導語：如何才能寫好一篇農(nóng)村土地法律法規(guī)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：農(nóng)村土地；承包合同；行政權；法律規(guī)制

中圖分類號：F321.1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-7408（2012）08-0077-03

農(nóng)村土地承包合同是設立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的重要依據(jù)，是我國農(nóng)民土地權利實現(xiàn)的重要保障。近年來，農(nóng)村因土地承包合同引發(fā)的糾紛不斷增加，這不僅影響了農(nóng)村經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展，也在一定程度上制約著農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結構的優(yōu)化和升級。現(xiàn)階段，因農(nóng)村土地承包合同引發(fā)的糾紛大多是因為發(fā)包方不正當行使行政權而引發(fā)的?；诖?，本文針對農(nóng)村土地承包合同中的違法行政行為，認為只有在我國現(xiàn)有法律制度基礎上不斷完善農(nóng)村土地承包合同的法律規(guī)制，才能適應農(nóng)村經(jīng)濟和社會協(xié)調(diào)發(fā)展的迫切要求，促進農(nóng)村生產(chǎn)力的大發(fā)展。

一、農(nóng)村土地承包合同中濫用行政權的行為表現(xiàn)

農(nóng)村土地承包合同不同于一般的行政行為。一般來講，在土地承包合同的簽訂與履行過程中，發(fā)包方的行政權力應當趨于弱化。但是，出于傳統(tǒng)觀念的影響，發(fā)包方往往在土地承包合同的簽訂與履行過程中肆意行使行政權，從而出現(xiàn)了眾多侵犯承包方合法權益的事件和行為，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

1．農(nóng)村土地承包合同簽訂過程中行政干預現(xiàn)象嚴重。為了謀求不正當利益，基層政府利用職權強行干預承包合同簽訂的現(xiàn)象時有發(fā)生。如村干部利用手中權力，不經(jīng)過民主討論私自發(fā)包，有的甚至不顧大多數(shù)村民的反對強行發(fā)包。行政干預下簽訂的承包合同背后隱藏著許多矛盾，一旦時機成熟這些矛盾就會引發(fā)糾紛，成為社會不穩(wěn)定因素。

2．發(fā)包方在承包合同的履行過程中濫用變更、解除權。主要表現(xiàn)在發(fā)包方變更、解除農(nóng)村土地承包合同。如因集體經(jīng)濟組織負責人的變動而變更或解除承包合同；以搞規(guī)模經(jīng)營為名，強行收回農(nóng)民的承包地；強迫承包方放棄或者變更土地承包經(jīng)營權而強行進行土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)等。

3．發(fā)包方在承包合同的履行過程中濫用監(jiān)督權。按照《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，發(fā)包方有權監(jiān)督承包方依照承包合同約定的用途合理利用和保護土地，但監(jiān)督權必須依法行使。但在現(xiàn)實中，發(fā)包方濫用監(jiān)督權，非法干涉承包方合法履行合同的現(xiàn)象卻經(jīng)常出現(xiàn)。如強令承包人種植果樹，強令承包人籌建大棚，強令承包方改種自己不愿種植的作物等。

4．發(fā)包方在農(nóng)村土地承包合同的履行過程中違法不作為。發(fā)包方在濫用行政權侵犯承包方合法權益的同時，還可能由于法律無明確規(guī)定等原因，放棄行使其對土地承包合同的監(jiān)督權、制裁權等行政權力，從而損害國家或他人的利益。主要表現(xiàn)在發(fā)包方對承包方的違法行為聽之任之，任其損害國家利益或公共利益而無所作為。如對有的承包人擅自改變承包土地的用途，將承包的土地用于取土、挖沙、建房、建廠的行為視而不見就是一種明顯的違法不作為。

發(fā)包方在農(nóng)村土地承包合同中的這些濫用行政權的行為不僅使農(nóng)民的利益遭受損失，土地承包經(jīng)營中的權利義務關系不穩(wěn)定，而且損壞了農(nóng)民進行農(nóng)業(yè)投資的積極性，破壞了正常的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。

二、農(nóng)村土地承包合同中濫用行政權的原因分析

發(fā)包方在農(nóng)村土地承包合同中濫用行政權的原因是復雜的，有歷史原因、社會體制原因和傳統(tǒng)習俗原因等，以下僅從法制層面上分析發(fā)包方濫用行政權的原因。

1．農(nóng)村土地承包合同本身不完善。首先，農(nóng)村土地承包合同中的權利義務失衡。在合同中明確規(guī)定合同雙方的權利義務，是保證合同正常履行的重要前提。然而實際農(nóng)村土地承包合同中發(fā)包方與承包方在承包合同訂立過程中地位是不對等的，合同條款大部分由發(fā)包方事先擬定，承包方幾乎沒有多少發(fā)言權，考慮到各方面因素，承包方往往被迫接受一些不合理的條件，雙方權利與義務存在嚴重失衡。如目前農(nóng)村土地承包合同中，往往只規(guī)定了承包方的責任和義務，而缺少對發(fā)包方責任和義務的規(guī)定。村集體作為發(fā)包方除了承擔統(tǒng)一經(jīng)營這樣一些法律約束力較弱的義務外，幾乎不負什么義務，而農(nóng)戶除了負有因為農(nóng)地而產(chǎn)生的義務外還附加了三提、五統(tǒng)、兩工等義務。[1]其次，缺乏發(fā)包方的違約責任條款。在合同中規(guī)定違約責任能夠促使當事人雙方自覺全面地履行合同，避免和減少違約行為的發(fā)生，并能通過追究違約方的違約責任，及時對另一方的損失進行補償。但是我國目前的農(nóng)村土地承包合同，多規(guī)定承包方的違約責任，缺少對發(fā)包方違約責任的規(guī)定，當發(fā)包方違約時，承包方無法及時依照合同追究發(fā)包方的違約責任，致使其合法權益得不到保障，因而極易產(chǎn)生糾紛。

2．法律規(guī)定不健全。從當前的法律規(guī)范來看，涉及農(nóng)村土地承包合同內(nèi)容的法律、法規(guī)較多，如民法通則、農(nóng)村土地承包法和合同法。另外，村民組織法、婚姻法、繼承法等法律規(guī)范中對此內(nèi)容也有所涉及。但是這些法律規(guī)范不系統(tǒng)、不具體，缺乏制約發(fā)包方權力的系統(tǒng)規(guī)定，而已有的相關規(guī)定也較為籠統(tǒng)寬泛，致使大量濫用行政權的現(xiàn)象產(chǎn)生。

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【關鍵詞】農(nóng)村土地；土地產(chǎn)權；土地流轉(zhuǎn)

農(nóng)村土地包括耕地、宅基地、草地、林地、荒地和道路、水面、場院等十地資源。其中，耕地最為重要。在我國，土地流轉(zhuǎn)一般就是指耕地流轉(zhuǎn)，但也包括諸如山地、草地、荒地、水面等土地使用權的變更或轉(zhuǎn)移。

1 農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)相關概念

農(nóng)村土地產(chǎn)權：法律上是指農(nóng)村土地權利人之間的權利義務關系，包含農(nóng)村土地的所有權、使用權、收益權和處分權等。

農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)：農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)是指農(nóng)村家庭承包的土地通過合法的形式，保留承包權，將經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓給其他農(nóng)戶或其他經(jīng)濟組織的行為。農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)是農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，通過土地流轉(zhuǎn)，可以開展規(guī)?；?、集約化、現(xiàn)代化的農(nóng)業(yè)經(jīng)營模式。廣義的定義認為農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)包括土地產(chǎn)權變更及土地利用方式轉(zhuǎn)變，包括農(nóng)業(yè)用地流轉(zhuǎn)和非農(nóng)建設用地流轉(zhuǎn)；狹義的定義只包括農(nóng)業(yè)用地流轉(zhuǎn)，非農(nóng)建設用地則不屬于土地流轉(zhuǎn)。

2 我國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)現(xiàn)存問題

2.1 土地流轉(zhuǎn)機制不健全

目前，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)雖然很普遍，但是并沒有形成規(guī)?；氖袌?，是具有自發(fā)性的零星式的流轉(zhuǎn)交易，供應方和需求方之間沒有形成有效的信息交流，并且各相關部門無法有效溝通，信息閉塞，嚴重阻礙土地流轉(zhuǎn)向規(guī)?；褪袌龌l(fā)展。另外，價格評估、公證交易、信息咨詢等機構的職能不完善，也沒有相關政府機構的監(jiān)督保障，農(nóng)業(yè)主管部門對農(nóng)村集體土地的管理職責不明確，因此未形成健全的土地流轉(zhuǎn)機制。各部門重復出臺法律、法規(guī)、政策甚至法律、法規(guī)、政策存在不一致、甚至相悖的現(xiàn)象。有關土地流轉(zhuǎn)審批、合同手續(xù)、流轉(zhuǎn)資料匱乏等成了刻不容緩、亟待解決的問題。

2.2 部分干部群眾思想過于保守

部分干部群眾對土地流轉(zhuǎn)缺乏認識是目前制約農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)規(guī)模化的首要問題。一方面，部分農(nóng)村基層干部沒有經(jīng)過深入系統(tǒng)地學習國家的法律法規(guī)政策，對近幾年的的土地政策理解不透徹，對土地流轉(zhuǎn)思想的認識不夠，不清楚土地的歸屬、承包、經(jīng)營權屬等，甚至錯誤地把土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)理解成變賣土地承包權或者所有權，害怕因此違背我國“堅決不允許變賣土地”的土地政策，而觸犯法律。

另一方面，由于我國幾千年來形成封建傳統(tǒng)思維，農(nóng)民對長期以來的賴以生存的土地形成了強烈的依附心理，因此他們擔心如果到城里生活，除了無力購買昂貴的商品房以外，更不可能享受城鎮(zhèn)職工所享有的醫(yī)療保障、教育、養(yǎng)老保險等權利，而且原來自己在農(nóng)村承包的土地因為長期居住在城里而被別人占有，甚至還有些人對今后國家土地私有化心存幻想，種種問題心理勢必阻礙土地在更大范圍內(nèi)進行大規(guī)模的合理流轉(zhuǎn)。

2.3 農(nóng)民的合法權益缺乏保障

規(guī)定，農(nóng)民通過承包土地獲得其經(jīng)營權，并且在承包期內(nèi)享有對所承包土地自主經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓、出租等權利。但是即使農(nóng)民轉(zhuǎn)讓了土地，其個人利益也無法從根本得到保障，因為農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)受自然災害和市場帶來的風險很大。而且有些農(nóng)民與企業(yè)主簽訂的合同期限都比較長，一般來說合同中的補償價格是固定的，短期看來貌似農(nóng)民獲得了一定收益或經(jīng)濟補償；但從長遠發(fā)展的眼光來看，隨著經(jīng)濟發(fā)展及物價的上漲，企業(yè)的經(jīng)營收益是會有大幅度增長的，而這時農(nóng)民靠出租土地獲得的收益卻還維持在幾年前甚至幾十年前合同上固定金額的水平，這勢必損害農(nóng)民的長遠利益。此外，部分企業(yè)在包租大片農(nóng)村土地以后，由于各種主觀或客觀的原因而從事其他非農(nóng)行業(yè)的經(jīng)營，例如耕地建樓、辦廠，從根本上改變了土地的農(nóng)業(yè)用途，合同到期后農(nóng)民也無法繼續(xù)耕作。

農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)由于缺乏完善的法律和制度的保護，在很多情況下存在不合規(guī)定的土地流轉(zhuǎn)現(xiàn)象，如缺乏透明度、沒有實行公開招標、沒有按照規(guī)范的合同文本簽訂流轉(zhuǎn)協(xié)議等。其中，農(nóng)民之間的土地流轉(zhuǎn)十分不規(guī)范，一是不按規(guī)范簽訂合同，權責不明，甚至與現(xiàn)行法規(guī)相矛盾相沖突；二是個別土地流轉(zhuǎn)合同未經(jīng)公證機關公證或有關管理機構審查、鑒證；三是口頭約定土地流轉(zhuǎn)，沒有書面合同或書面合同內(nèi)容不完整，甚至還有些農(nóng)民未經(jīng)村集體審查就私下約定，這是法律所不允許的。

目前，大多數(shù)鄉(xiāng)鎮(zhèn)都沒有建立起完整的土地流轉(zhuǎn)合同檔案，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)資料檔案相對比較缺乏。

3 我國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)現(xiàn)存問題成因分析

3.1 農(nóng)村土地市場不成熟或未建立

最合理公平地將土地資源劃分到各村每一個人手中是不可能做到的，因此要保證土地產(chǎn)權的完整準確性，便就可以通過發(fā)展、改革、流通逐步完善土地資源達到最佳配比。

目前看來，市場條件下的土地流轉(zhuǎn)還是盲目的、具有自發(fā)性的，不規(guī)范的土地使用權交易，嚴重影響國有土地市場的有效經(jīng)營運作，并且制約了農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的正確發(fā)展，導致政府及相關部門機構無法掌握準確的數(shù)據(jù)，因而國家無法在宏觀上控制調(diào)節(jié)土地。因此，必須為土地供應總量的計劃調(diào)節(jié)提供合理準確的依據(jù)，保證土地市場供需平衡。否則，不但國家投入的巨額資金得不到回報，還會給國家土地利用規(guī)劃、區(qū)域戰(zhàn)略規(guī)劃、城市總體規(guī)劃、土地用途管制等帶來隱患，從而嚴重影響農(nóng)村土地權屬管理。

3.2 城鄉(xiāng)二元制度導致農(nóng)民土地流轉(zhuǎn)意識淡薄

我國由于長期存在嚴重的城鄉(xiāng)分隔二元結構，致使農(nóng)民普遍存在小農(nóng)思想，嚴重阻礙了土地流轉(zhuǎn)的進行。農(nóng)民依靠種地生存繁衍生息，即使他們意識到守著“一畝三分地”根本無法達到小康水平，多年積累下來的思想局限性也使他們不愿離開自己祖祖輩輩賴以生存的土地。雖然很多人外出爭工，但仍把家里的土地作為最后的保障，而不愿出讓。這樣就造成了土地資源的極大浪費，無法產(chǎn)生收益。

其根源在于目前我國城鄉(xiāng)分隔的二元結構。由于農(nóng)村人口不能享受同城市市民的社會保障體系，并且醫(yī)療衛(wèi)生、教育文化、養(yǎng)老保險等方面的風險都由農(nóng)民個人承擔，加之公共品供給缺失，進城的農(nóng)民工工資水平低，甚至被克扣、拖欠，其權益無法保障，付出與所得的反差，致使農(nóng)民不愿放棄家中賴以生存的土地，對于土地流轉(zhuǎn)顧慮頗多，觀念意識跟不上市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。

3.3 缺乏規(guī)范的操作程序和健全的法律規(guī)定

農(nóng)村土地立法不足、缺乏規(guī)范土地流轉(zhuǎn)的法律、法規(guī)及政策。在進行農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)時出現(xiàn)的很多問題都還沒有明確的解決方法，例如土地流轉(zhuǎn)的前提條件、合同雙方的權利義務及主體地位、收益分配等問題均缺乏必要的法律規(guī)范?，F(xiàn)行的法律沒有一部針對土地流轉(zhuǎn)作出了明確的規(guī)定，導致農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)私下簽訂的合同不是前后矛盾就是權利義務不均，這將帶來不必要的司法糾紛，并且為解決糾紛造成了難度和增加了成本。立法不足為一些鄉(xiāng)鎮(zhèn)制定“土政策”提供了“方便”，使集體土地流轉(zhuǎn)損害農(nóng)民的權益。

目前，政府及有關部門機構一方面積極鼓勵進行農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)，而另一方面又沒有制定規(guī)范的操作程序及建立完備的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)法律法規(guī)政策，這就會嚴重影響到土地規(guī)范、合理、有效的流動，也為少數(shù)不法分子“暗箱操作”提供了可能。

4 我國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)優(yōu)化策略

4.1 建立健全機制，完善法規(guī)政策

目前全國處于農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整的重要時期，實現(xiàn)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)、優(yōu)化農(nóng)業(yè)資源配置成為發(fā)展現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)的首要前提。針對不健全的流轉(zhuǎn)體制，以國家土地法規(guī)政策為基礎，結合實際問題制定保證土地使用權流

