導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律規(guī)則的定義，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)歸責(zé)原則過錯(cuò)責(zé)任無過錯(cuò)責(zé)任公平效率

商標(biāo)侵權(quán)的歸責(zé)原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導(dǎo)致我們在保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)的司法實(shí)踐中出現(xiàn)了許多的問題。本文擬以經(jīng)濟(jì)分析方法為指導(dǎo)，對過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任兩種歸責(zé)原則進(jìn)行宏觀比較，并對我國商標(biāo)侵權(quán)立法的歷史和現(xiàn)狀進(jìn)行評價(jià)。

一、過錯(cuò)責(zé)任原則與無過錯(cuò)責(zé)任原則的含義及我國商標(biāo)立法的新選擇

(一)過錯(cuò)責(zé)任原則與無過錯(cuò)責(zé)任原則的含義

通說認(rèn)為，過錯(cuò)是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。這即是說，過錯(cuò)是一個(gè)主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態(tài)，它有故意和過失兩種表現(xiàn)形式。所謂過錯(cuò)責(zé)任原則，是指以過錯(cuò)作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)判斷行為人對其所造成的損害應(yīng)否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。該原則的性質(zhì)是主觀歸責(zé)，要求在確定侵權(quán)行為人的責(zé)任時(shí)，要依行為人的主觀意思狀態(tài)來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯(cuò)作為歸責(zé)的構(gòu)成要件，而且還以過錯(cuò)作為歸責(zé)的最終要件。當(dāng)然，過錯(cuò)也是確定行為人責(zé)任范圍的重要依據(jù)。按照過錯(cuò)責(zé)任原則的理解，商標(biāo)法明文規(guī)定商標(biāo)侵權(quán)以故意或過失為要件的則在認(rèn)定行為侵權(quán)時(shí)適用過錯(cuò)責(zé)任原則，商標(biāo)法對行為人侵權(quán)主觀上未作明確要求的則適用過錯(cuò)推定原則。過錯(cuò)推定原則是過錯(cuò)責(zé)任原則的發(fā)展，它實(shí)際上也是對行為人的行為及其主觀狀態(tài)的一種非難，即行為人只有在有證據(jù)證明損害不是由于他的過錯(cuò)導(dǎo)致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責(zé)任。

與過錯(cuò)責(zé)任原則不同，無過錯(cuò)責(zé)任原則是指沒有過錯(cuò)造成他人損害的，依法律規(guī)定由與造成損害原因有關(guān)的人承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。適用該原則，歸責(zé)的基礎(chǔ)主要不是行為人的過錯(cuò)，而是損害事實(shí)的客觀存在以及行為人的活動(dòng)及所管理的人或物的危險(xiǎn)性質(zhì)與所造成損害后果的因果關(guān)系，因此學(xué)說上也把無過錯(cuò)責(zé)任稱之為客觀責(zé)任或危險(xiǎn)責(zé)任，英美法則稱之為嚴(yán)格責(zé)任。這種責(zé)任突破了一般侵權(quán)責(zé)任原則的邏輯方式，不是通過“推定”過錯(cuò)的方法來修補(bǔ)過錯(cuò)責(zé)任原則的不足，而是在過錯(cuò)責(zé)任原則之外另辟蹊徑，具有了完全不同的歸責(zé)要件，一如某學(xué)者所說，無過錯(cuò)責(zé)任的構(gòu)成要件中應(yīng)當(dāng)包含重要的一條：“行為人主觀上無過錯(cuò)”。我國民法通則第106條第3款規(guī)定，“沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，即是對無過錯(cuò)責(zé)任原則的認(rèn)可。

(二)我國商標(biāo)立法的新選擇

就商標(biāo)侵權(quán)而言，毫無疑問，事實(shí)上大多數(shù)的侵權(quán)行為都是行為人故意或過失(即有過錯(cuò))為之，一如我國2001年版《商標(biāo)法》第52條第1、3、4項(xiàng)所規(guī)定的各種情形。但也有一部分侵權(quán)行為，其行為人可能確實(shí)欠缺主觀方面的過錯(cuò)。但無論是否有過錯(cuò)，由于其所造成的負(fù)面影響都非常重大，因此都必須予以規(guī)范和禁止。其實(shí)也正是充分考慮到了這一點(diǎn)，同時(shí)也是為了順應(yīng)與TRIPS協(xié)議接軌的需要，我國2001年版的《商標(biāo)法》一改過去的立法理念與思路，將1993年版《商標(biāo)法》第38條第2項(xiàng)中昭示侵權(quán)行為人行為時(shí)主觀心理狀態(tài)的詞匯作了徹底刪除。④毋庸諱言，這種修改加大了我國對注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)力度，為此博得了一片喝彩聲。但是，質(zhì)疑的聲音也接踵而至，人們不禁要問：對商標(biāo)侵權(quán)行為人的主觀動(dòng)機(jī)一概不作區(qū)分，這對某些銷售者來說公平嗎?難道無過錯(cuò)的銷售也可以構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?為回答這一問題，筆者將從公平和效率兩個(gè)角度對過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則進(jìn)行分析。

二、過錯(cuò)責(zé)任原則與無過錯(cuò)責(zé)任原則的公平及效率性分析

筆者以為，人們存在疑惑的主要原因在于長期以來我國法學(xué)理論界對商標(biāo)侵權(quán)歸責(zé)原則的一個(gè)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，即認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)屬于一般侵權(quán)，應(yīng)該適用過錯(cuò)責(zé)任原則?；谶@一理論而出臺(tái)的《商標(biāo)法》(1993年修訂版)在一定程度上助推了這一錯(cuò)誤。而事實(shí)上，在進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)立法時(shí)，世界上大多數(shù)國家都更愿意選擇無過錯(cuò)責(zé)任原則，其原因主要有：

(一)適用過錯(cuò)責(zé)任原則更容易妨礙社會(huì)公平

實(shí)踐證明，在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域適用過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則既對被侵權(quán)者不公平，也對某些侵權(quán)者不公平。一方面，事實(shí)上并非所有的侵權(quán)行為人(如部分銷售者)行為時(shí)對侵權(quán)事實(shí)都明知，執(zhí)法或司法機(jī)關(guān)事后“推定”這部分侵權(quán)行為人“明知侵權(quán)”既不符合事實(shí)，也有違公平原則。在現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)，由于進(jìn)貨渠道的“商業(yè)秘密”性質(zhì)，很多分銷商對于自己所銷售的商品的來源客觀上都不是很清楚，對于該商品是否侵犯他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)可能更是一無所知，在這種情況下，武斷“推定”銷售者“明知侵權(quán)”沒有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商標(biāo)法》第38條第2項(xiàng)的規(guī)定更有利于侵權(quán)者而不利于被侵權(quán)者。如前所述，1993年版《商標(biāo)法》對銷售侵權(quán)的規(guī)定是“銷售明知是假冒注冊商標(biāo)的商品的”，可這一立法的實(shí)踐結(jié)果如何呢?據(jù)統(tǒng)計(jì)，1994年我國的商標(biāo)侵權(quán)活動(dòng)(尤其是銷售假冒商品的活動(dòng))比立法之前幾年更嚴(yán)重，而訴諸行政及司法機(jī)關(guān)請求處理的數(shù)目卻比幾年前大大下降了。國家商標(biāo)局對此解釋說，其中最主要的原因就是被假冒者很難提供銷售者“明知假冒”的證據(jù)，根本沒有辦法“依法”打擊侵權(quán)者。換句話說，適用過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則的直接后果是，銷售者銷售侵犯商標(biāo)專用權(quán)商品的法律風(fēng)險(xiǎn)非常之低，被假冒者根本就沒有辦法實(shí)質(zhì)性的制止商標(biāo)侵權(quán)活動(dòng)。這顯然不利于彰顯社會(huì)公平。

(二)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平的最佳選擇

首先，無過錯(cuò)責(zé)任不同于結(jié)果責(zé)任，其并不是絲毫不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)。無過錯(cuò)責(zé)任原則的主要功能是偏重保護(hù)私法關(guān)系中弱勢一方的利益，但這并不意味著可以完全不考慮侵權(quán)方的利益。事實(shí)上，“無過錯(cuò)”只關(guān)乎侵權(quán)責(zé)任的成立，就損害救濟(jì)的幅度而言，還是應(yīng)當(dāng)把侵權(quán)行為人的主觀過錯(cuò)考慮進(jìn)去的。正是這種考慮，將無過錯(cuò)責(zé)任與結(jié)果責(zé)任區(qū)別開來，也正是這種考慮，極大地彰顯了無過錯(cuò)責(zé)任的公平價(jià)值。

其次，由于商標(biāo)侵權(quán)背后隱藏著巨大的經(jīng)濟(jì)利益，現(xiàn)代社會(huì)商標(biāo)侵權(quán)現(xiàn)象有愈演愈烈之趨勢，要有力打擊商標(biāo)侵權(quán)行為，必須從源頭上把關(guān)，而在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域適用無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則則有助于達(dá)成此種目的。一旦法律上作出如此規(guī)定，客觀上必然會(huì)迫使可能的侵權(quán)行為人在侵權(quán)行為發(fā)生之前就必須充分地考慮和評估其商標(biāo)侵權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)，從而有效的遏制其實(shí)施侵權(quán)行為的動(dòng)機(jī)，進(jìn)而有效地平衡保護(hù)商標(biāo)權(quán)利人及可能的侵權(quán)人的合法利益。

第三，商標(biāo)是商標(biāo)權(quán)人用以標(biāo)明自己商品或服務(wù)以指導(dǎo)消費(fèi)者的信息，在現(xiàn)代社會(huì)，大多消費(fèi)者都是通過商標(biāo)來辨識(shí)商品或者服務(wù)的，也正因?yàn)槿绱?，假冒商?biāo)成為現(xiàn)今社會(huì)商標(biāo)侵權(quán)的最重要方式之一，許多的不正當(dāng)競爭者利用相同或者近似的商標(biāo)來推銷其低劣或不同的產(chǎn)品或服務(wù)，以達(dá)到其獲取暴利的目的。顯然，對這一行為如果不加以

有效制止，既不利于鼓勵(lì)有技能、有進(jìn)取心的人們在盡可能公平的條件下進(jìn)行商品或者服務(wù)的生產(chǎn)與銷售，從而促進(jìn)國內(nèi)和國際貿(mào)易的發(fā)展，也不利于保障廣大消費(fèi)者的切身利益(侵權(quán)者的行為會(huì)使得消費(fèi)者在一定程度上對商品或者服務(wù)的真實(shí)性做出錯(cuò)誤的判斷，從而損害其合法權(quán)益)。而在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域采用無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，則有助于加強(qiáng)對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)，從根本上制止商標(biāo)侵權(quán)行為的發(fā)生，從而平衡商標(biāo)權(quán)利人、消費(fèi)者和可能的不正當(dāng)競爭者(商標(biāo)侵權(quán)者)三者之間的利益。

(三)適用過錯(cuò)責(zé)任原則容易對商標(biāo)權(quán)人的行為選擇乃

至國家經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生消極影響實(shí)踐證明，過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則至少(會(huì))在以下幾個(gè)方面對商標(biāo)權(quán)人的行為選擇產(chǎn)生消極影響：

首先，它會(huì)導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人請求保護(hù)自己權(quán)利的成本增加。正如前文所提到的，由于商標(biāo)權(quán)人無法證明某些侵權(quán)行為人(尤其是銷售者)實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)的故意或過失的主觀心理狀態(tài)，所以無法提請行政或司法機(jī)關(guān)介入以保護(hù)自己。退一步講，就算有可能舉證，根據(jù)一般侵權(quán)糾紛“誰主張誰舉證”的規(guī)則，商標(biāo)權(quán)人要想取得勝算(必須每個(gè)案件都舉證證明侵權(quán)行為人的主觀過錯(cuò))，其成本也將會(huì)是相當(dāng)?shù)母甙骸?/p>

其次，它會(huì)遏制商品生產(chǎn)者、服務(wù)提供者創(chuàng)造品牌的激情。由于商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益無法得到切實(shí)的保護(hù)，商標(biāo)權(quán)人的生產(chǎn)及創(chuàng)新積極性必然大大降低，而企業(yè)一旦缺乏技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新的動(dòng)力，其距離破產(chǎn)倒閉也就不遠(yuǎn)了。這對于一個(gè)國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的升級來說顯然是非常不利的。

第三，它會(huì)誤導(dǎo)企業(yè)的市場選擇行為，而這將會(huì)在更深的層次上影響國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則不能很好的保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益，相反，對于商標(biāo)侵權(quán)人而言卻是個(gè)利好消息。由于侵權(quán)人侵害商標(biāo)專用權(quán)后受到制裁的概率極低，使得某些侵權(quán)人更樂意選擇侵權(quán)而不是合法經(jīng)營，這必將嚴(yán)重破壞正常的市場交易秩序。同時(shí)，侵犯商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)人提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量通常情況下要低于商標(biāo)權(quán)人提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量，不能制止侵權(quán)即意味著在社會(huì)資源浪費(fèi)的同時(shí)消費(fèi)者的福利也處于下降通道，無法實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)關(guān)于社會(huì)資源最優(yōu)配置、實(shí)現(xiàn)效率最大化的要求。

(四)與過錯(cuò)責(zé)任原則相比，適用無過錯(cuò)責(zé)任原則能夠更好的實(shí)現(xiàn)制止侵權(quán)、節(jié)約社會(huì)財(cái)富的目的

首先，對于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的生產(chǎn)者和銷售者來說，侵權(quán)行為的法律風(fēng)險(xiǎn)大大增加。受侵害人只需要證明損害發(fā)生的事實(shí)、原因及其因果關(guān)系，就可以提請行政或司法機(jī)關(guān)以尋求法律的保護(hù)。如果能夠進(jìn)一步證明商標(biāo)侵權(quán)行為人存在侵權(quán)的故意或過失，則可進(jìn)一步擴(kuò)大主張權(quán)利保護(hù)的范圍。

其次，由于對銷售者適用無過錯(cuò)責(zé)任，銷售者的責(zé)任加大，其必然也會(huì)加強(qiáng)自己的注意義務(wù)。對于銷售者而言，無過錯(cuò)責(zé)任意味著即使無過失也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，所以銷售者只好對流通渠道的每一個(gè)環(huán)節(jié)都加強(qiáng)監(jiān)督，杜絕因?yàn)槟怖c其他侵權(quán)行為人構(gòu)成共同侵權(quán)?？梢哉f，正是由于銷售者必須承擔(dān)嚴(yán)格的無過錯(cuò)責(zé)任，才有可能最終杜絕或有效減少侵害他人商標(biāo)專用權(quán)的商品流入市場，從而達(dá)到制止侵權(quán)、維護(hù)市場交易秩序的目的。

第三，對于商標(biāo)權(quán)利人而言，無過錯(cuò)責(zé)任原則的適用將有助于充分實(shí)現(xiàn)商標(biāo)所包含的品牌價(jià)值。由于不必太過擔(dān)心商標(biāo)侵權(quán)的發(fā)生，商品生產(chǎn)者和服務(wù)提供者必將投入更多的資本和技術(shù)，努力開發(fā)新產(chǎn)品，并提供盡可能長遠(yuǎn)而優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，以提升消費(fèi)者的福利?？梢哉f，只有無過錯(cuò)責(zé)任原則，才能真正貫徹商標(biāo)立法的價(jià)值理念，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，實(shí)現(xiàn)最大的社會(huì)效益。

