導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典土地征收補償標(biāo)準(zhǔn)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

[關(guān)鍵詞]土地征收；公共利益；公平補償；公權(quán)保障；公正程序

[作者簡介]萬政偉，浙江警察學(xué)院法律系講師，經(jīng)濟法學(xué)碩士，浙江杭州310053；王坤，浙江省社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員，浙江杭州310053

[中圖分類號]D912.3　[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A　[文章編號]1672―2728(2008)11―0097―03

一、西方土地征收法律制度的總體特征

在西方各國中，德國第一個征收法是黑森大公國于1821年公布的，隨后，各邦國也陸續(xù)制定了征收法典，1874年普魯士土地收用法基本確立了土地征收法律制度，1919年魏瑪憲法第153條第2款以精密技術(shù)性的方式，將征收之過程，在世界上首次規(guī)定于憲法內(nèi)。二戰(zhàn)以后，德國基本法承繼了魏瑪憲法的相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成了德國土地征收法律制度的憲法基礎(chǔ)。在法國，在大革命期間和第一帝國時期確立了公用征收的原則，以后經(jīng)過多次立法規(guī)定和判例補充，逐漸發(fā)展成為現(xiàn)行的公用征收法律制度，主要規(guī)定于1977年的公用征收法典中。在美國，《美利堅合眾國憲法修正案》第5條規(guī)定：“沒有正當(dāng)?shù)难a償，私有財產(chǎn)不得為公共所收用。”以該條款為基礎(chǔ)，運用“深厚的人權(quán)理念，積極的司法解釋程序，來予以憲法理念以新的內(nèi)容”，逐步發(fā)展起以判例法為主要表現(xiàn)形式的土地征收法律制度。在日本，1901年的土地收用法基本確立了土地征收法律制度，二戰(zhàn)后，《日本國憲法》第29條第3款規(guī)定了征收的目的和條件。西方其他國家如英國、比利時等國也確立了各自的土地征收法律制度。

盡管西方各國土地征收法律制度在具體制度設(shè)置方面存在很大的區(qū)別，但是，這些土地征收法律制度大都建立在市場調(diào)節(jié)機制和資本主義土地私有制的基礎(chǔ)上，市場調(diào)節(jié)機制和土地私有制對土地征收制度產(chǎn)生了巨大的影響，使之很明顯地呈現(xiàn)了“四公”特征，即在土地征收目的上堅持公共利益標(biāo)準(zhǔn)；在土地征收補償上，堅持公平補償標(biāo)準(zhǔn)；在土地征收制度中，著重賦予被征地者以各種“公權(quán)利”，以“公權(quán)利”為本位構(gòu)建土地征收法律制度；在土地征收過程中，注意運用嚴(yán)格的程序制約國家土地征收公權(quán)力。

(一)在土地征收目的上體現(xiàn)公共利益要求。在西方土地征收法律制度中，公共利益構(gòu)成了土地征收的唯一正當(dāng)理由，它既賦予了國家行使土地征收權(quán)力的合法性依據(jù)，又限制了國家行使土地征收權(quán)力的范圍。從這個意義上講，由于公共利益要求和標(biāo)準(zhǔn)的存在，土地征收法同時也應(yīng)當(dāng)是一部限制土地征收、保障土地所有權(quán)的法律?！稓W洲人權(quán)公約第一議定書》第1條第1款規(guī)定：“每一個自然人或法人均有權(quán)平等地享受其財產(chǎn)。非為公共的利益及依據(jù)法律的一般原則所規(guī)定的條件，任何人均不得剝奪其財產(chǎn)所有權(quán)。”《意大利民法典》第834條規(guī)定：“不得全部或部分地使任何所有人喪失其所有權(quán)，但是為了公共利益的需要，依法宣告征用并且給予合理補償?shù)那闆r不在此限?！?0世紀(jì)以后，法國公用征收的目的限制即“公用”概念就不再局限于公產(chǎn)、公共工程和公務(wù)觀念了，行政法院認(rèn)為只要能夠滿足公共利益就是達(dá)成公用目的。從1954年Berman v?Parker一案以后，美國的“公共目標(biāo)”概念也從原來的“公用征收”擴展到“公益征收”。

(二)堅持公平補償標(biāo)準(zhǔn)。公平補償又稱為“正當(dāng)補償”或“相當(dāng)補償”。這種公平補償?shù)囊髽?gòu)成了對國家強制權(quán)的反向制約，主要是從經(jīng)濟利益上保障被征地者的權(quán)益。在必須征收時，補償應(yīng)當(dāng)符合財產(chǎn)的價值，財產(chǎn)的存續(xù)保障轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)的價值保障補償，通行做法是依照市場價格來厘定被征收土地補償標(biāo)準(zhǔn)，以被征收土地的市場價格為基礎(chǔ)決定土地征收補償費用的具體標(biāo)準(zhǔn)。說到底，土地征收的過程其實就是一個強制購買的過程，它要求在土地征收過程中模擬市場交易的結(jié)果，給予被征收者以相當(dāng)于市場價格的土地征收補償對價，從而在公共利益和個體利益之間達(dá)致均衡。德國最高法院在案例法中也指出：征用(征收)之特征，在于對平等原則之侵犯。為了補償這項侵犯，就有必要對受到征用的個人授予一種公平補償。法國院認(rèn)為，一旦構(gòu)成征用，其補償就必須符合兩項條件：首先，政府必須在征用之前支付補償；其次，補償必須公正。日本憲法第29條第3款也規(guī)定：“私有財產(chǎn)，在正當(dāng)補償之下可收歸公共所用。”

(三)強化公權(quán)保障。公權(quán)保障指在土地征收過程中必須賦予并保障被征地者的各種公權(quán)利。公權(quán)利是同私權(quán)利相對應(yīng)的一個概念，是公民所享有的針對國家機關(guān)的權(quán)利。由于土地征收是一個運用國家公權(quán)力強制剝奪他人土地所有權(quán)的過程，為了防止國家公權(quán)力肆意侵害土地所有權(quán)，就有必要在土地征收法律制度中賦予被征收人以下各種公權(quán)利：

1.知情權(quán)。被征地者的知情權(quán)包括事前知情權(quán)和事中知情權(quán)，事前知情權(quán)要求用地單位在土地征收程序啟動前，就應(yīng)當(dāng)通知被征地者并聽取其意見；事中知情權(quán)要求征收機關(guān)在作出征收決定和補償決定時，除應(yīng)當(dāng)及時地進(jìn)行公告外，還應(yīng)當(dāng)以通知方式個別告知被征地者。

2.買回權(quán)。土地買回權(quán)指土地所有者在征收所據(jù)以存在的公益目的未能實現(xiàn)的情況下請求買回該幅土地的權(quán)利。對財產(chǎn)的侵害僅限于為實現(xiàn)特定的大眾福祉利益所必要的范圍內(nèi)，這意味著。原先作為征收正當(dāng)理由的目的一旦消滅，返還請求權(quán)即告成立。土地買回權(quán)制度的設(shè)立旨在促進(jìn)土地的合理利用，維護(hù)被征地者的合法權(quán)益，提高土地征收的效率。買回權(quán)是被征地者維護(hù)其所有權(quán)的一種補充手段，實際上是對土地征收行為的否認(rèn)，從性質(zhì)上看，它是一項保障土地所有權(quán)的公權(quán)利。