轉(zhuǎn)順利實施的法律法規(guī)和政策措施，建立具有完善法規(guī)制度政策的健全的土地流轉(zhuǎn)機制，避免土地流轉(zhuǎn)中的“土政策”--“一哄而起”；其次增強“尊重農(nóng)民意愿”的土地流轉(zhuǎn)意識原則，保證農(nóng)民長期的、有保障的土地使用權，以規(guī)范引導正確處理集體與農(nóng)民的利益關系，建立良性的并且有序的土地流轉(zhuǎn)程序。堅決不改變土地所有權和土地使用性質(zhì)。

不僅要把農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)及其相關內(nèi)容納入我國已經(jīng)頒布實施的《土地管理法》、《農(nóng)業(yè)承包合同管理條例》等法律中，還應該出臺專門的法律法規(guī)以規(guī)范農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)，如2005年頒布的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)管理辦法》，進一步完善了土地流轉(zhuǎn)的詳細做法、基本原則、流轉(zhuǎn)程序、合同規(guī)范、監(jiān)督管理、受讓雙方的權責等，使得土地流轉(zhuǎn)有法可依、有據(jù)可循，確保農(nóng)村土地使用權平穩(wěn)地流轉(zhuǎn)和有效地推廣。

地方政府須在不違背我國現(xiàn)行法律法規(guī)的基礎上，根據(jù)中央相關法律法規(guī)出臺或完善符合實際、可操作性強的土地承包政策法規(guī)，以保證農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的進程。

4.2 政府積極參與引導，解放農(nóng)民思想糾正錯誤觀念

面對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的新形勢，政府應當廣泛宣傳，積極引導，糾正農(nóng)民在土地流轉(zhuǎn)時的舊的錯誤觀念，保證土地流轉(zhuǎn)健康有序進行。具體可通過座談會、接待日等方式，向農(nóng)民宣傳有關土地承包、土地流轉(zhuǎn)的政策法規(guī)，統(tǒng)一并深入理解土地流轉(zhuǎn)的含義。各鄉(xiāng)鎮(zhèn)村政府應及時明確第一責任人及直接責任人，由農(nóng)業(yè)綜合服務中心具體實施，輔之相關部門的密切配合，加強經(jīng)管站的業(yè)務訓練，使其承擔起土地承包流轉(zhuǎn)的業(yè)務指導等相關工作。與此同時，政府應積極創(chuàng)建示范典型，使農(nóng)民消除疑慮，認識到土地流轉(zhuǎn)的益好，熟悉規(guī)范操作程序并主動進行參與。

另外，政府及相關部門在推廣土地流轉(zhuǎn)制度時，應制訂土地流轉(zhuǎn)法律法規(guī)，建立土地交易市場，并通過給予一定的經(jīng)濟支持確保農(nóng)民的利益錯誤！未定義書簽。。農(nóng)村經(jīng)管部門要充分發(fā)揮其職能優(yōu)勢，做好農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的指導及管理工作。應制定切實可行的土地經(jīng)營長遠規(guī)劃，作好土地整理存檔工作，優(yōu)化土地利用結構，改善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件和生態(tài)環(huán)境，依法規(guī)范管理土地的承包流轉(zhuǎn)。同時，簽訂土地流轉(zhuǎn)合同的時候要規(guī)范合同管理，以確保其真實有效、有據(jù)可查，不但使土地流轉(zhuǎn)運行規(guī)范，還要保證好農(nóng)民的利益。

4.3 構筑覆蓋整個農(nóng)村地區(qū)的社會保障制度

實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的首要條件是要打破傳統(tǒng)的城鄉(xiāng)二元結構，完善農(nóng)村社會保障體系，使得農(nóng)村人口享有社會保障。這樣才能使從事非農(nóng)產(chǎn)業(yè)的農(nóng)民安心離開“土地”，把依托的重心轉(zhuǎn)移到非農(nóng)產(chǎn)業(yè)上去。而進城爭工的農(nóng)民工應該納入城市人口的勞動保障待遇。

要從根本上解決農(nóng)民工問題，政府及相關部門要以改革創(chuàng)新為動力，堅持當前和長遠相結合，從打破城鄉(xiāng)二元結構著手，研究解決涉及農(nóng)民工利益的深層次問題。并且大力推行工資集體協(xié)商制度，通過多種方式幫助進城務工的農(nóng)民，例如幫忙解決農(nóng)民工子女上學難問題。

逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的勞動力市場和公平競爭的就業(yè)制度，建立保障農(nóng)民工合法權益的法律法規(guī)和執(zhí)法監(jiān)督體制，建立惠及全體農(nóng)民工的城鄉(xiāng)公共服務體系。

參考文獻

[1]田野. 中國農(nóng)村十地流轉(zhuǎn)：現(xiàn)狀，問題及對策建議[J]．經(jīng)濟師，2004，8.

[2]趙莉. 諸城市農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)問題研究[D]，中國農(nóng)業(yè)科學院碩士學位論文，2009.

[3]百度百科，baike.省略/ view/6054077.htm

篇3

關鍵詞:農(nóng)地制度;承包經(jīng)營權;流轉(zhuǎn);障礙

中圖分類號:G633.26 文獻標識碼:A

面對耕地后備資源不足這一基本國情,為滿足我國人民生存和社會經(jīng)濟發(fā)展對土地資源的需求,緩解人地關系緊張的矛盾,唯一的途徑就是盤活土地資產(chǎn),提高土地利用效率。我國從法律規(guī)定與政策上均允許農(nóng)地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn),但是農(nóng)地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)還是沒有真正地運行起來。農(nóng)地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)立法理念的滯后導致相關法律制度存在諸多缺陷是嚴重制約我國農(nóng)地流轉(zhuǎn)市場化的主要障礙。

一、農(nóng)地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的法律障礙分析

(一)立法理念滯后。我國目前農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)不暢一個非常重要的原因是立法理念方面的滯后,其主要表現(xiàn)在:第一,農(nóng)地承包經(jīng)營權功能的錯位。由于我國一直把土地承包經(jīng)營權權視為農(nóng)民從政府手中獲得的一種生存保障,是國家給與農(nóng)民的一種福利。重視土地對農(nóng)民的生存價值,忽視土地本身的資本價值。導致農(nóng)村土地承包經(jīng)營權開始流轉(zhuǎn)的時候,我國并沒有對“土地資本”的概念引起足夠重視。第二,物權觀念淡薄。第三,重視對國家、集體利益的保護,忽視了對農(nóng)村土地耕作者切身利益的關注。在我國,仍然在觀念上一味地固守城鄉(xiāng)分工,一味的堅持承包者自耕是國家給與其最優(yōu)越的福利的觀念,忽視了農(nóng)村中出現(xiàn)的“棄農(nóng)務工”潮流的背后的觀念變革,更沒意識到土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)已成趨勢。第四,立法技術仍就停留在事后補救上。我國在土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)糾紛解決的立法設計理念上,沒有考慮到涉農(nóng)糾紛的特殊性,沒有把目光投向如何建立安全有序地流轉(zhuǎn)機制,仍然把它作為普通的民事糾紛來看待,重視糾紛的事后解決,忽視事前預防。

(二)相關法律法規(guī)不健全,缺乏完善的農(nóng)地流轉(zhuǎn)法律調(diào)控體系。當前,由于部門利益的多元化、立法過程的多層次狀態(tài)、立法技術的不統(tǒng)一和對立法審查的無力,使得法律制度的供給無法適應現(xiàn)實的需要。我國《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》、《農(nóng)業(yè)法》、《農(nóng)村土地承包法》、《物權法》等法律文件中都有若干相關農(nóng)地流轉(zhuǎn)的法律規(guī)定。但是關于農(nóng)地流轉(zhuǎn)的專門法律僅有一部全國性的法律――《農(nóng)村土地承包法》。而上述法律中對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的規(guī)定也不夠詳細具體,對土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)有諸多制約,難以全面規(guī)范流轉(zhuǎn)行為、保障有序流轉(zhuǎn)。因而,從一定意義上講,我國根本就沒有農(nóng)地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的法律規(guī)制框架,更沒有完善的農(nóng)地流轉(zhuǎn)市場法律調(diào)控體系。

1.相關法律法規(guī)之間在內(nèi)容上的協(xié)調(diào)性不足?！掇r(nóng)村土地承包法》盡管對以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權的“抵押”進行了限制,但是第49條規(guī)定“通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地,其土地承包經(jīng)營權可以采取抵押方式流轉(zhuǎn)”。但2005年最高法院《關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條卻規(guī)定,“承包方以其土地承包經(jīng)營權進行抵押或者抵償債務的,應當認定無效”,這明顯與前一規(guī)定相矛盾。

2.法律偏離現(xiàn)實,致使法律規(guī)范本身在實踐中的可操作性較差?！掇r(nóng)村土地承包法》第40條規(guī)定:“承包方之間為方便耕種或者各自需要,可以對屬于同一集體經(jīng)濟組織的土地承包經(jīng)營權進行互換?！睂嵺`中,若一集體經(jīng)濟組織的甲承包戶將自己的承包地轉(zhuǎn)讓給另一集體經(jīng)濟組織的乙承包戶,而乙承包戶再將自己的承包地轉(zhuǎn)讓給甲承包戶,通過這種兩次或兩次以上轉(zhuǎn)讓的方式,當事人則輕而易舉地完成了土地承包經(jīng)營權的互換。所以限制不同集體經(jīng)濟組織的成員之間土地承包經(jīng)營權互換的規(guī)定顯然不具有操作性,形同虛設。

3.法律規(guī)定忽視了“效率優(yōu)先”原則?，F(xiàn)行法律一基于種種顧慮對其流轉(zhuǎn)設定了很多限制:(1)不得改變土地所有權性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途;(2)流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包期的剩余期限;(3)受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力;(4)通過家庭承包取得的土地承包權不得抵押等。立法上的種種限制有合理的,但更多的是忽視了“效率原則”,立法者的初衷是保護農(nóng)民的利益,而得到的卻是限制農(nóng)民權利、損害農(nóng)民利益的效果。

二、完善農(nóng)地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)法律制度的幾點建議

(一)堅持“效率優(yōu)先,兼顧公平”的原則,轉(zhuǎn)變立法理念。我國農(nóng)村土地承載著多種社會功能,其中最重要的是農(nóng)村社會保障的使命。因而,現(xiàn)行的土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)制度更多地體現(xiàn)了保護耕地、保護農(nóng)民利益,堅持公平、正義的價值目標。但立法者在堅持這一價值目標時卻忽視了對效率價值的考量。法律經(jīng)濟學認為:稀缺資源應通過轉(zhuǎn)讓等競爭機制,配置給最能充分利用稀缺資源的人手中,才是有效率的財產(chǎn)權機制。在我國人多地少的約束條件下,從法律上允許土地承包經(jīng)營權的流轉(zhuǎn),是一種有效率的制度安排,應當在制度設計中堅持“效率優(yōu)先,兼顧公平”的價值取向。

(二)完善農(nóng)地流轉(zhuǎn)法律法規(guī),建立健全農(nóng)地流轉(zhuǎn)法律調(diào)控體系。這是完善我國農(nóng)民土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)制度最重要的一點,作為一個法制國家,只有在法律保障農(nóng)民土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn),我國的農(nóng)地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)制度才可能真正確立。

1.修訂《農(nóng)村土地承包法》。完善土地承包經(jīng)營權物權化的權能,應允許土地承包經(jīng)營權權抵押和繼承。2.制定《農(nóng)村土地產(chǎn)權法》。明確界定農(nóng)村土地的所有權主體;明確規(guī)定農(nóng)戶對承包經(jīng)營權的權能實現(xiàn)承包經(jīng)營權內(nèi)容的明晰化;以法律形式規(guī)定,取消現(xiàn)行的30年或50年承包期的限制,實現(xiàn)承包經(jīng)營權的長久化。3.制定《農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)法》。在《土地承包法》的基礎上,盡快制訂《農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)法》,對土地使用權流轉(zhuǎn)的原則、方式、程序、監(jiān)管、法律責任等進行明確的規(guī)定。

通過建立健全農(nóng)地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)法律體系將土地流轉(zhuǎn)納入市場化、法制化的軌道,使我國未來的農(nóng)村土地資本市場更加規(guī)范、有序,交易更加安全、快捷。如此一來,農(nóng)村社會生產(chǎn)力將會從改革開放以來長期徘徊的局面中擺脫出來,達到一個質(zhì)的飛躍。

參考文獻:

[1]李士忠.公平博弈、利益協(xié)調(diào)與和諧社會陰[J].經(jīng)濟論壇,2006,7

[1]胡宏偉.對土地承包經(jīng)營權的解析和討論[J].農(nóng)村經(jīng)濟,2006(10)

[1]季建業(yè).農(nóng)村土地產(chǎn)權制度的創(chuàng)新舉措[J].法學家,2008,3

[1]汪淵智,曹克奇.物權法對農(nóng)民土地權益之保[J].山西大學學報,2008(6)

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［關鍵詞］ 農(nóng)村土地；違法；管理；問題

1、農(nóng)村土地違法及管理問題現(xiàn)狀

農(nóng)村土地廣，且分布不均，在使用過程中所出現(xiàn)的違法問題較多，解決起來比較困難。農(nóng)村土地違法現(xiàn)象多種多樣，并非是一朝一夕就能徹底解決的問題，要制定長期的解決目標和方案，并且采取經(jīng)濟、行政、法律等手段，始終堅持標本兼治、綜合治理的原則，找到切實有效的解決方法，深入農(nóng)村了解土地違法問題現(xiàn)狀、特點和成因，追本溯源，來徹底解決違法問題。

1.1、農(nóng)村土地違法現(xiàn)象

農(nóng)村土地違法現(xiàn)象并非是個人行為，一部分是政府行為。據(jù)相關資料顯示，某些地方政府成為違法用地的主體，為了發(fā)展當?shù)亟?jīng)濟，從眼前利益出發(fā)，大肆占用農(nóng)村土地，不顧長遠發(fā)展目標。一些重點項目未批先占、未公即用現(xiàn)象較為突出。而且某些政府占地特點十分明顯，占用面積大，選擇優(yōu)質(zhì)區(qū)域。另外，一些農(nóng)村集體經(jīng)濟組織同樣受到短期利益驅(qū)使，默許并支持違法行為，甚至有的直接參與其中，獲取更大的利益。主要表現(xiàn)為，私下簽訂承包、出租合同，建設污染嚴重的造紙廠、磚場和砂石廠等。對于農(nóng)村土地非法占用問題，農(nóng)民也參與其中，主要表現(xiàn)在違法建筑。農(nóng)村宅基地問題，是歷史遺留問題，在農(nóng)民的思想意識中并不存在違法占用等法律觀念，他們認為在自己的地塊上建設家園理所應當，大量占用房屋周邊土地也理所應當。對我國農(nóng)村而言，農(nóng)村村落建設所占用的土地面積占比不小，有待處理解決。以新農(nóng)村建設和農(nóng)業(yè)結構調(diào)整為名進行違法占用現(xiàn)象屢見不鮮；或者以養(yǎng)殖的名義大量占用耕地，或者建設農(nóng)宅。

1.2、違法現(xiàn)象成因

第一，法律意識差。人們所能接受的土地相關法律較少，在其思想中未能形成法律意識，認為自己承包的土地就應由自己處理，可隨心所欲進行建設或用作其他，最終造成土地使用處于無序狀態(tài)。第二，利益驅(qū)使。利益驅(qū)使下人們就會走向錯誤的道路，甚至執(zhí)法犯法。第三，先使用后審批。此種現(xiàn)象在我國普遍存在，尤其是城鄉(xiāng)結合處，為了達到自己的目的，在未審批的情況下先進行使用，置法律程序而不顧，自作主張。第四，法律不夠完善。

2、農(nóng)村土地違法問題的解決措施

2.1、創(chuàng)新管理模式，健全管理制度

創(chuàng)新要從實際出發(fā)，把如何保護耕地和新農(nóng)村建設相結合、城鎮(zhèn)化與農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化相結合、提高農(nóng)村土地使用率與維護農(nóng)民利益相結合，需要創(chuàng)新土地制度和管理方法。

2.2、完善農(nóng)村宅基地制度

嚴格把控農(nóng)村宅基地問題，讓宅基地市場更加完善，杜絕隨心所欲建設和占用。在尊重農(nóng)民意愿、保障農(nóng)民權益的原則下，依法使用和利用好農(nóng)村現(xiàn)有宅基地，制定農(nóng)村閑置宅基地的補償機制［1］。

2.3、完善征地制度

隨著我國城市化、城鄉(xiāng)一體化的大力發(fā)展，土地的需求量大大增加，因此一些征地問題慢慢凸顯出來。我國相關法律已有規(guī)定，不是由我國財政出資、完全用于公共事業(yè)、非營利性的建設用地，不可以向農(nóng)民征收經(jīng)營性用地。需要縮小征地范圍，完善征地補償機制；按照土地法等相關規(guī)定，對所征土地進行合理補償，切實安排好農(nóng)民住房、就業(yè)和社會保障等相關問題，允許農(nóng)民依法通過多種方式參與開發(fā)經(jīng)營，有效制止黑色交易［2］。

2.4、建立解決農(nóng)村土地違法及管理問題的長效機制，綜合解決農(nóng)村土地違法問題

解決農(nóng)村土地違法行為是一個長期且艱巨的任務，要力爭在土地征收范圍、集體土地征收與補償安置、土地執(zhí)法強制措施與強制執(zhí)行、土地管理共同責任等方面有所突破。應著力完善土地法律法規(guī)執(zhí)行細則，對土地補償費發(fā)放標準、呈現(xiàn)、公示等作出細致規(guī)定［3］。

參考文獻

［1］劉允洲.土地執(zhí)法大全［M］.北京：中國民主法治出版社，2001.