三、無過錯(cuò)責(zé)任原則的局限性及我國商標(biāo)侵權(quán)立法的理念與方向

(一)無過錯(cuò)責(zé)任原則的局限性

任何一項(xiàng)制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價(jià)。制度設(shè)計(jì)的關(guān)鍵是在相關(guān)的當(dāng)事人之間尋找到利益的最佳平衡點(diǎn)，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護(hù)并促進(jìn)社會(huì)所需要的主體價(jià)值。商標(biāo)侵權(quán)立法的歸責(zé)原則也是這樣，立法者在商標(biāo)權(quán)利人和侵權(quán)人之間配置權(quán)利義務(wù)時(shí)，必須進(jìn)行適度的安排，在確保對權(quán)利人的損失進(jìn)行一定程度救濟(jì)的同時(shí)也必須充分考慮對確實(shí)無過失的侵權(quán)行為人以一定的保護(hù)。

由此，盡管我們有一萬個(gè)理由要加重銷售者的責(zé)任，督促其在購進(jìn)商品時(shí)就善盡注意義務(wù)，以防止或減少侵犯商標(biāo)注冊專用權(quán)的商品進(jìn)入到流通環(huán)節(jié)，但我們內(nèi)心應(yīng)當(dāng)清楚，“商標(biāo)打假”事關(guān)重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實(shí)已經(jīng)盡到了足夠的注意義務(wù)，我們在引進(jìn)并根據(jù)無過錯(cuò)責(zé)任原則追究銷售者侵權(quán)責(zé)任的時(shí)候，必須將責(zé)任的范圍限定在一定的程度之內(nèi)。

(二)我國商標(biāo)侵權(quán)立法的理念與方向

篇2

關(guān)鍵詞：法律；道德；分離命題；因果關(guān)系；規(guī)則

一、法律與道德

一直以來，法學(xué)實(shí)證主義似乎與自然法學(xué)派的一再之爭至少說明了道德與法律的緊密糾纏，因此，兩者就成為了關(guān)注之焦點(diǎn)，哈特此文的重點(diǎn)亦在于努力厘清兩者間的內(nèi)在關(guān)系。

哈特所主張的這種并不是真正意義上的兩者毫無聯(lián)系，我們應(yīng)看清楚哈特真正在反對的是什么――他承認(rèn)有許多事物屬于“法律與道德的交叉領(lǐng)域”。然而，他所承認(rèn)的此種法律與道德間歷史因果關(guān)系的存在并不代表“道德”足以成為衡量判斷某個(gè)法律規(guī)則是否能為法律規(guī)則的“標(biāo)尺”。哈特想說明的是，在缺乏憲法和法律的明文規(guī)定下，我們不能僅僅因?yàn)橐粋€(gè)規(guī)則違背了道德標(biāo)準(zhǔn)而否認(rèn)它是一個(gè)法律規(guī)則；相反，也不應(yīng)因?yàn)橐粋€(gè)規(guī)則在道德上是令人向往的，便認(rèn)為它是一個(gè)法律規(guī)則。法律與道德并非總是一一對應(yīng)的。哈特承認(rèn)道德與法律之間存在一定的聯(lián)系，但是認(rèn)為，這種聯(lián)系不是“必然的”聯(lián)系。

二、哈特的法律思想

最后，這種分離命題的內(nèi)容究竟是什么？以及哈特如何運(yùn)用這種分離命題為劃分法律與道德關(guān)系進(jìn)行的辯護(hù)？這里，涉及到“法律”、“道德”、“必然的或概念的聯(lián)系”下述三者之概念。

1.法律

哈特說命令論所犯的錯(cuò)誤是正常的、值得原諒的是因?yàn)?，雖然命令理論是試圖對法律本質(zhì)進(jìn)行描述的一種努力，然而，這種努力不夠簡明和充分（奧斯丁對法的本質(zhì)定義過于簡單），才導(dǎo)致命令論的偏離錯(cuò)誤。為此，哈特試圖對法律本質(zhì)作更深、更準(zhǔn)確的定義。而這種定義，主要還是從法律規(guī)范、規(guī)則的角度為其定性的。在哈特看來，“法律規(guī)則可以分為兩類：主要規(guī)則和次要規(guī)則（第一性規(guī)則和第二性規(guī)則）。主要規(guī)則設(shè)定義務(wù)，即要求人們從事或不從事某種行為，而不管他們愿意與否。次要規(guī)則授予權(quán)力，它規(guī)定人們可以通過做某種事情或表達(dá)某種意思，引入新的主要規(guī)則，廢除或修改舊規(guī)則，或者以各種方式?jīng)Q定它們的作用范圍或控制它們的運(yùn)作。主要規(guī)則和次要規(guī)則的結(jié)合是法律制度的中心。

可見，哈特堅(jiān)持法是確定義務(wù)的第一性規(guī)則和授予權(quán)利的第二性規(guī)則的結(jié)合，并強(qiáng)調(diào)這是‘法律科學(xué)的關(guān)鍵’和‘法律制度的中心’。此外，他還進(jìn)一步指出了對法律抱有不同觀點(diǎn)的兩種人的存在，對解釋什么是法律的重要意義。一種人對法律持有‘內(nèi)在觀點(diǎn)’，即自愿接受并維護(hù)法律規(guī)則；另一種人對法律持‘外在觀點(diǎn)’，即被迫接受法律規(guī)則。公認(rèn)的法律規(guī)則是法律體系的根基。

這里，哈特對法律與道德之間必須有明確的界限區(qū)分的堅(jiān)持，則是靠下述兩點(diǎn)進(jìn)行論證的：第一，雖然哈特承認(rèn)授予權(quán)利規(guī)則的存在，也贊同分析授予權(quán)利復(fù)雜的法律結(jié)構(gòu)必定涉及到道德或所謂的“常識(shí)”和正義觀念。但其否認(rèn)授予權(quán)利的規(guī)則就一定是道德規(guī)則或者符合道德規(guī)則（對此，其舉例說明奴隸主對努力權(quán)利的授予并不當(dāng)然代表善）。

第二，哈特所言的法律是指實(shí)證法，其并非是指實(shí)際存在的法律，而是指人制定的法律，故，實(shí)證法的外延就不僅限于過去制定過的或現(xiàn)存的法律，還包括未來可能存在的、或者未來不會(huì)存在的但在邏輯上可能存在的由人制定的法律，這不是靠列舉就能窮盡的，因此，任何對歷史上存在的和現(xiàn)行的法律事實(shí)受道德影響的論據(jù)，都不能否定分離命題。

2.道德

哈特將道德區(qū)分為正確道德和實(shí)證道德，正確道德是指具有真假值的普遍性道德原則，實(shí)證道德是某個(gè)共同體成員事實(shí)接受的或者約定俗成的道德。實(shí)證主義遭到的質(zhì)疑主要來自于對正確道德的可能性。但是，哈特認(rèn)為，分離命題并不需要假設(shè)道德上不可知性。

他認(rèn)為，每個(gè)人擁有不同的道德觀，將道德作為某種衡量法律的標(biāo)準(zhǔn)是不統(tǒng)一及混亂的，若明知如此還捆綁道德和法律的必然聯(lián)系性的話，無疑，將法律也帶入到不確定的狀態(tài)。在文章第六部分，哈特即言――當(dāng)我們意識(shí)到，自己不是在作出一個(gè)精心的選擇，而是在認(rèn)知某種等待我們認(rèn)知的東西時(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，這里存在著太多的選擇，它們幾乎具備著同等的吸引力。法官和律師必須在并不十分確信的情形下做出自己的選擇，我們都生活在不確定性之中，我們必須在這種不確定性之間作出選擇；現(xiàn)存的法律只對我們的選擇施加限制，其本身并不是選擇），另外，哈特認(rèn)為，即使一個(gè)符合最低道德標(biāo)準(zhǔn)的法律體系，仍有可能會(huì)實(shí)施暴虐不公的法律，所以，他反對承認(rèn)道德與法律之間的內(nèi)在必然一致性。

3.必然的或概念的聯(lián)系

哈特在文章中談到，作為整個(gè)法律體系不能無視某者道德或者其他的標(biāo)準(zhǔn)，一些最低的道德標(biāo)準(zhǔn)在人類的生存中的確形成了一些規(guī)則如反對暴力、謀殺等基本的道德，但是這種聯(lián)系并不能表明即為必然的聯(lián)系。這里，哈特進(jìn)行了一個(gè)假設(shè)，即如果人們變成了僅僅依靠光和作用即能生存的話，那么這些為生存所形成的類似道德的規(guī)則將不復(fù)道德的意義。他認(rèn)為存在構(gòu)成一個(gè)社會(huì)的法律和道德的共同因素的行為規(guī)則，即“自然法的最低限度的內(nèi)容”。它們是人的脆弱性、人的大體上的平等的有限利他性、有限的資源和人的有限的理解和意志力。但是這些都只是因在最低目的上、人們太多沖突差異的生存目標(biāo)才導(dǎo)致的道德標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)則的重合，但是這種解釋不應(yīng)該過分夸大。

由此可見，他堅(jiān)持道德與法律偶爾會(huì)有重合，但是并非與法律一一對應(yīng)，故其只存在偶然的聯(lián)系或者其他聯(lián)系，而非必然的聯(lián)系。這就解釋了法律和道德的頻繁巧合是正常的。不同于富勒宣稱的道德與法律的一致性，他堅(jiān)持反對混淆法律事實(shí)是什么和道德上應(yīng)該是什么這兩種不同范疇（事實(shí)判斷和價(jià)值判斷）。

三、結(jié)語

這篇文章改變了我對實(shí)證主義的一些片面認(rèn)識(shí)，如錯(cuò)誤的認(rèn)為實(shí)證主義只注重法律的形式、結(jié)構(gòu)，而忽視道德的內(nèi)容，試圖將法律與道德完全分割，把法律視為一種封閉的東西。然而，閱讀后我發(fā)現(xiàn)，其并非完全割裂二者，只是在更深的意義上去把握二者聯(lián)系的多樣性。雖然哈特在為自己分離主張的過程中，有許多邏輯遭過或仍在遭質(zhì)疑，但就本文，其通過不同角度提出各種論據(jù)去堅(jiān)持區(qū)分“法律實(shí)際是”與“法律應(yīng)該是”必要性的闡述，無不閃爍著法律人獨(dú)特的邏輯思辨光芒。他這種試圖運(yùn)用辯證的思想而拋棄法理學(xué)的“含混不清”的研究方法以向我們展示法律與道德更深層意味的專研精神和坦率態(tài)度，值得我們學(xué)習(xí)。

另外，哈特在本文中，其對一些概念所作的新視角極富獨(dú)特性，例如其注意到了語言本身的模糊性，提出了“暗區(qū)問題”，并對“法”（法之為何）作了不同于奧斯丁般片面的簡單的定義，并提出了的“規(guī)則論”等，亦值得我們學(xué)習(xí)。（作者單位：河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

篇3

【關(guān)鍵詞】法律要素 規(guī)則 原則 概念

一、法律微觀結(jié)構(gòu)的探析

法律結(jié)構(gòu)是指由各個(gè)必備的法律要素有機(jī)構(gòu)成的法律系統(tǒng)。而法律要素是具體組成法律結(jié)構(gòu)的基本因素，由于認(rèn)識(shí)和研究者所處的時(shí)代不同，所選取的理論角度存在差異，歷史上也就產(chǎn)生了關(guān)于法律要素的諸多理論，主要代表是奧斯丁的命令說，哈特的規(guī)則說，德沃金的原則說，龐德的律令、理想、技術(shù)說，以及中國的三要素說。

奧斯丁法律定義的基本因素包括：命令、、責(zé)任以及法律制裁。 奧斯丁認(rèn)為，每一種法律或規(guī)則就是一個(gè)命令。具體講，首先，命令包含了一種希望和一種惡。其次，命令包含了責(zé)任、制裁和義務(wù)含義。奧斯丁去世后其理論對英國法學(xué)的影響有百年之久。

直到1961年， 牛津大學(xué)教授哈特出版了《法律的概念》一書，哈特分別從內(nèi)容、起源模式和適用范圍三個(gè)方面展開對奧斯汀的批判。哈特認(rèn)為奧斯丁關(guān)于法律的定義是一個(gè)“失敗的記錄”。同時(shí)哈特提出“法律規(guī)則說”即主要規(guī)則與次要規(guī)則相結(jié)合，主要規(guī)則科以義務(wù)， 次要規(guī)則是寄生在第一種類型的規(guī)則之上的規(guī)則。此外還有三種補(bǔ)救規(guī)則， 分別是承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。

60年代中期由美國耶魯大學(xué)法學(xué)教授德沃金發(fā)起哈特德沃金之爭，從規(guī)則的缺陷與法官的自由裁量權(quán)兩個(gè)方面引出了德沃金的法律原則說，德沃金通過引述兩個(gè)著名的疑難案件，提出了與法律規(guī)則全然不同的法律原則的概念，他認(rèn)為原則的適用則具有一種分量的向度，且原則的屬性包括內(nèi)容上的妥當(dāng)感和形式上的制度支持，妥當(dāng)感居于首位，而僅以承認(rèn)規(guī)則的形式并不能完全辨認(rèn)原則；德沃金認(rèn)為，法律原則同樣是法官裁斷案件時(shí)應(yīng)當(dāng)依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，在沒有規(guī)則遵循時(shí)，原則對法官的行為也具有約束力，所以原則是必不可少的。

龐德是社會(huì)法學(xué)家，所以其對法律結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)更多的是從社會(huì)學(xué)的角度來講的，他認(rèn)為：“法律就是一種制度，它是依照一批在司法和行政過程中運(yùn)用權(quán)威性律令來實(shí)施的高度專門形式的社會(huì)控制。”他所講的律令、技術(shù)、理想說包括了社會(huì)的各個(gè)方面。

中國的法律結(jié)構(gòu)為三要素說，三要素包括法律概念、法律規(guī)則、法律原則，法律概念是指對各種法律的事件、狀態(tài)、行為進(jìn)行概括抽象出他們共同特征而形成的權(quán)威性范疇或者說是法律術(shù)語。法律規(guī)則是指法律中賦予一種事實(shí)狀態(tài)已明確法律效果的一般性規(guī)定，法律規(guī)則的特性具有普遍性、確定性、指導(dǎo)性、可預(yù)見性、可操作性。法律原則是指可以作為眾多法律規(guī)則之基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則，其特征為抽象性、穩(wěn)定性、涵蓋面廣、邏輯結(jié)構(gòu)簡單等。

中國之所以采取三要素說，筆者認(rèn)為有以下幾個(gè)原因：

一是受前蘇聯(lián)及西方法律思想的影響。由于特定的歷史原因決定當(dāng)時(shí)處于摸索中的中國以蘇聯(lián)為模仿的對象，從而一些學(xué)術(shù)型的問題也照搬蘇聯(lián)的，受到原蘇聯(lián)“國家與法的理論”體系的影響較大，并且當(dāng)時(shí)奧斯丁的理論對世界產(chǎn)生了廣泛的影響，因此中國的法的三要素中將法律概念作為要素之一，改革開放后我國受西方法理學(xué)的影響，自然也受到西方法理學(xué)說的影響，因此法律規(guī)則，法律原則也是法的要素?？梢娢覈姆ɡ韺W(xué)發(fā)展是建立在借鑒國外法學(xué)理論的基礎(chǔ)之上的。

二是中國歷史傳統(tǒng)的影響。雖然法的三要素是借鑒國外的理論，但也受中國歷史傳統(tǒng)的影響，為什么這三個(gè)內(nèi)容作為中國的法的要素呢，首先是中國古代歷來人們的思維就是認(rèn)識(shí)一個(gè)問題，先要明白它的最本質(zhì)的性質(zhì)，這種性質(zhì)就是從概念中表現(xiàn)出來的，且中國自古以來的法律制度雖未明確規(guī)定概念，但都對相關(guān)法律詞匯做了說明。再者，中國古代的法律制度早就具有法律規(guī)則的一般特征了。最后，關(guān)于法律原則，古代立法中也有所體現(xiàn)，如“親親得相首匿”等，雖然這些都明顯帶有儒家政治特色，但都是法的組成部分。

三是中國特色社會(huì)主義制度的存在。馬克思關(guān)于法的理論對中國有著影響深遠(yuǎn)。最明顯的就是對法律概念的界定上，他認(rèn)為，法律是統(tǒng)治階級為實(shí)現(xiàn)其統(tǒng)治目的而制定的，以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范的總稱。而中國是人民民主的社會(huì)主義國家，人民是主人，所以說對法律概念的這個(gè)界定明確了法是維護(hù)人民的利益的，這也是對我國國體的體現(xiàn)。

因此，可以說，對法的要素的界定是借鑒外國理論的基礎(chǔ)上結(jié)合中國自身的特點(diǎn)和國情而成立的，可以說法的三要素理論也是具有中國特色的。從而也對中國的法律制度的認(rèn)識(shí)和適用產(chǎn)生了重要的影響，它讓人們從同一的共識(shí)出發(fā)認(rèn)識(shí)法律，同時(shí)也從最大限度上縮小法官自由裁量的范圍，使人民的利益能得到較好的維護(hù)。

二、結(jié)束語

筆者認(rèn)為中國的法的三要素說就是適合當(dāng)今的中國國情的理論，也為普遍的學(xué)者所認(rèn)同，所以是適當(dāng)?shù)睦碚?，?dāng)然隨著時(shí)代的轉(zhuǎn)變，及人們對法律更深層次的理解，它可能會(huì)被重新定義，這是知識(shí)發(fā)展的必然，相信我國的法學(xué)理論會(huì)有更深層次的發(fā)展的。

參考文獻(xiàn)：

[1][英]約翰·奧斯丁.法理學(xué)范圍[M].劉星譯.北京：中國法制出版社，2002.