3.殘余土地建筑物強制征收請求權(quán)。被征地者強制征收請求權(quán)指在被征收土地或其附著物的殘余部分喪失全部或大部分經(jīng)濟價值時，被征地者享有在法定期限內(nèi)請求征地機關(guān)一并予以征收的權(quán)利。該權(quán)利性質(zhì)上屬于公權(quán)利，是被征地者針對政府的權(quán)利，目的是為了維護(hù)被征地者的經(jīng)濟利益。

(四)堅持公正程序。公正程序又稱為正當(dāng)程序，從程序法理上講，征地過程中的公正的法律程序既是被征地者權(quán)利的重要保障，也是對政府征地權(quán)力的有效限制。作為對政府行使征收權(quán)力的制約，公正程序已經(jīng)越來越廣泛地體現(xiàn)在世界各國的土地立法之中。在美國的土地征收法中，公正程序包括兩項基本程序性規(guī)則：其一是聽取對方意見：其二是不能自己做自己案件的法官。在第一項規(guī)則下，必須保證相對方在行政機關(guān)作出一項行政決定時享有如下三項權(quán)利：(1)相對人在合理時間得到通知的權(quán)利；(2)相對人有了解行政機關(guān)的論點和根據(jù)的權(quán)利；(3)相對人有為自己辯護(hù)的權(quán)利。第二項規(guī)則是避免偏私的必要程序規(guī)則。

日本土地征收也有著嚴(yán)格的程序，根據(jù)2003

年6月20日最新修改的《土地征收法》規(guī)定，日本的土地征收要經(jīng)歷以下一些程序：(1)編寫調(diào)查報告；(2)裁定程序的開始；(3)土地所有人或其他權(quán)利人提出補償?shù)恼埱螅?4)征收委員會作出征收區(qū)域、損失補償以及權(quán)利取得或喪失時間的裁定；(5)不服申訴和訴訟。

比利時普通公用征收程序依次要經(jīng)過行政階段和司法階段。在行政階段，針對公務(wù)機關(guān)的財產(chǎn)征收計劃，被征收人可以在收到財產(chǎn)征收計劃15天內(nèi)提出異議和意見，如果雙方達(dá)不成協(xié)議，行政機關(guān)必須經(jīng)過開會才能決定公用征收。由此形成的決定如果被征收人仍不執(zhí)行，征收便進(jìn)入司法階段，即由征收機關(guān)向征收財產(chǎn)所在地的法院提訟。如果經(jīng)審查確定行政機關(guān)征收合法，那么接著由法院指定三位專家，對補償費進(jìn)行估價。在聽取了雙方當(dāng)事人意見后，法院在專家所作結(jié)論的基礎(chǔ)上決定補償費額，然后由法院授權(quán)行政機關(guān)執(zhí)行征收財產(chǎn)。被征收人對一審法院的判決不服可以向上級法院上訴，但上訴不停止原判決的執(zhí)行。

除了在征收過程中應(yīng)當(dāng)遵循公正程序的要求以外，在征地程序啟動之前也必須要有一個民事前置程序。盡管公共利益是國家啟動征地程序的唯一正當(dāng)理由，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是充分理由。即使是為了公共利益，也要經(jīng)過民事途徑不能取得土地所有權(quán)情況下，才能進(jìn)入土地征收程序。這就是說，在國家啟動土地征收程序之前，必須要有一個民事前置程序，這也是公正程序的一個必然要求。

二、對我國土地征收立法的啟示

我國社會主義市場經(jīng)濟體制建立在土地公有制的基礎(chǔ)上，這就決定了我國土地征收法律制度既要建立在土地公有制基礎(chǔ)上，也要符合市場經(jīng)濟體制的要求。相對而言，西方土地征收法律制度建立在資本主義土地私有制基礎(chǔ)上，也就是說，西方土地征收法律制度必然與我國土地征收法律制度之間存在著巨大的差異，盡管如此，經(jīng)過了幾百年的發(fā)展，西方國家已經(jīng)形成了一個比較完善的、符合市場經(jīng)濟體制要求的土地征收法律制度體系，對我國土地征收法律制度體系的建構(gòu)具有重要的啟示。

啟示一：盡快明確公共利益標(biāo)準(zhǔn)。我國《憲法》第10條第2款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。”《土地管理法》第2條第4款也規(guī)定：“國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征收?！睉?yīng)當(dāng)說，我國現(xiàn)行立法已經(jīng)確立了公共利益標(biāo)準(zhǔn)，但是同西方土地征收制度相比較，依然存在著很大的缺陷。依照《土地管理法》第43條規(guī)定，除了少量的非農(nóng)化建設(shè)不需要經(jīng)過征收程序外，絕大部分需要利用集體土地的建設(shè)用地都要經(jīng)過土地征收程序，而不管這些建設(shè)用地是否符合公共利益標(biāo)準(zhǔn)，這實際上取消了土地征收的公共利益標(biāo)準(zhǔn)。為了保障集體土地所有權(quán)，減少土地征收的頻率，筆者認(rèn)為，在我國未來的土地征收立法中，應(yīng)當(dāng)盡可能地確定公共利益的內(nèi)涵，并且詳細(xì)地列舉屬于公共利益范疇的建設(shè)項目，以徹底杜絕為了商業(yè)利益或國庫利益而濫用土地征收權(quán)的可能性。

啟示二：以“公權(quán)利”保障為核心重新建構(gòu)一系列土地征收制度。根據(jù)我國現(xiàn)行法律制度，土地征收實質(zhì)上就是由政府主導(dǎo)的強制性地把集體土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋氐倪^程。在這個過程中，是否征收、如何征收、如何補償?shù)确矫?，被征地單位和失地農(nóng)民既缺少知情權(quán)，也沒有殘余地強制征收請求權(quán)、買回權(quán)等一系列權(quán)利。政府的征收行為明顯具有單方面性和強制性，威權(quán)過重，充分體現(xiàn)了國家的權(quán)威，反映了計劃經(jīng)濟體制時期的行政權(quán)力支配一切的時代特征，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)現(xiàn)代多元化法治社會的要求。因此，在我國未來的土地征收立法中，應(yīng)當(dāng)形成一個以“公權(quán)利”保障為核心的土地征收法律制度體系。

篇2

關(guān)鍵詞：海域征收；公共利益；程序規(guī)制；立法路徑

中圖分類號 D922.1

文獻(xiàn)標(biāo)識碼 A

文章編號 1002-2104（2014）05-0161-09

自2001年《海域使用管理法》頒布以來，我國海洋功能區(qū)劃和海域有償使用制度日益完善，各沿海地區(qū)在推進(jìn)海洋開發(fā)、調(diào)整海洋功能區(qū)劃過程中 ，“征海”現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)。由于缺乏相應(yīng)海域征收方面法律法規(guī)的引導(dǎo)和制約，各沿海政府隨意張貼“公共利益”標(biāo)簽征收海域，引發(fā)失海人特別是以養(yǎng)殖、捕撈業(yè)為生的漁民上訪乃至頻發(fā)，嚴(yán)重影響了沿海地區(qū)的社會安定和國家海洋經(jīng)濟的良性發(fā)展。因此，如何科學(xué)合理界定公共利益以約束權(quán)力部門成為規(guī)范“征?！毙袨榧毙杞鉀Q的重要問題。

