辦理，其中在浦東新區(qū)范圍內(nèi)的，向浦東新區(qū)土地管理部門(mén)辦理；

（二）使用集體所有土地的，向所在地的區(qū)、縣或者浦東新區(qū)土地管理部門(mén)辦理。

外商投資企業(yè)租賃房屋、場(chǎng)地的，應(yīng)當(dāng)持租賃合同向房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記備案，并按前款規(guī)定向土地管理部門(mén)辦理繳納土地使用費(fèi)的核定手續(xù)。

第九條（土地使用費(fèi)繳納義務(wù)人的確定）

經(jīng)審核批準(zhǔn)用地的外商投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向辦理繳納土地使用費(fèi)核定手續(xù)的土地管理部門(mén)繳納土地使用費(fèi)。但中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的中方合營(yíng)者將國(guó)有土地、集體所有土地使用權(quán)作價(jià)入股的，應(yīng)當(dāng)由中方合營(yíng)者繳納；中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)可以由合作合同中約定的繳納人繳納。

外商投資企業(yè)租賃房屋、場(chǎng)地的，應(yīng)當(dāng)由出租人繳納土地使用費(fèi)，但租賃合同中另有約定的，從其約定。

第十條（土地使用費(fèi)繳納的起算日期）

土地使用費(fèi)繳納的起算日期按下列規(guī)定執(zhí)行：

（一）經(jīng)審核批準(zhǔn)用地的外商投資企業(yè)，為取得企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日；

（二）租賃房屋、場(chǎng)地的外商投資企業(yè)，為租賃合同生效之日。

外商投資企業(yè)在初始用地的當(dāng)年，使用土地不滿(mǎn)6個(gè)月的，可以免繳土地使用費(fèi)；超過(guò)6個(gè)月的，按6個(gè)月計(jì)算。

第十一條（土地使用費(fèi)繳納的期限）

土地使用費(fèi)的繳納，每年分兩期進(jìn)行：

（一）第一期為6月30日前；

（二）第二期為12月31日前。

第十二條（土地使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)）

土地使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)土地的規(guī)劃用地性質(zhì)和地理環(huán)境條件分類(lèi)、分級(jí)確定。

土地使用費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)及其調(diào)整，由市房地局會(huì)同市物價(jià)、財(cái)政等部門(mén)根據(jù)實(shí)際情況提出方案，報(bào)市人民政府批準(zhǔn)后執(zhí)行。

土地使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整的間隔期不少于3年，每次調(diào)整幅度不超過(guò)原標(biāo)準(zhǔn)的30％。

第十三條（土地使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的適用）

外商投資企業(yè)在初始用地的5年內(nèi)，其土地使用費(fèi)可以按第一年的標(biāo)準(zhǔn)繳納，自第六年起應(yīng)當(dāng)按當(dāng)年的標(biāo)準(zhǔn)繳納。

有下列情形之一的，外商投資企業(yè)可以在整個(gè)經(jīng)營(yíng)期間，按初始用地第一年的標(biāo)準(zhǔn)繳納土地使用費(fèi)：

（一）中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的中方合營(yíng)者將國(guó)有土地、集體所有土地的使用權(quán)作價(jià)入股的；

（二）中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的中方合作者將國(guó)有土地、集體所有土地的使用權(quán)作為合作條件，并在合作合同中約定由中方合作者繳納土地使用費(fèi)的。

第十四條（兩類(lèi)企業(yè)的土地使用費(fèi)）

本市市區(qū)繁華地段以外的先進(jìn)技術(shù)型外商投資企業(yè)，自企業(yè)設(shè)立之日起3年內(nèi)免繳土地使用費(fèi)，第四年起按優(yōu)惠標(biāo)準(zhǔn)繳納。但本辦法第十三條第二款所列的情形除外。

本市繁華地段以外的先進(jìn)技術(shù)型外商投資企業(yè)，年度考核不合格或者有關(guān)的確認(rèn)證書(shū)被依法吊銷(xiāo)的，應(yīng)當(dāng)按一般外商投資企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)繳當(dāng)年的土地使用費(fèi)。

第十五條（緩、減、免繳土地使用費(fèi)的其他情形）

經(jīng)本辦法第八條規(guī)定的土地管理部門(mén)核準(zhǔn)，外商投資企業(yè)在開(kāi)始營(yíng)業(yè)或者投產(chǎn)前，可以按應(yīng)繳納標(biāo)準(zhǔn)的50％繳納土地使用費(fèi)。但本辦法第十三條第二款所列的情形除外。

有下列情形之一的，外商投資企業(yè)可以緩繳、減繳或者免繳土地使用費(fèi)：

（一）因不可抗力造成繳納土地使用費(fèi)困難，經(jīng)本辦法第八條規(guī)定的土地管理部門(mén)會(huì)同同級(jí)財(cái)政部門(mén)核準(zhǔn)的；

（二）經(jīng)市人民政府批準(zhǔn)，進(jìn)行城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)使用土地的；

（三）市人民政府規(guī)定的其他情形。

第十六條（用地要求）

經(jīng)審核批準(zhǔn)用地的外商投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)遵守土地管理法律、法規(guī)、規(guī)章的有關(guān)規(guī)定，不得買(mǎi)賣(mài)或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。

第十七條（用地變更）

外商投資企業(yè)在經(jīng)營(yíng)期間需改變所使用土地的規(guī)劃性質(zhì)或者用地面積的，應(yīng)當(dāng)報(bào)原批準(zhǔn)的規(guī)劃管理部門(mén)和土地管理部門(mén)審批。經(jīng)審核批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理土地使用權(quán)變更登記，并按本辦法第八條的規(guī)定重新辦理繳納土地使用費(fèi)的核定手續(xù)。

外商投資企業(yè)在經(jīng)營(yíng)期間租賃的房屋、場(chǎng)地的面積和用途或者其他使用情況發(fā)生變化的，應(yīng)當(dāng)持租賃變更合同或者新的租賃合同向房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記備案，并按本辦法第八條的規(guī)定重新辦理繳納土地使用費(fèi)的核定手續(xù)。

第十八條（用地終止）

外商投資企業(yè)因經(jīng)營(yíng)期滿(mǎn)或者其他原因終止使用土地的，應(yīng)當(dāng)持工商行政管理部門(mén)的證明文件或者其他有關(guān)證明文件，向房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理土地使用權(quán)或者租賃合同的注銷(xiāo)登記手續(xù)，并按當(dāng)年使用土地的時(shí)間（其中不滿(mǎn)1個(gè)月的，按1個(gè)月計(jì)算），向本辦法第八條規(guī)定的土地管理部門(mén)繳納土地使用費(fèi)。

第十九條（土地使用費(fèi)的使用）

土地管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)按規(guī)定將收取的土地使用費(fèi)上繳同級(jí)財(cái)政部門(mén)，專(zhuān)項(xiàng)用于本市城市和鄉(xiāng)村的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。

第二十條（非法用地的處罰）

外商投資企業(yè)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自使用土地或者非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，由土地管理部門(mén)依照建設(shè)用地管理的有關(guān)規(guī)定予以處罰。