[2]甘懷德.從命令到規(guī)則—哈特對奧斯丁的批判[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2007，（05）.

篇4

關(guān)鍵詞：法的淵源；國際法淵源；國際法的表現(xiàn)形式

中圖分類號：D99文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號：1672-3198（2007）10-0239-01

隨著經(jīng)濟(jì)全球化和國際交往的日益頻繁，國際法作為法律的一個(gè)分支部門，在發(fā)揮其維護(hù)國際秩序、協(xié)調(diào)國家間關(guān)系和保護(hù)全人類的共同利益方面正逐漸顯出它的強(qiáng)大力量和不可替代的作用。

1國際法淵源內(nèi)涵

同樣在國際法領(lǐng)域，淵源的定義在不同時(shí)代也是不盡相同的。第八版《奧本海國際法》中，奧本海將國際法淵源比作水的淵源;而在第九版中，他又將此定義為:“行為規(guī)則得以產(chǎn)生并取得效力的歷史事實(shí)。”中國著名國際法學(xué)家周鯉生先生認(rèn)為它有兩種意義:“其一是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序:其他是指國際法的規(guī)范第一次出現(xiàn)的處所”。

而現(xiàn)階段，國際法淵源的定義也有了較大的變化。英國的布朗利先生認(rèn)為在法律淵源上存在形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源的區(qū)分:前者是為了制定具有一般適用性并對特定對象具有法律約束力的規(guī)則的那些程序和方式;后者為規(guī)則的存在提供依據(jù)，即一旦被證實(shí)，就具有一般適用的法律約束力規(guī)則的地位。

法律約束聯(lián)合王國人民那樣的方式來一般地約束各國的這種性質(zhì)。因而布朗利先生認(rèn)為國際法的形式淵源是不存在的，更難以維持形式淵源和實(shí)質(zhì)淵源的區(qū)別。而王鐵崖先生對此也表示出了類似的看法，認(rèn)為“國際社會(huì)中沒有造法的憲法機(jī)構(gòu)，因此，國際法不可能有所謂的‘形式淵源’”。這些觀點(diǎn)基本上都否定了形式淵源的第二種理解。

總而言之，國際法的淵源是特殊的，它本身不具有統(tǒng)一的憲法及立法機(jī)構(gòu)。國際法的制定在某種程度上不像傳統(tǒng)的國內(nèi)立法，國際法淵源主要是指以某種國際法的法律表現(xiàn)的形式存在為依據(jù)，主要起到一定證明作用的法律淵源，而無論這種證明是歷史的證明，還是法律的證明。

2國際法淵源的外延

在前文,我們已提到國際法淵源的外延非常廣泛,至少包括:道德規(guī)范、正義觀念、法理或國際法學(xué)家的學(xué)說著作、國際組織和國際會(huì)議的決議、準(zhǔn)條約(軟法)、法律解釋、司法判例、國際習(xí)慣等。這里將其中爭議較大、易混淆的三種(司法判例、權(quán)威國際法學(xué)家的學(xué)說、國際組織和國際會(huì)議的決議)國際法淵源挑選出來,做一簡單說明。對于司法判例,《國際法院規(guī)約》第59條已明確規(guī)定:“法院裁判除對當(dāng)事國及本案外無拘束力”;這樣的規(guī)定就排除了英美普通法的“依循判例”,法院判決只對案件當(dāng)事國和本案有拘束力,而對于后來發(fā)生的案件沒有拘束力,從而使法院沒有在英美普通法中創(chuàng)設(shè)法律的功能,所以判例不是國際法的表現(xiàn)形式。但國際法院或國際仲裁庭在審理案件中適用國際法時(shí),總會(huì)對國際法律原則、規(guī)則、原理進(jìn)行論述,這些論述常常會(huì)被援引,并且在一般國際實(shí)踐中也得到尊重,也有可能發(fā)展為一般法律原則、規(guī)則,因此判例是國際法的重要淵源。

國際組織和國際會(huì)議的決議也應(yīng)為國際法淵源,但很多人持不同看法?！秶H法院規(guī)約》第38條沒有提到國際組織和國際會(huì)議的決議可以作為確立法律原則之補(bǔ)充資料,這可能與當(dāng)時(shí)國際組織的作用還沒有現(xiàn)在重要有關(guān)。但是,國際組織本身是獨(dú)立的國際人格者,其做出的決議屬于單方面的行為,一般無法律約束力,不是國際法的表現(xiàn)形式。雖然它們一般不具有法律效力,但它們對國際法的發(fā)展有著重要影響:不僅對國際習(xí)慣法的形成有貢獻(xiàn),有的還成為締結(jié)條約的基礎(chǔ)。因此,它們是重要的國際法淵源。

3國際法因素

國際法因素是指不能單獨(dú)成為國際法淵源，但卻對國際法的產(chǎn)生和發(fā)展具有直接或間接作用的成分或因素。它的特點(diǎn)在于:

篇5

    現(xiàn)代習(xí)慣國際法的研究及實(shí)踐

    第二次世界大戰(zhàn)后,國際社會(huì)發(fā)生了巨大變化,例如科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展對國際法規(guī)則、制度的影響,國際社會(huì)的進(jìn)一步組織化,新興國家對原有國際法規(guī)則制度的挑戰(zhàn)等等。〔9〕在這種時(shí)代背景之下,更多的國際法學(xué)者開始賦予現(xiàn)代國際法“動(dòng)態(tài)”的涵義,將其視為國際決策的制定進(jìn)程或曰“國際造法進(jìn)程”。其中的現(xiàn)代習(xí)慣國際法正是國際造法的一種路徑,習(xí)慣國際法傳統(tǒng)概念中的“實(shí)踐”與“法律確信”也隨之具有了新內(nèi)涵和新側(cè)重。1.多學(xué)科視角探索和研究現(xiàn)代習(xí)慣國際法首先,當(dāng)代國際法(包括習(xí)慣國際法)等國際問題的研究視角和研究方法等發(fā)生了明顯變化。例如,當(dāng)代國際法的動(dòng)態(tài)研究中逐漸融入了國際關(guān)系、國際政治及國際經(jīng)濟(jì)等多學(xué)科視角及研究路徑。眾所周知,由于國際社會(huì)沒有集權(quán)的立法機(jī)關(guān)來“制定”國際法,也沒有統(tǒng)一集權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)構(gòu)來實(shí)施國際法,而目前全球化問題又日益嚴(yán)峻,面對這種情形,現(xiàn)代的國際關(guān)系學(xué)者和國際法學(xué)者紛紛開始采取跨學(xué)科交叉研究的方法來探索新形勢下的國際合作和國際法,西方學(xué)界在國際關(guān)系與國際法學(xué)跨學(xué)科研究中已取得了一些成果,而我國關(guān)于國際關(guān)系與國際法跨學(xué)科的研究也正在進(jìn)步?！?0〕關(guān)于習(xí)慣國際法的研究及認(rèn)識(shí),例如美國學(xué)者GeorgeNorman及JoelP.Trachtman(2005)就將國際關(guān)系理論中理性主義的觀點(diǎn)和研究方法融入到對習(xí)慣國際法的研究中,他們運(yùn)用“模型”(mode)l、“變量”(paramete)r、“博弈論”(GameTheory)等最初用于自然科學(xué)領(lǐng)域的研究方法分析國際關(guān)系及習(xí)慣國際法,試圖使習(xí)慣國際法的存在及效力更具說服力。其中,關(guān)于習(xí)慣國際法中的“實(shí)踐”和“法律確信”的理解,他們認(rèn)為針對傳統(tǒng)習(xí)慣國際法中“法律確信”的悖論,與其將“法律確信”理解為“法律義務(wù)觀念”(“senseoflegalobligation”),不如將其理解為“意圖創(chuàng)立或接受一項(xiàng)法律規(guī)則”(“intenttocreateoracceptaruleoflaw”),即這種法律確信只是一種“初期”的法律義務(wù)觀念,而各國創(chuàng)立或接受某項(xiàng)規(guī)則的要約或接受行為就是各國的實(shí)踐體現(xiàn)?！?1〕再如近年來興起和發(fā)展的建構(gòu)主義學(xué)派(Constructivism)在討論國際多邊合作中的國際法生成(國際造法進(jìn)程)問題中,借用了規(guī)范的“生命周期”模型,認(rèn)為國際規(guī)范的形成要經(jīng)過規(guī)范興起、規(guī)范普及和規(guī)范內(nèi)化三個(gè)階段的發(fā)展,而使國際法律規(guī)范迅速普及并得以內(nèi)化的強(qiáng)大機(jī)制是重復(fù)性的行為和習(xí)慣?！?2〕較之傳統(tǒng)國際法理論,建構(gòu)主義還更強(qiáng)調(diào)信念及心理因素,在一定意義上,這或能使國際法超越?jīng)]有立法機(jī)關(guān)及強(qiáng)制力保證實(shí)施的缺陷,因?yàn)樗麄冋J(rèn)為國際法之所以是法律,是因?yàn)閲H行為主體將國際法看作是法律?！?3〕上述這種打破學(xué)科界限的研究途徑及方法有助于對傳統(tǒng)習(xí)慣國際法中“實(shí)踐”和“法律確信”在現(xiàn)展的考察。2.國際組織的實(shí)踐與現(xiàn)代習(xí)慣國際法另一個(gè)凸出的現(xiàn)象是,近幾十年來,國際組織日漸成為當(dāng)代國際造法進(jìn)程中的重要參與者(playe)r,現(xiàn)代國際組織機(jī)制的發(fā)展與實(shí)踐深刻地影響著現(xiàn)代習(xí)慣國際法的發(fā)展。第二次世界大戰(zhàn)以后,關(guān)于習(xí)慣國際法的證明,聯(lián)合國國際法委員會(huì)(InternationalLawCommissionoftheUnitedNations,ILC)作為負(fù)責(zé)編纂和發(fā)展國際法的機(jī)構(gòu)就曾就“更好地掌握習(xí)慣國際法證據(jù)的方式和方法”進(jìn)行過大量討論,在1950年的《聯(lián)合國國際法委員會(huì)年刊》中,聯(lián)合國國際法委員會(huì)列舉了“習(xí)慣國際法依據(jù)”的典型形式,包括:(a)條約,(b)國內(nèi)法院和國際法院的裁決,(c)國家立法,(d)外交文書,(e)國家法律顧問的意見,()f國際組織的實(shí)踐?！?4〕以聯(lián)合國為例,譬如2004年聯(lián)合國國際法院在“關(guān)于以色列在巴勒斯坦被占領(lǐng)土上修建隔離墻的行為是否合法的咨詢意見”中提出的對“自衛(wèi)權(quán)”的習(xí)慣國際法理解,與聯(lián)合國安理會(huì)在2001年美國“9.11”事件后通過的第1368號決議和第1373號決議中對《聯(lián)合國》第51條自衛(wèi)權(quán)的解釋存在分歧?！?5〕對此,有學(xué)者指出習(xí)慣國際法經(jīng)典定義中“國家行為”(thebehaviorofstates)已經(jīng)發(fā)生了變化,應(yīng)當(dāng)包括國際組織的行為(thebehavioroforganizations),如由各國組成的聯(lián)合國。而在聯(lián)合國內(nèi)部,安理會(huì)本身具有更為民主的特征,其決議的形成來自于不同區(qū)域、不同政治立場的各國的共同同意;對變化中的國際法規(guī)則,安理會(huì)具有更為敏銳快捷的理解和吸收能力,因?yàn)樗?jīng)常要面對和處理國際法律秩序中的危機(jī)事件,與國際法律規(guī)則的變遷具有日常性的關(guān)聯(lián)。因此,在證明習(xí)慣國際法的問題上,安理會(huì)決議較國際法院的意見更能代表眾多國家的行為和法律觀念,更具有習(xí)慣法的證明價(jià)值,就自衛(wèi)權(quán)的習(xí)慣法解釋而言,安理會(huì)的決議解釋國際法院應(yīng)當(dāng)予以尊重,換言之,聯(lián)合國安理會(huì)的實(shí)踐應(yīng)優(yōu)先于其他尋找和證明習(xí)慣國際法的方法?！?6〕筆者贊同上述觀點(diǎn)。即由于第二次世界大戰(zhàn)后國際組織蓬勃發(fā)展,絕大多數(shù)國家對國際組織特別是政府間國際組織的參與日趨增多,當(dāng)代國際社會(huì)理應(yīng)重釋或擴(kuò)大對傳統(tǒng)國際習(xí)慣中“實(shí)踐”的解釋:具有普遍代表性的國際組織如聯(lián)合國等的實(shí)踐具有“廣泛性”,這類國際組織的實(shí)踐(thepracticeoforganizations)本身可以直接構(gòu)成現(xiàn)代習(xí)慣國際法中的“實(shí)踐”,已能夠很好地證明各國已廣泛接受的“法律確信”。也因此,我國應(yīng)進(jìn)一步深化對當(dāng)代國際組織機(jī)制的研究,以便更好地參與到現(xiàn)代習(xí)慣國際法的造法進(jìn)程中。