1 海域征收的法律屬性

根據(jù)我國《海域使用管理法》第30條規(guī)定，海域征收是指原批準(zhǔn)用海的人民政府根據(jù)公共利益或者國家安全需要依法收回海域使用權(quán)的行為。目前來看，海域征收并不是學(xué)界或法律規(guī)定中的通用術(shù)語，相關(guān)研究和立法使用的稱謂都不盡相同，如“海域征收”、“清?！?、“征海”、“收回海域使用權(quán)”、“失海”等，這表明對海域征收這一行為法律屬性的認(rèn)識和定位存在一定分歧。

一種觀點認(rèn)為，海域征收屬于行政許可的撤回[1]。此觀點認(rèn)為，根據(jù)我國《海域使用管理法》的規(guī)定，用海單位或個人要取得某一海域使用權(quán)，需向縣級人民政府提出用海申請，由海洋行政主管部門依法對申請材料進(jìn)行審查后報人民政府批準(zhǔn)并登記，即海域使用權(quán)是通過行政許可方式取得。而依照我國《行政許可法》第8條規(guī)定，《海域使用管理法》第30條規(guī)定的“原批準(zhǔn)用海的人民政府根據(jù)公共利益或者國家安全需要（提前）收回海域使用權(quán)”的行為，理應(yīng)屬于行政許可撤回的范疇。

另有觀點認(rèn)為，海域征收屬于行政征用征收行為。此觀點根據(jù)《海域使用管理法》第30條之規(guī)定，將“原批準(zhǔn)用海的人民政府依法收回海域使用權(quán)”行為稱為“征?！毙袨?，即行政法上的征收征用行為，而沒有具體明確此種行為是征收行為還是征用行為，僅僅指出征海在沒有成型的規(guī)制辦法出臺前可以參照《土地管理法》有關(guān)征收征用之規(guī)定[2]。此外，也有少數(shù)觀點主張直接使用“海域征收”一詞并將此種行為明確界定為征收行為[3]。

本文認(rèn)為，海域征收從法律屬性上應(yīng)屬于公益征收行為。

首先，海域征收與行政許可撤回的適用條件有所區(qū)別。從我國《行政許可法》第8條規(guī)定可以明顯看出：除需滿足公共利益目的遵循、法定程序和依法補償三個條件外，行政許可撤回比公益征收多了一個限定條件，即所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。而根據(jù)我國《海域使用管理法》第30條之規(guī)定，收回海域使用權(quán)僅僅需要滿足前三個條件即可，除此之外并無其他條件限制。因此，海域征收的條件要比行政許可撤回的條件更為寬泛，海域征收行為并非一定屬于許可撤回行為。

其次，對于海域征收屬于行政法上征收征用行為觀點，本文認(rèn)為海域征收應(yīng)屬于行政法上公益征收行為而非征用行為。長期以來，我國并沒有一套完善的征收征用制度，“征收”、“征用”概念在法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)中的使用始終處于較為混亂狀態(tài)。2004年憲法修正案引用“征收”、“征用”的概念，第一次明確征收征用的憲法地位。根據(jù)該憲法修正案的說明：征收和征用既有共同之處，又有不同之處。共同之處在于：都是為公共利益需要，都要經(jīng)過法定程序，都要依法給予補償。不同之處在于：征收主要是所有權(quán)的改變，而征用是派生于私人所有權(quán)的使用權(quán)的改變。但從國際征收制度發(fā)展趨勢來看，世界上大多國家采用擴張征收理論，主張征收的客體應(yīng)擴大到包括所有權(quán)、他物權(quán)及一切具有財產(chǎn)價值的權(quán)利。對我國征收客體進(jìn)行適當(dāng)擴張也得到不少學(xué)者支持，如王利明主張國家依照法律規(guī)定收回國有土地使用權(quán)的行為實際上就是征收[4]。戴孟勇也提出我國現(xiàn)行法實質(zhì)上已經(jīng)承認(rèn)國有土地使用權(quán)可以被依法征收[5]。海域征收的客體雖然是特定海域的使用權(quán)，但由于海域使用權(quán)有其特殊屬性―海域使用權(quán)是派生于屬于國家所有的海域不動產(chǎn)的使用權(quán)，也就是說，國家在海域征收或征用過程中收回的客體是私人依法取得的屬于國家享有所有權(quán)的海域不動產(chǎn)的使用權(quán)。對于這種出于公共利益或國家安全需要將不動產(chǎn)使用權(quán)提前收回的情況，我國現(xiàn)行法律還沒有明確規(guī)定其屬于征收還是征用。從權(quán)益保護(hù)及行政法原理來看，更符合征收理論的基本特征。依照《海域使用管理法》第30條規(guī)定，這種提前收回是國家動用強制力取得他人已取得的海域使用權(quán)；在目的上滿足公共利益或者國家安全需要；國家給予權(quán)利人相應(yīng)補償；并且不存在將提前收回的海域使用權(quán)再次返還給原海域使用權(quán)人的可能。所以，將因公共利益或國家安全需要提前收回海域使用權(quán)的情形定性為征收行為更為合適。這樣被征收人也可以適用《物權(quán)法》第121條之規(guī)定，依照《物權(quán)法》第42條的規(guī)定獲得補償。這種定性，有利于海域使用權(quán)人借助征收制度中實體方面和程序方面的規(guī)定，保護(hù)自己私有財產(chǎn)權(quán)，防止國家行政權(quán)力的濫用。

海域征收既然屬于公益征收范疇，公益或公共利益之考量必然成為海域征收中無法回避的前置性問題。“公共利益”是法學(xué)研究中的重要概念，因為無論在學(xué)說還是判例上，它一直被作為一般法律所追求的基本目標(biāo)[6]。征收作為國家強制性獲取公民財產(chǎn)權(quán)益的一種制度，公共利益之目的幾乎無一例外的被各國法律甚至憲法規(guī)定為啟動征收行為的必要前提。如法國《人權(quán)宣言》第17條：財產(chǎn)是神圣不可侵犯的權(quán)利，除非由于合法認(rèn)定的公共需要的明顯的要求，并且在實現(xiàn)公平補償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)不能被剝奪。美國憲法修正案第5條：非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；非經(jīng)公平補償，私有財產(chǎn)不得充作公共使用。日本憲法第29條：私有財產(chǎn)不得侵犯，在正當(dāng)?shù)难a償下，得為公共利益而使用之。我國《憲法》第10條、第13條亦分別規(guī)定征收征用土地或私有財產(chǎn)必須基于公共利益需要。海域征收既然屬于公益征收，那么啟動海域征收就必須出于公共利益之需，我國《海域使用管理法》第30條也明確規(guī)定公共利益在我國海域征收中的前提地位。因此，是否合乎公共利益決定著能否啟動海域征收，如果海域征收并非出于公共利益之考慮，那么之后相關(guān)補償、安置問題也就無從談起。