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1.當前農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中主要存在的問題

1.1認識不到位，觀念滯后，阻礙農(nóng)村土地正常流轉(zhuǎn)

就總體而言，當前農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)尚處于初始階段。農(nóng)戶之間小范圍的轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)讓占主流，規(guī)模集中成片流轉(zhuǎn)土地、從事農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)的龍頭企業(yè)和專業(yè)大戶較少；流轉(zhuǎn)模式比較單一，土地流轉(zhuǎn)機制尚未完全形成。其主要原因是：一些地方干部、群眾認識不到位，觀念滯后。部分農(nóng)戶對土地流轉(zhuǎn)認識不足，在外出務工、經(jīng)商的農(nóng)民中，有的對土地的眷戀還很深，寧愿造成地荒也舍不得將土地流轉(zhuǎn)出去。據(jù)調(diào)查，部分地方季節(jié)性的拋荒地約占耕地面積的30%。大面積拋荒影響農(nóng)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展，給農(nóng)村經(jīng)濟造成一定的損失。

1.2農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)合同不規(guī)范，權、責、利不明確

部分領導認識不足，重視不夠，缺乏有效的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)組織、指導和管理手段。據(jù)調(diào)查了解，當前農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)合同基本上是以口頭合同為主；既便有簽訂的各種書面協(xié)議中，尚有60%的合同不夠規(guī)范和完善。主要是合同文本不規(guī)范，內(nèi)容不齊全，流轉(zhuǎn)面積、標的不準確，容易產(chǎn)生權益糾紛。同時，土地流轉(zhuǎn)合同管理滯后，在一定程度上影響了合同兌現(xiàn)。主要表現(xiàn)為農(nóng)業(yè)承包合同監(jiān)督管理乏力，基層合同管理人員業(yè)務素質(zhì)不高，土地流轉(zhuǎn)合同糾紛處理不及時，使流轉(zhuǎn)雙方的合法權益不能得到切實保障。

1.3土地流轉(zhuǎn)機制不健全，引導和服務不到位

土地承包到戶時，各地都是根據(jù)土質(zhì)、地利搭配，按人平均承包分配到戶，人為的把整塊分割為若干小塊。后經(jīng)數(shù)次承包地調(diào)整，每戶的承包地就更加零星。據(jù)調(diào)查，目前農(nóng)戶承包的田地多的有十幾塊，少則有幾塊。目前農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)尚處于自發(fā)階段，口頭協(xié)議多，報村、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、縣批準備案的少。還沒有形成統(tǒng)一規(guī)范、市場化運作的土地流轉(zhuǎn)機制，土地流轉(zhuǎn)中介組織缺乏，流轉(zhuǎn)信息不暢，出現(xiàn)要流轉(zhuǎn)土地的轉(zhuǎn)不出，要租土地的租不到，土地資源配置效率低。

1.險大，效益低，制約流轉(zhuǎn)

農(nóng)業(yè)是自然和市場雙重影響的弱勢產(chǎn)業(yè)，比較效益低，特別是前幾年，農(nóng)產(chǎn)品賣難，造成流轉(zhuǎn)也難，對農(nóng)業(yè)的影響更大，農(nóng)業(yè)增產(chǎn)難增收。如2012年當?shù)卮竺娣e種植的梨子，遭遇罕見的梨炭疽病，加之品種單一，氣候不好，出產(chǎn)時，市場行情看跌，造成大量爛梨，農(nóng)民損失慘重。

1.5政策不具體，監(jiān)管措施難有力

近年來，國務院出臺了保護基本農(nóng)田，禁止用基本農(nóng)田栽植果樹、挖塘養(yǎng)魚等一系列政策，對于確保國家糧食安全起到了重要作用。但是，目前農(nóng)村專業(yè)大戶要求成片開發(fā)土地擴大規(guī)模呈上升趨勢，在一定程度上受到了該項政策的一些制約。盡管提倡土地使用權的合理流轉(zhuǎn)，一直是中央農(nóng)村政策的主要內(nèi)容之一，這在中央一系列農(nóng)村政策中均有涉及，但比較原則。對土地流轉(zhuǎn)的管理，從上到下的農(nóng)業(yè)行政主管部門沒有具體實施細則，在流轉(zhuǎn)程序、流轉(zhuǎn)手段、流轉(zhuǎn)檔案管理等方面缺乏統(tǒng)一規(guī)定，這是當前農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)不規(guī)范的一個重要原因。

2.完善農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的對策建議

農(nóng)村土地是農(nóng)民賴以生存的根本。農(nóng)村土地的承包、流轉(zhuǎn)事關農(nóng)村的穩(wěn)定，農(nóng)業(yè)的發(fā)展，農(nóng)民的增收。健全和完善農(nóng)村土地承包、流轉(zhuǎn)機制，對實現(xiàn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的可持續(xù)發(fā)展，農(nóng)村的長治久安，農(nóng)民的安居樂業(yè)有著及其重要的現(xiàn)實意義。

2.1健全完善法律法規(guī)，提高農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)法律保障

目前，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)可參考的法律依據(jù)有國家頒布的《土地法》、《農(nóng)村土地承包法》等相關法律法規(guī)，為開展農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)提供了重要的法律依據(jù)。但是，隨著農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)日益增多，應把農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)納人法制化軌道，保障農(nóng)村土地使用權的有序流轉(zhuǎn)。

2.2加大政策宣傳，引導農(nóng)民土地流轉(zhuǎn)

隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，農(nóng)業(yè)面臨更嚴峻的挑戰(zhàn)，家庭承包經(jīng)營制度的農(nóng)戶小規(guī)模經(jīng)營與現(xiàn)代農(nóng)業(yè)集約化經(jīng)營的矛盾、平均承包土地與市場自由配置土地資源之間的矛盾、分散的一家一戶小農(nóng)生產(chǎn)與社會化大生產(chǎn)之間的矛盾等等，在現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展中將表現(xiàn)得更為明顯。因此，各級政府要加強土地流轉(zhuǎn)工作的引導，把它列入重要的議事日程，多形式、多渠道、積極穩(wěn)妥地開展土地流轉(zhuǎn)工作，把土地流轉(zhuǎn)與農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整有機結合起來，促進資源的合理配置，推動農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。對土地流轉(zhuǎn)法規(guī)政策要進行廣泛的宣傳，促進農(nóng)民積極參與土地流轉(zhuǎn)工作，改變傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)耕種模式，擴大種植規(guī)模，防止寧肯荒地也要守著家庭承包地的僵化思想，有效地推動農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)。

2.3堅持政策原則，保障農(nóng)民土地權益

一是土地流轉(zhuǎn)必須在土地延包年不變政策前提下進行，以保持家庭承包經(jīng)營制度長期穩(wěn)定。二是土地流轉(zhuǎn)必須堅持“依法、自愿、有償、規(guī)范”的原則，不能刮風、不能下指標、不能強制推行，要充分尊重農(nóng)民的意愿，一切圍繞農(nóng)業(yè)發(fā)展，一切為了農(nóng)民增收。三是要堅持土地流轉(zhuǎn)主體是農(nóng)民。當前，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效益比較低下，農(nóng)民增收困難，各地在引導農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中，一定要將流轉(zhuǎn)收益歸農(nóng)戶所有，任何組織和個人不得從中截留、扣繳收益，不許與民爭利，確保農(nóng)村社會穩(wěn)定。四是各級農(nóng)村經(jīng)營管理部門要切實履行職責，積極做好土地流轉(zhuǎn)合同的簽訂，及時辦理合同變更、解除、簽證工作，積極妥善調(diào)解和處理土地流轉(zhuǎn)糾紛，促進土地流轉(zhuǎn)規(guī)范化發(fā)展。

2.4加強培訓，提高政府的扶持力度

通過培訓，提高基層干部和村會計及合同管理人員、鎮(zhèn)鄉(xiāng)合同管理人員的政策水平和業(yè)務素質(zhì)。要通過各種形式，加強對鎮(zhèn)鄉(xiāng)、村干部及合同管理人員的培訓工作，不斷提高他們的業(yè)務素質(zhì)和政策水平。特別是在組織、發(fā)包、指導合同簽訂、解決合同糾紛等問題中做到依法辦事，按政策規(guī)章辦事，促使土地流轉(zhuǎn)工作規(guī)范有序地進行。

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中江縣地處四川盆地偏北，是四川省25個丘陵大縣之一，是傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)大縣。截至2011年年末，全縣總人口143.20萬人，其中87%是農(nóng)村人口。

農(nóng)村土地及其附著物抵押狀況

農(nóng)村土地。在調(diào)查中我們了解到，由于農(nóng)村土地不論哪種用途，僅在1997年核發(fā)了《農(nóng)村集體土地使用證》，1997年之后農(nóng)戶使用(經(jīng)營)土地用途發(fā)生的變更情況，至我們今年上半年進行調(diào)查時都還沒有得到國土部門認證。同時，不論是哪種用途的土地，廣大農(nóng)戶沒有個人土地使用權證。根據(jù)國家土地管理局1995年9月11日的《農(nóng)村集體土地使用權抵押登記的若干規(guī)定》：經(jīng)縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地土地使用權和鄉(xiāng)村企業(yè)集體土地使用權可以設定抵押權，其他類型的集體土地使用權不得抵押。據(jù)此規(guī)定，現(xiàn)有農(nóng)村土地沒有抵押權。

農(nóng)戶房產(chǎn)。1997年前建成的農(nóng)戶房產(chǎn)多為土坯草房或土坯瓦房，雖有權屬證書，但其價值低廉、幾乎沒有變現(xiàn)能力，金融機構出于風險控制考慮，對這部分農(nóng)戶房產(chǎn)拒絕抵押；1997年后，特別是2008年“5·12大地震”后建成的房屋基本為磚泥二層樓房，在價值上雖然相對較高，但均沒有產(chǎn)權登記，沒有權屬證書，自然無法進行抵押登記。

林權。一方面雖然大部分林地具有林權登記證書，但林業(yè)管理部門對林權抵押業(yè)務不熟悉，基本上不給予抵押登記；另一方面當貸款發(fā)生風險后，由于采伐限額和采伐后林木更新要求，金融機構認為抵押林權執(zhí)行難度大，緣于風險控制，金融機構也不愿意發(fā)放林權抵押貸款。

突出問題

目前，中江縣的城鄉(xiāng)二元結構較大程度地限制了農(nóng)村居民參與市場經(jīng)濟活動的能力和范圍。承包經(jīng)營土地、宅基地及其上的房屋、林木仍為絕大多數(shù)農(nóng)民的主要財產(chǎn)，雖然土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)較為活躍，但宅基地及其附著物一直被排斥在土地市場和房產(chǎn)市場之外。宅基地使用權不得進行抵押，其上的房屋所有權的轉(zhuǎn)移也受到法律的種種限制。特別是對宅基地上房屋的抵押問題，目前仍沒有可以參照適用的法律法規(guī)和政策文件，有大量的農(nóng)村資產(chǎn)被排斥在市場經(jīng)濟活動之外。以中江縣2011年統(tǒng)計數(shù)據(jù)為例，中江縣農(nóng)村人口有124.91萬人，農(nóng)村住戶人均居住面積41.55平方米，全縣農(nóng)村住戶房屋面積達5190萬平方米，若對這些房屋進行抵押登記，按每平方米造價500元計算，中江縣就可以盤活總價值高達259.5億元農(nóng)村住戶房屋資產(chǎn)。這一巨大資產(chǎn)存量因為得不到法律確認，無法進行抵押融資，可說是導致農(nóng)村金融市場發(fā)展滯后、農(nóng)民貸款難的一個重要因素。

農(nóng)村土地抵押登記缺少法律法規(guī)支持。雖然《農(nóng)村土地承包法》允許土地承包經(jīng)營權通過轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓等方式進行流轉(zhuǎn)，但是對于其抵押的問題，《土地管理法》、《物權法》和《擔保法》都是明令禁止的。《物權法》第一百八十四條規(guī)定“下列財產(chǎn)不得抵押：耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外”。這里的“除外規(guī)定”指的是該法第一百八十條規(guī)定的“債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押：以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權”，并沒有對宅基地的例外規(guī)定。

農(nóng)房抵押發(fā)生風險后，一旦執(zhí)行被拍賣，抵押人將無處居住。我國《土地法》第六十二條規(guī)定“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地”?！斗课莸怯涋k法》第八十二條規(guī)定“依法利用宅基地建造的村民住房和依法利用其他集體所有建設用地建造的房屋，可以依照本辦法的規(guī)定申請房屋登記”。由上述條文可知，宅基地上的房屋屬私有財產(chǎn)，建造人享有所有權，可以進行房屋登記，受法律保護。并且，在通常情況下，建造人與宅基地使用權人是同一人或同屬一戶。再由于根據(jù)《土地管理法》第六十二條規(guī)定“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”，可知農(nóng)村村民可以將宅基地上的房屋所有權以出賣、出租的方式進行轉(zhuǎn)移，宅基地使用權隨著宅基地上房屋的所有權一并轉(zhuǎn)移，農(nóng)村村民在喪失宅基地使用權后，不能再申請宅基地。

相關建議

面對農(nóng)村人口城鎮(zhèn)化、土地經(jīng)營集約化、農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展趨勢，以土地這一基本生產(chǎn)要素流轉(zhuǎn)為基礎的農(nóng)村土地及其附著物抵押貸款將長期成為農(nóng)村金融創(chuàng)新關注的熱點。然而，面對相關法律的制約和諸多問題的困擾，如何“破冰”，要舉內(nèi)外之力，逐步實現(xiàn)農(nóng)村土地及其附著物向信貸資源的轉(zhuǎn)化。

實現(xiàn)農(nóng)村土地及其附著物的抵押登記，拓寬融資渠道。目前農(nóng)村土地及其附著物抵押的法律依據(jù)尚未修改，抵押過程中存在著抵押價值不高、抵押權實現(xiàn)困難等很多需要解決的潛在問題，需要政府在充分論證的基礎上，出臺或修改相關法律和政策，使各級金融部門及社會經(jīng)濟實體對農(nóng)村土地及其附著物作為押物的借貸關系予以認可、支持，同時允許在農(nóng)村土地承包期限內(nèi)、不改變土地用途的前提下，允許將土地承包經(jīng)營權作為注冊資本，以實現(xiàn)農(nóng)村土地及其附著物抵押登記機制與金融機構風險控制機制的有效對接。

篇7

摘要：宅基地是農(nóng)村土地的重要組成部分，農(nóng)村宅基地管理是土地管理的關鍵內(nèi)容。正確科學地對農(nóng)村宅基地管理，能有效促進農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，保護農(nóng)民的切身利益。文章針對農(nóng)村宅基地利用現(xiàn)狀及管理中存在的問題，提出解決措施。