外商投資企業(yè)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自改變所使用土地的規(guī)劃性質(zhì)的，由規(guī)劃管理部門(mén)依照有關(guān)法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定予以處罰。

第二十一條（未按期繳納土地使用費(fèi)的處理）

土地使用費(fèi)繳納人未按期繳納土地使用費(fèi)的，由土地管理部門(mén)責(zé)令其限期繳納，并自應(yīng)繳納之日起按日加收滯納款額3‰的滯納金。

第二十二條（復(fù)議和訴訟）

當(dāng)事人對(duì)土地管理部門(mén)或者規(guī)劃管理部門(mén)的具體行政行為不服的，可以按照《行政復(fù)議條例》和《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的規(guī)定，申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)復(fù)議，不提訟，又不履行具體行政行為的，作出具體行政行為的部門(mén)可以依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的規(guī)定，申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

第二十三條（參照適用）

下列企業(yè)在本市范圍內(nèi)使用國(guó)有土地或者集體所有土地的管理，參照本辦法的規(guī)定執(zhí)行：

（一）香港、澳門(mén)、臺(tái)灣地區(qū)投資者舉辦的企業(yè)；

（二）適用外商投資企業(yè)法律、法規(guī)的股份有限公司。

第二十四條（土地使用費(fèi)的含義）

本辦法所稱(chēng)的土地使用費(fèi)，不包括征地拆遷安置費(fèi)用和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)費(fèi)用。

第二十五條（應(yīng)用解釋部門(mén)）

篇8

法律依據(jù)

一、《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》(商務(wù)部令2004年第8號(hào));

二、《的補(bǔ)充規(guī)定》(商務(wù)部5令2005年第30號(hào));

三、《商務(wù)部關(guān)于委托地方部門(mén)審核外商投資商業(yè)企業(yè)的通知》(商資函[2005]94號(hào));

四、《商務(wù)部關(guān)于委托國(guó)家級(jí)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)審批外商投資商業(yè)企業(yè)和國(guó)際貨物運(yùn)輸企業(yè)有關(guān)問(wèn)題的通知》(商資函[2005]102號(hào));

五、《商務(wù)部關(guān)于外商投資非商業(yè)企業(yè)增加分銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)范圍有關(guān)問(wèn)題的通知》;

六、《商務(wù)部關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的補(bǔ)充規(guī)定》(商務(wù)部令2006年第3號(hào))第三條;

七、《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》(對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國(guó)家工商行政管理局令2000年第6號(hào));

八、《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(商務(wù)部、國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、國(guó)家稅務(wù)總局,國(guó)家工商行政管理總局、證券監(jiān)督管理委員會(huì)、國(guó)家外匯管理局令2006年第10號(hào));

九、《外商投資商業(yè)企業(yè)申報(bào)指引》;

十、《中華人民共和國(guó)公司法(2005修訂)》(中華人民共和國(guó)主席令2005年第42號(hào));

十一、《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》(中華人民共和國(guó)主席令第48號(hào));

十二、《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》(2001年修訂);

十三、《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》(中華人民共和國(guó)主席令第40號(hào));

十四、《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》(對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部令1995年第6號(hào));

十五、《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》(中華人民共和國(guó)主席令第41號(hào));

十六、《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》(中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院令第301號(hào))。

設(shè)立條件

一、外商投資商業(yè)企業(yè)的外國(guó)投資者應(yīng)有良好的信譽(yù),無(wú)違反中國(guó)法律、行政法規(guī)及相關(guān)規(guī)章的行為。

二、外商投資商業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)符合下列條件:

最低注冊(cè)資本符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定;符合外商投資企業(yè)注冊(cè)資本和投資總額的有關(guān)規(guī)定;外商投資商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限一般不超過(guò)30年,在中西部地區(qū)設(shè)立外商投資商業(yè)企業(yè)經(jīng)營(yíng)期限一般不超過(guò)40年。

三、外商投資商業(yè)企業(yè)開(kāi)設(shè)店鋪應(yīng)當(dāng)符合以下條件:

(一)在申請(qǐng)?jiān)O(shè)立商業(yè)企業(yè)的同時(shí)申請(qǐng)開(kāi)設(shè)店鋪的,應(yīng)符合城市發(fā)展及城市商業(yè)發(fā)展的有關(guān)規(guī)定。

(二)已批準(zhǔn)設(shè)立的外商投資商業(yè)企業(yè)申請(qǐng)?jiān)鲈O(shè)店鋪的,除符合第(一)項(xiàng)要求外,還應(yīng)符合以下條件:

1、按時(shí)參加外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢并年檢合格;

2、企業(yè)的注冊(cè)資本全部繳清。

四、外商投資商業(yè)企業(yè)以下列方式從事分銷(xiāo)業(yè)務(wù):

(一)經(jīng)營(yíng)方式涉及通過(guò)電視、電話(huà)、郵購(gòu)、互聯(lián)網(wǎng)、自動(dòng)售貨機(jī)等銷(xiāo)售;

(二)分銷(xiāo)商品涉及鋼材、貴金屬、鐵礦石、燃料油、天然橡膠等重要工業(yè)原材料,以及《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》第十七條,十八條規(guī)定的商品。

(三)從事零售業(yè)務(wù)的外商投資商業(yè)企業(yè)不符合下述商務(wù)部授權(quán)地方部門(mén)審批的范圍:

從事零售業(yè)務(wù)的外商投資商業(yè)企業(yè)在其所在地省級(jí)行政區(qū)域內(nèi)或國(guó)家級(jí)經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)內(nèi)開(kāi)設(shè)店鋪,如符合下列條件,由地方部門(mén)在其審批權(quán)限內(nèi)審批并報(bào)商務(wù)部備案。

1、單一店鋪面積不超過(guò)5000平方米,且店鋪數(shù)量不超過(guò)3家,其外商投資者通過(guò)設(shè)立的外商投資商業(yè)企業(yè)在中國(guó)開(kāi)設(shè)同類(lèi)店鋪總數(shù)不超過(guò)30家,

2、單一店鋪面積不超過(guò)3000平方米,且店鋪數(shù)量不超過(guò)5家,其外國(guó)投資者通過(guò)設(shè)立的外商投資商業(yè)企業(yè)在中國(guó)開(kāi)設(shè)同類(lèi)店鋪總數(shù)不超過(guò)50家;

3、單一店鋪面積不超過(guò)300平方米。

設(shè)立申報(bào)材料

一、申請(qǐng)?jiān)O(shè)立外商投資商業(yè)企業(yè),應(yīng)當(dāng)報(bào)送下列文件:

(一)申請(qǐng)書(shū);

(二)投資各方共同簽署的可行性研究報(bào)告;

(三)合同、章程(外資商業(yè)企業(yè)只報(bào)送章程)及其附件;

(四)投資各方的銀行資信證明、登記注冊(cè)證明(復(fù)印件)、法定代表人證明(復(fù)印件),外國(guó)投資者為個(gè)人的,應(yīng)提供身份證明;

(五)投資各方經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的最近一年的審計(jì)報(bào)告;