    探索現(xiàn)代習(xí)慣國際法的新特征

    在晚近的西方國際法研究中,早有不少學(xué)者對習(xí)慣國際法作出了劃分。比如美國權(quán)威國際法學(xué)者路易斯?亨金(LouisHenkin)在其《國際法:政治與價(jià)值》一書中就將國際習(xí)慣分為“已確立的習(xí)慣法”(establishedcustomarylaw)和“當(dāng)代習(xí)慣法”(contemporarycustomarylaw)。他認(rèn)為,“已確立的習(xí)慣法”是真正的習(xí)慣法,是產(chǎn)生于實(shí)踐的規(guī)則,是具有傳統(tǒng)定義的習(xí)慣法。與通過條約造法不同,這種真正的習(xí)慣法規(guī)則既不是由國家故意地、有目的地“共謀”產(chǎn)生,也不是國家分別行動(dòng)、意圖發(fā)展新法的“意志”實(shí)施的產(chǎn)物,即傳統(tǒng)習(xí)慣法不是制定的,而是實(shí)踐積累的自然結(jié)果。而“當(dāng)代習(xí)慣法”則表現(xiàn)為,許多國家集團(tuán)不是通過多邊條約而是通過“實(shí)踐產(chǎn)生習(xí)慣法”的途徑有組織地、致力于改變現(xiàn)存法律或建立新的規(guī)則。這種有目的創(chuàng)造新習(xí)慣法規(guī)則的行為包括通過國際組織特別是聯(lián)合國大會(huì)通過決議來推動(dòng)、宣布或確認(rèn)法律原則的行為?！?7〕還有學(xué)者將習(xí)慣國際法區(qū)分為“傳統(tǒng)習(xí)慣”(traditionalcustom)和“現(xiàn)代習(xí)慣”(moderncustom),認(rèn)為傳統(tǒng)國際習(xí)慣強(qiáng)調(diào)“國家實(shí)踐”要素而現(xiàn)代國際習(xí)慣更強(qiáng)調(diào)“法律確信”,因?yàn)閭鹘y(tǒng)習(xí)慣是通過歸納的過程形成,它來源于不同國家的重復(fù)性實(shí)踐,側(cè)重于對先前實(shí)踐敘述說明的準(zhǔn)確性;而現(xiàn)代習(xí)慣則由演繹的過程派生,它更多地肇始于規(guī)則性的一般聲明而不是個(gè)別國家的實(shí)踐,這種形成過程更注重實(shí)體的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范性。〔18〕對此,筆者認(rèn)為上述西方學(xué)者關(guān)于“已確立的習(xí)慣法”與“當(dāng)代習(xí)慣法”,“傳統(tǒng)習(xí)慣”與“現(xiàn)代習(xí)慣”的劃分和辨析符合國際法在當(dāng)代的新發(fā)展和新實(shí)踐,甚至其中一些觀點(diǎn)對新興國家(emergingcountries)更好參與當(dāng)代國際法進(jìn)程、掌握國際話語權(quán)具有積極的意義。但另一方面?zhèn)€別學(xué)者對“現(xiàn)代習(xí)慣國際法”的某些批判和質(zhì)疑則可能不利于新興國家對構(gòu)建國際政治經(jīng)濟(jì)新秩序的努力,值得警惕和探討。具體而言:1.現(xiàn)代習(xí)慣國際法中的國家實(shí)踐具有明顯創(chuàng)造或變更規(guī)則的意志和目的現(xiàn)代習(xí)慣國際法中的國家實(shí)踐具有明顯的“意圖性”,這種“有意”建立當(dāng)代國際習(xí)慣的現(xiàn)代習(xí)慣國際法新特征可能會(huì)突破和超越通過條約造法的局限性,推動(dòng)現(xiàn)代國際法的發(fā)展。眾所周知,二戰(zhàn)后,條約作為國際法淵源的重要性曾一度大為增強(qiáng),特別是造法性條約對締約國權(quán)利義務(wù)的明確界定及“條約必須遵守”(pactasuntservanda)的法律原則使國際社會(huì)更偏向條約這一國際造法路徑。然而,多邊造法性條約具有自身的局限性,首先締結(jié)國際條約并非易事,更何況條約具有只對締約方具有拘束力的效力局限。而有目的的習(xí)慣國際法的出現(xiàn),“使國際法不用依靠多邊條約緩慢、麻煩、困難、成本高昂的造法進(jìn)程,也不用面對締結(jié)協(xié)議時(shí)國際體系和國內(nèi)政府的政治阻礙,這種有目的建立新的習(xí)慣法的過程和努力反映了一種制定約束各國的法律愿望”?！?9〕另外,這種有目的建立新習(xí)慣法的造法過程具有明顯的組織化的特征,即國家借助于諸多國際組織平臺(tái),通過對國際多邊合作機(jī)制的有效參與,推動(dòng)國際組織如聯(lián)合國通過相關(guān)決議文件推介、確認(rèn)或變革國際法規(guī)則,實(shí)現(xiàn)“實(shí)踐產(chǎn)生習(xí)慣法”。這種有組織地創(chuàng)建或變革國際規(guī)則的現(xiàn)代習(xí)慣國際法過程,也被亨金高度評價(jià)為是一種創(chuàng)新?！?0〕筆者認(rèn)為,如果眾多發(fā)展中國家特別是新興國家能夠鞏固和認(rèn)同上述現(xiàn)代習(xí)慣國際法的新特征并加以靈活運(yùn)用,會(huì)更有力地推進(jìn)現(xiàn)代國際政治經(jīng)濟(jì)新秩序的構(gòu)建。當(dāng)然,這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)還依賴于國際多邊合作機(jī)制的公平和民主、國際組織機(jī)制的進(jìn)一步改革和完善。2.警惕部分西方學(xué)者在確認(rèn)“傳統(tǒng)國際習(xí)慣”和“現(xiàn)代國際習(xí)慣”中的雙重標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然,在某項(xiàng)習(xí)慣國際法規(guī)則的形成過程中,一些國家可能會(huì)不斷地公開表示反對。根據(jù)“堅(jiān)持反對者理論”(doctrineofpersistentobjectors),持續(xù)反對的國家不受該規(guī)則的拘束。相反,沒有在規(guī)則形成過程中不斷表示反對者則應(yīng)當(dāng)受到該習(xí)慣法規(guī)則的約束,不論其在規(guī)則形成后反對與否。關(guān)于這一學(xué)說本身,過往已存在許多爭議和批評。〔21〕在涉及“新興國家與習(xí)慣國際法”這一問題時(shí),上述美國學(xué)者亨金認(rèn)為,對于“已確立的習(xí)慣法”,即一旦某項(xiàng)規(guī)則已形成習(xí)慣法,則實(shí)踐、法律確信以及同意都不再成為問題。新國家不能對其進(jìn)入該體系前就已經(jīng)生成的習(xí)慣法適用“堅(jiān)決反對者理論”。他強(qiáng)調(diào)這是因?yàn)榱?xí)慣法是一種體系性的產(chǎn)物,反映的是整個(gè)國際體系的同意而不是個(gè)別國家的同意?！?2〕但是在論及“當(dāng)代習(xí)慣法”規(guī)則的形成時(shí),他卻又強(qiáng)調(diào)“堅(jiān)決反對者理論”的意義,指出,如果沒有許多國家、“積極的國家”(activestates)以及“有影響力的國家”(influentialstates)的同意和默認(rèn),特別是主要強(qiáng)國(majorPowers)的同意,是不可能形成習(xí)慣國際法規(guī)則的。〔23〕我們不禁發(fā)問:為什么傳統(tǒng)強(qiáng)國可以“堅(jiān)決反對”新興國家形成或變革新國際規(guī)則的實(shí)踐努力而新興國家卻不能“堅(jiān)決反對”或變革傳統(tǒng)強(qiáng)國所形成的舊國際規(guī)則?更何況也有西方學(xué)者明確指出,傳統(tǒng)習(xí)慣實(shí)際上通常僅由一部分具有利害關(guān)系的國家(通常是強(qiáng)國)確定,因?yàn)檫@些國家容易使它們的實(shí)踐“為人所見”?！?4〕這樣的“傳統(tǒng)習(xí)慣”規(guī)則有理由受到質(zhì)疑或反對。例如在東道國與外國投資者之間的國際投資爭端中,關(guān)于征收與國有化的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn),西方發(fā)達(dá)國家認(rèn)為它們通過過去一致的行動(dòng)方式已經(jīng)確立了“赫爾規(guī)則”這一習(xí)慣國際法,但依據(jù)習(xí)慣國際法形成的要素分析及考察國際投資的實(shí)踐可以得出結(jié)論,發(fā)達(dá)國家主張的征收與國有化補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)還不是習(xí)慣國際法,〔25〕更不是“已確立的習(xí)慣法”,發(fā)達(dá)國家不能要求發(fā)展中國家受此所謂習(xí)慣國際法的拘束。總之,在現(xiàn)代習(xí)慣國際法的新進(jìn)程中,廣大發(fā)展中國家應(yīng)進(jìn)一步提高國際法的理論研究和實(shí)踐應(yīng)用水平,特別是利用好在現(xiàn)代習(xí)慣國際法進(jìn)程中扮演重要角色的

篇6

韋伯認(rèn)為理想類型作為一種方法論，就是指以可能性作為中介來探討現(xiàn)實(shí)性。首先，理想類型是將價(jià)值判斷排除在外的主觀性思維模式理想類型不足以說對全部的事實(shí)進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)上的概括，它也不是指社會(huì)現(xiàn)實(shí)中人們所夢想的，最理想的一些事務(wù)，而僅只表明某種現(xiàn)象是接近或近似于典型的。這種典型在現(xiàn)實(shí)生活中沒有純粹的存在形態(tài)，知識(shí)作為一種分析工具而已。在此意義上，韋伯理想類型不包含任何的價(jià)值判斷，在價(jià)值上保持中立、客觀和自由。哈特在建立其法律規(guī)則體系理論時(shí)借助了內(nèi)在視角和外在視角的區(qū)分構(gòu)筑起初級規(guī)則和次級規(guī)則的結(jié)合的理論來解釋法律的概念，區(qū)分單純關(guān)注行為與借助規(guī)則理解行為。

外在觀點(diǎn)來自于這樣的立場: 人們僅作為觀察者的身份對待規(guī)則，但不接受規(guī)則的約束，外在觀點(diǎn)僅關(guān)注行為本身，而忽視指導(dǎo)行為背后的規(guī)則。內(nèi)在觀點(diǎn)則源自于以下情形，人們不但接受這些規(guī)則，而且將這些規(guī)則作為指導(dǎo)自己行為、批評或證立的理由。這意味著，持內(nèi)在觀點(diǎn)的人認(rèn)為，要想恰當(dāng)理解規(guī)則指導(dǎo)的行為，必須從理解規(guī)則的角度入手方始可能。一旦觀察者從外在觀點(diǎn)出發(fā)，他們就無法對于接受規(guī)則的群體成員如何看待他們自己的規(guī)律行為提供有效的說明，同樣無法從規(guī)則的角度和建立在規(guī)則基礎(chǔ)上的義務(wù)或責(zé)任的角度來描述群體成員的生活。相反，這種描述將會(huì)以行為可觀察的規(guī)律性、預(yù)測、可能性以及征兆等角度來實(shí)現(xiàn)。哈特認(rèn)為只有從內(nèi)在視角出發(fā)才能有效理解人們對義務(wù)的服從既不同于被強(qiáng)迫去做，也不同于對于不利后果出現(xiàn)的預(yù)測，更不是某種心理壓迫感。即使不存在威脅，遵循義務(wù)的行為仍將存在，因?yàn)槿藗円呀?jīng)將義務(wù)所在的規(guī)則當(dāng)作自己行為的正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。

二、從價(jià)值無涉視角理解法律的概念

價(jià)值無涉這一原則首先是由韋伯提出的社會(huì)科學(xué)的客觀性原則，今天在社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)依然廣為接受的標(biāo)準(zhǔn)。韋伯在《社會(huì)科學(xué)和經(jīng)濟(jì)科學(xué)價(jià)值無涉的意義》中明確了價(jià)值無涉作為經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的原則向文化科學(xué)提出的客觀性的要求: 將價(jià)值判斷從經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的認(rèn)識(shí)中剔除出去，劃清科學(xué)認(rèn)識(shí)與價(jià)值判斷的界限。價(jià)值無涉要求研究主體按主觀愿望選擇了所要研究的問題之后，應(yīng)該客觀地描述關(guān)于所要研究問題的全面資料和對這些資料進(jìn)行科學(xué)分析所得出的結(jié)論，而不管這些資料和結(jié)論是否與研究主體、社會(huì)或者他人的價(jià)值觀念相沖突、相對立。也即是說對事實(shí)的客觀分析不能提供價(jià)值判斷，研究主體按主觀愿望選擇了所要研究的問題之后，應(yīng)該客觀地描述關(guān)于所要研究問題的全面資料和對這些資料進(jìn)行科學(xué)分析所得出的結(jié)論，而不管這些資料和結(jié)論是否與研究主體、社會(huì)或者他人的價(jià)值觀念相沖突、相對立。

韋伯繼承了李凱爾特對于價(jià)值的解釋，即關(guān)于思考世界的一個(gè)終極和非衍生的概念，韋伯在論文中提到價(jià)值是表示人與實(shí)在的一種關(guān)系，這個(gè)關(guān)系如若消失那么價(jià)值也就無存在的根基和意義。文化現(xiàn)象的價(jià)值基于人的世界的多元性與世界對于個(gè)體的價(jià)值性，并且這種價(jià)值不是單一的，可以從一個(gè)更寬廣的意義去理解，比如個(gè)人興趣，階級利益乃至純粹理想均可包含其中。由此，價(jià)值判斷實(shí)際上就是價(jià)值關(guān)聯(lián)，是人們對具有特殊性質(zhì)的文化對象所擁有的一種評價(jià)態(tài)度，但不能理解為任何現(xiàn)象都在認(rèn)識(shí)者眼中具有文化意義，能成為研究的對象，只有那些依照某種價(jià)值觀念對主體有研究意義的實(shí)在組成部分。 所以，韋伯認(rèn)為價(jià)值關(guān)聯(lián)才是價(jià)值無涉邏輯前提。價(jià)值無涉強(qiáng)調(diào)事實(shí)與價(jià)值判斷的區(qū)分，科學(xué)研究不應(yīng)將主觀的東西納入到客觀性范疇中去考察。價(jià)值的本質(zhì)不在于真實(shí)的事實(shí)性，而是他們的有效性。韋伯所提出的方法論體系不同于休謨之處在于他強(qiáng)調(diào)的價(jià)值無涉并非與價(jià)值決裂，完全拋棄價(jià)值考量這個(gè)因素完全對立，而是與價(jià)值相關(guān)聯(lián)的無涉。價(jià)值無涉原則的意義便在于提供一種與研究自然科學(xué)類似的客觀的、可控的、標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一的研究方法去研究社會(huì)科學(xué)。韋伯坦陳道價(jià)值判斷任何社會(huì)理論都無從回避。但是，社會(huì)科學(xué)研究者不應(yīng)該根據(jù)主觀喜好來對道德加以評判，而是要站在一個(gè)客觀的立場分析文化現(xiàn)象固有的客觀價(jià)值，以此作為評判這種事物的價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)，探尋其社會(huì)基礎(chǔ)和意義。在更廣泛的意義上講，價(jià)值無涉本身就是一種價(jià)值要求。

在這個(gè)原則指導(dǎo)下的社會(huì)科學(xué)研究者在進(jìn)行社會(huì)科學(xué)研究的過程中必須排除價(jià)值干擾，但這不意味著把所有研究對象中附著的價(jià)值完全提出的，而是要在研究態(tài)度上保持一種中立性和客觀性。法理學(xué)對價(jià)值無涉原則的最佳運(yùn)用是分析實(shí)證主義__者關(guān)于法律應(yīng)然性與實(shí)然性的分野。分析實(shí)證主義認(rèn)為惡法亦法便是源出于對法律客觀性的承認(rèn)與尊重的態(tài)度，當(dāng)思考法律的存在性時(shí)，并不影響并對其做出價(jià)值判斷，反之亦然。這意味著在語言表述中，應(yīng)區(qū)分法律的事實(shí)陳述和價(jià)值陳述，正如邊沁所說法律不論其好壞，都必須將其視為法律。一個(gè)法律體系中某一規(guī)則是否為法律，是一個(gè)法律定義的分析問題，應(yīng)由該國的法律體系所遵循的規(guī)則來決定。因?yàn)楹脡膯栴}涉及的是規(guī)則的道德價(jià)值與利弊問題，其涉及政治學(xué)或倫理學(xué)問題，所以邊沁主張法學(xué)可分為說明性法學(xué)和評論性法學(xué)，分別解決法律是什么的事實(shí)判斷問題和法律應(yīng)當(dāng)是什么的價(jià)值判斷問題。