關鍵詞：土地 宅基地 管理

農(nóng)村宅基地是指農(nóng)村村民居住的主體建筑用地、附屬建筑用地以及圍墻用地，是農(nóng)民從農(nóng)村集體經(jīng)濟組織分配取得的一項重要財產(chǎn)，是億萬農(nóng)民的安身命之所，是國家賦予農(nóng)民的一種社會保障福利的體現(xiàn)。農(nóng)村宅基地管理是國土部門對集體土地管理的一項重要內(nèi)容，做好農(nóng)村宅基地管理，是保證村屯規(guī)劃合理布局的重要手段。對美化農(nóng)村環(huán)境和提高生活質(zhì)量起到至關重要的作用。同時提高了農(nóng)村土地節(jié)約、集約利用水平，提高了土地的利用率，減少占用耕地，保護耕地的總量平衡，管好用好農(nóng)村宅基地意義重大。然而隨著農(nóng)村社會經(jīng)濟的發(fā)展，城市化、城鎮(zhèn)化進程的加快，農(nóng)村用地需求不斷加大，農(nóng)村宅基地在用地和管理上存在的利用率低、方式粗放等問題也暴露出來，因宅基地糾紛引起的農(nóng)民上訪案件呈上升趨勢，已成為影響農(nóng)村社會安定的重要因素，規(guī)范農(nóng)村宅基地管理已勢在必行。

一、農(nóng)村宅基地現(xiàn)狀及存在的問題

（一）群眾法律法規(guī)意識淡薄

由于宣傳貫徹不到位，不少農(nóng)民建房申請宅基地時存在誤區(qū)：有的認為向村委會寫了申請報告就可以開工，卻不知道辦理“兩證一書”規(guī)劃審批手續(xù)才能建房；有的認為只有在耕地上建房用地要申請審批，而在老宅基地內(nèi)翻建不需要審批或因害怕在老宅基地翻建辦理手續(xù)要交費而不辦理審批。

（二）居民點布局混亂，土地浪費嚴重

雖然《土地管理法》等有關法律規(guī)定中都提到了農(nóng)村住宅的建設要符合村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，但在實踐中，農(nóng)民申請宅基地和村集體劃定宅基地時，一般都不考慮村莊規(guī)劃，哪里地勢好就在哪里建，選址多數(shù)選擇在自家的承包地、自留地或交通較為便利的道路兩旁，有些城郊村見縫插針，造成農(nóng)村居民點布局分散，沒有形成集中布局的形勢。新房舊房錯綜復雜，極為混亂，且占用耕地較多，環(huán)境質(zhì)量低劣。多數(shù)村莊建設缺少科學合理的總體規(guī)劃，村莊的平面布局、規(guī)模、空間結構都缺少科學性，造成土地的嚴重浪費。

（三）宅基地違章建筑大量存在且規(guī)模越來越大

隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，外來務工者增多，農(nóng)村低價房屋租賃需求也驟增。許多農(nóng)民受利益驅(qū)動，大量違章搭建用于出租。城鄉(xiāng)結合部和工業(yè)園區(qū)周邊居民違章搭建尤為突出。大量違章搭建，雖然緩解了外來務工者的居住問題。也增加了農(nóng)民的收益，但已經(jīng)成為影響農(nóng)村環(huán)境、影響社會治安、影響安全防災、影響推進城市化進程的消極因素。

（四）流轉(zhuǎn)不規(guī)范

城鄉(xiāng)結合部地區(qū)，非法買賣、出租房屋及炒賣地皮現(xiàn)象較為嚴重，絕大多數(shù)都是私下協(xié)議，未辦理合法手續(xù)。部分農(nóng)民搶占宅基地只是為了買賣。部分居民戶口不在本村，顯然不符合相關法律法規(guī)規(guī)定。

（五）監(jiān)管不到位

一方面，農(nóng)村宅基地范圍廣且比較分散，而基層國土資源管理部門的專業(yè)人員少，力量薄弱，執(zhí)法裝備缺乏，工作經(jīng)費不足，很難對轄區(qū)內(nèi)宅基地利用變化管理到位；另一方面，在宅基地報批上程序意識不強，具有隨意性和盲目性，發(fā)現(xiàn)違法用地問題時處理時往往以罰代拆，導致違法者仍達到其最終目的，從而使部分群眾認為只要交了錢就可以建房，給制止違法占地行為帶來了負面影響。

（六）宅基地管理法律缺乏系統(tǒng)性

雖然我國《土地管理法》及相關法律法規(guī)，已經(jīng)確立了宅基地集體所有、村民使用、審批取得、一戶一宅、面積法定、權利登記、不得流轉(zhuǎn)等基本制度，為農(nóng)村宅基地管理提供了基本的法律依據(jù)。然而，農(nóng)村宅基地的管理，只限于土地法律法規(guī)的個別條文和相關政策性文件，操作性差，缺乏系統(tǒng)性和針對性，相互之間還不銜接，宅基地管理還需不斷規(guī)范。

二、加強農(nóng)村宅基地管理的建議

（一）加強法律法規(guī)宣傳教育

為了減少違法用地的發(fā)生，國土部門應加大法律法規(guī)宣傳力度，不要僅限于土地日的宣傳。要把宣傳工作做到長久性，并把宣傳方式由單一的幾種增加到多樣化進行。如宣傳車、電視講話、分發(fā)宣傳碟等。宣傳的范圍要廣，不要限于鄉(xiāng)鎮(zhèn)所在地，要深入村屯地角，讓百姓知法、懂法，依法申請農(nóng)村宅基地，為土地管理奠定一個良性基礎。

（二）做好村鎮(zhèn)規(guī)劃

要以科學的土地利用規(guī)劃、積極的土地整治措施，增加耕地，改造舊村，盤活存量土地，改善農(nóng)村的生產(chǎn)生活條件。努力促進依法用地和提高農(nóng)村土地利用率，避免在新農(nóng)村建設中違法違規(guī)用地。農(nóng)村村民建造住宅應當符合土地利用總體規(guī)劃和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村建設規(guī)劃，充分利用原有宅基地、村內(nèi)空閑地和荒地。各縣（市）應在有利于生產(chǎn)、有利于生活的前提下采取有效措施，逐步破除村民一戶一院分散建房的舊習慣，積極穩(wěn)妥地引導村民住宅建設按規(guī)劃、有計劃地由分散建房向中心村、中心鎮(zhèn)集聚。對城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的農(nóng)村村民住宅建設，應當積極推行集中興建農(nóng)民住宅小區(qū)。對城市規(guī)劃區(qū)范圍外的農(nóng)村村民住宅建設，按照城鎮(zhèn)化和集約用地的要求，鼓勵集中建設農(nóng)民新村或村民聯(lián)戶建設多層住宅。

（三）實施有償使用制度

摸清轄區(qū)內(nèi)宅基地家底，對符合鄉(xiāng)村規(guī)劃，面積不超標，一戶一宅的宅基地可以繼續(xù)無償使用，對雖然符合鄉(xiāng)村規(guī)劃，但面積超過法定標準的，超出部分實行有償使用：一戶多宅的，多出的宅基地實行有償使用。對宅基地實行超面積收費，不是增加農(nóng)民負擔，只是對極少數(shù)亂占、多占宅基地者的制約措施。符合社會主義市場經(jīng)濟規(guī)律、土地集約利用和保護耕地的要求。超占宅基地有償使用費按年度交納，張榜公布，讓投機宅基地者無利可圖，多占多用者付出代價。

（四）完善農(nóng)村宅基地管理的法律法規(guī)

加快宅基地立法工作，盡快出臺宅基地管理的操作性規(guī)定，依法保障農(nóng)戶宅基地用益物權明晰宅基地產(chǎn)權，明確宅基地登記發(fā)證、宅基地流轉(zhuǎn)、收益分配等問題，使農(nóng)村宅基地的使用和管理真正納入法制化軌道。

（五）完善農(nóng)村宅基地審批制度

改革和完善宅基地審批制度，重點加強新增宅基地的行政審批。為協(xié)調(diào)宅基地審批環(huán)節(jié)涉及鄉(xiāng)鎮(zhèn)和部門關系，加強規(guī)劃審批環(huán)節(jié)的銜接，對農(nóng)村宅基地審批實行會審制，符合建房條件或因?qū)嵤┐迩f和集鎮(zhèn)改造需搬遷的村民向鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府提出建房申請后，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)主管領導牽頭，組織國土部門、鄉(xiāng)建部門、鄉(xiāng)包村干部等有關人員對上報的申請戶進行會審，對每戶的會審從申請資格，家庭狀況及原有宅基地處數(shù)和面積，定點等情況以及是否存在糾紛和隱患情況進行會審，會審后村委會張榜公布?；?qū)Υ迕裥陆ㄕ氐膫€人申請，經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，進行張榜公布。經(jīng)審查符合條件的進行報批。對于一戶多宅的建房戶在審批前應與其簽訂“退還宅基地合同”，即新宅建成后，將舊宅退還村集體，可以嘗試用收取保證金的制約機制，促使合同兌現(xiàn)。要嚴格執(zhí)行農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，每戶宅基地的面積不得超標。對于由房地產(chǎn)繼承等原因形成的多處住宅，村民可以出賣多余的住宅，也可以維持原狀，但不得翻建，房屋損壞后騰出的宅基地應當依法收回。對于新建的房屋，要做到建房用地審批結果公開及審查到場、定點到場、開工放線到場及竣工驗收到場，并接受群眾監(jiān)督。

（六）強化監(jiān)督

對一些違規(guī)建房、占用耕地建房的，一旦發(fā)現(xiàn)，立即查處，做到嚴格執(zhí)法，依法辦事，該罰的就罰，該拆的依法拆除，加大處罰力度，這對干規(guī)范農(nóng)村建房是一項必要的措施。改革違法處罰執(zhí)法依據(jù)和有關覘定。改革現(xiàn)行法律法對違法占地的處規(guī)定，對違法占地由拆除為豐，改變?yōu)榻?jīng)濟處罰為主。對農(nóng)村村民追建房行為作出嚴格地罰款處罰規(guī)定，即對農(nóng)村村民違法建房的，可處以超過正常建房有償使用費數(shù)倍的罰款，以增強法律的可操作性。

參考文獻：

篇8

【關鍵詞】土地資源 可持續(xù)利用 法律體系

我國土地資源利用現(xiàn)狀不容樂觀

土地資源是最為寶貴的資源，我國農(nóng)業(yè)的發(fā)展和其他相關產(chǎn)業(yè)的發(fā)展最為關鍵的一點就是要依靠土地資源、實現(xiàn)土地資源的可持續(xù)發(fā)展。如果土地資源不能夠?qū)崿F(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，那么農(nóng)業(yè)的發(fā)展和其他相關產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也就失去了基礎。

近年來，我國各級各部門高度重視對土地資源的開發(fā)和管理工作，我國土地資源可持續(xù)發(fā)展利用水平得到了一定程度提高。以我國的耕地質(zhì)量建設和管理為例，我國相關部門將建設質(zhì)量和管理作為落實最嚴格的耕地保護制度的重要內(nèi)容，作為提高農(nóng)業(yè)綜合生產(chǎn)能力、確保國家糧食安全的重要抓手，作為優(yōu)化利用土地資源、構建國家生態(tài)安全屏障的有效途徑，在堅守住18億畝耕地紅線的同時，耕地質(zhì)量建設和管理取得了顯著成效。

根據(jù)國土資源部相關數(shù)據(jù)顯示，在“十一五”期間，我國億元GDP地耗下降了37.2%；全面實施了“先補后占”機制和探索“以補定占”機制，實現(xiàn)了補充耕地與占用耕地數(shù)量和產(chǎn)能雙平衡。整個“十一五”期間，我國共補充耕地7879萬畝，大于同期的建設占用耕地5809萬畝和災害毀損耕地1477萬畝。除此之外，我國土地資源的其他管理和持續(xù)開發(fā)利用水平也在總體上有所提高。①在我國土地資源開發(fā)利用和可持續(xù)發(fā)展總體呈現(xiàn)良好態(tài)勢的同時，實際上，我國土地資源利用現(xiàn)狀不容樂觀。

目前我國土地資源可持續(xù)利用中存在的問題主要包括：第一，人均土地資源數(shù)量少。我國土地資源十分短缺，人均土地資源僅為1.17畝，和全球人均土地面積3.75畝的水平相差甚遠，并且我國的耕地面積總量目前還在以較快的速度遞減，按照測算，我國到2030年耕地面積減少將近六成，但是那時人口將達到16億人，人均耕地面積更少，人、地矛盾更加突出。同時，由于必須考慮生態(tài)環(huán)境保護問題，土地資源的開發(fā)受到明顯限制。第二，我國生態(tài)環(huán)境和土地資源質(zhì)量嚴重下降，導致土地的生產(chǎn)力大大降低。我國長期以來對土地資源是掠奪性開發(fā)利用，缺乏可持續(xù)開發(fā)利用戰(zhàn)略，致使土地資源當中的大量元素消失和缺乏。并且，我國對土地資源的保護力度還比較弱，水土流失嚴重，導致了耕地質(zhì)量快速下降，土地的生產(chǎn)能力受到了極大削弱。在我國推進城鎮(zhèn)化的過程中，導致了城市的污染逐步向農(nóng)村地區(qū)蔓延，生態(tài)環(huán)境嚴重惡化。第三，土地資源的浪費十分嚴重。改革開放以來尤其是近些年來，我國經(jīng)濟社會取得了迅猛發(fā)展，各項事業(yè)建設同樣取得了長足發(fā)展，但是，在城鎮(zhèn)化建設取得了顯著成效的同時，卻造成了我國可以利用的土地資源的急劇下降。特別是近些年來因為項目建設的盲目上馬等諸多原因?qū)е铝送恋刭Y源的閑置和浪費，且土地資源的利用規(guī)劃不完善，亂占土地而不利用的現(xiàn)象較為普遍，更加劇了土地資源的浪費。

土地資源可持續(xù)發(fā)展理論的提出背景

1990年在印度新德里召開的第一次“國際土地持續(xù)利用系統(tǒng)研討會”上，提出了土地可持續(xù)利用的思想，自此之后，1991年在泰國、1993年在加拿大舉行了土地可持續(xù)利用的研討會，許多參加會議的專家學者從自然、環(huán)境、社會等各方面對土地可持續(xù)利用的評價指標進行了探討。1993年，聯(lián)合國糧農(nóng)組織頒行了《可持續(xù)土地利用管理評價大綱》，提出了土地可持續(xù)利用的評價標準，自此，土地資源可持續(xù)發(fā)展的理論得到了健全和豐富。

長期以來，國內(nèi)對土地資源可持續(xù)發(fā)展理論的研究主要是以進行理論性的探討為主。國內(nèi)學者普遍認為，所謂的土地資源可持續(xù)利用，也就是土地資源不斷地被高效益的利用，首先是要從總量一定的土地資源當中盡可能地創(chuàng)造出相應的工業(yè)、農(nóng)業(yè)效益，其次是要盡量地延長土地的持續(xù)利用周期，不讓土地資源荒廢、中斷甚至變成不可利用的土地。土地資源的可持續(xù)利用也就是要讓土地資源更好和更加有效地利用。除了對土地的可持續(xù)發(fā)展理論進行探討之外，在上世紀90年代，我國有不少人對土地資源可持續(xù)發(fā)展利用的法律問題進行了探討，對于我國當時土地資源的可持續(xù)利用法律制度的現(xiàn)狀、存在問題進行了總結。國務院于1994年制定了《中國21世紀議程》，在該議程的第十四章對我國土地資源的保護和可持續(xù)利用問題做出了規(guī)定，該議程指出，對土地資源的開發(fā)利用要選擇具有中國特色的可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，實現(xiàn)土地資源的可持續(xù)增長，這是我國的官方文獻對土地資源可持續(xù)開發(fā)利用提出的明確主張。

自此之后，我國眾多學者和實務界人士對如何實現(xiàn)我國土地資源的可持續(xù)發(fā)展進行了討論和研究，提出了許多具體的對策措施，目前在一定程度上得到公認的做法和思路是：加強組織領導，進一步強化宣傳引導，促進土地資源的可持續(xù)利用；要認真開展好計劃生育政策，將人口控制在一定的規(guī)模，著力緩解“人地矛盾”；對建設用地進行嚴格限制，切實保護耕地，守住耕地紅線；切實加強基本農(nóng)田水利建設，提高耕地的生產(chǎn)能力；不斷對土地資源的布局進行調(diào)整，優(yōu)化土地利用結構；切實開展好土地整治工作，改善生態(tài)自然環(huán)境。