(六)對(duì)中國(guó)投資者擬投入到中外合資、合作商業(yè)企業(yè)的國(guó)有資產(chǎn)的評(píng)估報(bào)告;

(七)擬設(shè)立外商投資商業(yè)企業(yè)的進(jìn)出口商品目錄;

(八)擬設(shè)立外商投資商業(yè)企業(yè)董事會(huì)成員名單及投資各方董事委派書(shū);

(九)工商行政管理部門(mén)出具的企業(yè)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)通知書(shū);

(十)擬開(kāi)設(shè)店鋪所用土地的使用權(quán)證明文件(復(fù)印件)及(或)房屋租賃協(xié)議(復(fù)印件),但開(kāi)設(shè)營(yíng)業(yè)面積在3000平方米以下店鋪的除外;

(十一)擬開(kāi)設(shè)店鋪所在地政府商務(wù)主管部門(mén)出具的符合城市發(fā)展及城市商業(yè)發(fā)展要求的說(shuō)明文件。非法定代表人簽署文件的,應(yīng)當(dāng)出具法定代表人委托授權(quán)書(shū)。

二、已設(shè)立的外商投資商業(yè)企業(yè)申請(qǐng)開(kāi)設(shè)店鋪,應(yīng)當(dāng)報(bào)送下列文件:

(一)申請(qǐng)書(shū);

(二)涉及合同、章程修改的,應(yīng)報(bào)送修改后的合同、章程;

(三)有關(guān)開(kāi)設(shè)店鋪的可行性研究報(bào)告;

(四)有關(guān)開(kāi)設(shè)店鋪的董事會(huì)決議;

(五)企業(yè)最近一年的審計(jì)報(bào)告;

(六)企業(yè)驗(yàn)資報(bào)告(復(fù)印件);

(七)投資各方的登記注冊(cè)證明(復(fù)印件)、法定代表人證明(復(fù)印件);

(八)擬開(kāi)設(shè)店鋪所用土地的使用權(quán)證明文件(復(fù)印件)及(或)房屋租賃協(xié)議(復(fù)印件),但開(kāi)設(shè)營(yíng)業(yè)面積在3000平方米以下的店鋪除外;

(九)擬開(kāi)設(shè)店鋪所在地政府出具的符合城市發(fā)展及城市商業(yè)發(fā)展要求的說(shuō)明文件。

三、已設(shè)立外商投資企業(yè)在境內(nèi)投資商業(yè)領(lǐng)域的申報(bào)材料

(一)申請(qǐng)書(shū);

(二)投資各方的銀行資信證明、登記注冊(cè)證明(復(fù)印件),法定代表人證明(復(fù)印件),外國(guó)投資者為個(gè)人的,應(yīng)提供身份證明;

(三)投資各方經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的最近一年的審計(jì)報(bào)告(成立不滿(mǎn)1年的企業(yè)可不要求其提供審計(jì)報(bào)告);

(四)工商行政管理部門(mén)出具的企業(yè)名稱(chēng)預(yù)先核準(zhǔn)通知書(shū){

(五)擬開(kāi)設(shè)店鋪所用土地的使用權(quán)證明文件(復(fù)印件)及(或)房屋租賃協(xié)議(復(fù)印件),但開(kāi)設(shè)營(yíng)業(yè)面積在3000平方米以下店鋪的除外;

(六)擬開(kāi)設(shè)店鋪所在地政府商務(wù)主管部門(mén)出具的符合城市發(fā)展及城市商業(yè)發(fā)展要求的說(shuō)明文件。

(七)外商投資企業(yè)關(guān)于投資的一致通過(guò)的董事會(huì)決議;

(八)外商投資企業(yè)的批準(zhǔn)證書(shū)和營(yíng)業(yè)執(zhí)照(復(fù)印件);

(九)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的注冊(cè)資本已經(jīng)繳足的驗(yàn)資報(bào)告;

(十)外商投資企業(yè)繳納所得稅或減免所得稅的證明材料;

(十一)被投資公司的章程;

(十二)外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。

四、外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)商業(yè)企業(yè)的申報(bào)材料

(一)申請(qǐng)書(shū);

(二)被并購(gòu)境內(nèi)有限責(zé)任公司股東一致同意外國(guó)投資者股權(quán)并購(gòu)的決議,或被并購(gòu)境內(nèi)股份有限公司同意外國(guó)投資者股權(quán)并購(gòu)的股東大會(huì)決議;

(三)并購(gòu)后所設(shè)外商投資企業(yè)的合同、章程(外資商業(yè)企業(yè)只報(bào)送章程,下同)及其附件;

(四)經(jīng)公證和依法認(rèn)證的投資者的身份證明文件或注冊(cè)登記證明及資信證明文件;

(五)外國(guó)投資者購(gòu)買(mǎi)境內(nèi)公司股東股權(quán)或認(rèn)購(gòu)境內(nèi)公司增資的協(xié)議;

(六)被并購(gòu)境內(nèi)公司最近財(cái)務(wù)年度的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告,投資各方經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的最近一年的審計(jì)報(bào)告(成立不滿(mǎn)1年的企業(yè)可不要求其提供審計(jì)報(bào)告);

(七)被并購(gòu)境內(nèi)公司有國(guó)有資產(chǎn)的,應(yīng)提供國(guó)有資產(chǎn)的評(píng)估報(bào)告及備案材料;

(八)并購(gòu)后企業(yè)的進(jìn)出口商品目錄;

(九)并購(gòu)后企業(yè)董事會(huì)成員名單及投資各方董事委派書(shū);

(十)店鋪所用土地的使用權(quán)證明文件(復(fù)印件)及(或)房屋租賃協(xié)議(復(fù)印件),但開(kāi)設(shè)營(yíng)業(yè)面積在3000平方米以下店鋪的除外;

(十一)店鋪所在地政府商務(wù)主管部門(mén)出具的符合城市發(fā)展及城市商業(yè)發(fā)展要求的說(shuō)明文件;

(十二)被并購(gòu)境內(nèi)公司所投資企業(yè)的情況說(shuō)明;

(十二)被并購(gòu)境內(nèi)公司及其所投資企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照(副本);

(十四)被并購(gòu)境內(nèi)公司職工安置計(jì)劃。

五、非商業(yè)企業(yè)增加分銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)范圍的申報(bào)材料

(一)申請(qǐng)表;

(二)外商投資疊業(yè)關(guān)于增加分銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)范圍的一致通過(guò)的董事會(huì)決議;

(二)外商投資企業(yè)合同章程修改協(xié)議;

(四)外商投資企業(yè)的進(jìn)出口商品目錄;

(五)外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件;

(六)外商投資企業(yè)原合同章程復(fù)印件;

(七)法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的注冊(cè)資本已經(jīng)繳足的驗(yàn)資報(bào)告。

注:外商投資商業(yè)企業(yè)簽訂的商標(biāo)、商號(hào)使用許可合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、管理合同、服務(wù)合同等法律文件,應(yīng)作為?同附件(外資商業(yè)企業(yè)應(yīng)作為章程附件)一并報(bào)送。