篇7

正義要求我站在公正的旁觀者的立場來看待人間關(guān)系，而不對自己的的偏愛有所留戀。

正義是一個(gè)最具普遍性的原則，它在一切可能影響人類幸福的事情上都規(guī)定出一種明確的行為方式。

-威廉。葛德文：《政治正義論》

目次：

一、 歷史回眸：正義的一般考察

（一） 古希臘時(shí)期正義理念

（二） 啟蒙時(shí)期的正義理念

（三） 當(dāng)代西方的正義理念

二、 公正的正義：刑罰權(quán)的合理根據(jù)

（一） 刑罰權(quán)根據(jù)學(xué)說

（二） 刑罰權(quán)根據(jù)學(xué)說評析

（三） 我的刑罰權(quán)根據(jù)觀

三、 公平的正義：刑罰權(quán)的理性運(yùn)作

（一） 刑罰權(quán)的基本內(nèi)容

（二） 制刑中的正義理念

（三） 量刑與行刑中的正義理念

一、 歷史回眸：正義的一般考察

古希臘“正義”一詞，來源于象征正義的女神狄凱（DIKE〕。在希臘神話中，狄凱被塑造為手持標(biāo)尺的形象，而手中的標(biāo)尺則是用來衡量事物和事件是否合適、適當(dāng)和公平，或用以確定土地的分界。當(dāng)代美國杰出哲學(xué)家阿拉斯戴爾。麥金太爾（Alasdair Macityre，1929－）指出：“自從荷馬史詩第一次被譯成英文以來，荷馬史詩中的‘dike’這個(gè)詞便一直被譯為‘正義’（justice）?！?然而，究竟什么是正義？長期以來，這個(gè)問題一直是人們議論的熱點(diǎn)和爭論的中心。由于人們寄居于各不相同的歷史傳統(tǒng)之中，而“每一種傳統(tǒng)都有一種與眾不同的正義和實(shí)踐合理性的解釋?！?因此，長期以來人們對什么是正義的理解存在嚴(yán)重分岐。美國學(xué)者麥金太爾曾經(jīng)根據(jù)西方文化傳統(tǒng)，把西方哲學(xué)與倫理學(xué)對正義及其合理性的認(rèn)識(shí)分為四大道德探究傳統(tǒng)，即：古典的亞里士多德主義傳統(tǒng)；《圣經(jīng)》與奧古斯丁主義傳統(tǒng)；以蘇格蘭啟蒙運(yùn)動(dòng)文化為典型的奧古斯丁主義的基督教與亞里士多德主義共生互容的傳統(tǒng)；在與各種古典傳統(tǒng)（狹義的）的對立和抗?fàn)幹猩L起來的現(xiàn)代自由主義傳統(tǒng)。4然而，由于本書的寫作意旨，我不能且無需完全按照麥?zhǔn)系乃悸啡ブ厥稣x，故這里只對人類歷史上有關(guān)正義的認(rèn)識(shí)作一簡短回顧。

（一） 古希臘時(shí)期正義理念

在人類文明史上占有極其重要地位的古希臘，曾經(jīng)孕育了一大批偉大的思想家、哲學(xué)家。而這些人中，最有代表性的是柏拉圖和亞里士多德，他們都曾對正義有過深刻論述。如果將他們對正義的認(rèn)識(shí)加以概括，則可歸納為：古希臘時(shí)代存在兩種相互對應(yīng)且含義不同的正義概念：

其一，按照優(yōu)秀或完美來定義的正義，可稱之為“美德正義”。此種定義把正義作為一種社會(huì)的道德理想。按此定義方法，正義是指一種個(gè)人的美德品質(zhì)，即給予每一個(gè)個(gè)人（包括自己）以應(yīng)得的善或按照每個(gè)人的功德來給予善的回應(yīng)的品質(zhì)。這也就是人的公道、正直的品質(zhì)。所以柏拉圖在其《理想國》（該書的附標(biāo)題為：《論正義》）中首先便指出，“正義被認(rèn)為是守法或決意歸還屬于他人的東西，即根據(jù)法律屬于他人的東西”。（但柏氏也指出：并非一切服從法律的行為都符合正義，法律有好壞之分，只有服以好法律才是正義所要求的。5）

其二，按照有效性來定義正義，即把正義理解為社會(huì)成員對一種社會(huì)合作的有效性規(guī)則的服從和遵行，我把此種方法定義的正義稱之為“規(guī)則正義”。按此種定義的理解，正義就是指個(gè)人遵守正義規(guī)則的品質(zhì)。亞里士多德指出：“正義”這個(gè)詞的意義之一，就是被用來指法律所要求的一切，即是說，它是指一個(gè)公民與其他公民的關(guān)系中要實(shí)踐所有的美德；而正如其他美德一樣，正義使我們能夠避免與這種生活的繼續(xù)不相容的那些邪惡的品格。6

由上分析可以看出，古希臘的正義理念包括兩個(gè)基本含義，即：（1）正義是一種最高的美德，而這種美德通過公平、正直體現(xiàn)出來，其實(shí)質(zhì)是給予每一個(gè)個(gè)人以應(yīng)得的善或按照每個(gè)人的功德來給予相應(yīng)的回報(bào)。查士丁尼（Justinus Martyr，約100-約166）皇帝后來在《法學(xué)階梯》中把正義界定為“正義是給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分的這種堅(jiān)定而恒久的愿望，”7無疑是受到了古希臘這一有關(guān)正義本性認(rèn)識(shí)的影響。（2）同時(shí)，正義還是一種有效性規(guī)則，因而對人們的行為能產(chǎn)生規(guī)范作用。所以，柏拉圖在《理想國》中把正義看作是一種秩序的善，8而亞里士多德則宣稱“正義是城邦的秩序?！?

（二）啟蒙時(shí)期的正義理念

18世紀(jì)的愛爾蘭哲學(xué)家赫起遜（Francis Hutcheson）在其所著《道德哲學(xué)創(chuàng)立綱要》（1747）一書中，對正義作了如下定義：正義是“經(jīng)常關(guān)注共同利益的習(xí)慣，并在服從這一習(xí)慣時(shí)，對每個(gè)人給予或踐行根據(jù)自然權(quán)利所應(yīng)做的任何東西。”而這種“習(xí)慣”，則包括那些“心地善良的品性，由此可在人與人之間保持友好交往，或?qū)е挛覀儼涯承〇|西奉獻(xiàn)給共同利益?！备鶕?jù)美國學(xué)者麥金太爾的分析，赫起遜實(shí)際上是把正義理解為一種美德習(xí)慣，而這種習(xí)慣就是為人們相互之間的“各種自然權(quán)利”提供了基礎(chǔ)的自然法則。10

法國哲學(xué)家愛爾維修（Helvetius，1715-1771）在《論人的理智能力與教育》（1773）一書中指出：“正義是維持公民的生命和自由的?！?1雖然，他把正義視為公民的生命線，但他并沒有從正面來界定正義，而是從反面指出了什么是不義。他說：“一種不義，實(shí)際上是什么東西呢？是違犯一種為了多數(shù)人的利益而制定的協(xié)議或法律。因此不義不能先于一種協(xié)議、一種法律和一種共同利益的建立。”“在沒有法律之先，是沒有不義的”（Si non esset lex ，non esset peccatum）。“12不難理解，在愛爾維修看來，正義便是法律，正義與法律具有同一性格。誠如他自己所言：正義以既立的法律為前提；正義是孤立的野蠻人所不知道的，如果說文明人對它有點(diǎn)觀念那是因?yàn)樗姓J(rèn)一些法律。13

然而，在休謨（Davud hume， 1711-1776）看來，正義乃是人類為了應(yīng)付環(huán)境和需要所采用的人為措施或設(shè)計(jì)，它是一種使人快樂和贊許的德。14“依休謨之見，正義這一問題，其核心是關(guān)于財(cái)產(chǎn)規(guī)則及其實(shí)施問題?！?5關(guān)于財(cái)產(chǎn)規(guī)則及其實(shí)施怎樣才是正義的呢？休謨指出：我們以及每一位其他人，一方面想在社會(huì)對等交換與交易中，在提供和平、秩序和穩(wěn)定的框架之內(nèi)，能夠完全達(dá)到我們的目的（無論這些目的是什么）；另一方面，我們以及任何別人偶爾也由特殊的緊急情況和自身的利益所驅(qū)動(dòng)，會(huì)打破這種和平、秩序和穩(wěn)定。面對這種情況，就應(yīng)該通過讓前者占據(jù)首位并控制（如有必要，則壓抑）后者，才能達(dá)到我們和任何他人最廣泛持久的滿足。簡言之，在休謨看來，正義是一種人為之物，它為利益（包括公共利益和私人利益）服務(wù)，而這一服務(wù)給我們提供了情感最廣泛和最持久的滿足。16不難看出，休謨的正義觀點(diǎn)帶有十足的功利主義色彩。

篇8

    內(nèi)容提要: 商法形式理性的特征是商法的確定性、可預(yù)測與可計(jì)量。商法的形式理性體現(xiàn)為規(guī)則化與內(nèi)在體系化。商法典并非商法形式理性的必然結(jié)果,大陸法系商法的形式理性與英美法系相同?！吧淌峦▌t”并不是對民商合一與民商分立的超越,而是實(shí)質(zhì)上的民商分立,其體系與內(nèi)容與大陸法系國家的商法典并無二致。我們應(yīng)該反對商法的形式主義,堅(jiān)持實(shí)質(zhì)主義的民商分立,冷靜對待“商事通則”立法,完善商法各單行法律、法規(guī)。

    一、引 言

    無論是理論研究還是法學(xué)教學(xué)實(shí)踐中,商法作為一個(gè)獨(dú)立學(xué)科的地位已是不爭的事實(shí)。但是,與民法相比較,商法既沒有深厚而悠遠(yuǎn)的羅馬法這樣的基礎(chǔ)理論支撐,也沒有嚴(yán)密、完備的潘德克頓式的學(xué)科體系。商法的性質(zhì)、價(jià)值取向以及商法的主要內(nèi)容等重大問題尚無定論,這長期困擾著商法學(xué)界,使得商法的研究者和學(xué)習(xí)者無所適從。為此,許多學(xué)者對商法的基礎(chǔ)理論展開了深入研究,試圖撥開籠罩著商法的煙霧,祛除那難以名狀的困惑(注:參見趙旭東:《商法的困惑與思考》,載《政法論壇》2002 年第1 期,原文為:“我們教著商法,寫著商法,眼觀商法的興旺和繁榮,我們熱衷商法的事業(yè)和發(fā)展,同時(shí)我們也在懷疑商法。我們知道它的過去,但卻說不清它的現(xiàn)在,也看不透它的未來,我們似乎被籠罩在商法的煙霧之中,感到難以名狀的困惑”。)。

    近年來,我國學(xué)者就商法學(xué)的基礎(chǔ)理論研究做了許多有益的工作,似乎有形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)的趨勢。許多商法學(xué)者撰文指出,目前我國的商事立法應(yīng)該統(tǒng)一,亟待制定一部商事(法)通則(注:這方面的代表作主要有趙旭東教授的《制定“商法通則”的五大理由》(載《中國商法年刊(2007)》)、王保樹教授的《商事通則:超越民商合一與民商分立》(載《法學(xué)研究》2005 年第 1 期)、范健教授的《我國〈商法通則〉立法中的幾個(gè)問題》(載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》2009 年第1 期),等等。)。那么,我國的商法是否如同學(xué)者們所言,已經(jīng)發(fā)展到必須統(tǒng)一立法,特別是必須要出臺(tái)一部總則式的法律,才能滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要呢?易言之,商法有無統(tǒng)一立法的必要?其現(xiàn)實(shí)意義與理論價(jià)值何在?目前,商法學(xué)界對于商法是什么、其主要內(nèi)容與體系為何以及其發(fā)展趨勢怎樣,這些看似簡單卻至關(guān)重要的問題,尚未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí),商法統(tǒng)一立法的理論前提并不存在。更為重要的是,商法不是法學(xué)家發(fā)現(xiàn)的,也不可能是社會(huì)學(xué)家發(fā)現(xiàn)的。發(fā)現(xiàn)商法的人,必須置身于市場交易實(shí)踐之中,接觸真正的交易實(shí)踐。[1](P70)是否需要制定一部“商法總則”來指導(dǎo)和規(guī)范,應(yīng)該由商事交易實(shí)踐來回答。正如美國著名的法律史學(xué)家伯爾曼所言,法律不是作為一個(gè)規(guī)則體,而是作為一個(gè)過程和一種事業(yè),在這種過程和事業(yè)中,規(guī)則只有在制度、程序、價(jià)值和思想方式的具體關(guān)系中才具有意義。[2](P13)這同樣對商法基本理論的研究有著指導(dǎo)價(jià)值。本文從商法發(fā)展歷史的脈絡(luò)出發(fā),在人類社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的整體背景下,探尋商法的前世與今生,揭示商法的真實(shí)面目,力圖為我國的商事立法和商法學(xué)研究進(jìn)行有益的探索。易言之,本文旨在解決商法的“元”問題,包括商法是什么?應(yīng)然的商法是什么?為什么商法會(huì)是這樣或者那樣?商法的本源和根據(jù)在哪里?[3](P1)本文主要采取歷史學(xué)和法社會(huì)學(xué)的研究方法,分析商法的形式理性,結(jié)合我國國情,指出我國應(yīng)該本著客觀、理性的態(tài)度,選擇理想的商事立法模式。

    二、馬克斯·韋伯的形式理性觀:確定性、可預(yù)測與可計(jì)量

    理性本來屬于哲學(xué)范疇,通常指人們辨別、判斷行為是否符合某種目的思維邏輯,具有典型的目的導(dǎo)向性特征;理性主義是建立在承認(rèn)人的推理可以作為知識(shí)來源的理論基礎(chǔ)上的一種哲學(xué)方法。長期以來,理性被認(rèn)為是一個(gè)表達(dá)認(rèn)識(shí)主體的認(rèn)識(shí)能力及其所揭示的認(rèn)識(shí)對象的普遍本質(zhì)的概念。[3](P297)

    德國著名的社會(huì)學(xué)家馬克斯·韋伯是用理性方法研究法律問題的集大成者。他將理性方法運(yùn)用到法社會(huì)學(xué)當(dāng)中,用于分析現(xiàn)代性問題,得出四個(gè)概念,即目的理性、價(jià)值理性、形式理性與實(shí)質(zhì)理性。在政治與法律社會(huì)學(xué)中,使用價(jià)值理性與目的理性這對范疇作為分析工具,有些勉為其難,形式理性與實(shí)質(zhì)理性是解決現(xiàn)代社會(huì),尤其是現(xiàn)代社會(huì)秩序建構(gòu)問題更為可行。[4]韋伯關(guān)于法的理性的論述內(nèi)容很多,散見于其《法律社會(huì)學(xué)》、《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》、《新教倫理與資本主義精神》等著作中。韋伯的認(rèn)識(shí)深刻而精髓,但是卻沒有給予法的理性、法的形式理性等概念以規(guī)范的、清晰的界定。Kronman 認(rèn)為韋伯對于形式理性法的解釋是“令人困惑的”,因?yàn)樗麤]有對“合理性”與“形式性”的含義提供清楚的概念上的區(qū)別。Kronman 指出,韋伯的研究反映出一種智力或道德上的“精神分裂”,這是由于他在“相互矛盾的觀點(diǎn)之間搖擺不定”。哈貝馬斯也持有類似觀點(diǎn)。[5](P52)