我國目前的土地管理法律體系和存在的問題

我國目前的土地管理法律體系。我國在對土地資源管理的過程中，除了通過政策手段調(diào)整土地制度之外，高度重視通過法律的途徑對土地制度予以調(diào)整。在土地資源可持續(xù)發(fā)展理論得到深入研究之后，即將可持續(xù)發(fā)展理論引入到了黨和政府的政策當中，在黨和政府的文獻當中按照可持續(xù)發(fā)展理論來指導土地政策的制定，在取得一定成功經(jīng)驗之后，將土地資源可持續(xù)發(fā)展的政策以法律的形式予以長期固定下來。目前，已經(jīng)形成了相對較為全面的土地法律制度，對土地相關問題進行規(guī)定的法律有《憲法》、《土地管理法》、《物權法》等。

其中，《憲法》確定了我國的土地制度，《物權法》對土地資源的流轉(zhuǎn)和登記制度進行了規(guī)定。對土地資源管理的相關規(guī)定最為全面的是《土地管理法》，該法對土地資源的保護、規(guī)劃、綜合利用等方面進行了較為全面的規(guī)定，是當前我國土地管理當中最為重要的法律。除了上述三部法律之外，我國的《民法通則》、《刑法》、《水土保持法》、《草原法》、《土地管理實施條例》、《土地違法案件處理暫行辦法》、《劃撥土地使用權管理暫行辦法》等法律法規(guī)以及其他地方政府行政法規(guī)、自治地區(qū)的自治條例和單行條例等，構成了我國土地資源管理的法律法規(guī)體系。

同時，我國最高法院在全國各級法院審理土地相關案件的過程中制定出臺了許多人民法院辦理土地相關案件當中如何適用法律的司法解釋，按照我國《立法法》的相關規(guī)定，最高院的司法解釋不屬于法律，但是由于最高院的司法解釋對全國法院審理案件具有約束力，且能夠較好地解決各級法院在審理案件過程中的疑難問題，實際上已經(jīng)成為我國法律體系的一個重要組成部分，和土地相關的最高院的司法解釋對我國土地管理法律體系的健全完善發(fā)揮了十分重要的作用。

我國目前土地法律制度存在的問題。綜上，我國目前的土地法律體系已經(jīng)基本建立起來，土地管理法律體系的建立為我國土地資源管理和實現(xiàn)土地資源的可持續(xù)發(fā)展奠定了基礎，提供了法治保障。正是因為我國法律對土地資源進行了嚴格的保護，包括我國《刑法》規(guī)定對破壞土地資源的行為可以進行相應的刑事處罰，才能夠?qū)崿F(xiàn)當前的土地資源保護水平和綜合開發(fā)水平，否則我國土地資源遭受的破壞程度更是不可想象的。我國的土地法律制度并不是一成不變的，而是隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展和形勢的變化不斷進行調(diào)整，目前的土地法律體系建設已經(jīng)取得了顯著成效，其中土地管制法律在規(guī)范土地資源的開發(fā)利用行為發(fā)揮了十分重要的作用。但是，我國目前和土地相關的法律制度還不夠健全、完善，對我國的土地資源可持續(xù)發(fā)展利用造成了極大的障礙。

雖然經(jīng)過了兩輪土地利用規(guī)劃之后，我國土地利用的總體規(guī)劃在較大程度上得到了完善，具體實施了耕地總量的控制、實施管理、分區(qū)控制和城市總體規(guī)劃等，但是仍然存在許多問題：目前從全國范圍來看，對于土地資源的規(guī)劃工作十分滯后，還沒有充分地發(fā)揮出規(guī)劃的宏觀調(diào)控作用，某些地區(qū)雖然認真開展了土地規(guī)劃，但是政府由于城市建設、項目建設和其他政府工作的需要，甚至是由于政府官員對地區(qū)發(fā)展思路和觀念的改變而不斷改變土地利用規(guī)劃；規(guī)劃的科學性不強，許多規(guī)劃是為了滿足上級的要求而在短期之內(nèi)完成并且審批的，即便部分規(guī)劃是經(jīng)過長時間的調(diào)查研究之后完成的，也缺乏深入的調(diào)查和論證，并且對土地基礎數(shù)據(jù)的采集存在一定的問題，也沒有統(tǒng)一的統(tǒng)計標準，這些問題的存在影響了規(guī)劃本身的科學性；規(guī)劃本身也缺乏相應的可操作性，配套的法律法規(guī)和規(guī)章制度不完善，甚至政府制定的規(guī)劃法規(guī)、規(guī)章和我國的法律有沖突之處；土地資源利用總體規(guī)劃往往讓路于城市建設、經(jīng)濟建設和地方行政長官的意志，在城市建設、房地產(chǎn)開發(fā)的過程中，地方政府由于受到利益的驅(qū)使，不斷改變規(guī)劃和不按照規(guī)劃執(zhí)行的情形常有發(fā)生。

目前，我國的土地用途管制制度已經(jīng)實行了近13年，通過對土地用途進行管制，有效地保護了我國的耕地，在一定程度上控制了建設用地規(guī)模，土地用途管制制度對提升我國土地資源的可持續(xù)利用水平發(fā)揮了十分關鍵的作用。但是，我國的土地用途規(guī)劃制度還存在許多需要進一步完善的地方。目前針對土地用途管制制度的法律法規(guī)不健全、不完善，對各級政府的規(guī)劃分工不明確，土地規(guī)劃相關法律法規(guī)缺乏可操作性；對土地用途管制的措施單一，注重對農(nóng)業(yè)地轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)地的管制，忽視了對土地開發(fā)利用效益的管制和利益的協(xié)調(diào)；在高度注重土地利用管制的同時，農(nóng)業(yè)地轉(zhuǎn)為建設用地之后，政策法律措施對失地農(nóng)民的保障力度不夠。

從當前我國的基本情況來看，農(nóng)村集體耕地占我國耕地總面積的90%以上，對于農(nóng)村集體耕地是否能夠得到有效保護和利用，較大程度上關系到土地資源可持續(xù)利用的整體水平。但是，目前我國對耕地保護的法律制度卻不夠健全、完善，由于農(nóng)村集體土地產(chǎn)權制度不健全，農(nóng)戶對于耕地缺乏長期的穩(wěn)定感，從而影響了農(nóng)村提高耕地質(zhì)量的積極性、主動性，影響了農(nóng)村耕地整體利用效益的提升。據(jù)中南財經(jīng)大學做的一次調(diào)查報告顯示，農(nóng)民對失地保險、醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險制度具有極大的需求，在被訪問的農(nóng)戶當中，有84.84%的農(nóng)戶反映需要農(nóng)民失地保險，有96.57%的農(nóng)戶反映需要醫(yī)療保險，有94.36%的農(nóng)戶反映需要養(yǎng)老保險。②按照《土地管理法》的相關規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償，但是，對于公共利益的界定不嚴格、不明確，導致了許多建設項目以公共利益為借口而上馬，造成了耕地面積不斷減少，影響了耕地的可持續(xù)發(fā)展。

健全完善法律體系提升土地資源可持續(xù)利用水平

健全完善可持續(xù)利用的土地利用總體規(guī)劃法律體系。針對目前我國土地利用規(guī)劃當中存在的問題，要通過健全和完善法律法規(guī)，切實提高土地利用總體規(guī)劃的權威性，將土地總體規(guī)劃作為對土地資源利用進行規(guī)范、調(diào)控和引導的重要手段，將土地利用總體規(guī)劃作為開展土地利用的依據(jù)，對土地利用總體規(guī)劃要科學合理地進行，一旦制定之后便不能輕易改變，不應地方行政長官的意圖而隨意更改，對于嚴重違反土地管理法規(guī)改變土地利用總體規(guī)劃的領導堅決嚴肅處理。加強土地總體規(guī)劃方法體系的建設和完善，以新的方法和技術提升規(guī)劃的質(zhì)量和水平，使土地利用總體規(guī)劃具有超前性、科學性和可操作性。要將土地利用總體規(guī)劃作為比城鎮(zhèn)建設規(guī)劃更重要的規(guī)劃，不因城鎮(zhèn)建設規(guī)劃而影響土地利用整體規(guī)劃，使兩者之間擺正其位置，實現(xiàn)兩者之間的協(xié)調(diào)。

切實加強監(jiān)督制約力度，對違法批地行為嚴肅查處、嚴肅處理，嚴厲追究相關責任人的責任和領導責任，對于違反刑事法律規(guī)定的違法批地行為，要堅決移送司法機關處理，予以刑事責任追究，切實維護土地管理法律的權威性。同時，要突出土地可持續(xù)利用主題，在土地利用總體規(guī)劃中高度重視生態(tài)環(huán)境資源的保護，采取科學的技術措施和手段提高土地的質(zhì)量。

健全完善可持續(xù)利用的土地集約化法律體系。在提升土地利用總體規(guī)劃權威性和地位的基礎上，要不斷健全完善可持續(xù)利用的土地集約化法律體系。針對目前我國違法審批建設用地，建設用地的相關項目建設嚴重影響土地利用總體規(guī)劃實施的具體實際，要進一步健全法律體系，嚴格執(zhí)行土地管理相關法律，明確界定在土地征收征用過程中公共事業(yè)的界限，將劃撥土地的范圍嚴格地限定在公共事業(yè)上。同時，要在對土地征收征用和公共事業(yè)建設規(guī)劃當中廣泛征求民眾的意見建議，切實發(fā)揮民眾對公共事業(yè)建設的監(jiān)督力度。嚴格、科學地制定城市規(guī)劃及其建設，以立法的形式確定土地集約化的指標體系，對城市建設進行科學規(guī)劃，充分發(fā)揮土地效益，對土地結構進一步進行優(yōu)化，對為滿足房地產(chǎn)開發(fā)的需要而破壞和違反土地利用整體規(guī)劃的行為予以嚴厲打擊，避免濫用土地資源的現(xiàn)象發(fā)生。健全完善相應的監(jiān)督制約機制，對政府的土地管理行政行為進行強力監(jiān)督，避免行政權過分膨脹而影響土地資源的可持續(xù)開發(fā)利用。切實加強對土地使用人的監(jiān)督制約，確保土地使用符合規(guī)劃的要求。

健全完善可持續(xù)利用的農(nóng)村耕地保護法律體系。農(nóng)村耕地被非法占用或者合法地占用而侵害民眾利益的事情偶有發(fā)生，為此，我們要進一步健全完善可持續(xù)利用的農(nóng)村耕地保護法律體系。要切實加強耕地保護意識，通過立法的形式要求在學校和廣大農(nóng)村大力宣傳保護耕地的法律法規(guī)，形成有利于保護耕地的社會輿論氛圍。對農(nóng)村耕地的保護要實施綜合治理，減輕農(nóng)民負擔，加大對農(nóng)業(yè)的支持力度，使農(nóng)民愿意改善耕地的質(zhì)量和效益。對于農(nóng)村承包地的使用權流轉(zhuǎn)要慎重地通過法律予以規(guī)制，對于符合條件的土地承包經(jīng)營權可以依法流轉(zhuǎn)，以便更好地實現(xiàn)土地的利用效益。完善土地質(zhì)量保障機制，在法律中明確承包戶對改善土地質(zhì)量的義務以及不履行義務所應承擔的責任，提高耕地質(zhì)量。強化對耕地保護的監(jiān)督管理，對于違反法律法規(guī)規(guī)定的政府官員、土地使用者、承包戶進行嚴肅處理。

【作者分別為吉林大學土地資源管理專業(yè)碩士研究生，吉林大學地球科學學院教授】

【注釋】

①周懷龍：“我國耕地質(zhì)量建設與管理成效明顯”，《中國國土資源報》，2012年8月3日。

篇9

關鍵詞　新農(nóng)村建設；土地流轉(zhuǎn)機制；法律思考

作者簡介　樊德玲(1971－)，女，信陽師范學院政法學院講師。(河南信陽　464000)

社會主義新農(nóng)村建設，是黨和政府從我國基本國情和發(fā)展階段出發(fā)做出的一項戰(zhàn)略安排，是持續(xù)數(shù)十年、惠及八億農(nóng)民、全面提升我國現(xiàn)代化整體水平的一項重大而又艱巨的歷史任務。新農(nóng)村建設涵蓋農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、農(nóng)民生活、農(nóng)村管理、村鎮(zhèn)建設、社會事業(yè)、國土整治等方方面面，需要一整套完備的土地政策體系作支撐。經(jīng)過三十年的改革探索，我國已經(jīng)建立了一系列實踐證明是行之有效并需要繼續(xù)堅持和完善的農(nóng)村土地政策。而與此同時，隨著農(nóng)業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟結構的調(diào)整，土地流轉(zhuǎn)問題日益成為新農(nóng)村建設中一個不可回避的重要課題。

一、新農(nóng)村建設中土地流轉(zhuǎn)問題的提出

土地作為農(nóng)業(yè)最基礎的生產(chǎn)資料、農(nóng)村最重要的資產(chǎn)和農(nóng)民最具保障的財富，具有其他生產(chǎn)要素無法比擬的經(jīng)濟價值、社會價值和生態(tài)價值。同時，土地是協(xié)調(diào)農(nóng)村、農(nóng)業(yè)、農(nóng)民關系的紐帶，是農(nóng)民賴以生存的最基本的生產(chǎn)、生活資料，在社會主義新農(nóng)村建設中起著舉足輕重的作用。農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營責任制是我國二十世紀八十年代初以計劃體制為背景而推行的一項土地制度。它適應了當時生產(chǎn)力發(fā)展水平，極大地調(diào)動了億萬農(nóng)民經(jīng)營土地的積極性，使土地的原始生產(chǎn)潛力迅速釋放，農(nóng)民的生活水平明顯改善，成為我國改革開放的標志性起點。但是，二十世紀八十年代后期以來，隨著改革開放的深入，市場經(jīng)濟的確立，農(nóng)村社會發(fā)生了根本性的變化，原有的以計劃體制為背景的土地制度的缺陷日益暴露出來，已不適應新農(nóng)村建設的需要，并由此而產(chǎn)生了一些不和諧的因素。如，承包土地量與農(nóng)村人口不平衡，激化農(nóng)村內(nèi)部矛盾；土地與農(nóng)村勞動力結構不合理，造成土地和勞動力的雙重浪費；個體化的承包機制與社會化的生產(chǎn)建設發(fā)展需要不相適應等。因此，為適應新農(nóng)村建設、構建和諧農(nóng)村的需要，改革和完善農(nóng)村土地制度，盤活農(nóng)村土地，強化農(nóng)村土地的開發(fā)利用與管理，允許農(nóng)村土地的合理流轉(zhuǎn)，建立、健全適合農(nóng)村社會經(jīng)濟發(fā)展的土地流轉(zhuǎn)機制，已成為當前新農(nóng)村建設中亟待解決的問題。

黨的十七屆三中全會通過的《決定》提出，要賦予農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營權，現(xiàn)有土地承包關系要保持穩(wěn)定并長久不變，按照“依法、自愿、有償”的原則，允許農(nóng)民以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、股份合作等形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經(jīng)營。這種從“長期不變”到“長久不變”，一字之別，意味著國家將進一步延長土地承包期限，容許土地流轉(zhuǎn)，農(nóng)村改革繼續(xù)向縱深推進。

二、當前農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)過程中存在的法律問題

目前，雖說我國涉及農(nóng)村土地的性質(zhì)與使用權流轉(zhuǎn)的有關法律主要有：《憲法》、《民法》、《村民委員會組織法》以及一部專門的《土地管理法》。但是，這些有關農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的法律規(guī)定仍存在很多問題。

(一)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)缺乏可操作的法律規(guī)范。在《民法通則》、《土地管理法》、《農(nóng)業(yè)法》中，對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權和使用權規(guī)定的過于原則和籠統(tǒng)。在《農(nóng)村土地承包法》中，雖然規(guī)定了土地流轉(zhuǎn)的形式、原則、合同形式、違約責任以及法律責任等條款。但是，由于我國農(nóng)業(yè)地區(qū)發(fā)展不平衡，土地流轉(zhuǎn)的原因、形式和規(guī)模等諸多方面千差萬別，因此，它不能較全面地指引和規(guī)制土地流轉(zhuǎn)，甚至因為缺乏具體的實施細則而對某些利益集團約束乏力。許多地方缺乏土地流轉(zhuǎn)具體的可操作的實施辦法，也沒有結合本地區(qū)實際制定出《土地承包法》的實施細則，對土地流轉(zhuǎn)雙方的權利義務、利益補償、流轉(zhuǎn)價格、糾紛處理等方面還有待進一步的規(guī)范。