盡管我國《憲法》、《物權(quán)法》、《海域使用管理法》規(guī)定了海域征收必須始于公共利益之目的，但迄今為止除了《國有土地上房屋征收與補償條例》對公共利益的范圍和種類有大致列舉外，沒有一部效力較高的法律對公共利益的內(nèi)涵或范圍加以明確，使得通過公共利益遏制海域征收權(quán)的立法規(guī)定形同虛設(shè)。在海域征收實踐中，海洋行政主管部門對是否做出征收決定擁有巨大裁量權(quán)，面對利益和政績等誘惑，在缺失有效程序規(guī)制和司法監(jiān)督條件下，主管部門極易在“征?！睕Q策中以公共利益名義謀取海域增值利益，對公共利益的理解和應(yīng)用表現(xiàn)出寬泛化趨勢，加上目前我國海域征收補償機制不健全，大量失海人尤其是再就業(yè)能力較差的漁民之生存得不到保障，由此引發(fā)的上訪、乃至暴力事件日益增多，沿海地區(qū)社會矛盾嚴(yán)重激化?！坝袡?quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”[7]，公共利益只有經(jīng)過法律明確界定后才能發(fā)揮其價值，在海域征收法律法規(guī)中限定公共利益的范圍，從而在源頭上阻斷政府部門非法征海引發(fā)的補償糾紛等社會矛盾，具有極大必要性和急迫性。

2 域外關(guān)于公共利益的立法界定

對于公共利益的內(nèi)涵，國內(nèi)外學(xué)者眾說紛紜，雖然不乏真知灼見但始終無法對這一概念蓋棺定論。公共利益之所以難以定義，主要是由其自身一系列特點決定的，包括內(nèi)涵與外延的不確定性和寬泛性、發(fā)展的動態(tài)性和開放性、自身的高度抽象性和主觀性等。盡管如此，許多國家并沒有回避對公共利益的法律界定，只是大多并沒有直接在法律中規(guī)定公共利益的定義，而是根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r、立法傳統(tǒng)和政治習(xí)慣等實際情況，在相關(guān)征收規(guī)范中對公共利益的范圍及征收程序進(jìn)行法律層面的具體化，以嚴(yán)格限制政府自由裁量權(quán)，公共利益的內(nèi)涵也隨著社會發(fā)展需要在個案適用中呈現(xiàn)出擴大趨勢。從立法來看，發(fā)達(dá)國家及地區(qū)關(guān)于公共利益的立法界定主要分為兩種模式：

2.1 概括式

概括式是指憲法或相關(guān)征收法律不對公共利益內(nèi)涵和外延作具體規(guī)定或者不對公共利益范圍進(jìn)行類型化界定，僅籠統(tǒng)地將公共利益作為啟動征收的前提。采用此種立法模式的國家包括美國、法國、英國、加拿大、澳大利亞等。

在美國，聯(lián)邦憲法第5條修正案規(guī)定：聯(lián)邦政府非經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪公民的財產(chǎn)權(quán)，非經(jīng)合理補償和出于公共使用的需要，不得征用公民的財產(chǎn)。美國在界定公共利益時使用“公共使用”（public use）一詞，但沒有對公共使用的范圍進(jìn)行具體規(guī)定，而是通過司法判例對其進(jìn)行擴大解釋，從政府或公用事業(yè)使用擴大到允許私人使用但公眾能夠直接或間接受益，并通過正當(dāng)程序如征收前的預(yù)先通告及聽證等給予被征收人提出異議的機會，從而遏制行政機關(guān)的自由裁量權(quán)。

法國《人權(quán)宣言》第17條規(guī)定，財產(chǎn)權(quán)是神圣不可侵犯的權(quán)利，除非當(dāng)合法認(rèn)定的公共需要所顯然必要時，且在公平而預(yù)先補償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)不得受到剝奪。1804年《法國民法典》第545條使用“公共用途”代替了“公共必要性”并且擴大其適用范圍。1977年法國頒布的《公用征收法典》開始使用“公共利益”作為土地征收的標(biāo)準(zhǔn)，行政法院的司法判例逐步將其從公共工程建設(shè)擴展到公共的或大眾的直接或間接需要、行政主體執(zhí)行公務(wù)的需要以及政府進(jìn)行宏觀調(diào)控的需要等多個領(lǐng)域。同美國一樣，法國相關(guān)征收法律在進(jìn)行擴張解釋的同時也設(shè)置了嚴(yán)格的正當(dāng)程序，以遏制政府和法院較大的裁量權(quán)。

此種立法方式對于公共利益界定比較抽象概括，因而能靈活地囊括各種情形而避免對公共利益的界定陷入僵化，但也正因如此，執(zhí)行力較差和不穩(wěn)定性給行政和司法機關(guān)留下巨大裁量空間，極易導(dǎo)致公共利益的濫用而損害公民個人利益情形的發(fā)生。在典型的判例法國家如美國等，鑒于其具有完善的法律體系和豐富的判例資源，能通過司法審判環(huán)節(jié)較好地彌補這一缺陷，而對于大陸法系國家或是司法制度不完善的國家，此種立法模式具有較大的風(fēng)險，可以說我國目前采用的立法模式與此類似，我國《憲法》、《物權(quán)法》、《海域使用管理法》、《土地管理法》等均只對公共利益作原則性規(guī)定，其弊端在我國海域征收實踐中暴露無遺。

2.2 列舉式

列舉式指在相關(guān)法律規(guī)范中盡可能詳細(xì)列舉出符合公共利益的征收項目或類型。實行此種模式的國家或地區(qū)主要包括日本、韓國、巴西、印度、我國臺灣地區(qū)等。此種模式又可細(xì)分為兩種：一種為窮盡式，即詳細(xì)列舉出符合公共利益的情形而不設(shè)置任何保留或兜底條款，行政機關(guān)必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定作出能否征收的行政決定，典型的如日本；另一種為保留式，其同樣也較為具體地列舉出各種情形但沒有窮盡，而一般在條款結(jié)尾處補充但書或兜底條款，有代表性的是我國臺灣地區(qū)。

《日本國憲法》第29條規(guī)定：財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，應(yīng)符合公共福祉，以法律規(guī)定之，私有財產(chǎn)在正當(dāng)補償下得收為公用。為了明確“以法律規(guī)定之”，日本在《土地收用法》第3條中窮盡列舉35項共49種準(zhǔn)予征收的具有公共利益性的事業(yè)，包括依據(jù)道路法進(jìn)行的公路建設(shè)；以治水或水利為目的在江河上設(shè)置的防堤、護(hù)岸、攔河壩、水渠、蓄水池及其他設(shè)施；國家、地方團(tuán)體進(jìn)行的農(nóng)地改造與綜合開發(fā)所建的道路、水渠等設(shè)施；鐵路、港口、機場、氣象觀測、電信、電力、廣播、煤氣、博物館、醫(yī)院、墓地、公廁、公園等。幾乎每項事業(yè)都對應(yīng)一部法律進(jìn)行約束，征收部門沒有任意裁量權(quán)，是否符合征收前提必須嚴(yán)格限定在此35項范圍之內(nèi)。日本因為國土面積狹窄，即便海域資源豐富也仍采取這種嚴(yán)格的模式，不僅明確界定公共利益的范圍，而且沒有忽略程序規(guī)制的內(nèi)容，如《土地征收法》第15條規(guī)定申請用地人應(yīng)履行召開事前說明會的義務(wù)，向利害關(guān)系人公開說明用地的目的；再如該法第23條賦予利害相關(guān)人申請召開聽證會的權(quán)利，相關(guān)行政廳須根據(jù)申請履行組織聽證義務(wù)。