    雖然韋伯并沒有對形式理性下一個(gè)明確的定義,但是他卻明確指出了形式理性的本質(zhì)意義。韋伯強(qiáng)調(diào)法律的確定性與可預(yù)測性,具有確定性、可預(yù)測性法的形式要素被韋伯提高到一個(gè)突出的重要位置。[6]法律確定與可預(yù)測使得法律適用具有了可計(jì)量性,便于人們遵守和按照法律要求調(diào)整其行為。確定性和可預(yù)測性是法的形式理性的目的和追求。因其可確定和可預(yù)測,社會(huì)主體就其行為是否符合法律規(guī)范以及可能會(huì)產(chǎn)生的法律效果如何,可以事先評估和事后計(jì)算。裁判者在處理糾紛、解決法律爭議時(shí),其依據(jù)公開、確定,更有利于公平與正義的實(shí)現(xiàn)。這充分說明了法的形式理性化對于維護(hù)權(quán)利與自由的價(jià)值,也是馬克斯·韋伯法律社會(huì)學(xué)思想的理論價(jià)值所在。韋伯的這種主張實(shí)際上是出于經(jīng)濟(jì)上的考量。他認(rèn)為,一種經(jīng)濟(jì)行為的形式上的合理應(yīng)該稱之為它在技術(shù)上可以計(jì)算及其真正應(yīng)用時(shí)可計(jì)算的程度。[7](P106)

    經(jīng)濟(jì)學(xué)家們對理性的認(rèn)識(shí),與韋伯如出一轍。1998 年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者印度經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿瑪?shù)賮啞ど?Amartya Sen)認(rèn)為理性的用途主要有兩個(gè):一是規(guī)范性,理性的理解與系統(tǒng)的推理緊密關(guān)聯(lián),避免行動(dòng)的沖動(dòng)和盲目;二是理性可達(dá)到預(yù)測的目的。通過理性來預(yù)測的方法具有的真正的優(yōu)勢在于它所提供的可操作性。[8](P29)可以看出,無論是哪個(gè)領(lǐng)域,理性化的目的并不是為了“理性”而“理性”,而是為了行為規(guī)范依據(jù)的可確定、行為結(jié)果的可預(yù)測以及行為后果的可計(jì)量。這也是法的形式理性的唯一目的。從這個(gè)角度講,韋伯已經(jīng)完成了對法理性的理論貢獻(xiàn),雖沒有明確的定義絲毫也不影響其理論價(jià)值。

    當(dāng)然,有許多學(xué)者嘗試著對于理性、形式理性等概念予以界定。有學(xué)者認(rèn)為,所謂形式理性,是指由理智控制的法律規(guī)則的系統(tǒng)化、科學(xué)化以及法律制定和適用過程的形式化。[6]從表面看,這一定義并無不妥,但如果結(jié)合形式理性的本質(zhì)分析,就會(huì)發(fā)現(xiàn)該定義的前半部分是形式理性本質(zhì)的必然體現(xiàn),而后半部分卻是對形式理性的機(jī)械理解,不宜采用。

    三、商法形式理性:規(guī)則性與內(nèi)在體系化

    經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展和商人階層的出現(xiàn)是商法產(chǎn)生的前提條件,通常那些以商業(yè)活動(dòng)為職業(yè)的人被稱為商人。商業(yè)活動(dòng)意味著交易,這必然要在兩個(gè)以上的社會(huì)主體間進(jìn)行。從社會(huì)學(xué)的角度來看,商業(yè)活動(dòng)屬于社會(huì)行動(dòng)的范疇。為了使這樣的社會(huì)行動(dòng)成為可能,必須具備:(一)存在一個(gè)以上的行動(dòng)者(個(gè)人或集體),(二)他們具有共同的規(guī)范,(三)存在著相互交往的可能性。否則,社會(huì)行動(dòng)本身將不可能存在。[9](P57)商人是商業(yè)活動(dòng)的主體性要素,他們以營利為目的,這決定了他們行動(dòng)的內(nèi)容與方式。從偶發(fā)性的以物易物發(fā)展到經(jīng)常性的以某種等價(jià)物為媒介的交換,再到專門從事貨物買賣的職業(yè)群體的出現(xiàn),可以看出,隨意性、以滿足個(gè)人需求為取向的交易行為與計(jì)劃性、以滿足獲利為取向的商業(yè)行動(dòng)之間有著顯著的區(qū)別。出于交易便捷性與安全性的雙重需求,在目的理性下的商業(yè)活動(dòng)的契約性與定型化成為商業(yè)規(guī)則的主要特點(diǎn)。

    涉及商業(yè)行動(dòng)的規(guī)范由兩部分組成,一部分是商人們交易時(shí)所遵循的規(guī)則。這起初體現(xiàn)為交易習(xí)慣,逐漸成為一種“共識(shí)”。正如恩格斯所說:“在社會(huì)發(fā)展某個(gè)很早的階段,產(chǎn)生了這樣的一種需要,把每天重復(fù)的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共同規(guī)則概括起來,設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個(gè) 規(guī) 則 首 先 表 現(xiàn) 為 習(xí) 慣,后 來 便 成 為 了 法律?！盵10](P538-539)另一部分規(guī)則是商人們的自律性協(xié)議。商業(yè)活動(dòng)起初以商人們單個(gè)的行為為主。隨著經(jīng)營規(guī)模的擴(kuò)大和經(jīng)營地域范圍的延伸,合作成為以逐利作為所有行動(dòng)的唯一驅(qū)動(dòng)力的商人們之間的必然選擇。這些取向一致的利害關(guān)系者之間的共識(shí),對于具有商人這一特定身份的成員而言,這種自律性協(xié)議就是法律,其強(qiáng)制力甚至比以國家強(qiáng)制力為后盾的制定法還要大。更為重要的是,人們對于國家法律的遵守往往是被動(dòng)地接受,而遵守上述自律性協(xié)議往往是出于商人們的主動(dòng)選擇,其原動(dòng)力來自于商人們的內(nèi)心驅(qū)動(dòng)。

    從商法的發(fā)展史來看,無論是《漢漠拉比法典》還是古希臘、古羅馬的商法,古代的商事制定法主要是圍繞集市的需要而形成的集市交易慣例和集市管理法律制度。[11](P142)以下從法律屬性分析,各國古代的集市管理法律制度屬公法范疇,那些在商人之間、商人與交易對象之間普遍適用的規(guī)則才是學(xué)理意義上私法范疇的商法。其中集市管理法律制度通常以國家制定法的形式體現(xiàn)出來,而集市交易慣例雖然不具有成文的形式,但同樣是商人群體理性建構(gòu)的產(chǎn)物。商人的理性,包括他們對市場交易公平性、公正性的判斷、市場交易安全性的判斷,通過這些理性的判斷,商人將交易實(shí)踐中提煉出來的,符合上述商人“正當(dāng)理性”的規(guī)則上升為交易習(xí)慣,然后上升為習(xí)慣法,最后形成成文的商法。[1](P70)

    商法的內(nèi)容是由商事活動(dòng)所需決定的,所有商法規(guī)則都是圍繞商人及其利害相關(guān)者等主體的權(quán)利與義務(wù)而組成的。因此,任何國家或地區(qū)、任何時(shí)代的成文商法都由三種類型的規(guī)則組成。一是保證交易便捷、高效,促成交易的商法規(guī)則;二是穩(wěn)定交易活動(dòng)秩序、維護(hù)商事交易安全的商法規(guī)則;三是維護(hù)商事活動(dòng)當(dāng)事人合法權(quán)益、處理商事糾紛的商法規(guī)則。當(dāng)然,因?yàn)榻?jīng)濟(jì)發(fā)展程度、歷史傳承、意識(shí)形態(tài)以及法律傳統(tǒng)等方面的差異,導(dǎo)致了不同時(shí)代、不同國家或地區(qū)的商法規(guī)則的具體內(nèi)容與完備程度不盡相同。

篇9

【關(guān)鍵詞】非法證據(jù)；理論依據(jù)；證明責(zé)任

中圖分類號：D92

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號：1006-0278（2013）03-083-02

一、非法證據(jù)排除規(guī)則概念

（一）非法證據(jù)的內(nèi)涵

關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的界定，關(guān)鍵在于明確何謂“非法證據(jù)”。在美國《布萊克法律詞典》中，非法證據(jù)是指“侵犯被告人權(quán)利所取得的證據(jù)，原因是警察沒有逮捕令狀或者可能的理由而執(zhí)行逮捕，或者是令狀有缺陷且不存在有效理由而進(jìn)行無證扣押。”對于非法證據(jù)的概念，我國學(xué)術(shù)界有多種不同的表述，基本上可以歸納為廣義說和狹義說兩種。

1 廣義的非法證據(jù)

對“非法證據(jù)”的理解，有廣義和狹義兩種。即使廣義的非法證據(jù)概念，也存在不同的理解。例如，李學(xué)寬教授認(rèn)為：“非法證據(jù)是指不符合法律規(guī)定的證據(jù)內(nèi)容、證據(jù)形式、收集或提供證據(jù)的人員及程序、方法的證據(jù)材料。而根據(jù)何家弘教授的論述”，廣義的非法證據(jù)包括三種：（1）形式非法的證據(jù)，即不具備或不符合法定形式的證據(jù)；（2）主體非法的證據(jù)，即不具備法定取證主體資格的人收集提取的證據(jù)；（3）程序或手段非法的證據(jù)，即通過不符合或違反法律規(guī)定的程序或手段取得的證據(jù)?，F(xiàn)今，研究者們所謂的廣義的非法證據(jù)，大多是在第二種觀點(diǎn)的意義上使用的。

2 狹義的非法證據(jù)

狹義的非法證據(jù)，是指“執(zhí)法、司法官員僅經(jīng)由非法程序或使用非法方法取得的證據(jù)”簡言之，即由執(zhí)法、司法官員非法取得的證據(jù)。

由此可見，不論是廣義說還是狹義說，在非法證據(jù)的性質(zhì)認(rèn)定方面幾無差別，即證據(jù)材料違反了法律的規(guī)定，從而影響到證據(jù)的證明力。所不同的是，違反法律規(guī)定的范圍有所差別。而且，從各國的立法情況來看，都是從狹義上使用非法證據(jù)的概念，我國的證據(jù)規(guī)定和新刑訴中的非法證據(jù)同樣僅限于狹義。

（二）非法證據(jù)排除規(guī)則概念的界定

目前，國內(nèi)學(xué)者對“非法證據(jù)排除規(guī)則”概念的定義有很多。如，樊崇義教授認(rèn)為，非法證據(jù)排除規(guī)則是對非法取得的供述與非法搜查和扣押取得的證據(jù)予以排除的統(tǒng)稱。另外，有的學(xué)者認(rèn)為非法證據(jù)排除規(guī)則：通常指執(zhí)法人員及其授權(quán)的人員通過非法方法收集的證據(jù)不得在刑事審判中采納的規(guī)范和原則；有的學(xué)者認(rèn)為，非法證據(jù)排除規(guī)則是指以非法手段獲取的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)，必須在訴訟中予以排除的刑事司法準(zhǔn)則。從以上對非法證據(jù)排除規(guī)則的定義可看出，各概念對有取證資格的主體、排除證據(jù)的范圍以及排除證據(jù)的階段還沒有統(tǒng)一清晰的認(rèn)定。綜合以上學(xué)者的討論，非法證據(jù)排除規(guī)則可以理解為：即非法證據(jù)排除規(guī)則是指有取證資格的人員違反法律規(guī)定取得的證據(jù)，依照該國的法律應(yīng)予排除的，在刑事訴訟中不得予以采納的法律規(guī)范。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則的證明責(zé)任分配

（一）其他國家立法之考察

對于非法證據(jù)排除中的證明責(zé)任問題，世界各國普遍將證據(jù)是否非法的證明責(zé)任施加于控訴一方。例如，英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第76條就明確要求：在任何公訴方計(jì)劃將被告人供述作為本方證據(jù)提出的訴訟中，如果有證據(jù)證明供述是或者可能是通過以下方式取得的：（1）對被告人采取壓迫的手段；（2）實(shí)施在當(dāng)時(shí)情況下可能導(dǎo)致被告人的供述不可靠的任何語言或行為，則法庭應(yīng)當(dāng)不得將該供述作為對被告人不利的證據(jù)被提出，除非檢察官能向法庭證明該供述并非以上述方式取得，并且要將此證明到排除任何合理懷疑的程度。

在美國，對于非法證據(jù)的排除問題，原則上是由控訴方承擔(dān)證明責(zé)任，對此有具體分為以下四種情況：一是對于非法口供的排除，如果被告人以供述屬于非自愿為由提出排除證據(jù)的動(dòng)議，那么控訴方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明該供述為自愿供述的責(zé)任；二是對于非法搜查、扣押證據(jù)的排除，如果搜查和扣押是以法官簽發(fā)的令狀為依據(jù)進(jìn)行的，那么被告人有責(zé)任證明該搜查和扣押違反了憲法第四修正案，但如果警察是在沒有取得法官授權(quán)的情況下實(shí)施了無證搜查行為，那么檢察官需要證明該搜查和扣押行為的合法性；三是對于毒樹之果規(guī)則中的證據(jù)排除問題，被告人如果申請排除某非法證據(jù)的派生證據(jù)，那么就需要提出證據(jù)證明該派生證據(jù)業(yè)已受到非法搜查、扣押等行為的污染，但對于毒樹之果排除的例外情形，則要由檢察官承擔(dān)，檢察官“要承擔(dān)一項(xiàng)最終的說服責(zé)任，以證明他的證據(jù)未受任何污染”；四是對于非法辨認(rèn)獲得證據(jù)的排除，如果被告人申請排除的是警察非法辨認(rèn)所得的證據(jù)，那么證明責(zé)任需要按照一些特殊的規(guī)則加以確定。

日本也對非法證據(jù)排除的證明責(zé)任分別作出規(guī)定。控辯雙方對各自請求調(diào)查的證據(jù)是否具有證據(jù)能力均負(fù)有舉證責(zé)任，這是一項(xiàng)基本原則。但是對于非法獲得的實(shí)物證據(jù)，一旦證據(jù)物的收集程序違法已由被告人一方提出時(shí)，對搜查、扣押合法性的舉證責(zé)任由控方承擔(dān)；對于自白的任意性，在被告人提出異議時(shí)檢察官有義務(wù)向法庭證明的確出于自由意志，但檢察官對自白的任意性并非總要舉證，法庭可依職權(quán)就自白的任意性進(jìn)行調(diào)查。

（二）我國關(guān)于非法證據(jù)證明責(zé)任的爭議及規(guī)定

在我國，證明責(zé)任的分配是非法證據(jù)排除規(guī)則的核心問題，長期以來，長期以來這個(gè)問題一直處于激烈的爭論之中。檢法機(jī)關(guān)與律師界、法學(xué)界分別站在各自的立場來看待這個(gè)問題，因此一直存在著很大的分歧。

1 檢法機(jī)關(guān)立場

檢法機(jī)關(guān)認(rèn)為，非法證據(jù)排除規(guī)則的證明責(zé)任分配應(yīng)遵循“誰主張、誰舉證”的原則，如果被告方申請法院排除非法證據(jù)，被告方必須提交證據(jù)證明存在非法取證行為，即證明責(zé)任在被告方。