(二)農(nóng)村土地集體所有權歸屬不清?！稇椃ā返?0條規(guī)定，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有，《土地管理法》第8條和《農(nóng)業(yè)法》第3條重申了這一點。至于哪一級和哪一個組織機構代表農(nóng)村集體擁有土地的所有權，《土地管理法》第10條則繼續(xù)規(guī)定“已經(jīng)屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體經(jīng)濟組織所有的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體經(jīng)濟組織經(jīng)營、管理。”同時，我國的《民法通則》第74條也有類似的規(guī)定，“集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)合作社等農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或村民委員會經(jīng)營、管理。已經(jīng)屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體經(jīng)濟組織所有的，可以屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有”。根據(jù)有關的調(diào)研資料顯示，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村民小組和農(nóng)民集體擁有的土地多數(shù)均有明確的界限和范圍，而且其面積比例一般為1:9:90，似乎農(nóng)村集體土地的性質(zhì)與所有權主體并不存在所謂“模糊”之類的問題。但是，在實際進行農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的許多案例中，土地產(chǎn)權歸屬的糾紛嚴重。當農(nóng)村集體土地發(fā)生轉(zhuǎn)移時，土地集體所有權屬與使用權在法律上未能得到明確的規(guī)定和保障，從而產(chǎn)生一系列的問題顯得十分棘手、難于管理。

(三)流轉(zhuǎn)登記制度不健全。完備的登記制度是財產(chǎn)交易有序化的必要條件。農(nóng)地承包經(jīng)營權作為一種不動產(chǎn)使用物權，登記的意義極為重要。相對而言，農(nóng)地承包經(jīng)營權的登記是普遍不受重視的。從目前法律、法規(guī)的規(guī)定可以看出土地承包經(jīng)營權登記存在以下幾個問題：一是承包經(jīng)營權的設立在法律上未規(guī)定以登記為要件，僅以合同成立為要件。這與物權法中不動產(chǎn)物權都需要通過登記才能設立的規(guī)定相違背，這也是土地承包經(jīng)營權登記制度不健全的法律起源。二是對土地承包經(jīng)營權的變更登記僅以當事人自愿為主，未經(jīng)登記變更的土地承包經(jīng)營權的法律后果僅為不能對抗善意第三人。三是在土地流轉(zhuǎn)較頻繁的經(jīng)濟較發(fā)達地區(qū)，一旦發(fā)生土地承包經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓而沒有及時辦理登記手續(xù)，則以后的受讓人就有可能難以與轉(zhuǎn)讓人從事正常的交易，其受讓的權利也可能遭他人剝奪，甚至會發(fā)生在轉(zhuǎn)讓中的上當受騙。

(四)政府定位不當，損害農(nóng)民利益。一些鄉(xiāng)村組織直接充當土地流轉(zhuǎn)的主體，隨意改變土地承包關系，搞強制性的土地流轉(zhuǎn)。有的把土地流轉(zhuǎn)作為增加鄉(xiāng)村收入的手段和作為突出政績的形象工程。有的在流轉(zhuǎn)操作中違背土地政策，強行反租，租金補償過低，土地租金的收益分配缺乏透明度，極大地損害了農(nóng)民利益。

三、農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)制度的法律完善

就目前及今后一段時間而言，隨著農(nóng)村經(jīng)濟水平的不斷發(fā)展和農(nóng)民收入結構的日益多元化，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)必然會越加頻繁和復雜，流轉(zhuǎn)的范圍、方式、程度都將發(fā)生翻天覆地的變化，權屬變動必然涉及權利、義務的調(diào)整，如何在整體規(guī)劃下規(guī)范并促進流轉(zhuǎn)的發(fā)生便成為當務之急?！锻恋毓芾矸ā芬?guī)定，土地使用權依法轉(zhuǎn)讓，然而至今沒有成形的政策和法規(guī)對農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)進行規(guī)范調(diào)整。筆者認為，必須盡快依法規(guī)范農(nóng)地流轉(zhuǎn)，建立和完善相應的政策和法律制度。

(一)加強和完善土地流轉(zhuǎn)的法律規(guī)范以促進土地流轉(zhuǎn)。首先，推進土地流轉(zhuǎn)，要在堅持和完善以農(nóng)村家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制的基礎上，按照“依法、自愿、有償”的原則，尊重農(nóng)民土地流轉(zhuǎn)的主體地位，切實保障農(nóng)民土地權益；其次，制定土地流轉(zhuǎn)格式合同，明確雙方當事人的權利和義務。由于各地農(nóng)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展參差不齊，所以地方立法可以適當超前，可以先行制定地方性的條例或辦法之類的，以法律的形式對本地農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)加以規(guī)范，使土地流轉(zhuǎn)有序進行，從而達到集約利用、規(guī)模經(jīng)營的目的。對暫不具備立法條件的地方也應借鑒發(fā)達地區(qū)的經(jīng)驗，完善土地流轉(zhuǎn)的政策，確保土地流轉(zhuǎn)規(guī)范、有序的進行。

(二)要用法律來保障農(nóng)民享有真正的所有權。中國現(xiàn)階段農(nóng)村土地所有權主體被法律界定為“集體”，這里基本沒有爭議。但是，究竟由誰代表集體行使土地所有權，都很不明確，而現(xiàn)在此權利基本上由行政村組織來行使。由于它是一個黨政不分、政社不分的行政附屬組織，集體和作為集體分子的農(nóng)民之間，均無雙向選擇的自由，土地的所有權當然不可能由村民代表來行使，而只能由作為地域性經(jīng)濟組織的村長來行使，這樣問題就來了。因為村長有事實上的土地處置權，卻并不負擔半點風險，因此為農(nóng)村土地尋租埋下禍根。因此，應修改《土地管理法》及相應法律法規(guī)，解決集體土地所有權的錯位、缺位或虛位等問題，將其直接交由村民委員會行使，刪除農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)業(yè)合作社等虛置概念，賦予農(nóng)村集體土地所有權主體――村民委員會和使用權主體――承包戶的市場主體地位。所以必須從立法上保證農(nóng)民享有真正的土地所有權，從而使其享有擁有土地的收益權。

(三)要依法建立規(guī)范的農(nóng)村土地市場流轉(zhuǎn)機制。市場經(jīng)濟實質(zhì)就是法制經(jīng)濟。把土地流轉(zhuǎn)回歸到市場，實行優(yōu)勝劣汰，有利于提升農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的效率，提高農(nóng)村土地的產(chǎn)出率，提高廣大農(nóng)村村民的生活水準，這也是新農(nóng)村建設的應有之義。如果人為在政策、法規(guī)上對農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)進行“堵”和“壓制”并不符合生產(chǎn)力發(fā)展要求。比如要修改與《憲法》不協(xié)調(diào)的有關法律表述，如現(xiàn)行《土地管理法》63條可改為“農(nóng)民集體所有的土地使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設，但符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地土地使用權可依照法律規(guī)定發(fā)生轉(zhuǎn)移”。從法律層面允許農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)，同時也要加快相應實施條例出臺，以便于實際操作管理。另外，在中國，大多數(shù)地方政府或法院有關機構尚未形成處理土地流轉(zhuǎn)糾紛的規(guī)范化制度，也缺乏相關的法律條文與仲裁根據(jù)。因此，必須進一步制定仲裁土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)糾紛的相關法律法規(guī)，完善相關的爭端處理機制。并通過設立專門的土地法院，聘請專家判案，為解決土地流轉(zhuǎn)糾紛提供法律援助。

(四)建立完善的土地承包經(jīng)營權登記制度。應該建立一個便捷、高效、安全的土地承包經(jīng)營權變動登記公示、公信制度，這對物權流動制度保持高效運轉(zhuǎn)具有極大的影響力。一方面，如今土地承包經(jīng)營權的主體不再局限于集體經(jīng)濟組織成員，非集體經(jīng)濟組織成員的單位和個人可以通過租賃、轉(zhuǎn)包和招標、拍賣等方式獲得土地的承包經(jīng)營權。承包經(jīng)營權人身份的多元化使得借由考察權利人是否具備集體成員身份來判斷權屬狀況的困難系數(shù)及風險系數(shù)大大增加，無形中提高了交易成本。另一方面，土地流轉(zhuǎn)涉及復雜的利益關系，具有頻繁的重復發(fā)生率，需要明確的法律登記制度對法律關系各方的權利狀態(tài)加以公示化，明晰化、確定化。

篇10

內(nèi)容摘要：小產(chǎn)權房是一種非獨立房地產(chǎn)，依賴于農(nóng)村土地制度與農(nóng)民身份。主張其合法化的立論基礎在于小產(chǎn)權房是一種普通財產(chǎn)性資源，目的在于迎合資本對于利益的追求，最終實現(xiàn)農(nóng)村土地的私有化。主張其非法化的理由系小產(chǎn)權房是農(nóng)民在實現(xiàn)自己的公民住房權過程中的被短期利益誘惑下的副產(chǎn)品。處理小產(chǎn)權房問題要遵循人權高于資本利益的原則，走出傳統(tǒng)依靠商品化房地產(chǎn)之路，按照公民住房權應然含義下的房地產(chǎn)標準，完善現(xiàn)有的法律法規(guī)政策非法化小產(chǎn)權房。

關鍵詞 ：公民住房權 小產(chǎn)權房 人權 住房保障立法 住房保障政策

國務院《關于促進房地產(chǎn)市場持續(xù)健康發(fā)展的通知》（國發(fā)［2003］18號）文件是一個具有歷史轉(zhuǎn)折點意義的文件。自此伊始，公民的居住被正式附加了特別的含義，在市場化的理由下，國民經(jīng)濟的發(fā)展與地方財政收入的增加成為了原本滿足公民住房權的房地產(chǎn)的真實內(nèi)涵。在此趨勢下，房地產(chǎn)的價格逐步攀升是社會中強勢利益主體的共識，全國的房價由此一發(fā)不可收拾。一方面，是人們的日益增長住房需求；另一方面是異常高昂的房價，利益的誘惑與現(xiàn)實的壓力使得形式多樣的主體的目光投向了唯一剩下的具有超額地租收益的小產(chǎn)權房，全國開始了小產(chǎn)權房的盛宴。應實踐的需要，學界從經(jīng)濟學、法學、社會學等多重視角，在資源優(yōu)化、土地發(fā)展權、居住成本等立體框架下闡述小產(chǎn)權房合法與否。筆者在吸收與借鑒這些既有理論的基礎上，從公民住房權這一人權價值的向度，闡述小產(chǎn)權房既有的實然與應然內(nèi)涵，根據(jù)人權與資本權取向價值優(yōu)先的選擇性，究察小產(chǎn)權房的合法還是非法的應然定擇。

一、公民住房權：房地產(chǎn)的應然與實然

作為論證話語的視野架構，厘清公民住房權含義以及在此界定下的房地產(chǎn)應然與實然是現(xiàn)實與理論的需要。公民住房權是舶來品術語，歷史較為悠久，存在于多個文獻資料，隨著時間變遷與經(jīng)濟社會發(fā)展得以逐步豐滿。

1.人權條約下的含義界定：房地產(chǎn)的應然

從國際范圍來看，許多重要的國際人權公約都明確規(guī)定了對公民住房權的保障。1948年《世界人權宣言》第25條規(guī)定，人人有權享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的包括住房在內(nèi)的生活水準；1966年《公民權利和政治權利國際公約》在第1條指出，所有公民有權為他們自己的目的自由處置他們的天然財富和資源，并且在任何情況下不得剝奪一個公民自己的生存手段；1966年《經(jīng)濟、社會及文化權利國際公約》第11條規(guī)定，人人有權為他自己和家庭獲得相當?shù)陌ㄗ》吭趦?nèi)的生活水準。從這些最基本、普遍性的人權條約可以看出，公民的住房是人權命題中的應有之義。針對公民住房權，國際社會采取了更為具體的行為：1991年適足住房權特別報告員的任命、1991年《第4號一般性意見──適足住房權》、1994年《住房權國際公約（草案）》、1995年《邁向住房權利的戰(zhàn)略計劃》、1995年《適足住房權特別報告員最終報告》、1997年《住房人權：聯(lián)合國事實清單第21號》、1997年《第七號一般性意見：關于強迫驅(qū)逐》、1999年聯(lián)合國住房權計劃的批準和2001年聯(lián)合國人居中心升格為聯(lián)合國人類住區(qū)規(guī)劃署等。

其中1991年《第4號一般性意見──適足住房權》首先在第1條強調(diào)了“適足的住房之人權由來于相當?shù)纳钏疁手畽嗬?，對享有所有?jīng)濟、社會和文化權利是至關重要的”。同時這一《意見》對公民住房權的具體含義作了精細的表述：（1）適足的住房權利適用于每個人且不應受到任何歧視；（2）住房權利是所有人不論其收入或經(jīng)濟來源如何都享有的、適足的安全、和平和尊嚴地居住某處的權利；（3）所有人不論使用的形式都應有一定程序的使用保障；（4）合適的住房要有符合要求的服務、材料、設備和基礎設施的提供；（5）住房有關的個人或家庭費用是力所能及的；（6）適足的住房必須是適合于居住的；（7）適足的住房應處于便利就業(yè)選擇、保健服務、就學、托兒中心和其他社會設施之地點；（8）適當?shù)奈幕h(huán)境。

按照公民住房權自有含義，社會中的個人主體具有適足居住的權利，而要達此目的，房地產(chǎn)這一載體是必須存在的介質(zhì)。綜合人權公約對公民住房權的闡述，筆者認為，這一人權意義下的房地產(chǎn)應然具有的內(nèi)涵大致可以從這些方面理解：（1）在市場經(jīng)濟情勢下，房地產(chǎn)業(yè)存在一個基本的底線，即是社會中的各個階層要具有力所能及支付水平下的適足居住空間；（2）社會中的各個階層個人主體擁有人權含義的公民住房權，不意味著這些主體都擁有公民住房權對應的房地產(chǎn)這一載體的所有權；（3）國家具有提供針對社會中的各個階層適足居住的房地產(chǎn)的義務；（4）嚴格限制房地產(chǎn)的剝削性，這是因為房地產(chǎn)的天然代際傳遞性與天然代內(nèi)財富轉(zhuǎn)移性，使得房地產(chǎn)非常容易成為公民個人財富轉(zhuǎn)移工具；（5）房地產(chǎn)的合理利潤與超發(fā)貨幣承載工具條件下的超額利潤要做嚴格區(qū)分，國家不能將房地產(chǎn)視作濫發(fā)貨幣的傾倒地；（6）房地產(chǎn)具有人權性與資本性二重性，協(xié)調(diào)兩者關系要按照人權高于資本、資本服務于人權的原則進行；（7）房地產(chǎn)存在的目的在于服務于房地產(chǎn)創(chuàng)造者，特別是這一主體中的弱勢群體，房地產(chǎn)不能反噬勞動者；（8）房地產(chǎn)的具體形式受限于國家的法律法規(guī)政策。

作為房地產(chǎn)的具體體現(xiàn)之一的小產(chǎn)權房，自然具備普遍意義上的房地產(chǎn)的應有含義。我們在討論小產(chǎn)權房法律出路時，無疑應當遵循公民住房權意義下的房地產(chǎn)應有含義的要求，進而使用這一含義作為標準來檢驗小產(chǎn)權房法律出路的設置。

2.社會實踐中的人為解構：房地產(chǎn)的實然

不少決策制定者對于公民住房權這一概念的理解，目前還存在極大的誤區(qū)。他們簡單地將住房權利等同于住房救濟，將公民住房權的內(nèi)涵和外延大大窄化。這種對公民住房權概念的錯誤理解往往基于一個預設， 即大多數(shù)居民都能夠通過住房市場獲得公民住房權的滿足， 政府只需關注那些被排除在市場之外的社會群體。〔1 〕 這一存在于政府決策者頭腦中的基本認識被體現(xiàn)在了具體的各級政府的各種會議文件、工作報告以及法律法規(guī)政策中，壓縮之后的公民住房權的主體對象在現(xiàn)實中基本上限定于低收入階層。至于那些無法從市場經(jīng)濟條件下通過自己支付貨幣成本獲得住房，又不符合窄化之后的政府在文件中致力于解決的收入階層人群的公民住房權被忽視了。我們?nèi)绻屑毧季窟@一窄化的動因可以發(fā)現(xiàn)，政府作出這樣選擇的一個最基本的利益動機在于政府意圖，以及實際上已經(jīng)獲得的巨額地租收益。