審批程序

擬設(shè)立外商投資商業(yè)企業(yè)的投資者、申請(qǐng)開(kāi)設(shè)店鋪的已設(shè)立的外商投資商業(yè)企業(yè)向外商投資商業(yè)企業(yè)注冊(cè)地的省級(jí)商務(wù)主管部門(mén)分別報(bào)送申請(qǐng)文件。省級(jí)商務(wù)主管部門(mén)對(duì)報(bào)送文件進(jìn)行初審后,上報(bào)商務(wù)部。

商務(wù)部自收到全部申請(qǐng)文件之日起三個(gè)月內(nèi)作出是否批準(zhǔn)的決定,批準(zhǔn)設(shè)立的,頒發(fā)《外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)》;不批準(zhǔn)的,說(shuō)明原因。

申請(qǐng)材料不齊全或者不符合法定形式的,審批機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)或者在五日內(nèi)一次告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的內(nèi)容,逾期不告知,自收到申請(qǐng)材料之日起即為受理。

篇9

 

關(guān)鍵詞: 外商投資企業(yè)/企業(yè)法律制度/法律沖突 

 

 

      一、內(nèi)、外資企業(yè)法律規(guī)則的沖突

      我國(guó)的外商投資企業(yè)法律包括中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法以及實(shí)施細(xì)則和其他相關(guān)行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章，1979年開(kāi)始陸續(xù)頒布。當(dāng)時(shí)，我國(guó)的企業(yè)法律是按照企業(yè)的所有制性質(zhì)分類(lèi)的，主要包括《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營(yíng)企業(yè)條例》、《個(gè)體工商戶(hù)條例》等。在此背景下，外商投資企業(yè)顯然無(wú)法融入原有的企業(yè)類(lèi)型，頒布單獨(dú)的外商投資企業(yè)法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的頒布為標(biāo)志，我國(guó)的企業(yè)法制開(kāi)始按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求來(lái)構(gòu)建。隨后，兩種企業(yè)法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規(guī)定，外商投資企業(yè)要適用《公司法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法有特別規(guī)定的，適用外商投資企業(yè)法，但這一規(guī)定并沒(méi)有彌合沖突。

      首先，在注冊(cè)資本的相關(guān)規(guī)定中存在法律沖突?！豆痉ā泛屯馍掏顿Y企業(yè)法管轄下的公司都是有限責(zé)任公司或股份有限公司，但兩者注冊(cè)資本的內(nèi)涵卻完全不同。在注冊(cè)資本的繳付時(shí)間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責(zé)任公司還是股份有限責(zé)任公司，也不論股份有限公司是發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，注冊(cè)資本必須是實(shí)繳資本。而按照《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)各方出資的若干規(guī)定》，首期出資不能少于注冊(cè)資本的15%，并在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后3個(gè)月內(nèi)繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊(cè)資本顯然是認(rèn)繳資本。2006年《公司法》修改了注冊(cè)資本的交付時(shí)間，允許有限責(zé)任公司和發(fā)起設(shè)立的股份有限公司可以分期繳納注冊(cè)資本，其中20%在公司設(shè)立前繳納，其余的在公司設(shè)立后2年或5年內(nèi)繳納；募集設(shè)立的股份有限公司應(yīng)當(dāng)在公司設(shè)立前繳納全部注冊(cè)資本。但這和外商投資企業(yè)注冊(cè)資本的繳付時(shí)間仍然不同。根據(jù)2006年國(guó)家工商行政管理總局、商務(wù)部、海關(guān)總署、國(guó)家外匯管理局《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問(wèn)題的執(zhí)行意見(jiàn)》，外商投資的有限責(zé)任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起六個(gè)月內(nèi)繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認(rèn)繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，并應(yīng)當(dāng)在公司成立之日起三個(gè)月內(nèi)繳足，其余部分的出資時(shí)間應(yīng)符合《公司法》、有關(guān)外商投資的法律和《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定。在注冊(cè)資本的最低要求方面，2006年《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本要求是3萬(wàn)元人民幣，一人有限公司的最低注冊(cè)資本要求是10萬(wàn)元人民幣；而外商投資企業(yè)中的有限責(zé)任公司沒(méi)有最低資本的要求，即使是外商獨(dú)資企業(yè)，盡管其可能類(lèi)似于法人或自然人設(shè)立的一人公司，也沒(méi)有注冊(cè)資本的最低要求，具有明顯的超國(guó)民待遇。對(duì)于股份有限公司，2006年《公司法》規(guī)定的注冊(cè)資本的最低限額為500萬(wàn)元，但《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》規(guī)定，外商投資股份有限公司的注冊(cè)資本的最低限額為3000萬(wàn)元，存在明顯的次國(guó)民待遇。如果因此產(chǎn)生國(guó)際訟爭(zhēng)，我國(guó)政府將處于十分被動(dòng)的地位。

      其次，中外合作企業(yè)中經(jīng)營(yíng)各方權(quán)利和義務(wù)失衡。我國(guó)的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)大多采用有限責(zé)任公司形式。根據(jù)《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問(wèn)題的執(zhí)行意見(jiàn)》，任何形式的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)都是有限責(zé)任公司。在這類(lèi)有限責(zé)任公司中，按照《中外合作企業(yè)經(jīng)營(yíng)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方可以約定向合作企業(yè)投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專(zhuān)有技術(shù)、土地使用權(quán)等。根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應(yīng)當(dāng)由中國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師驗(yàn)證并出具驗(yàn)資報(bào)告，由合作企業(yè)據(jù)以發(fā)給合作各方出資證明書(shū)。這就產(chǎn)生一個(gè)疑問(wèn)，經(jīng)過(guò)驗(yàn)資程序的投資和合作條件是否都是注冊(cè)資本的組成部分，如果合作條件也是注冊(cè)資本的組成部分，那么其和投資又有什么區(qū)別呢？創(chuàng)設(shè)這樣一個(gè)法律概念的必要性何在呢？而根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，合作企業(yè)的注冊(cè)資本是指合作各方認(rèn)繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊(cè)資本的組成部分。中外合作經(jīng)營(yíng)的大量案例表明，在實(shí)踐中，外方的現(xiàn)金出資通常作為合作企業(yè)的注冊(cè)資本，而作為中方合作條件的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)和專(zhuān)有技術(shù)則不作為注冊(cè)資本。這樣就可能導(dǎo)致中外合作企業(yè)合營(yíng)各方權(quán)利義務(wù)的嚴(yán)重失衡。這些不作注冊(cè)資本的合作條件能否成為合作企業(yè)的財(cái)產(chǎn)呢？對(duì)作為合作條件的財(cái)產(chǎn)，是否可以成為合作企業(yè)債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的標(biāo)的呢？如果答案是否定的，那么，實(shí)際上只有提供現(xiàn)金出資的外方投資者對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)了有限責(zé)任，提供實(shí)物等作為合作條件的投資者卻沒(méi)有對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。在有限責(zé)任公司中存在對(duì)公司債務(wù)不負(fù)有限責(zé)任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責(zé)任制度相悖[1]，也有違起碼的公平和正義。實(shí)踐中，這種現(xiàn)象也確實(shí)引起了境外和國(guó)外投資者的強(qiáng)烈不滿(mǎn)。