臺灣《土地征收條例》第3條詳細(xì)規(guī)定國家可以因為公共事業(yè)之需而征收私有土地的范圍，包括：①國防事業(yè)；②交通事業(yè)；③公用事業(yè)；④水利事業(yè)；⑤公共衛(wèi)生及環(huán)境保護(hù)事業(yè)；⑥政府機關(guān)、地方自治機關(guān)及其他公共建筑；⑦教育、學(xué)術(shù)及文化事業(yè)；⑧社會福利事業(yè)；⑨國營事業(yè)；⑩其他依法得征收土地之事業(yè)（臺灣《土地法》第208條中規(guī)定的保留條款為“由政府興辦以公共利益為目的之事業(yè)”）。其中前9項為具體列舉條款，第10項為兜底的原則性條款。臺灣地區(qū)公共利益界定也不乏正當(dāng)程序之規(guī)定，如《土地征收條例》要求申請征地人在許可征收前召開聽證會或說明會以聽取相關(guān)利益人之意見，另外，在批準(zhǔn)征收的執(zhí)行過程中相關(guān)政府應(yīng)履行公告及告知義務(wù)（如告知被征收人有權(quán)對征收決定提出異議）。

日本的窮盡式對征收提出很高的立法要求，可以說最大限度地限制政府的自由裁量權(quán)以保障被征收人的私人財產(chǎn)權(quán)益，但如此不留余地地窮盡列舉忽視了公共利益發(fā)展的動態(tài)性、開發(fā)性和法律滯后性等問題，必然會導(dǎo)致公共利益界定的僵化而出現(xiàn)不合時宜的窘境。正處于社會經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期的我國，對土地等不動產(chǎn)的需求熱度會持續(xù)升高，因而此種界定模式并不適合我國。我國臺灣地區(qū)的保留式雖然無法避免地賦予行政機關(guān)一定的裁量權(quán)，但較窮盡式有更多的靈活性和彈性，而與概括式相比又體現(xiàn)出明顯的可操作性和規(guī)制性，需要彌補的重點是在兜底條款上進(jìn)行程序規(guī)制，防止之前的列舉條款前功盡棄。我國于2011年出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》已經(jīng)在某種程度上借鑒此種做法，只是還另外吸收了概括式，盡管僅是一部行政法規(guī)，效力層級有限且列舉的部分情形仍不乏較大模糊性，但其首次結(jié)束了我國相關(guān)法律規(guī)定中“公共利益”一詞被大量使用但界定空泛的現(xiàn)狀，一定程度上保障了征收的合法性和公民的財產(chǎn)權(quán)益。

3 我國海域征收中公共利益立法界定存在的問題

“無公共利益則無征收”，已成為一條公認(rèn)的重要原則。以公共利益為由限制私人權(quán)利（海域使用權(quán)）亦屬實質(zhì)法治主義的一種體現(xiàn)。但“公共利益”不應(yīng)成為什么東西都可以往里裝的“筐”，掌控公共權(quán)利的主體假借“公共利益”之名而行損害民眾利益之實的權(quán)力行為，不僅具有極大社會危害性，也構(gòu)成對法治的威脅和破壞。公共利益自身所具有的抽象，不確定的動態(tài)、開放性等特點使得人們對公共利益進(jìn)行法律界定已成為一個世界性法律難題。

3.1 對公共利益具體界定缺失的立法窘境

依據(jù)《海域使用管理法》第30條規(guī)定，公共利益是原批準(zhǔn)用海的人民政府收回海域使用權(quán)的要件之一，但對何為公共利益及其范圍卻只字未提，且這種界定不清的狀況是海域征收、農(nóng)村土地征收和城市房屋征收均面臨的通病。相關(guān)法律法規(guī)中大量引用“公共利益”一詞但均對其內(nèi)涵或外延的界定采取回避態(tài)度，如《憲法》第10條第3款和第13條第3款、《物權(quán)法》第42條第1款和第148條、《土地管理法》第2條和第58條、《城市房地產(chǎn)管理法》第19條、《海域使用管理法》第30條等。據(jù)統(tǒng)計，我國法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件使用“公共利益”這一概念的共達(dá)1259件（次），其中憲法2次，法律72件（次），行政法規(guī)87件（次），地方性法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件1098件（次）[8]，而且此統(tǒng)計于2005年作出，目前實際上使用此術(shù)語的法律文件應(yīng)該更多。這些規(guī)定大多簡單表述為“為了公共利益的需要”， 導(dǎo)致作為一個基本法律術(shù)語的公共利益實際上始終停留在因抽象模糊而被束之高閣狀態(tài)。解釋公共利益成為政府的專斷，很多情況下無論公益與否一律以經(jīng)濟社會發(fā)展為由進(jìn)行海域或土地征收，使得公共利益成為行政機關(guān)取得征收或征用權(quán)力的敲門磚，背離了遏制政府濫用征收權(quán)的初衷，由此引發(fā)的征收爭議不斷。作為國內(nèi)目前唯一一部具體規(guī)范公共利益范圍的法律文件，《國有土地上房屋征收與補償條例》的實施結(jié)束了我國在界定公共利益法律規(guī)范方面的空白狀態(tài)，但囿于行政法規(guī)較低的法律效力和國有土地征收的有限適用領(lǐng)域，不能解決集體土地及海域征收中公共利益的界定難題。

因此，無法從法律層面上具體界定公共利益是目前征收領(lǐng)域存在沖突和矛盾的源頭。之所以存在這樣的立法窘境，公共利益本身的不確定性、抽象性、開放性等特點是重要的阻力，《物權(quán)法》等重要法律的回避做法也是立法者的有意為之，也許就是為了防止規(guī)則化定義公共利益而導(dǎo)致僵化弊病的產(chǎn)生，如有學(xué)者曾指出“寄希望于《物權(quán)法》界定公共利益概念問題是《物權(quán)法》本身不能承受之重”[9]。但公共利益在法律層面語焉不詳之狀況而引發(fā)的大量糾紛甚至是亟待解決，且法律難以定義公共利益并不意味著法律對公共利益的規(guī)制或界定無能為力，域外大量國家的立法例便是很好的證明。