我們只要梳理下現(xiàn)行有關住房，尤其是直接體現(xiàn)公民住房權的保障性住房的法律就可以發(fā)現(xiàn)是存在極大的缺陷的：首先，是位階較低，現(xiàn)實層面的關于廉租房、經(jīng)濟適用房這些保障性住房的法律法規(guī)政策多是地方性的，欠缺全國性的統(tǒng)一性的法律配套體系；其次，是內(nèi)容空洞、模糊，從享有保障性住房的資格條件、主體對象范圍等來看，具體的操作性比較差。我們不能忽視的是，學界理論的研究也是重點關注政府的現(xiàn)實操作。我國關于公民住房權的研究近乎空白，緣于相當一部分學者認為住房問題，對國家而言是一個產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟問題；對民眾而言是個高房價問題；對學者而言是一個實踐并難以上升到理論高度的“形而上”的問題。目前研究住房政策和住房立法的學者以從事房地產(chǎn)、區(qū)域經(jīng)濟、財政金融研究者居多。〔2 〕

另外，政府為此進行的財政支出所占整個政府的財政支出是比較低的，即使是已經(jīng)建成或者通過其他路徑轉(zhuǎn)換的廉租房、經(jīng)濟適用房大多自身結構較差、位置偏遠、生活不便、社區(qū)配套不完整，對比前文論述的公民住房權語境下的應有含義就發(fā)現(xiàn)差距是巨大的。政府的目光盯著的是那些可以帶來土地財政收入的商品房，這些房地產(chǎn)無論是地段、基礎設施、周圍的環(huán)境，基本上都是上佳之選。尤其是近10年來的政府在體現(xiàn)公民住房權的房地產(chǎn)上的不作為，現(xiàn)在已經(jīng)很難在那些發(fā)展成熟的城市好的區(qū)域完成體現(xiàn)公民住房權的房地產(chǎn)建設，房地產(chǎn)實然上已經(jīng)走向了背離體現(xiàn)公民住房權的道路。在這種情形下，位于城市內(nèi)部區(qū)域的小產(chǎn)權房浮上臺面，在理論上學者已經(jīng)開始探討。如有學者主張，小產(chǎn)權房的出現(xiàn)有著復雜的經(jīng)濟、社會、法律原因。如果僅僅為了消除違法性而對小產(chǎn)權房一拆了之，勢必會造成更為嚴重的利益混亂，甚至有可能影響到社會穩(wěn)定?？紤]到公租房政策實施過程中的種種不足，小產(chǎn)權房在保障住房權利方面的社會功能應該得到肯定。在當前的法律背景下，我們可以將小產(chǎn)權房改造為公租房，從而建立集體公租房制度?！? 〕 畢竟小產(chǎn)權房轉(zhuǎn)為保障性住房，可緩解中低收入者無力購買商品房尷尬的境況、擴大保障性住房的來源，增加供給，平抑商品房價格、有效緩解城市化帶來的人口在城市聚集的社會壓力、遏制游離于國家政策控制之外小產(chǎn)權房的地下市場，所以，意義非常重大。〔4 〕

二、小產(chǎn)權房：非獨立房地產(chǎn)

小產(chǎn)權房其實是一個老問題。在20世紀90 年代房地產(chǎn)市場啟動之初，特別是在一些快速工業(yè)化的區(qū)域以及城市化快速發(fā)展的城市，得不到國家法律法規(guī)政策獨立、完整賦權的小產(chǎn)權房不斷涌現(xiàn)。但是小產(chǎn)權房的內(nèi)涵、類別等并沒有一個法律上的規(guī)范界定，更多的是在社會實踐以及學者理論的總結之后漸次統(tǒng)一為主流的認識?，F(xiàn)在無論是理論界還是普通民眾對小產(chǎn)權房的直接反映是將其與農(nóng)村土地、農(nóng)民身份連接在一起的。按照學界的理論通說，我們可以將小產(chǎn)權房定義為：小產(chǎn)權房是指在農(nóng)村集體土地上違法或違規(guī)修建的，沒有獲得縣級及以上國土和房屋產(chǎn)權管理部門發(fā)放的具有法律效力的國有土地使用權證和房屋所有權證的房屋和其他建筑物?！? 〕

1.小產(chǎn)權房的農(nóng)村土地依賴

歷史上小產(chǎn)權房的種類很多，除了本文論述的小產(chǎn)權房，還有存在于國有土地上的小產(chǎn)權房：（1）1988年的房改提出住房制度改革，將原來依賴于國家財政、個別單位自己財力已經(jīng)或者將要建造的公有住房私有化。從公有住房的房改政策可以清楚看出，這一類的所謂小產(chǎn)權房實際上是有全部產(chǎn)權的，以后出售也不用補交土地出讓金，只要滿足出售的年限即可，而且從1998年下半年開始停止住房實物分配，逐步實行住房分配貨幣化；（2）劃撥的建設用地是允許建造住房的，但是劃撥的建設用地如果沒有滿足法定條件，對外銷售的此類建設用地上的商品房無法獲得現(xiàn)行法律的完整產(chǎn)權。這一類的小產(chǎn)權房只要依法繳納土地出讓金和取得批準，就是完整的產(chǎn)權房，法律對此類的小產(chǎn)權房不是禁止而是限制。這兩類國有土地上的小產(chǎn)權房更多地是歷史原因造成的存量住房，而且能夠購買這些小產(chǎn)權房的主體是有限的，從整個規(guī)模上來看也不是在社會實踐中人們通常理解的小產(chǎn)權房。

無論是哪一種小產(chǎn)權房，都離不開現(xiàn)行的土地制度。按照憲法規(guī)定，我國現(xiàn)行土地制度是一種二元制度，在所有權層面存在兩個權利不同的主體。農(nóng)村土地的所有權主體是農(nóng)民集體，但是其權利是有限的：（1）農(nóng)村宅基地除了法律另有規(guī)定，只能分給本集體的農(nóng)民進行用于解決自己家庭居住的建設，農(nóng)村宅基地的所有權仍然屬于農(nóng)民集體，本集體農(nóng)民只有無償使用權，出售后不再有權獲得；（2）農(nóng)村土地中的農(nóng)業(yè)用地只能用于農(nóng)業(yè)目的，這一點從土地用途轉(zhuǎn)變的審批機關的高位階性可以看出來；（3）農(nóng)村土地中的建設用地除法律明文規(guī)定之外，基本上是用于農(nóng)村集體的公共基礎建設、集體企業(yè)等用地?，F(xiàn)行的土地法律明文規(guī)定，集體所有的土地不能直接用于非農(nóng)的商品房開發(fā)，如果要在農(nóng)村集體所有的土地上進行商品房建設并出售，必須先經(jīng)國家征收，轉(zhuǎn)為國有土地，再出讓給開發(fā)商，開發(fā)商向國家繳納了土地出讓金和稅費后，再建房出售給買房者。因此，集體組織自行開發(fā)的商品房因土地使用性質(zhì)不合法，即房屋建設所使用的土地不具有國家認可的建設用地屬性，所以不能辦理國家承認的產(chǎn)權證?！? 〕

現(xiàn)在的小產(chǎn)權房在滿足城市工作的打工者居住方面起到了巨大的作用，如果僅僅是著眼于公民住房權對于公民居住的需求滿足，拋開農(nóng)村土地的非經(jīng)濟性功能，小產(chǎn)權房某種程度上符合公民住房權的應然含義下對于房地產(chǎn)的要求，特別是在公民的支付能力方面。但是，關鍵點是小產(chǎn)權房立足于農(nóng)村土地，天然依賴于農(nóng)村土地，它并不是獨立的、符合現(xiàn)行法律法規(guī)政策的不動產(chǎn)，它的價格低廉的原因在于農(nóng)村土地的全部經(jīng)濟價值沒有反映在其價格中，更不論農(nóng)村土地的人權價值了。小產(chǎn)權房的農(nóng)村土地依賴性決定了其在客觀上是農(nóng)村土地的一部分，不因為已經(jīng)具有非土地的形態(tài)而改變這一點。

2.小產(chǎn)權房的農(nóng)民身份依賴

類似于二元結構的土地制度，我國的公民身份被人為劃分為城鄉(xiāng)二元結構下的農(nóng)民與城市居民兩種不同的戶籍身份，這不是簡單的人口管理措施而是與每一個人的教育、就業(yè)、財富、社會保障等捆綁在一起的人身地位制度。城鄉(xiāng)戶籍制度與城鄉(xiāng)土地制度是一個互相配合的體系，農(nóng)民的身份與農(nóng)民因為這個身份獲得的土地權利與義務是聯(lián)系在一起的。當前的農(nóng)村集體土地所有制以農(nóng)民這個特定的成員資格和身份關系為基礎，將農(nóng)民固著在土地上，一旦農(nóng)民“農(nóng)轉(zhuǎn)非”，身份的變更就會導致土地權利的失去。農(nóng)民使用農(nóng)村土地建造住房的權利與義務必須符合國家關于土地的法律法規(guī)政策，限定用于農(nóng)業(yè)用途的耕地以及農(nóng)村的建設用地不能建設用于滿足農(nóng)民居住的住房，農(nóng)民只能在農(nóng)村宅基地上建造住房。農(nóng)村宅基地上的住房按照現(xiàn)行法律法規(guī)政策是一種受限的房地產(chǎn)。按照我國《土地管理法》規(guī)定，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，農(nóng)村村民建住宅需要經(jīng)過批準；農(nóng)村村民出賣、出租住房后,再申請宅基地的，不予批準。從法律的規(guī)定我們可以看到，可以申請宅基地的只限于農(nóng)村村民?！? 〕 雖然《憲法》第10條第4款、《物權法》第151條-第153條以及《土地管理法》第43條、第59條-第63條既未禁止農(nóng)民轉(zhuǎn)讓宅基地上的住房，亦未對受讓對象作出限制。但自1999年以來，以國務院辦公廳《關于加強土地轉(zhuǎn)讓管理 嚴禁炒賣土地的通知》為代表的一系列政策性規(guī)定，則對宅基地使用權及其上住房的轉(zhuǎn)讓作出超出法律范圍的限制，從不同角度將宅基地使用權和宅基地上房屋的取得和使用對象限定為本集體成員之內(nèi)的農(nóng)民，禁止將宅基地上房屋出售給非本集體成員尤其是城鎮(zhèn)居民。房屋和土地管理部門不為轉(zhuǎn)讓給非本集體成員的農(nóng)民宅基地和房屋發(fā)放產(chǎn)權證。司法實踐中，法院也對此種轉(zhuǎn)讓行為持否定態(tài)度?！? 〕

無論小產(chǎn)權房是建設在原有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)因為破產(chǎn)等原因閑置的土地上，還是建設在用于集體設施建設的土地上，還是建設在耕地上，還是建設在農(nóng)村宅基地上，現(xiàn)在社會實踐中的建設主體主要是農(nóng)民或者是與農(nóng)民有關的相關主體。比如農(nóng)村集體、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府等。這些主體通過各種的回避手法，利用自己與農(nóng)村集體土地有關的身份建設小產(chǎn)權房，特別是有權獲得農(nóng)村宅基地的農(nóng)民在自己的宅基地上通過建設高層小產(chǎn)權房。按照學界的理論通說以及社會公眾的約定認識，小產(chǎn)權房是農(nóng)民以及與農(nóng)民有關的相關主體利用土地的二元漏洞、城鄉(xiāng)二元戶籍缺陷建造起來獲取利益的房地產(chǎn)。小產(chǎn)權房可以提供廉價的可供居住的房地產(chǎn)，可以部分緩解現(xiàn)實的高房價、住房保障體系的不健全帶來的公民住房權的缺失。小產(chǎn)權房的這一功能是建立在城鄉(xiāng)戶籍與土地的二元基礎上的，如果抹去小產(chǎn)權房的農(nóng)民烙印，小產(chǎn)權房也就不再是廉價的房地產(chǎn)，這一點也可以從現(xiàn)實中的政府對于小產(chǎn)權房的實踐轉(zhuǎn)正操作得到佐證。

三、小產(chǎn)權房的合法化：資本利益下的短期化進路

學界基于現(xiàn)實公民住房權的載體即房地產(chǎn)的供需關系的失衡、房地產(chǎn)的持有主體的不公平性，從實現(xiàn)公民住房權的成本最小化出發(fā)，主張在現(xiàn)有法律法規(guī)政策情勢下擴張公民住房權的載體即房地產(chǎn)的涵蓋范圍。農(nóng)村土地上的小產(chǎn)權房作為已經(jīng)存在的現(xiàn)成房地產(chǎn)自然被看作是擴張的第一選擇。為了達此目的，學界從經(jīng)濟學、法學等理論與實踐、國內(nèi)與國外多個視角作了充足的準備?？疾爝@些論證的理由，基本上可歸為與農(nóng)村土地本身的資源性相關的理由，差別在于是直接論證農(nóng)村土地資源本身，還是通過討論農(nóng)村土地的農(nóng)民主體利益間接實現(xiàn)農(nóng)村土地資源的發(fā)展權。但是，諸多紛繁復雜小產(chǎn)權房合法的理論是單純實現(xiàn)公民住房權，還是通過借助公民住房權這一新時期的時髦理由服務于別的目的？真正的要實現(xiàn)的目標是什么？這是我們討論公民住房權與小產(chǎn)房時必須解決的問題。

1.土地資源優(yōu)化理論的介質(zhì)

具體到我們國家農(nóng)村土地資源優(yōu)化，學者們引進、借鑒歐美等西方發(fā)達國家、地區(qū)的土地發(fā)展權理論，試圖將這一理論適用于中國農(nóng)村土地，解決目前小產(chǎn)權房的問題。所謂土地發(fā)展權是因限制土地發(fā)展而形成的，若無限制，則無土地發(fā)展權一說。對土地發(fā)展的限制一般有兩種類型，城市規(guī)劃中的分區(qū)控制，這是常見的限制；第二種類型不屬于分區(qū)控制，比如為了保護耕地限制農(nóng)地轉(zhuǎn)化為商業(yè)用地，為保護生態(tài)將某一范圍內(nèi)的土地統(tǒng)統(tǒng)劃入保護區(qū)限制開發(fā)?！? 〕 從土地發(fā)展權內(nèi)涵上看是指改變土地現(xiàn)狀用途或提高建設用地強度等利用方式，進行非農(nóng)建設開發(fā)的權力。改變現(xiàn)狀用途一般特指由農(nóng)地或未利用土地（包括生態(tài)用地）轉(zhuǎn)變成建設用地，提高建設用地強度一般特指增加原有建設用地的密度、容積率或投資強度，例如在農(nóng)村居民點用地上進行更高強度的城市開發(fā)。〔10 〕 這一定義實際上是在狹義上使用了土地發(fā)展權即農(nóng)村土地發(fā)展權，政府通過土地利用總體規(guī)劃，確定了農(nóng)地的不同用途和分布，進行小產(chǎn)權房建設意味著將土地從利用效益低的土地用途轉(zhuǎn)變?yōu)樾б娓叩挠猛?。?1 〕 目前，小產(chǎn)權房問題從形式上看是實踐與法律的沖突，實質(zhì)上是實踐代表的利益分配與立法精神的沖突。在國家的壟斷征地市場時，農(nóng)地增值收益的大部分被國家與房地產(chǎn)開發(fā)商分享，而在小產(chǎn)權房開發(fā)中則被農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所占有。〔12 〕