      另外，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)的中外合作者提前收回投資的規(guī)定有違法理?！吨型夂献鹘?jīng)營(yíng)企業(yè)法》規(guī)定，如果合作合同約定合作期滿(mǎn)時(shí)合作企業(yè)的全部固定資產(chǎn)歸中國(guó)合作者所有的，經(jīng)批準(zhǔn)可以在合作合同中約定外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的辦法。外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)先行回收投資的，中外合作者要對(duì)合作企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。而根據(jù)《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，外國(guó)合作者在合作期限內(nèi)先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴(kuò)大外國(guó)合作者的收益分配比例；（2）外國(guó)合作者在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；（3）經(jīng)財(cái)政稅務(wù)機(jī)關(guān)和審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的其他回收投資方式。根據(jù)原外經(jīng)貿(mào)部《關(guān)于執(zhí)行〈中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則〉若干條款的說(shuō)明》，其他方式是指允許外國(guó)合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)。外國(guó)合作者提取合作企業(yè)固定資產(chǎn)折舊費(fèi)而使該企業(yè)資產(chǎn)減少的，外國(guó)合作者必須提供由中國(guó)境內(nèi)的銀行或金融機(jī)構(gòu)（含中國(guó)境外的銀行或金融機(jī)構(gòu)在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的分行或分支機(jī)構(gòu)）出具的相應(yīng)金額的擔(dān)保函，保證合作企業(yè)的償債能力。上述規(guī)定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業(yè)是有限責(zé)任公司，就不能要求合營(yíng)方承擔(dān)認(rèn)繳的出資額以外的責(zé)任。有限責(zé)任的基本內(nèi)涵就是股東以其認(rèn)繳的出資額對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。尤其是《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》規(guī)定外國(guó)合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國(guó)合作者一樣承擔(dān)債務(wù)責(zé)任，不盡合理；（2）以提取折舊的方

法提前收回投資違反《企業(yè)財(cái)務(wù)準(zhǔn)則》和《企業(yè)財(cái)務(wù)制度》，固定資產(chǎn)折舊是固定資產(chǎn)的價(jià)值轉(zhuǎn)移形式，它首先轉(zhuǎn)移到產(chǎn)品成本或經(jīng)營(yíng)成本中，然后通過(guò)銷(xiāo)售收入或營(yíng)業(yè)收入而獲得補(bǔ)償，以保證企業(yè)的資本維持，提走固定資產(chǎn)折舊會(huì)違反資本維持原則；（3）銀行和金融機(jī)構(gòu)為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因?yàn)殂y行和金融機(jī)構(gòu)出具保函需要有反擔(dān)保，如果由中外合作企業(yè)出具反擔(dān)保，上述擔(dān)保就沒(méi)有意義，而且出具保函時(shí)，保函的受益人還沒(méi)有產(chǎn)生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業(yè)清算時(shí)的剩余資產(chǎn)為前提貌似公平，實(shí)則對(duì)中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產(chǎn)歸中方合作者，但如果屆時(shí)合作企業(yè)清算債務(wù)后沒(méi)有剩余資產(chǎn)，這個(gè)約定就不能給中方合作者帶來(lái)利益；即使清算時(shí)合作企業(yè)有剩余資產(chǎn)，但這些資產(chǎn)通常都是機(jī)器設(shè)備，這些機(jī)器設(shè)備使用多年后的殘值很低，甚至是應(yīng)當(dāng)淘汰的機(jī)器設(shè)備，同樣不能給中方合作者帶來(lái)利益。

      二、外資企業(yè)和我國(guó)企業(yè)法制協(xié)調(diào)的路徑

      統(tǒng)一的法律體系是法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系統(tǒng)一性的內(nèi)在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應(yīng)該發(fā)生在不同的法域之間，在同一法域內(nèi)產(chǎn)生法律沖突，就意味著法律調(diào)整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實(shí)際上是我國(guó)企業(yè)法律體系的沖突。我國(guó)已經(jīng)成為引進(jìn)外資最多的發(fā)展中國(guó)家，外商投資企業(yè)在我國(guó)經(jīng)濟(jì)中已經(jīng)是半壁江山，在根本上解決這類(lèi)沖突已經(jīng)成為必要。從制度演化分析的視角來(lái)看，制度生成和型構(gòu)的過(guò)程本質(zhì)上是演化的，這一過(guò)程并不是傳統(tǒng)達(dá)爾文進(jìn)化論意義上的無(wú)意識(shí)演化過(guò)程，相反，它是一種基于認(rèn)知進(jìn)化并和主體存在相關(guān)性的有意識(shí)演化過(guò)程。[2]

      首先是企業(yè)法律制度的統(tǒng)一，將外商投資法律統(tǒng)一于由公司法律制度、合伙法律制度、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法律制度構(gòu)成的企業(yè)法律制度。隨著我國(guó)《公司法》、《合伙法》和《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的頒布和不斷完善，我國(guó)企業(yè)的法律形態(tài)構(gòu)成的趨向已經(jīng)明朗：企業(yè)將分為公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)三種法律形態(tài)，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個(gè)人獨(dú)資法》分別調(diào)整。這也符合國(guó)際上企業(yè)法律分類(lèi)的一般標(biāo)準(zhǔn)。由于公司、合伙和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的企業(yè)分類(lèi)所具有的科學(xué)性和涵蓋性，它被許多學(xué)者視為至善的甚至是唯一的法定企業(yè)形態(tài)，為世界各國(guó)廣泛適用。[3]法律在反映一定的統(tǒng)治階級(jí)意志的同時(shí)，還具有一些超越時(shí)間和空間，超越種族、宗教信仰和文化背景差異的共同價(jià)值。[4]盡管在我國(guó)企業(yè)法領(lǐng)域還存在不合理的二元立法體系，即存在現(xiàn)代企業(yè)制度構(gòu)建中產(chǎn)生的《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》體系，還存在以往按照所有制標(biāo)準(zhǔn)建立起來(lái)的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》、《私營(yíng)企業(yè)條例》、《個(gè)體工商戶(hù)條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標(biāo)準(zhǔn)的的企業(yè)立法體系融入現(xiàn)代企業(yè)立法體系的繁重任務(wù)，但是，這種融入只是時(shí)間問(wèn)題。所有制只能反映企業(yè)的經(jīng)濟(jì)屬性，不應(yīng)該是劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，劃分企業(yè)法律形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是企業(yè)產(chǎn)權(quán)組合的方式。就內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的協(xié)調(diào)而言，我國(guó)統(tǒng)一的企業(yè)法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和外商投資企業(yè)法的主次關(guān)系，外商投資企業(yè)的法律責(zé)任、資本制度、組織結(jié)構(gòu)、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，外商投資企業(yè)法是我國(guó)統(tǒng)一的企業(yè)法律制度的補(bǔ)充，是外資管理法。外商投資企業(yè)法的主要內(nèi)容是準(zhǔn)入領(lǐng)域、批準(zhǔn)程序、股權(quán)比例、保護(hù)措施、優(yōu)惠待遇等。另外，我國(guó)將外商投資企業(yè)立法分割為中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法也缺乏邏輯上的合理性，在國(guó)際上也很少有先例。中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法、外商獨(dú)資企業(yè)法的法律規(guī)則許多是相同的，分別立法會(huì)造成大量的重復(fù)，人為的切割會(huì)造成法理上的沖突。