3.2 缺失對公共利益認(rèn)定的相關(guān)程序規(guī)制

目前我國海域資源征收實踐及相關(guān)立法關(guān)于公共利益的認(rèn)定程序方面存在以下問題：

（1）法律對公共利益的認(rèn)定主體規(guī)定不清，導(dǎo)致行政機關(guān)壟斷認(rèn)定權(quán)力?！拔覈鴮嶋H上已經(jīng)形成了行政主導(dǎo)的公益征收制度，包括公共利益的認(rèn)定均由行政機關(guān)獨斷，立法機關(guān)、司法機關(guān)難以置喙?！盵9]從農(nóng)村土地、城市房屋征收的相關(guān)法律規(guī)定可以看出，征收審批程序的規(guī)定是導(dǎo)致行政權(quán)主導(dǎo)征收現(xiàn)狀的源頭，而較土地征收后才興起的海域征收在無法可依的局面下也不得不模仿土地征收的實踐模式。我國《海域使用管理法》、《海域使用權(quán)管理規(guī)定》缺乏對公共利益認(rèn)定主體的具體規(guī)定，從各地海域征收實踐來看，由于立法機關(guān)對公共利益認(rèn)定的回避及司法機關(guān)受理相關(guān)爭議權(quán)的受限，各級海洋行政主管部門已經(jīng)成為事實上的公共利益認(rèn)定主體和解釋主體，他們不僅是海域征收的執(zhí)行機關(guān)，同時也是海域征收的決定和監(jiān)督機關(guān)。如《廣西壯族自治區(qū)海域使用權(quán)收回補償辦法》第9條第1款規(guī)定“海洋行政主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)調(diào)查情況制訂收回海域使用權(quán)方案報請原批準(zhǔn)用海的縣級以上人民政府批準(zhǔn)，收回方案經(jīng)批準(zhǔn)后，由海洋行政主管部門組織實施”，這種上級行政機關(guān)審批的規(guī)定使得行政部門身兼“運動員”和“裁判員”，背離了“自己不能做自己法官”的正當(dāng)程序原則，致使在海洋開發(fā)中海洋行政部門濫用征收權(quán)、激化社會矛盾的現(xiàn)象層出不窮。

（2）海域征收中公共利益認(rèn)定的正當(dāng)程序缺失。我國關(guān)于海域征收中關(guān)于公共利益的認(rèn)定程序沒有直接的法律規(guī)定，《海域使用管理法》、《海域使用權(quán)管理規(guī)定》也沒有作出任何關(guān)于此方面的規(guī)定，這也是目前集體土地、城市房屋征收中普遍存在的問題，《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《國土資源部關(guān)于征用土地公告辦法》、《國土資源聽證規(guī)定》等無一例外地只對補償方案、補償標(biāo)準(zhǔn)或安置方案規(guī)定了聽證或聽取意見等程序，而對于征收前提的合法性即是否合乎公共利益的認(rèn)定缺乏正當(dāng)程序的規(guī)定。征收最為關(guān)鍵的兩個環(huán)節(jié)莫過于是否應(yīng)該征收及補償是否合法合理，被征收人只能被迫接受征收決定，此種立法回避無疑嚴(yán)重?fù)p害被征收人的知情權(quán)和參與權(quán)。域外大多國家都在征收法中規(guī)定公共利益的認(rèn)定程序以確保征收行為的合法性，相比之下，我國海域、集體土地及城市房屋等主要領(lǐng)域的公益征收關(guān)于正當(dāng)程序的規(guī)定都集中于征收補償方面，卻缺乏征收目的是否符合公共利益的論證程序，導(dǎo)致被征收人基本上沒有參與征收合法與否的論證過程。因此，在完善關(guān)于海域征收法律規(guī)定時除了要借鑒土地征收中的補償程序外，還應(yīng)該重點彌補這一漏洞，明確判斷海域征收目的合法性的正當(dāng)程序內(nèi)容。

（3）海域征收相關(guān)信息的公開不合理，難以實現(xiàn)對公共利益認(rèn)定的有效程序規(guī)制。首先，由于我國缺乏關(guān)于公民參與判斷海域征收目的合乎公共利益與否的法律規(guī)定，實踐中海域征收相關(guān)信息大多是在海域征收方案已獲批準(zhǔn)、征收決定木已成舟后才向被征收人及社會公開，各地海域征收法律文件都存在此種弊病，如《溫州市淺海灘涂海域使用權(quán)收回處理辦法》第6條第2款規(guī)定：縣（市、區(qū)）人民政府收回海域使用權(quán)政策處理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在收回海域使用權(quán)范圍及經(jīng)濟補償方案批準(zhǔn)之日起10個工作日內(nèi)，將方案在相關(guān)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）、村予以公告；《廣西壯族自治區(qū)海域使用權(quán)收回補償辦法》第9條規(guī)定“收回方案經(jīng)批準(zhǔn)后”，海洋行政部門才履行公告程序。其次，公開內(nèi)容一般僅限于海域征收的批準(zhǔn)決定、補償方案、安置方案等，并不涉及海域征收是否滿足公共利益方面的信息，海域征收的相關(guān)權(quán)利人和社會公眾在海域征收前無法獲得海域征收決策與公共利益之間關(guān)系的信息。大多數(shù)海域征收案例如《平潭縣人民政府關(guān)于福平鐵路平潭段跨海大橋海域使用權(quán)收回及對養(yǎng)殖等設(shè)施進(jìn)行拆除的通告》、《東山縣人民政府關(guān)于收回康美鎮(zhèn)西崎村北側(cè)海域使用權(quán)的通告》、《晉江市人民政府關(guān)于圍頭灣填海造地工程海域使用權(quán)收回的通告》等均是僅公開關(guān)于征收補償方面的信息。政府信息公開的作用是通過使公民了解決策相關(guān)信息而充分參與到?jīng)Q策過程中，從而實現(xiàn)監(jiān)督行政權(quán)、遏制行政機關(guān)濫用權(quán)力和保障公民合法權(quán)益的目的，但海域征收公開內(nèi)容的此種缺失切斷了公民判斷海域征收合法與否的機會和渠道。我國目前沒有出臺統(tǒng)一的關(guān)于海域征收的公告辦法，關(guān)于土地征收公告的法律規(guī)定―《土地公告辦法》也不乏這種在公開時間和內(nèi)容方面的弊端，無法為海域征收公告程序提供有益借鑒；再次，由于缺乏對公開形式的立法規(guī)定，造成不同地區(qū)五花八門的公開方式，包括網(wǎng)絡(luò)公開、張貼告示、媒體報刊公開、送達(dá)公開等，這種缺少統(tǒng)一規(guī)范的現(xiàn)狀，實際上賦予海洋行政部門隨意選擇公開方式的權(quán)力，難以有效保證公眾尤其是被征收利害關(guān)系人的知情權(quán)。

4 我國海域征收中公共利益界定的立法路徑

正如自由、正義、公正等概念一樣，公共利益難以界定的狀況由來已久。一方面，因為“何謂公共利益，因非常抽象，可能人言人殊”[10]；另一方面，正如美國學(xué)者波斯納所指出，在某些領(lǐng)域“作為一種為取得多數(shù)同意的代價，立法者經(jīng)常有意留下一些沒有答案的問題”[11]。為解決海域征收實踐中公共利益界定及認(rèn)定所存在的問題，本文認(rèn)為，在實體界定基礎(chǔ)上輔以必要的認(rèn)定程序規(guī)制不失為我國當(dāng)前可行的立法路徑選擇。