學者們意圖選擇小產(chǎn)權房這一極具中國特色的介質(zhì)，連接國際土地發(fā)展權理論與中國的農(nóng)村土地，這樣運作的理由是通過合法化小產(chǎn)權房，從而實現(xiàn)農(nóng)村土地的資源優(yōu)化。農(nóng)村土地在新時期倡導公民住房權的趨勢下，建設小產(chǎn)權房可以增加整個社會房地產(chǎn)供給總量，在滿足農(nóng)民自身居住要求的同時，在一定程度上能夠滿足城市部分居民的住房要求?！?3 〕另外，農(nóng)民通過出售、出租等形式處置小產(chǎn)權房，增強了經(jīng)濟要素的流動性，滿足了局部市場需求，農(nóng)民因此得到實惠，從而有利于增進農(nóng)村資源流動性，增加農(nóng)民收入?！?4 〕從演化視角來看，農(nóng)民增加小產(chǎn)權房開發(fā)行為等于在相對封閉的農(nóng)村社會結構中嵌入了一種經(jīng)濟形態(tài)或活動模式，這種模式有助于和其他社會結構進行連接并產(chǎn)生網(wǎng)絡化效應?！?5 〕這一連接過程實際上是將農(nóng)村土地單純的看作資源，視作與其他自然資源一致的普通資源。在這樣的前提下，按照市場經(jīng)濟理論操作模式自然可以與資本自由交換，尤其是在房地產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為國家支柱產(chǎn)業(yè)的實踐條件下，利用農(nóng)村土地已存的小產(chǎn)權房合法化以及未來進行房地產(chǎn)業(yè)開發(fā)，無疑現(xiàn)階段看來比進行農(nóng)業(yè)獲得收益大得多。但問題的關鍵在于，僅從農(nóng)村土地經(jīng)濟價值來看，將其簡單視作普通資源是一種靜態(tài)的觀點。普通的自然資源無論是不是附屬于土地，一旦被利用，就完成了作為自然資源的狀態(tài)，不會以原有狀態(tài)產(chǎn)生持續(xù)的利益。農(nóng)村土地無論被以何種方式利用，土地還是土地，被利用的農(nóng)村土地會隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展持續(xù)增值。換言之，土地發(fā)展權等諸多土地資源優(yōu)化理論視野下的小產(chǎn)權房合法化，實際上是社會資本通過小產(chǎn)權房這一介質(zhì)支付農(nóng)村土地的階段利益成本，未來農(nóng)村土地的持續(xù)收益隨著小產(chǎn)權合法化成為了資本的收益。小產(chǎn)權合法化表面擴張了公民住房權的載體范圍，實際上卻是犧牲了農(nóng)村土地的更大利益，是資本利益優(yōu)先的路徑。從長遠來看，小產(chǎn)權合法化后，我們后代的公民住房權具體的載體會失去存在基礎即土地。小產(chǎn)權合法化更有利于資本而不是社會主體的公民住房權。

2.土地實質(zhì)私有目標的過渡

政府十余年來著力發(fā)展商品性房地產(chǎn)，盡管是在滿足人民居住要求的理由下進行，看似在提供數(shù)量極其龐大的公民住房權的載體，但實際上極其龐大的資本，通過各種渠道擁有商品性房地產(chǎn)，幾近形成了房地產(chǎn)私有化不可逆的趨勢。農(nóng)村土地作為最后一塊基本沒有被資本侵襲的領域，一直是資本及其力量謀求的目標。為了實現(xiàn)這一目標，資本及其力量從國內(nèi)外已存的理論中找尋支撐，達到最終私有化農(nóng)村土地的目的，前文已述的土地資源優(yōu)化就是其中之一。但現(xiàn)行法律法規(guī)政策關于我國土地二元體制下的公有制規(guī)定成為了資本及其力量難以突破的障礙，按照憲法以及關于土地的規(guī)定，農(nóng)村土地是農(nóng)民集體所有制，具有強烈的身份性。農(nóng)村宅基地只能是農(nóng)村集體中的農(nóng)民有權獲得，建設用地的利用主體基本上也是農(nóng)村集體，除了四類荒地之外的土地尤其是耕地的承包經(jīng)營權須是農(nóng)村集體的成員，其他的主體無權獲得，這一點無論是直接的土地法律法規(guī)政策還是間接的通過抵押等擔保方式都無法獲得。農(nóng)村土地長期壓制下的與國有土地之間的巨大級差地租令資本極為垂涎。在無法直接獲得農(nóng)村土地使用權以及所有權的情形下，尋求迂回通路成為了資本唯一的選擇。

農(nóng)村集體、集體成員以及其他主體在商品性房地產(chǎn)開發(fā)大潮中，為了獲得利益的回報，利用法律的空白在農(nóng)村集體土地上建造了大量的小產(chǎn)權房。這些主體建造小產(chǎn)權房的目的無疑是為了進入市場或租、或售，此時在農(nóng)村集體土地與資本之間就有了一個可能的連接橋梁。一旦小產(chǎn)權房合法化，在遵循市場經(jīng)濟基本原則的基礎上，資本通過擁有合法后的小產(chǎn)權房就可以占有、使用農(nóng)村土地更進一步，由于農(nóng)村土地現(xiàn)在的所有權不同于國有土地的全國同一性，它是分散的，資本進而甚至會逐步擁有農(nóng)村土地的所有權。學者們原來設想通過合法化小產(chǎn)權房來擴張公民住房權的載體范圍，企圖以此在一定程度上解決公民住房權問題。但是國有土地開發(fā)商品性房地產(chǎn)的現(xiàn)實歷程說明，通過商品性房地產(chǎn)通路來解決公民住房權問題的結果只能是將公民的住房權納入資本的支配，畢竟資本的核心是獲取利潤，而不是解決人權問題。在市場經(jīng)濟框架下，合法化小產(chǎn)權房只會是又一次的國有土地開發(fā)商品性房地產(chǎn)的歷史重現(xiàn)。不同于已經(jīng)市場化的國有土地使用權，農(nóng)村土地市場基本上沒有建立，匆忙合法化小產(chǎn)權房會將原來人為壓制下的農(nóng)村土地收益送給資本。多年來的房地產(chǎn)超高收益使得資本不會僅僅滿足于得到土地使用權，土地所有權才是資本的終極目標，農(nóng)村土地上的小產(chǎn)權房合法化只是資本在目前無法直接介入農(nóng)村土地的情勢下選擇的一條過渡路徑而已。

四、小產(chǎn)權房的非法化：人權價值下的長期化進路

與主張小產(chǎn)權房合法化的學者比較，主張小產(chǎn)權房非法化的學者不是很多，梳理這些學者的主張主要有：一是農(nóng)村土地上的小產(chǎn)權房合法化后會占用農(nóng)村耕地，從而危及中國的糧食安全，持這一主張的學者在非法化理論中是最多的；二是合法化農(nóng)村土地上的小產(chǎn)權房，可以使少部分郊區(qū)農(nóng)民受益，但并不能惠及多數(shù)農(nóng)民，也不能很好地解決城鄉(xiāng)結構與差距問題，反而會導致一個龐大的土地食利集團的形成，產(chǎn)生一系列新的問題?！?6 〕無疑，這些學者的主張都有一定的道理。但筆者認為，農(nóng)村土地上的小產(chǎn)權房非法的更深層次的理由在于，小產(chǎn)權房帶有目前我國農(nóng)村土地制度下天然具有的人權價值，匆忙合法化小產(chǎn)權房會失去這一人權價值。

1.土地上人權保障的載體：公民住房權的應然要求

人權作為現(xiàn)代社會人盡皆知的普世價值要素之一，平等、自由、尊嚴是其抽象意義上的普遍含義，這些含義的主體不是只對部分人而是對社會中的全體成員，涵蓋了代內(nèi)、代際成員，人人平等、人人自由、人人尊嚴的生活在社會中是我們應當追求的目標。前文表述的諸多人權條約對于人權含義的確認、范界的框定表明人權即是抽象的，更是具體的。平等、自由、尊嚴的人權內(nèi)涵正是通過具體領域的點滴實踐，逐步真正的使人成為人人平等、自由、有尊嚴的社會主體。公民住房權是普遍意義上的人權在社會主體居住上的具體體現(xiàn)與要求，筆者前述公民住房權自身的應然含義以及這一含義下的房地產(chǎn)的應然含義明確了人權在人類居住上的要求。社會主體天然有權人人平等、自由、有尊嚴的獲得居住的空間，具體來說就是公民有權人人平等、自由、有尊嚴的獲得或者自己建造或者有政府提供適足居住的房地產(chǎn)。

按照這一標準，考察農(nóng)村土地就可以發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行法律法規(guī)政策規(guī)定下的農(nóng)村集體成員可以在人人平等、自由、有尊嚴的條件下無償獲得建造自己住房的宅基地，雖然只有農(nóng)民這一部分性的社會主體有資格獲得，但是這一制度的人權光輝是不能抹殺的。農(nóng)民在農(nóng)村宅基地建造的住房在空間、社會文化、基本設施等方面基本符合公民住房權適足居住的要求。城市居民要想獲得或者改善自己的居住條件，同時要得到法律認可的話就要承受越來越離譜的高房價，而目前的高房價違背市場規(guī)律，違背社會上多數(shù)人的利益和期待，違背人們的社會正義感。對比一下城市居民的住房權，我們應當?shù)贸鲞@樣的結論：在二元公有制之下，農(nóng)村土地制度是符合公民住房權的要求的，也符合聯(lián)合國人居署在內(nèi)羅畢會議上制定的一套具有重要參考價值的住房權指標體系，包含住房適足性指標、強制驅(qū)逐指標、露宿指標、平等性指標、法律保障指標、國際融入等指標?！?7 〕

故此，農(nóng)村土地上的房地產(chǎn)作為公民住房權的載體應當是保持彰顯其人權性而不是相反。小產(chǎn)權房合法化后，短時間內(nèi)部分不具有農(nóng)民身份的主體可以獲得低于現(xiàn)在市場高房價的房地產(chǎn)，看起來似乎更大程度上實現(xiàn)了公民住房權。但是筆者前面已經(jīng)說明資本介入進來其目的不會是為了公民的住房權，根本的目標是私有化土地，這會在根本上動搖為實現(xiàn)公民住房權的基礎。農(nóng)民可以在人人平等、無償獲得的宅基地上建造住房是以農(nóng)村集體土地公有制為前提的，私有化后的農(nóng)村土地重新獲得意味著要承擔市場成本，不再是無償?shù)?。小產(chǎn)權房非法化后，短時間內(nèi)部分不具有農(nóng)民身份的主體無權獲得低于現(xiàn)在市場高房價的房地產(chǎn)，看起來似乎更大程度上遠離了了公民住房權。但是，這也切斷了資本介入公民住房權的載體通路，保持了農(nóng)村土地上的房地產(chǎn)的人權性，長期來看有利于社會整體公民住房權的實現(xiàn)。需要說明的是，筆者不是因此而主張禁止房地產(chǎn)的商品化，只是要限制房地產(chǎn)的商品化比例，這一問題筆者另文詳述。小產(chǎn)權房是農(nóng)民在實現(xiàn)自己的公民住房權過程中的被短期利益誘惑下的副產(chǎn)品，剪除這一橫生的副產(chǎn)品冗枝，更有利于公民住房權這棵大樹的成長。

2.土地上居住衡平的實踐：公民住房權的實然體現(xiàn)

公民住房權的實然衡平性要求體現(xiàn)在兩個方面：一是房地產(chǎn)的天然代內(nèi)財富轉(zhuǎn)移性會導致?lián)碛谐~房地產(chǎn)的階層利用房地產(chǎn)作為財富轉(zhuǎn)移的工具，在中間階層特別是弱勢階層的收入上附加額外的土地地租，完成財富的轉(zhuǎn)移，固化代內(nèi)之間的階層構成。現(xiàn)實層面的公民住房權機制應當消融強勢階層因為擁有超額房地產(chǎn)造成的階層固化，從而實現(xiàn)代內(nèi)公民住房權的公平正義。二是房地產(chǎn)的天然代際傳遞性會導致?lián)碛谐~房地產(chǎn)的階層利用房地產(chǎn)作為財富傳遞的工具，完成財富的傳遞，固化代際之間的階層構成，現(xiàn)實層面的公民住房權機制應當斷隔強勢階層因為擁有超額房地產(chǎn)造成的階層固化，從而實現(xiàn)代際公民住房權的公平正義。房地產(chǎn)的天然代內(nèi)財富轉(zhuǎn)移性、天然代際傳遞性從經(jīng)濟基礎上阻隔階層的橫向、縱向流動，關閉社會階層的融合通路，在根本上消滅社會的活力?，F(xiàn)實層面的公民住房權涉及的土地、房地產(chǎn)機制要能夠建立一種保障制度，使得公民在同一代內(nèi)、不同代之間可以做到在自己的力所能及范圍內(nèi)擁有人人平等、自由、且有尊嚴的住房權。在具體的公民住房權的載體即房地產(chǎn)方面強勢階層、中間階層、弱勢階層都能有尊嚴地適足居住，特別是后面二者更有指標意義。

目前農(nóng)村土地以及農(nóng)民建造住房的制度與公民住房權的實然衡平性要求具有兩個方面的契合表現(xiàn)：一是當代代內(nèi)的農(nóng)民在農(nóng)村宅基地的使用以及建造的住房是基于人人平等、自由、有尊嚴的標準操作的，每一位農(nóng)村集體的農(nóng)民都有權無償獲得一塊適足居住的宅基地，建造房屋基于自己的自由意志，房屋的使用也是保證了農(nóng)民基本的尊嚴；二是農(nóng)民的住房以及宅基地可以繼承，看起來好像會造成代際傳遞的固化，但是現(xiàn)行的法律法規(guī)政策對于農(nóng)民的住房以及宅基地出售、出租均作了嚴格限制，最大程度上削減了房地產(chǎn)的天然財富傳遞與轉(zhuǎn)移性，更由于第一個契合因素的存在，農(nóng)民的住房以及宅基地基本上最大程度上斷隔以及消融了階層的固化?，F(xiàn)實情況也表明農(nóng)民貧富的差異原因主要是由于農(nóng)民的住房以及宅基地意外的原因造成的。當然，地區(qū)之間農(nóng)民會由于區(qū)域級差地租的存在造成部分農(nóng)民因為擁有住房以及宅基地獲得財富，出現(xiàn)局域性的社會階層失衡問題。但是，這樣的區(qū)域級差地租至少在法律以及理論上有平衡的可能。如果我們將目前已存或者將來可能出現(xiàn)的小產(chǎn)權房進行合法化，被出售的小產(chǎn)權房連同占用的農(nóng)村土地就會沉淀在部分社會主體手中，逐步從局部到全局出現(xiàn)前文提到的房地產(chǎn)的天然代內(nèi)財富轉(zhuǎn)移性、天然代際傳遞性導致的階層固化，已經(jīng)行之有效的農(nóng)村土地上的公民住房權的實然衡平性機制會逐步失效。只有非法化小產(chǎn)權房，才能在保持農(nóng)民已經(jīng)具有的公民住房權的基礎上，逐步擴大主體范圍，真正在未來實現(xiàn)全社會的公民住房權。

*廣東海洋大學經(jīng)濟管理學院副教授。

本文系作者主持的教育部人文社會科學研究青年基金項目：“公民住房權與房地產(chǎn)稅法制度因應研究” （項目批準號：13YJC820052）和廣東省哲學社會科學規(guī)劃項目：“小產(chǎn)權房規(guī)制法律問題研究”（項目批準號：GD12YFX03）階段性研究成果。

〔1〕朱亞鵬：《公民住房權的認識誤區(qū)與住房政策的偏差》，《探索與爭鳴》2010年第2期。

〔2〕李會勛：《保障性住房立法研究—— 從居住權到住房權的語義變遷》，《南都學壇》（人文社會科學學報）2012年第4期。

〔3〕楚道文：《制度重構：從“小產(chǎn)權房”到公租房的跨越》，《齊魯學刊》2012第4 期。

〔4〕劉敬愛：《小產(chǎn)權房轉(zhuǎn)為保障性住房的驅(qū)動因素分析》，《工程管理學報》2012年第1期。

〔5〕劉燦、韓文龍：《小產(chǎn)權房的出路何在——基于產(chǎn)權經(jīng)濟學的分析視角》，《當代財經(jīng)》2013年第2期。

〔6〕劉開瑞、閆燕：《“小產(chǎn)權房”的成因分析及對策建議》，《西安財經(jīng)學院學報》2010年第6期。

〔7〕操小娟：《“小產(chǎn)權房”的法律問題及相關制度的完善》，《華中科技大學學報》（社會科學版）2008年第6期。

〔8〕宋志紅：《小產(chǎn)權房治理與〈土地管理法〉修改》，《中國土地科學》2010年第5期。

〔9〕黃祖輝、汪 暉：《非公共利益性質(zhì)的征地行為與土地發(fā)展權補償》，《經(jīng)濟研究》2002年第5期。

〔10〕張占錄：《小產(chǎn)權房的帕累托改進及土地發(fā)展權配置政策》，《國家行政學院學報》2011年第3期。

〔11〕王海鴻、付士波、朱前濤：《“小產(chǎn)權房”存在的合理性及其合法化途徑研究》，《華東經(jīng)濟管理》2009年第12期。

〔12〕前引〔11〕，王海鴻、付士波、朱前濤文。

〔13〕〔14〕〔15〕李永東：《“小產(chǎn)權房”問題及其背后土地制度問題的初步探索——基于社會演化的視角》，《北京社會科學》2013年第1期。