   其次是企業(yè)法律形態(tài)的統(tǒng)一，將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)分別融入公司、合伙、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)這三種企業(yè)法律形態(tài)。中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)只是說(shuō)明企業(yè)的資本來(lái)源，不能用來(lái)表述企業(yè)的法律形態(tài)。但我國(guó)長(zhǎng)期來(lái)將中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)視為一種企業(yè)的法律形態(tài)，在工商登記中也是獨(dú)立的企業(yè)類(lèi)型。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有中外合資企業(yè)就是有限責(zé)任公司或股份有限公司，應(yīng)由《公司法》管轄。中外合作企業(yè)則應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：股權(quán)型合營(yíng)和契約型合營(yíng)的標(biāo)準(zhǔn)在于合營(yíng)企業(yè)有無(wú)注冊(cè)資本，合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)如有注冊(cè)資本，就是公司；沒(méi)有注冊(cè)資本的中外合作企業(yè)就是合伙企業(yè)。我國(guó)原《合伙法》只承認(rèn)自然人作為合伙人的企業(yè)，不承認(rèn)法人作為合伙人的企業(yè)。根據(jù)修改后的《合伙法》第2條規(guī)定，合伙企業(yè)的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無(wú)論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業(yè)納入合伙法的管轄，已經(jīng)沒(méi)有任何法律障礙。否則，就會(huì)得出一個(gè)荒唐的結(jié)論：我國(guó)的《合伙法》只能管轄境內(nèi)自然人和法人成立的合伙企業(yè)，不能管轄境外或國(guó)外的自然人和法人成立的合伙企業(yè)。外商獨(dú)資企業(yè)可以是公司，也可以是合伙，還可以是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。一個(gè)境外或國(guó)外的自然人作為投資主體的外商獨(dú)資企業(yè)，就是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。根據(jù)我國(guó)《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》的規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是一個(gè)自然人投資設(shè)立并對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的企業(yè)，但又規(guī)定不適用于外商獨(dú)資企業(yè)。作為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資主體的自然人，在法律上并沒(méi)有國(guó)籍的限制。而現(xiàn)在卻存在這樣一種不公平的情況：我國(guó)的自然人單獨(dú)成立的企業(yè)只能是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，業(yè)主須承擔(dān)連帶責(zé)任；境外和外國(guó)的自然人在我國(guó)的單獨(dú)成立的企業(yè)可以是外商獨(dú)資企業(yè)，法律上將其納入有限責(zé)任公司，投資者只承擔(dān)有限責(zé)任。數(shù)個(gè)境外或國(guó)外的自然人或法人成立的外商獨(dú)資企業(yè)如有注冊(cè)資本，就是有限責(zé)任公司或股份有限公司；如果沒(méi)有注冊(cè)資本，就是合伙企業(yè)。根據(jù)2006年以后開(kāi)始實(shí)施的《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問(wèn)題的執(zhí)行意見(jiàn)》，外商投資企業(yè)在注冊(cè)登記時(shí)將分為有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種企業(yè)類(lèi)型，這是我國(guó)企業(yè)法律制度的重大進(jìn)步，表明我國(guó)管理部門(mén)正在努力實(shí)現(xiàn)內(nèi)、外資企業(yè)法律制度的統(tǒng)一。但是，該《規(guī)定》又規(guī)定，公司登記機(jī)構(gòu)在“有限責(zé)任公司”后相應(yīng)加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國(guó)法人獨(dú)資”、“外國(guó)非法人經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)資”、“外國(guó)自然人獨(dú)資”、“臺(tái)港澳與外國(guó)投資者合資”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合資”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合作”、“臺(tái)港澳合資”、“臺(tái)港澳法人獨(dú)資”、“臺(tái)港澳非法人經(jīng)濟(jì)組織獨(dú)資”、“臺(tái)港澳自然人獨(dú)資”等字樣，在“股份有限公司”后相應(yīng)加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺(tái)港澳與外國(guó)投資者合資，未上市”、“臺(tái)港澳與外國(guó)投資者合資，上市”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合資，未上市”、“臺(tái)港澳與境內(nèi)合資，上市”、“臺(tái)港澳合資，未上市”、“臺(tái)港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“a股并購(gòu)”、“a股并購(gòu)25%或以上”等字樣。這一規(guī)定的不足是其仍然排除了外商投資企業(yè)作為合伙企業(yè)和個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的可能性，所有的外商投資企業(yè)都是有限責(zé)任公司或

股份有限公司，這是和統(tǒng)一的《公司法》、《合伙法》《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》構(gòu)成的企業(yè)法律體系和立法宗旨相悖的。據(jù)路透社報(bào)道，我國(guó)政府計(jì)劃推出新法規(guī)，允許外國(guó)公司或個(gè)人在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)。⑤我國(guó)的立法實(shí)踐已經(jīng)表明，統(tǒng)一內(nèi)、外資企業(yè)立法是完全可能的。自1994年來(lái)，我國(guó)已經(jīng)頒布了許多統(tǒng)一適用于內(nèi)、外資企業(yè)的法律，如《票據(jù)法》、《對(duì)外貿(mào)易法》、《勞動(dòng)法》、《擔(dān)保法》、《保險(xiǎn)法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業(yè)所得稅法》、《勞動(dòng)合同法》等。

      三、統(tǒng)一企業(yè)法制下中外合資企業(yè)的特殊規(guī)則

      企業(yè)法制的統(tǒng)一并不意味著抹去所有外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)之間的差異。我們完全可以在保證法制統(tǒng)一的前提下，保留中外合資企業(yè)的某些特殊規(guī)定。