4.1 海域征收公共利益實體界定的立法建議

所謂實體界定的立法路徑是指在對公共利益內(nèi)涵化的基礎(chǔ)上，通過適當(dāng)方式對公共利益加以類型化以明晰其外延范圍。雖然對公共利益進(jìn)行實體界定存在較大難度，但關(guān)于公共利益內(nèi)涵和外延的可操作性、易辨識性立法規(guī)定是進(jìn)行認(rèn)定程序規(guī)制的前提和基礎(chǔ)，因此，實體界定仍具有無可替代的作用和意義。

4.1.1 立法模式

鑒于我國《海域使用管理法》已經(jīng)明確將公共利益作為海域征收的前提之一，要短時間內(nèi)解決因公共利益界定模糊而引發(fā)的征收糾紛，可以借鑒《國有土地上房屋征收與補償條例》的相關(guān)規(guī)定和做法，即先在《海域使用權(quán)管理規(guī)定》（2006年出臺的《海域使用權(quán)管理規(guī)定》完善和明確了海域使用權(quán)的設(shè)定、變更和登記等重要制度，但對如何具體規(guī)范海域征收卻只字未提）中詳細(xì)列舉符合公共利益的海域征收項目類型，通過總結(jié)這些項目類型在適用中出現(xiàn)的問題，待各方面條件成熟時再修改《海域使用管理法》或出臺法律解釋來完善海域征收公共利益界定的具體規(guī)定，這樣不僅利于指導(dǎo)地方完善海域征收中有關(guān)公共利益的法律規(guī)定，也為《行政征收法》、《行政補償法》等法律的出臺提供界定公共利益的經(jīng)驗。

另外，有學(xué)者提出反向排除的立法模式，主張實行“列舉式+排除式”的綜合界定模式，其中排除的主要是商業(yè)開發(fā)等用海項目，這種方式表面看似能夠使公共利益變得明晰而利于規(guī)范政府征收海域的行為，但實際上排除法忽視了公共利益不確定性和開放性的特點，公共利益與非公共利益如商業(yè)利益等具有交叉性和可轉(zhuǎn)換性，比如商業(yè)開發(fā)可能涉及到舊港口改建、基礎(chǔ)設(shè)施和配套設(shè)施的更新等，利于改善居民的生存環(huán)境和沿海面貌。從世界范圍內(nèi)公共利益的發(fā)展趨勢來看，公共利益所包含的內(nèi)容已經(jīng)呈現(xiàn)出不斷擴張的趨勢，比如美國在判例實踐中逐漸從公共使用擴張到包括商業(yè)使用等能夠使公眾受益的事業(yè)類型，因此單純地排除商業(yè)開發(fā)等類型的立法界定方式過于武斷和不妥當(dāng)。

4.1.2 具體類型化范圍

關(guān)于如何對公共利益的范圍進(jìn)行列舉或類型化，除國外征收制度中的經(jīng)驗可供借鑒外，面對目前紛繁復(fù)雜的用?；顒宇愋停覈逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā逢P(guān)于減免征收海域使用金的規(guī)定可以作為參考藍(lán)本，因為這些項目之所以會被列入減免范圍，與這些項目本身所具有的公益性直接相關(guān)?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā返?5條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)免繳海域使用金的項目：①軍事用海；②公務(wù)船舶專用碼頭用海；③非經(jīng)營性的航道、錨地等交通基礎(chǔ)設(shè)施用海；④教學(xué)、科研、防災(zāi)減災(zāi)、海難搜救打撈等非經(jīng)營性公益事業(yè)用海。第36條規(guī)定了經(jīng)有關(guān)部門審查批準(zhǔn)后可以減繳或免繳海域使用金的項目：①公用設(shè)施用海；②國家重大建設(shè)項目用海；……。其中的“重大建設(shè)項目用?！笨梢詤⒖紘液Ｑ缶殖雠_的《海域使用權(quán)管理規(guī)定》第16條。

首先，第35條規(guī)定的項目多屬于國防軍事、行政公務(wù)、海上交通基礎(chǔ)設(shè)施、文化科研或災(zāi)難救助等非經(jīng)營性公益事業(yè)，是基于國家和社會公共利益而非個人或單位私益而用海，應(yīng)列為公共利益范圍之內(nèi)；其次，第36條的項目大多具有公用性質(zhì)或具有跨省、跨地區(qū)而規(guī)模巨大的特點，并非絕對意義上的公益事業(yè)而是包含一定的經(jīng)營收費性質(zhì)，如港口、碼頭、跨海大橋等，此類重大建設(shè)項目不同于第35條列舉的類型，并不具有直接的公益性和非營利性，是否納入公共利益范圍需要在該項目投入使用后對公眾是否直接受益的情況進(jìn)行評估后再判斷；再次，除了以上兩方面外，還需補充海洋環(huán)境保護(hù)、公共衛(wèi)生、社會福利等基本公益性事業(yè)類型。而對單純基于個人或單位利益開展的經(jīng)營性項目如養(yǎng)殖捕撈、礦產(chǎn)資源開采、沿海旅游、裝備制造等不納入于列舉范圍，應(yīng)通過與原海域使用人達(dá)成流轉(zhuǎn)協(xié)議的市場途徑取得海域使用權(quán)；最后，具有經(jīng)營性質(zhì)的用海項目尤其是開發(fā)主體為國有企業(yè)的情況往往是界定的難點，如用于緩解城鎮(zhèn)用地緊張和招商引資用地矛盾的圍海造田項目，目前大多用于建設(shè)臨海工業(yè)、濱海旅游區(qū)、新城鎮(zhèn)和大型港口基礎(chǔ)設(shè)施，往往具有規(guī)模較大和公眾間接受益的特點，既不能隨意納入公共利益范圍也不能武斷地加以排除，而應(yīng)根據(jù)個案具體情況加以判斷并合理解釋海域征收中關(guān)于公共利益界定的相關(guān)法律規(guī)范。這些爭議性項目是否屬于公共利益以及個案中的事業(yè)類型能否適用保留條款還要借助下文將涉及到的程序化界定路徑。

4.2 海域征收公共利益認(rèn)定程序規(guī)制的立法建議

“法律的重點不是決定的內(nèi)容、處理的結(jié)果，而是誰按照什么手續(xù)來做出決定的問題。簡單地說，程序的內(nèi)容無非是決定的決定而已”[11]。由此可以看出程序尤其是現(xiàn)代法治社會中搖旌吶喊的正當(dāng)法律程序的重要意義。在海域征收中，關(guān)于誰應(yīng)成為認(rèn)定公共利益的主體、公共利益通過何種方式和過程得以在法律中體現(xiàn)、此種法律如何適用等問題倘若離開程序便寸步難行。另外，即便征收目的符合公共利益的具體法律規(guī)定，在缺乏正當(dāng)法律程序的情況下，海域被征收人的人身或財產(chǎn)權(quán)益在征收過程中也難以得到保障?？v觀各國關(guān)于公共利益的立法規(guī)定，對公共利益的認(rèn)定幾乎都規(guī)定了正當(dāng)法律程序，許多國家如美國、加拿大、日本、韓國及我國臺灣地區(qū)不僅在憲法、行政征收法典中規(guī)定了正當(dāng)程序原則，而且在相關(guān)單行法律中還具體規(guī)定包括預(yù)先通知、公告、聽證、協(xié)商、司法救濟等程序要求，以此保證公益征收中公共利益認(rèn)定的正當(dāng)性。