2 律師界和法學(xué)界立場

律師界和法學(xué)界認(rèn)為，排除非法證據(jù)過程中證明責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)借鑒行政訴訟中的分配方式即“證明責(zé)任倒置”。對此，《證據(jù)規(guī)定》第6條規(guī)定“被告人及其辯護(hù)人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應(yīng)當(dāng)要求其提供涉嫌非法取證的人員、時(shí)間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)”。新刑訴法第56條第二款規(guī)定“當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料?！睆囊?guī)定上看，二者均強(qiáng)調(diào)被告人及其辯護(hù)人承擔(dān)初步的舉證責(zé)任，法官只有對偵查行為的合法性產(chǎn)生疑問時(shí)，才能要求公訴人和偵查人員承擔(dān)證明責(zé)任。另外，從涵蓋的證據(jù)類型上看，新刑訴法規(guī)定范圍要寬，不僅包括被告人供述和辯解，也包括其他言詞證據(jù)和物證、書證等。

三、我國的關(guān)于證明責(zé)任分配規(guī)定的不足及對策

由于受歷史傳統(tǒng)、訴訟價(jià)值取向等因素的影響，不同國家和地區(qū)在非法證據(jù)排除規(guī)則舉證責(zé)任的制度設(shè)計(jì)上存在很大差異，但有一點(diǎn)是共同的，即證明證據(jù)是否合法，特別是控訴證據(jù)是否合法的責(zé)任主要由控方承擔(dān)，并且，控方的證明必須達(dá)到排除合理懷疑的程度，否則其所提出的證據(jù)將會(huì)被推定為不合法的排除，但是我國新刑法規(guī)定由被告人承擔(dān)初步的舉證責(zé)任。

雖然現(xiàn)在法律有明確的規(guī)定要求強(qiáng)調(diào)被告人及其辯護(hù)人承擔(dān)初步的舉證責(zé)任，但是由被告人承擔(dān)存在非法證據(jù)的證明責(zé)任既不現(xiàn)實(shí)也不公平：第一，被告人被施以強(qiáng)制措施、沒有人身自由，辯護(hù)律師在偵查階段和審查階段沒有完整的調(diào)查取證權(quán)，所以讓被告人承擔(dān)證明責(zé)任是不現(xiàn)實(shí)的。第二，被告人本人處于被追訴的地位，在預(yù)審訊問中只身一人面對偵查人員，沒有律師或其他人員在場，偵查人員自身最清楚自己的行為是否合法，故應(yīng)當(dāng)由他們證明自身行為的合法性。而且，中國的司法實(shí)踐表明，偵查人員的違法取證大量發(fā)生，讓被告人承擔(dān)證明責(zé)任也是不公平的。最后，偵查人員承擔(dān)證明責(zé)任具有便利性。偵查人員能夠輕易記錄偵查的全部過程，可以通過筆錄、同步錄音錄像等手段來證明偵查過程的合法性，但讓被告人證明偵查人員的行為違法卻困難重重，不具有現(xiàn)實(shí)的操作性。

在我國，由控方而不是辯方承擔(dān)控訴證據(jù)合法性的舉證責(zé)任比在其他國家更為必要。幾乎所有控方的偵查活動(dòng)辯方都無權(quán)參與，被追訴者本人無權(quán)調(diào)查取證，被追訴者的辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)也受到幾重限制，被訴方幾乎沒有任何手段來獲悉控方的取證行為是否合法。但無可否認(rèn)的是，由控方承擔(dān)控訴證據(jù)合法性的舉證責(zé)任這一規(guī)則的確立也會(huì)給我國偵查和追訴犯罪的活動(dòng)增加一定的難度。公安機(jī)關(guān)和人民檢察院在偵探犯罪時(shí)不僅要注意收集和保全證明所指控的實(shí)體事實(shí)存在的證據(jù)，而且要注意制作和收集證明偵查和的程序活動(dòng)合法的證據(jù)。否則，就有可能導(dǎo)致控訴方所提出的證據(jù)即使是合法的，也會(huì)由于沒有必要的證據(jù)來證明而被排除。為此，我們必須注意相關(guān)的制度設(shè)計(jì)。參考國外的成功做法，可以考慮設(shè)立或完善以下制度：

（一）擴(kuò)大辯護(hù)律師對偵查程序的參與范圍

可考慮由法律明確規(guī)定，只要律師的參與不會(huì)給犯罪偵查帶來過于不利的影響，絕大多數(shù)偵查活動(dòng)，如訊問犯罪嫌疑人，詢問證人、被害人，勘驗(yàn)，檢查，搜查，扣押，鑒定等，辯護(hù)律師都有權(quán)參與。參與偵查活動(dòng)的辯護(hù)律師有權(quán)對偵查過程中的非法取證行為提出異議。如果辯護(hù)律師對偵查活動(dòng)沒有異議，就應(yīng)當(dāng)在偵查筆錄上簽名，以便在法庭審判時(shí)作為證明控方偵查行為合法的證據(jù)。

（二）強(qiáng)化對偵查過程的記錄和保全

主要方法是擴(kuò)大錄音、錄像等現(xiàn)代科技手段在偵查過程中的應(yīng)用。可考慮由法律作出明確規(guī)定，對于一些重要的偵查活動(dòng)，特別是對那些關(guān)鍵性證據(jù)的收集過程，必須用錄音、錄像等科技手段加以記錄和保全，以作為日后證明偵查行為合法性的依據(jù)。如英國法律即規(guī)定，警察在訊問犯罪嫌疑人時(shí)必須同時(shí)制作兩盤錄音帶、兩盤錄像帶，以證明警察偵查行為的合法性。

（三）建立司法人身檢查制度

即偵查機(jī)關(guān)在每次訊問犯罪嫌疑人或詢問被害人、證人后，應(yīng)依職權(quán)或應(yīng)犯罪嫌疑人、被害人或證人的要求對其進(jìn)行人身檢查，以作為證明訊問或詢問過程中是否合法的依據(jù)。

篇10

在分析法學(xué)的那些問題中，我所擬探討的那諸多煩擾都可謂擲地有聲。分析法學(xué)往往以回應(yīng)定義的要求為特征：法律是什么？什么是國家（State）？什么是權(quán)利？什么是占有？我之所以選擇現(xiàn)在這些話題，是因?yàn)樵谖铱磥?，對法律通常的定義模式并不洽適，而且還使得對法律的闡釋更為麻煩；我認(rèn)為，對這種定義模式的使用，在某些方面導(dǎo)致了實(shí)踐中法理學(xué)與法學(xué)研究的兩張皮。而且它還導(dǎo)致了這樣的一種印象，認(rèn)為存在某些特定的基本概念，對于這些概念，如果不進(jìn)入某一令人討厭的哲學(xué)觀點(diǎn)的叢林，法學(xué)家們（lawyers）就不希望去闡明它們。我希望我能夠指出，事實(shí)并非如此；無論那些法律的概念多么重要而基本，只要據(jù)其特征采用適當(dāng)?shù)姆椒?，都能夠闡釋清楚。這些方法曾被我們的先輩們驚鴻一瞥，但對它們充分的理解與發(fā)展則是在我們這個(gè)時(shí)代。

如我上文所涉及的那些問題，“什么是國家？”“什么是法律？”“什么是權(quán)利？”都具有很大的模糊性。同樣形式的話語可能會(huì)被用來探求法律或政治制度的一種定義，或者其誘因（cause）或其宗旨（purpose）或其證成（justification）或其根基所在（origin）。但是，為了使得它們避免與其他問題相混淆的危險(xiǎn)，倘若我們將這些對定義的要求轉(zhuǎn)述為“什么是‘國家’一詞的涵義？”“什么是‘權(quán)利’一詞的涵義？”那些回答這些問題的人可能就會(huì)容易感到不適，好像這使得他們的問題平凡瑣碎而無足輕重了似的。因?yàn)椋麄兯蟮谋緛黼y以從一部詞典中得出，而此一對他們問題的轉(zhuǎn)化卻表明這是可以的。這種不適是一種本能的反應(yīng)并且值得重視：它強(qiáng)調(diào)了這一事實(shí)，那些問這些問題的人并未要求人們教他們?nèi)绾握_地去使用這些詞匯。這一點(diǎn)他們知道但卻依然莫衷一是。因此，僅以什么才能被正確地稱之為權(quán)利、法律或者法人團(tuán)體（corporate body）等例子而言，這類問題是沒有答案的。并且我們不能告訴質(zhì)疑者，如果他仍然迷惑，那么他可以愛怎樣使用這些詞匯就怎樣使用，而不必管公共的傳統(tǒng)習(xí)俗。[1]因?yàn)槔Щ螽a(chǎn)生于這樣一個(gè)事實(shí)，也即是，盡管這些詞匯的一般用法眾所周知，但它們并未被理解；它們之所以不被理解，是因?yàn)榕c其他最常用的詞匯相比，這些法律語詞卻有著非常不同的異變（anomaly）。比如“法律”一詞本身，有時(shí)候它的一個(gè)異變之處是，它所適用情況的界域具有某種多樣性；這種多樣性不利于從這種適用中析出任何原則的最初的努力，盡管我們確信這里會(huì)有某些原則在內(nèi)，并且它不是一種表面的差異下之無端的確信。因此，盡管要求去解釋與眾多各不相同的人都叫湯姆相應(yīng)的原則明顯地是荒謬的；但在國內(nèi)法的范圍內(nèi)，去問為何大量種類各不相同的規(guī)則會(huì)被稱為法律，則不會(huì)讓人感到荒謬。同樣，盡管存在著顯著的不同，問為何國內(nèi)法與國際法都是法律，這樣的問題也不會(huì)讓人感到荒謬。

但是，在此種或者其他情況下，我們會(huì)為一種不同但卻更為棘手的異變所困擾。定義諸如“法人”、“權(quán)利”，或者“責(zé)任”這些詞匯的最初的努力揭示，它們在世界上與其對應(yīng)物并不存在直接的聯(lián)系。這就與大部分普通詞匯有所不同，并且，與我們在這些普通詞匯定義中的應(yīng)用也不相同。沒有什么能夠簡單地“對應(yīng)”這些法律詞匯的存在，并且，當(dāng)我們試圖定義它們時(shí)會(huì)發(fā)現(xiàn)，我們在我們的定義中認(rèn)真處理的表述特指了不同種類的人（persons）、物（things）、種性（qualities）、事件（events）與過程（processes），以及物質(zhì)的現(xiàn)象或者精神的現(xiàn)象，盡管有時(shí)它們與這些法律詞匯精確之間也會(huì)存有某種聯(lián)系，但它們永遠(yuǎn)不能與這些法律詞匯等同。在表述那些法人團(tuán)體概念的情況下，這種表現(xiàn)最為明顯；在說法人不是一個(gè)自然人的序列或者集合時(shí)，這點(diǎn)表現(xiàn)的就更為平常。但對于其他法律詞匯而言，這也同樣是對的。盡管一個(gè)人具有的權(quán)利往往指的是某種期待（expectation）或權(quán)力（power），但對“一項(xiàng)權(quán)利”的表述并不能與類似于“期待”或者“權(quán)力”的詞匯簡單等同-即使，我們?yōu)樗由稀盎诜伞被颉坝煞伤Ｕ稀钡亩ㄕZ。因此，盡管我們也可以說一個(gè)人有責(zé)任做或者不做某種行為，但“義務(wù)（duty）”一詞并不像普通詞匯那樣去代表或者描述任何具體物事。它有一個(gè)完全不同的作用，這使得通常關(guān)于義務(wù)的定義形式如“義務(wù)指的是……”等等，看起來都相當(dāng)不妥。 這些都是實(shí)實(shí)在在的困難，并且它們部分地說明了某些相當(dāng)顯著的方面：也即是，由于這些天真的對法律基本概念之定義的探詢，本應(yīng)產(chǎn)生大量的并且相互沖突的理論，因此，不僅僅所有著作甚至所有學(xué)派的法學(xué)思想，都可能以充斥著他們對“什么是權(quán)利？”、“什么是法人團(tuán)體？”等諸如此類問題的答案的類型為特征。我想，僅此一點(diǎn)就表明，定義的方法出了問題。而且，對于那些語詞，任一成熟的法律體制都能夠老練地處理且無需承擔(dān)理論夢魘的重負(fù)，難道我們倒真的無法闡清它們的涵義嗎？應(yīng)該有什么地方出了問題，這一懷疑也為一些特定的特征所印證了。許多此類的理論家具有這些特征。首先，他們常常令人不安地墮入了一種常見的三重態(tài)* （triad）[2].因此，美國的現(xiàn)實(shí)主義者正根據(jù)樸素的事實(shí)努力給我們一個(gè)答案，告訴我們權(quán)利是一個(gè)專有名詞（term），我們利用它來表述我們對法庭或者官員行為的預(yù)測。[3]斯堪的那維亞的法學(xué)家們，在應(yīng)對了現(xiàn)實(shí)主義者理論的打擊-它最好被認(rèn)為是不幸的（如果這些方面全部經(jīng)過了認(rèn)真判斷的話）-之后宣稱，權(quán)利絕非真實(shí)的存在，而只是理想的（ideal）或擬制的（fictitious）或虛設(shè)的（imaginary）權(quán)力，[4]然后，就與他們的對手一起去詆毀過去的理論，這種理論認(rèn)為權(quán)利是一種“客觀的真實(shí)”-一種可以看得見的實(shí)體，它的存在不倚賴于人們的行為。從形式上看，這些理論非常類似于三個(gè)關(guān)于公司人格（corporate personality）的宏大理論，它們中的每一個(gè)理論都對其他理論構(gòu)成致命的打擊。也因此，我們被告知，法人團(tuán)體的名稱非常類似于一個(gè)有限公司或者一個(gè)類似于政府的組織，只不過是關(guān)于一些普通人的雖然復(fù)雜、但依然是樸素的事實(shí)的一個(gè)集體名稱或者縮寫而已。或者是另外的一個(gè)情況，也即它是一個(gè)擬制人（fictitious person）的名稱；或者相反，它有著一個(gè)真實(shí)存在著的人的名稱，這個(gè)人有著真實(shí)的意志與生活，但構(gòu)成（body）卻不是它的。甚至在面對較不重要的觀念時(shí)，這些理論的相似的三重態(tài)也已經(jīng)嚴(yán)重妨礙了法學(xué)家。例如，祥查奧斯丁關(guān)于法律地位（status）[5]的討論，你會(huì)發(fā)現(xiàn)，于他而言，選擇存在于下列幾個(gè)說法之間：或者說它僅僅是一個(gè)關(guān)于一系列特殊的權(quán)利與義務(wù)的集體名稱；或者說它只是這些權(quán)利與義務(wù)的“理想的（ideal）”或者“擬制的（fictitious）”基礎(chǔ)；或者說它是一個(gè)人的“神秘品性（occult quality）”，此人具有一定的法律地位，這種地位不僅可以從權(quán)利與義務(wù)上體現(xiàn)，也可從導(dǎo)致產(chǎn)生權(quán)利與義務(wù)的事實(shí)上體現(xiàn)。 其次，盡管這些理論都是從試圖界定概念的努力中產(chǎn)生，也實(shí)際上被融入了一個(gè)法律體制的實(shí)踐當(dāng)中，但它們很少關(guān)注它們在這里正在從事的工作。于律師而言，好像是它們都是本末顛倒，至少也是虛無飄渺而難以實(shí)現(xiàn)的；也因此，在一個(gè)法律體制中，對這些術(shù)語的使用于各個(gè)相互競爭的理論而言都是中立的。因?yàn)槟欠N使用“可以與任何一種理論相調(diào)和，但不為任何一個(gè)理論賦予權(quán)威性?！盵6]