      首先是中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊性。股份的可轉(zhuǎn)讓性是公司制度優(yōu)越性的重要體現(xiàn)，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎(chǔ)，股東的人身關(guān)系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉(zhuǎn)讓幾乎沒(méi)有任何限制。在有限責(zé)任公司中，雖然股份的轉(zhuǎn)讓通常會(huì)有一些限制，通常表現(xiàn)為需要擁有半數(shù)股份以上股東的同意和原股東的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。但是，公司內(nèi)部股東之間轉(zhuǎn)讓股份是沒(méi)有限制的，而且，當(dāng)股東向原股東以外的人轉(zhuǎn)讓股份時(shí)，原股東只有兩個(gè)選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉(zhuǎn)讓。所以，即便在有限責(zé)任公司里，股份依然具有可轉(zhuǎn)讓性。我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒(méi)有特殊的規(guī)定，對(duì)中外合資經(jīng)營(yíng)的有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓則有嚴(yán)格限制，除了其他合營(yíng)方的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)外，合營(yíng)一方轉(zhuǎn)讓股份，必須取得其他合營(yíng)方的同意。筆者認(rèn)為，外商投資股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)當(dāng)適用《公司法》、《證券法》的一般規(guī)定，外商投資有限責(zé)任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個(gè)人信用為基礎(chǔ)的公司。凡公司之經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，著重在股東個(gè)人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎(chǔ)在人——股東，公司是否能獲得債權(quán)人之信用，不在公司財(cái)產(chǎn)之多少，需視股東個(gè)人信用如何而定。人合公司有以下特點(diǎn)：（1）合伙性明顯，無(wú)限公司本質(zhì)上很像合伙；（2）股東地位轉(zhuǎn)移困難，因?yàn)槿撕瞎咀⒅毓蓶|的個(gè)人條件；（3）企業(yè)經(jīng)營(yíng)和企業(yè)所有合一，在人合公司中，企業(yè)的所有人就是企業(yè)經(jīng)營(yíng)人，即股東都可以參與公司的經(jīng)營(yíng)。[6]筆者同時(shí)認(rèn)為，外商投資有限責(zé)任公司在股權(quán)轉(zhuǎn)讓上的特別限制并沒(méi)有否定股權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，因?yàn)楹蠣I(yíng)各方之間的相互轉(zhuǎn)讓還是自由的，合營(yíng)一方經(jīng)其他合營(yíng)方同意向第三人轉(zhuǎn)讓的可能性仍然是存在的。

      其次是中外合資企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的特殊性。狹義的公司治理就是公司機(jī)關(guān)為了公司的利益而進(jìn)行的管理活動(dòng)和管理過(guò)程。公司法人治理結(jié)構(gòu)是國(guó)家治理的縮影。按照三權(quán)分立的原則，現(xiàn)代公司的法人機(jī)關(guān)是依法行使公司決策、執(zhí)行和監(jiān)督職能的機(jī)構(gòu)的總稱(chēng)。它們分別是行使決策權(quán)的股東會(huì)、行使經(jīng)營(yíng)權(quán)的董事會(huì)和行使監(jiān)督權(quán)的監(jiān)事會(huì)。[7]法人具有自身的組織體，這個(gè)組織的意志是不同于團(tuán)體中個(gè)人的意志，而且法人意旨是由法人機(jī)關(guān)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。根據(jù)我國(guó)外商投資企業(yè)的相關(guān)法律，我國(guó)的外商投資企業(yè)適用不同的法人治理結(jié)構(gòu)，外商投資有限責(zé)任公司中只有董事會(huì)，沒(méi)有股東會(huì)和監(jiān)事會(huì)。筆者認(rèn)為，這種特殊的法人治理結(jié)構(gòu)有其合理性。這種治理結(jié)構(gòu)并沒(méi)有妨礙決策權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)和監(jiān)督權(quán)的正當(dāng)行使。在外商投資的有限責(zé)任公司中，董事會(huì)成為決策機(jī)構(gòu)，而經(jīng)營(yíng)權(quán)主要由其聘任的總經(jīng)理行使。董事會(huì)實(shí)際上也行使監(jiān)督權(quán)，這種監(jiān)督權(quán)表現(xiàn)為對(duì)經(jīng)理的監(jiān)督和在董事會(huì)中合營(yíng)各方的權(quán)利制衡。確實(shí)，在外商投資的有限責(zé)任公司董事會(huì)的決策中，合營(yíng)各方是通過(guò)其委派的董事表達(dá)其意志的；和一般的有限責(zé)任公司股東會(huì)行使決策權(quán)有所不同，董事會(huì)的決策取決于董事人數(shù)比例，而不是股份比例，董事人數(shù)只能大至反映股權(quán)比例，不能精確反映股權(quán)比例。筆者認(rèn)為，這兩種決策程序只有量的差異，沒(méi)有質(zhì)的區(qū)別，其仍然體現(xiàn)資本多數(shù)決的基本原則。三十多年的實(shí)踐證明，這種簡(jiǎn)約的法人治理結(jié)構(gòu)是有效率的。而且，我國(guó)《公司法》也為建立靈活的法人治理結(jié)構(gòu)預(yù)留了足夠靈活的空間。如有限責(zé)任公司可以用執(zhí)行董事取代董事會(huì)，可以用監(jiān)事取代監(jiān)事會(huì)。國(guó)有獨(dú)資公司中可以不設(shè)股東會(huì)，其職能由董事會(huì)行使，其監(jiān)督機(jī)構(gòu)也不是內(nèi)設(shè)的，而是外派機(jī)構(gòu)。

      最后是中外合資企業(yè)的存續(xù)期限的特殊性。永久存續(xù)是公司的又一基本特征。相對(duì)于合伙企業(yè)來(lái)說(shuō)，公司強(qiáng)調(diào)的是資本的聯(lián)合，因此，股東轉(zhuǎn)讓股份、死亡或破產(chǎn)都不影響公司的存續(xù)。公司可以存續(xù)到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責(zé)任公司則通常有經(jīng)營(yíng)期限。我國(guó)原《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》規(guī)定，合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)必須有經(jīng)營(yíng)期限。1990年《合資法》修改時(shí)已經(jīng)規(guī)定合資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限可以根據(jù)不同行業(yè)作不同的規(guī)定。有些行業(yè)的合資企業(yè)必須有經(jīng)營(yíng)期限，有些行業(yè)的合資企業(yè)可以不規(guī)定經(jīng)營(yíng)期限。所以，原《中外合資企業(yè)法》和《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》關(guān)于合營(yíng)期限的規(guī)定是不一致的。根據(jù)1990年《合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)期限暫行規(guī)定》，服務(wù)性行業(yè)、土地開(kāi)發(fā)或經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)行業(yè)、資源勘探開(kāi)發(fā)行業(yè)、國(guó)家限制投資行業(yè)等，必須規(guī)定經(jīng)營(yíng)期限，其他行業(yè)可以不約定經(jīng)營(yíng)期限?，F(xiàn)行《中外合資企業(yè)法實(shí)施條例》規(guī)定，合資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限，按照《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)期限暫行規(guī)定》辦理，改變了原來(lái)法律規(guī)定不統(tǒng)一的現(xiàn)象。中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)和中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)通常是為了特定的項(xiàng)目和特定的目的成立的，其有一定的經(jīng)營(yíng)期限是合理的。

 

 

 

注釋:

  [1]參見(jiàn)虞政平《股東有限責(zé)任-現(xiàn)代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12頁(yè)。

  [2]顧自安：《制度發(fā)生學(xué)探源：制度是如何形成的？》，見(jiàn)《法學(xué)時(shí)評(píng)網(wǎng)》2005年12月15日。

  [3]漆多?。骸妒袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)企業(yè)立法觀》，武漢大學(xué)出版社2000年版，第109頁(yè)。

  [4]賀航洲：《論法律移植與經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)》，載《中國(guó)法學(xué)》1992年第5期。

  [5]李佩瑜編譯：《中國(guó)擬出臺(tái)新規(guī)允許外國(guó)公司在華設(shè)立合伙企業(yè)》，參見(jiàn)路透社中文網(wǎng)2009年9月3日。

  [6]柯芳枝：《公司法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第11頁(yè)。

篇10

一、中國(guó)外商投資領(lǐng)域國(guó)民待遇的法制現(xiàn)狀

我國(guó)外商投資國(guó)民待遇的國(guó)內(nèi)立法,由程序法和實(shí)體法兩部分構(gòu)成。在作為保障實(shí)體法得以實(shí)現(xiàn)的程序法方面,我國(guó)已預(yù)設(shè)給外國(guó)投資者、外國(guó)投資企業(yè)以國(guó)民待遇。例如,《行政訴訟法》(1990)第十章涉外行政訴訟第71條第1款規(guī)定:“外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人、外國(guó)組織在中華人民共和國(guó)進(jìn)行行政訴訟,同中國(guó)公民、組織有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)”;《民事訴訟法》(1999)第五條,也有類(lèi)似的規(guī)定。在實(shí)體法方面,同樣也有對(duì)外國(guó)投資者、外商投資企業(yè)實(shí)行基本的國(guó)民待遇的規(guī)定。

根據(jù)協(xié)定相互間在用詞上的差異,可以歸納為以下三種類(lèi)型:

第一類(lèi)投資保護(hù)協(xié)定,以締約一方“根據(jù)其法律和法規(guī)”和“應(yīng)盡可能根據(jù)其法律法規(guī)”給予締約另一方投資者以國(guó)民待遇。第二類(lèi)投資保護(hù)協(xié)定,雖然正文中規(guī)定了國(guó)民待遇原則,但是同時(shí)又在該協(xié)定的正文或附件中增加一些限制條件。第三類(lèi)投資保護(hù)協(xié)定,明確規(guī)定締約一方將對(duì)締約另一方投資者實(shí)行國(guó)民待遇。

二、中國(guó)對(duì)外商投資企業(yè)實(shí)行國(guó)民待遇的法律問(wèn)題

目前,從中國(guó)國(guó)內(nèi)法和所締結(jié)的投資保護(hù)協(xié)定來(lái)看,中國(guó)對(duì)外商投資企業(yè)實(shí)行真正意義上的國(guó)民待遇,還存在一些法律障礙問(wèn)題:

(一)國(guó)民待遇所需要參照的“國(guó)民”標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題

我國(guó)是實(shí)行公有制為主體多種經(jīng)濟(jì)形式并存的社會(huì)主義國(guó)家。由于歷史的原因,目前我國(guó)國(guó)內(nèi)企業(yè)仍然存在按經(jīng)濟(jì)性質(zhì)進(jìn)行劃分的法律政策標(biāo)準(zhǔn),即將國(guó)內(nèi)企業(yè)劃分為國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)和混合所有制企業(yè)。同時(shí),國(guó)家根據(jù)不同類(lèi)型的企業(yè)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中性質(zhì)和角色的不同,即使采用相同的企業(yè)組織形式,也給予了不同的政策法律待遇即差別待遇。因此,在對(duì)外商投資實(shí)行國(guó)民待遇的過(guò)程中,首先遇到的便是難以選擇參照的“國(guó)民(企業(yè))”標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。

(二)國(guó)民待遇所追求的市場(chǎng)公平問(wèn)題

我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制正處于轉(zhuǎn)型階段的特殊時(shí)期,市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚在發(fā)育之中?，F(xiàn)階段,不但內(nèi)資企業(yè)之間不公正不合理的待遇差別尚未消除,而且外商投資企業(yè)同內(nèi)資企業(yè)相比較也存在著大量的“超國(guó)民待遇”和“次國(guó)民待遇”的事實(shí)。中國(guó)實(shí)行對(duì)外開(kāi)放以來(lái),為了吸引外資發(fā)展國(guó)民經(jīng)濟(jì),對(duì)外商投資企業(yè)實(shí)行了較多的優(yōu)惠待遇(超國(guó)民待遇),如外商投資企業(yè)在投資、金融、外貿(mào)、購(gòu)銷(xiāo)以及人事等方面擁有比內(nèi)資企業(yè)更大的經(jīng)營(yíng)管理自。

(三)國(guó)民待遇總的衡量標(biāo)準(zhǔn)用詞規(guī)范化問(wèn)題

國(guó)民待遇總的衡量標(biāo)準(zhǔn)在締約國(guó)之間的投資協(xié)定中予以規(guī)定,其用詞直接關(guān)系國(guó)民待遇實(shí)施的范圍和程度。在中國(guó)所締結(jié)的第一類(lèi)、第二類(lèi)投資保護(hù)協(xié)定中,國(guó)民待遇總的衡量標(biāo)準(zhǔn)在用詞上不標(biāo)準(zhǔn),不嚴(yán)密。其存在的不“規(guī)范”問(wèn)題,對(duì)國(guó)民待遇的真正實(shí)施產(chǎn)生了負(fù)面效應(yīng)。

(四)國(guó)民待遇在實(shí)施中被“多邊化”問(wèn)題

中國(guó)與有關(guān)國(guó)家簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定所規(guī)定的法律待遇標(biāo)準(zhǔn)是多樣化的。其中,絕大多數(shù)協(xié)定引用了互惠無(wú)條件的最惠國(guó)待遇。

三、外商投資國(guó)民待遇法律問(wèn)題的對(duì)策

面對(duì)國(guó)際投資保護(hù)協(xié)定立法的趨勢(shì),對(duì)外商投資實(shí)行真正意義上的國(guó)民待遇已成為我國(guó)的努力目標(biāo)。2001年我國(guó)加人世貿(mào)組織后,在投資領(lǐng)域逐步實(shí)行國(guó)民待遇更多的是負(fù)有條約義務(wù)。當(dāng)然,在未來(lái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)普遍實(shí)行國(guó)民待遇和投資自由化,也有助于我國(guó)的經(jīng)濟(jì)繁榮和國(guó)力的增強(qiáng)。目前,我國(guó)正在清理與世貿(mào)組織規(guī)則相抵觸的法律規(guī)范,在國(guó)民待遇法制建設(shè)方面,應(yīng)注重以下幾方面工作:

第一,在清理內(nèi)資企業(yè)法律規(guī)范方面,應(yīng)統(tǒng)一認(rèn)識(shí),消除不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求的企業(yè)身分上的差異性(歧視性)規(guī)定,實(shí)現(xiàn)法律統(tǒng)一。

第二,在外資企業(yè)法律方面,應(yīng)消除“超國(guó)民待遇”和“次國(guó)民待遇”。烏拉圭回合談判達(dá)成的TRIMs協(xié)議,旨在消除各種扭曲的外國(guó)投資政策,禁止成員國(guó)采取違反關(guān)貿(mào)總協(xié)定國(guó)民待遇的原則。它既反對(duì)“次國(guó)民待遇”,也反對(duì)“超國(guó)民待遇”。

第三,采用國(guó)民待遇標(biāo)準(zhǔn)時(shí),在投資保護(hù)協(xié)定中,應(yīng)充分利用其“例外條款”和發(fā)展中國(guó)家成員身份,實(shí)現(xiàn)國(guó)民待遇總的衡量標(biāo)準(zhǔn)用詞的“規(guī)范化”。