第三，在許多這樣的理論中常常存有一種混淆，這是爭論中的混淆，應(yīng)予以澄清。當(dāng)然，已經(jīng)清楚的是，那種認(rèn)為法人團(tuán)體都是真正的人的主張，與相對應(yīng)的認(rèn)為它們都是法律擬制的主張，往往并不是分析法學(xué)家們的呼吁。它們是政府認(rèn)可或拒絕有組織的團(tuán)體要求承認(rèn)的主張的方式。但是，這些主張已經(jīng)為這樣一個(gè)不可理喻的分析性問題所混淆了，“什么是法人團(tuán)體？”，因此，對于這些理論按照擬制或現(xiàn)實(shí)主義者或妥協(xié)主義者所作的分類，是在邏輯標(biāo)準(zhǔn)和政治標(biāo)準(zhǔn)之間做出選擇的十字標(biāo)尺（criss-cross）。也因此，在司法程序的價(jià)值以及從預(yù)設(shè)前提中所作的推論所起的作用是如何的微不足道方面，美國現(xiàn)實(shí)主義者的理論會(huì)告訴我們很多；但是，當(dāng)它要作為“法律”或者“權(quán)利”的一個(gè)定義時(shí)，它就不那么名譽(yù)了。不僅分析法理學(xué)，即是任何一種法理學(xué)，都曾因?yàn)檫@種混亂的目的而吃盡了苦頭。

因此，盡管理論是受歡迎的，但以下定義為基礎(chǔ)的理論發(fā)展卻并不如此。理論如此被推進(jìn)，也的確在闡明法律中許多令人困擾的因素方面表現(xiàn)出了可貴的努力；但在這些努力中卻有法律語言的巨大異變-我們沒有能力根據(jù)普通的實(shí)際對應(yīng)物來對它的一些關(guān)鍵詞匯進(jìn)行定義。[7]但是在這里，我認(rèn)為他們在很大程度上是錯(cuò)誤的。因?yàn)椋M管他們相互敵視，但他們批駁的方法卻使得他們都趨向于一種答案的形式，這種答案只能夠歪曲法律語言獨(dú)特的品性。

Ⅱ

很久以前，邊沁就發(fā)表了他的警告，指出法律語言需要一種特別的闡釋方法。他同時(shí)還闡明了一個(gè)相應(yīng)的原則，這是關(guān)于此一問題最初的智慧努力，盡管它不是努力的終點(diǎn)。他說，我們不一定要把這些詞匯拆開了、孤立地去看，而應(yīng)把它們放回到它們扮演獨(dú)特角色的句子中去，從而進(jìn)行一個(gè)整體的考量。我們切勿僅僅去考慮詞匯“權(quán)利（right）”，而應(yīng)考慮的是句子“你擁有一項(xiàng)權(quán)利”；也切勿僅僅去考慮詞匯“國家（state）”而應(yīng)考慮的是 “他是這個(gè)國家的一個(gè)成員或一名官員”。[8]但是，很大程度上，他的警告為人們所漠視，法學(xué)權(quán)威們依然在單個(gè)的詞匯上苦心經(jīng)營。也許，這是因?yàn)樗炎约焊挥羞壿嫷亩床炝Φ某晒[藏了，隱藏在了他自己所發(fā)明的“范型（archetypation）”和“意義修補(bǔ)（phraseoplerosis）”等技術(shù)性術(shù)語及其他發(fā)明之后了。也可能是由于他進(jìn)一步的思考與法律語言的那些獨(dú)特性對不上號，這些法律語言作為Judge

1、首先，讓我們在典型情況下的實(shí)例中去分析諸如“權(quán)利”或者“義務(wù)（duty）”或者法人名稱等詞匯，而不是孤立地去看它們所起的作用。把它們放在法官或者一般律師就特定情況所作的論斷中進(jìn)行考量。這些論斷可能是“A有權(quán)利要求B給付10英鎊的賠償”，“A有義務(wù)去將他的機(jī)器隔開”，“A和一個(gè)有限公司與B之間訂立了一個(gè)合同”，等等。很明顯，對于這些句子的使用本身就蘊(yùn)涵了一種特殊而復(fù)雜的裝置，亦即一個(gè)法律體制的存在。法律體制意味著通過一般的服從、該體制懲罰的運(yùn)作，以及相似情況采用相似的解決方法來維持。但是，在使用這些關(guān)于權(quán)利或義務(wù)的論斷時(shí)預(yù)設(shè)了這種復(fù)雜情況，但它們并不能說明（state）它的存在。在游戲中，有一個(gè)非常類似的情況。在一個(gè)板球運(yùn)動(dòng)游戲中，“他出局了”就有其適當(dāng)?shù)恼Z境，到了那種地步，這意味著無論是過去、現(xiàn)在抑或未來，無論是選手還是官員，都必須遵守。盡管一個(gè)人說“他出局了”并不能說明有一個(gè)游戲正在進(jìn)行，或者選手與官員都必須遵守規(guī)則?！八鼍至恕敝皇且环N要求規(guī)則表態(tài)或者做出裁決的表述。它既不是一個(gè)關(guān)于規(guī)則的論斷，大意是說它們可以被強(qiáng)制執(zhí)行或者在特定的情況下被履行，亦非任何其他形式的關(guān)于它們的論斷。把對于權(quán)利與義務(wù)的分析當(dāng)作預(yù)測的做法，忽略了這個(gè)差別，然而，說“A有權(quán)利”就是對法院或官員將會(huì)對A采取特定的處理方式的預(yù)測，這是錯(cuò)誤的，正如說“他出局了”也是一個(gè)預(yù)測一樣-這個(gè)預(yù)測是，裁判將會(huì)命令板球擊球手出場或者命令記分員給他記過。確乎無疑的是，當(dāng)某人具有一項(xiàng)法律權(quán)利時(shí)，一個(gè)相應(yīng)的預(yù)測通常也會(huì)很自然地出現(xiàn)，但這并不能令我們將兩個(gè)不同形式的論斷混為一談。 2、如果我們以“A有接受B支付10英鎊的權(quán)利”為例，我們就可以看出這種形式的論斷獨(dú)特的作用。因?yàn)?，正如一個(gè)法律體制的存在作為預(yù)設(shè)性前提一樣，對這種論斷的使用也與一個(gè)體制特定的規(guī)則有著密切的聯(lián)系。如果我們?nèi)枴盀槭裁碅具有這樣的權(quán)利？”這一點(diǎn)就會(huì)明確起來。因?yàn)?，一個(gè)洽宜的答案只能包括兩個(gè)部分：首先，一個(gè)關(guān)于法律的某個(gè)規(guī)則或某些規(guī)則（假定它們是關(guān)于契約的）的陳述，據(jù)此，產(chǎn)生特定的情況以及特定的法律后果會(huì)尾隨而至；其次，一個(gè)說在這里情況就是這些事實(shí)的陳述。但必須再次強(qiáng)調(diào)，重要的是要明白，一個(gè)人說“A有權(quán)”并不能說明一定有相關(guān)的法律規(guī)則的支持；并且，盡管在某些特定的情況下，說“A有權(quán)”是正確的，一個(gè)說出了這些事實(shí)的人也未必就也表明或描述了那些事實(shí)。他的所作所為與以下兩種情況中的某一種并不相同：他根據(jù)相關(guān)但并未被申明的規(guī)則下了結(jié)論，或根據(jù)案件相關(guān)的但并未被申明的事實(shí)下了結(jié)論。因此，“A有權(quán)”就如“他出局了”一樣，是一個(gè)簡單的法律算計(jì)的結(jié)尾：它記錄了一個(gè)結(jié)果，也許最好稱之為一個(gè)法律結(jié)論。因此，它不像美國現(xiàn)實(shí)主義者所說的那樣用來預(yù)測未來；而正如他們的對手所宣稱的那樣，它指涉的是現(xiàn)在。但與一般的陳述不同的是，它并非通過描述現(xiàn)在或者一直延續(xù)（continuing）的事實(shí)而達(dá)到這一點(diǎn)。這里-是一個(gè)原則問題-而不是偶然的如精神錯(cuò)亂者或嬰兒等例外的存在-挫敗了在諸如對期望或者能力（powers）等實(shí)際情況下對權(quán)利所下的定義。一個(gè)癱瘓的人眼睜睜看著盜賊的手伸向它的金表時(shí)，作為對抗的手段，他聲稱自己有權(quán)保有這塊金表是恰當(dāng)?shù)?，盡管根據(jù)這些詞匯的通常含義，他既無指望亦無權(quán)力。之所以這是可能的，正是因?yàn)榇朔N情況下“一項(xiàng)權(quán)利”的表述難以描述或者支持任何指望，或能力，或者實(shí)際上的任何其他東西，它只是作為一個(gè)陳述的一個(gè)部分才具有意義，它整個(gè)的作用就是從特定的法律規(guī)則中推出法律結(jié)論。

3、第三個(gè)獨(dú)特性是這樣的：法官在判決案件時(shí)所做出的“史密斯（Smith）有權(quán)利接受10英鎊支付”的宣布，與在法庭之外所做出的這樣的論斷具有不同的法律地位。在后面這種情況下，它可能只是用來表明某種主張，或者一種認(rèn)可以及其他等等。法官的意見是代表官方的，具有權(quán)威的，并且，我們也可以假定它是終局的；而其他情況下的主張卻不具有這些方面，然而，盡管存在著這許多差異，這些論斷卻都具有相同的性質(zhì)：它們都是法律結(jié)論。盡管存有差異，我們亦可比較這種相似性-比較當(dāng)裁判者說出“他出局了”這句話以作為一個(gè)裁決，與一個(gè)選手說出這句話作為某種主張時(shí)的這種相似性?，F(xiàn)在，毫無疑問，當(dāng)一個(gè)后來的官方?jīng)Q定發(fā)出時(shí)，根據(jù)此一決定，非官方的決定可能必須撤回，但是，這并不足以說明前者可以作為后者的先兆，因?yàn)楹苊黠@，并非所有的錯(cuò)誤都是錯(cuò)誤了的預(yù)言。法官?zèng)Q定的終局性并不需要與絕無錯(cuò)誤劃上等號，也不能誘使我們將法律定義為法院的將要做的行為，縱使的確存在許多法律，法庭如果要適用，就必須先解釋它們。我們可以明確，記分員所說的具有終局性；然而我們必須禁絕將記分員的思想觀念定義為記分員的一言一行的可能。并且，我們可以承認(rèn)裁判者也可能在他的裁判中犯下了錯(cuò)誤，盡管如果他果真如此規(guī)則并沒有為我們提供救濟(jì)途徑，盡管也可能存在一些疑竇叢生的案件，裁判者必須做出裁決但他又難以從規(guī)則中找到強(qiáng)有力的支持。

4、在任何一個(gè)體制中，無論是否為法律體制，它的那些規(guī)則可以根據(jù)非常漂亮的實(shí)際理由，而將同樣的后果附于任何一套不同的事實(shí)上。板球運(yùn)動(dòng)的規(guī)則可以將同樣的后果附于擊球手身上，哪怕他被球擊到了、絆倒了還是被擋住了*.同時(shí)，“出局”一詞的使用場合，是根據(jù)規(guī)則做出裁決或者提出主張以及其他的口頭應(yīng)用上?？梢院茌p易地看到，在這些被判出局的不同方式中，在這個(gè)詞的含義上，沒有一種方式比其他形式更重要。并且，除了它們處于共同的規(guī)則之下外，對于這所有被判出局的方式而言，也無需任何一般的方式-盡管，在這兩者之間可能存有某些相似或者類似之處。[9]但是，在那些重要的案件中卻不容易發(fā)現(xiàn)這些，在那些案件中，規(guī)則以一種能夠?qū)⑺鼈兘y(tǒng)一的方式對待不同行為的序列（sequence）或者事態(tài)。在游戲中，當(dāng)一個(gè)賽隊(duì)被認(rèn)為贏得了勝利時(shí)，一個(gè)規(guī)則可能僅僅將一個(gè)簡單的后果附于一組不同的人的一系列行為上。一個(gè)更為復(fù)雜的規(guī)則可能會(huì)規(guī)定在一系列次序的某個(gè)時(shí)刻該如何處之，而這一點(diǎn)則有賴于此前做了什么或發(fā)生了什么；并且，這對于在此次序中涉及之人們的一致性而言，是無關(guān)緊要的-只要他們處于特定的限制條件下。關(guān)于這點(diǎn)的一個(gè)例子是，當(dāng)一個(gè)賽隊(duì)根據(jù)競賽規(guī)則成員可以不斷變化時(shí)，它只在第三局才遭到懲罰-當(dāng)其成員已經(jīng)變化了的時(shí)候-是因?yàn)樗诘谝痪值男袨槎芰P。在這所有的情況中，一系列的行為或事態(tài)之所以能被統(tǒng)一起來，僅僅是因?yàn)樗鼈兲幱谔囟ǖ囊?guī)則之下；如果你樂意，它們或許還有其他的可能呢。由此，可以得見那些法律團(tuán)體的語言之諸多最本質(zhì)的要素。因?yàn)樵诜芍校?0個(gè)人可能相互交迭但并不一致的生活也許會(huì)處于不同的規(guī)則之下，由此他們具有不同的權(quán)利與義務(wù)，并且，他們是法律上由不同個(gè)體所組成的一個(gè)集體；但是他們的行為則可能處于不同種類的規(guī)則之下。這些規(guī)則決定什么是任何一個(gè)人都可以做的，或者什么是他們中的大部分人可以做的，這取決于此前已經(jīng)做出的行為或發(fā)生的事情，而其方式也相當(dāng)復(fù)雜。同時(shí)，我們由此亦可以被適當(dāng)?shù)亟M織起來的方式說出被如此統(tǒng)一的次序，并且采用與關(guān)于團(tuán)體的法律的術(shù)語相類似的術(shù)語；這些法律將表明，我們所適用于事實(shí)的，正是這一類的規(guī)則。但是，當(dāng)我們?nèi)ソ缍ù艘恍g(shù)語時(shí)，規(guī)則的統(tǒng)一（unity）也可能會(huì)誤導(dǎo)我們。這可能會(huì)投下陰影：我們可能在前后次序之中追尋一個(gè)持續(xù)不變的東西（thing），或者追尋一個(gè)個(gè)體（person）或某種品性（quality）。我們也可發(fā)現(xiàn)它-在“團(tuán)體精神（corporate spirit）”之中。這真的已經(jīng)夠了；但它是一個(gè)成功的秘密而不是一個(gè)判斷一致性的標(biāo)準(zhǔn)。

Ⅲ

為什么諸如“權(quán)利”、“義務(wù)”以及“法人”等等詞匯的定義會(huì)因?yàn)槿狈Α皩?yīng)”它們的對應(yīng)物而遭受挫??；以及為什么那些已被極富創(chuàng)意地雕琢的并不明顯的對應(yīng)物-未來的情況、綜合復(fù)雜的情況或內(nèi)在的心理情況-難以表現(xiàn)出我們能夠定義這些詞匯的樣子，盡管通過復(fù)雜的或間接的方式它們已經(jīng)被聯(lián)系了起來？對于這兩個(gè)問題，法律語言的四個(gè)一般特征都能給予解釋。根本的一點(diǎn)是，這些語匯[10]的基本功用并不能代表或描述任何東西，而只是一種獨(dú)特的功用；這就使得我們致力于邊沁的警告變得至關(guān)重要，也即，我們不應(yīng)像傳統(tǒng)下定義的方法那樣，將“權(quán)利”與“義務(wù)”、“國家”，或“法人”等詞匯從句子中剝離，而只有在句子中它們的功用才能被全面地看到。此外，也通過對他們的要求來對其種類與差異進(jìn)行抽象。