4.2.1 采取折中方式規(guī)范海域征收中公共利益認(rèn)定主體

從公共利益的共享性、受益主體的不確定性等特點可以看出，公共利益是建立在多數(shù)人利益的基礎(chǔ)上的，而少數(shù)服從多數(shù)正是民主的天然要求，體現(xiàn)在制度上即代議制，也就是應(yīng)由立法機關(guān)來行使認(rèn)定公共利益的權(quán)力。因為民主選舉的議會理應(yīng)是社會大多數(shù)人可靠利益代表。許多學(xué)者也主張“公共目的或涉及公眾切身利益的征收應(yīng)由公共決策和公眾選擇來決定，而不是由官員做主”[12]。美國是典型的實行立法機關(guān)認(rèn)定征收目的合法性的國家，“美國征收的決定權(quán)完全掌握在議會手中，凡是議會決定的征收行為都是符合公共用途的要求，……”[13]。此種方式利于較大限度地保障征收的公正性和被征收人的利益，當(dāng)然因為需要先經(jīng)議會的認(rèn)定環(huán)節(jié)再由行政機關(guān)執(zhí)行，相對于直接由行政機關(guān)認(rèn)定而言，征收周期也必然會延長。而日本、法國實行的是類似行政機關(guān)主導(dǎo)公益征收的模式，以日本為例，其征收的程序大致是：因公益進(jìn)行征收的前期準(zhǔn)備、當(dāng)事人就征收事項進(jìn)行協(xié)商及調(diào)解委員的調(diào)解、建設(shè)大臣對征收目的是否屬于公益事業(yè)進(jìn)行認(rèn)定、調(diào)查報告的編寫、由都道府縣知事管轄下設(shè)立征用委員會進(jìn)行征收裁決、征收補償?shù)拇_定與爭議的裁決、征收結(jié)束[14]。由此可知，日本是由建設(shè)省即現(xiàn)在的國土交通省負(fù)責(zé)公共利益認(rèn)定，日本之所以以行政機關(guān)作為認(rèn)定主體，得益于其在公益征收方面完善的法律體系，如《土地征收法》、《政府征收法》、《關(guān)于取得公共用地的特別措施法》、《公有水面填埋法》、《海岸法》、《都市計劃法》、《住宅地區(qū)改良法》等都包含公共利益范圍和正當(dāng)程序的規(guī)定，實現(xiàn)了憲法公共利益條款的具體化，另外日本還有專門的《行政程序法》，很大程度上保證了政府認(rèn)定公共利益的合法性和公正性。

相較于美國和日本，一方面，我國人大的承擔(dān)能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法與美國國會相比，隨著未來海域開發(fā)大規(guī)模興起，海域基礎(chǔ)設(shè)施等公益征收項目將會持續(xù)增多，完全由人大承擔(dān)認(rèn)定工作是不可行的；另一方面，我國既缺乏界定公共利益的法律規(guī)定，也沒有統(tǒng)一的《行政征收法》或《行政程序法》來規(guī)制海洋行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，由海洋行政主管部門作為事實上的認(rèn)定主體極易導(dǎo)致征收權(quán)的濫用，因此認(rèn)定公共利益的主體不能單純由行政機關(guān)承擔(dān)。借鑒美、日經(jīng)驗并結(jié)合我國實際情況，建議采用折中方式，即在縣級以上人大常委會中設(shè)立征收審查委員會，并在其下具體劃分出專門負(fù)責(zé)審查海域征收目的的機構(gòu)，對于海洋行政主管部門制定的海域征收方案，除報同級政府審核并報上級海洋行政主管部門審查外，還需要取得同級人大常委會下設(shè)征收審查委員會的意見（此意見可以參考下文提到的關(guān)于聽證筆錄的論證結(jié)果）。若審查委員會的意見同上級行政部門一致可直接以行政部門的決定作為海域征收依據(jù)；若存在分歧，則應(yīng)由該上級海洋行政主管部門所屬政府報同級人大常委會作出裁決，此時上級的人大常委會成為認(rèn)定主體。

有學(xué)者提出由司法機關(guān)作為認(rèn)定主體，在海域征收合法性問題引發(fā)的糾紛中導(dǎo)入司法審查機制，以“法官的智慧”配合“經(jīng)過公開討論程序”而替代公益條款的“立法者之智慧”[15]，通過法官行使自由裁量權(quán)來澄清個案中公共利益的內(nèi)涵。我們認(rèn)為目前此種模式在我國不具有可行性，理由是：①我國行政訴訟僅審查具體行政行為的合法性，由于目前與海域征收相關(guān)的法律法規(guī)對公共利益界定不清，而我國不實行判例制度且短時間內(nèi)擴大行政訴訟的審查范圍是不現(xiàn)實的，導(dǎo)致因海域征收目的是否符合公共利益的爭議很難進(jìn)入司法審查范圍。②即使海域征收中關(guān)于認(rèn)定公共利益的異議能夠進(jìn)入司法審查環(huán)節(jié)，我國行政訴訟的訴訟不停止執(zhí)行制度又是一大障礙，海域被征收人即便最后贏得訴訟，此時海域征收可能已經(jīng)執(zhí)行完畢（如被征收人投入的養(yǎng)殖等生產(chǎn)設(shè)施已被拆除），使得司法審查已經(jīng)沒有多大意義。③考慮到我國現(xiàn)行司法體制的“泛行政化”現(xiàn)象，無法獨立的司法機關(guān)加上法官整體素質(zhì)的不盡人意，由司法機關(guān)行使如此大的自由裁量權(quán)介入到海域征收前提的審查過程，結(jié)果的公正性著實令人堪憂。

4.2.2 通過聽取意見或聽證會等方式使公眾參與到公共利益的認(rèn)定過程中

首先，體現(xiàn)在立法過程中，通過為公眾提供如立法聽證、網(wǎng)絡(luò)調(diào)查等充分的參與機會，將他們對公共利益的期望與建議通過立法的形式體現(xiàn)出來，促進(jìn)政府與民眾之間共識的達(dá)成，從而增強立法的可執(zhí)行性；其次，無論是概括式或列舉式對公共利益的界定都無可避免地面臨具體適用問題，概括式的界定方式因其本身只規(guī)定一個法律原則，在此不加贅述，而列舉式界定方式雖然具有針對性和操作性強的特點，但兜底條款如“其他由政府興辦的以公共利益為目的之事業(yè)”等仍需要具體界定和適用，此時通過召開聽證會等公眾參與形式，民主、公正地認(rèn)定海域征收的前提條件，既能防止因征收目的模糊和政府專斷引發(fā)的社會矛盾，也大大減小海域征收執(zhí)行過程中的阻力；再次，具體海域征收個案中應(yīng)允許被征收人申請聽證或說明理由，如加拿大《土地征收法》規(guī)定，任何反對征收的利益相關(guān)人可以在意向征地通知之后30天內(nèi)以書面形式向部長提出異議，異議申請中應(yīng)說明姓名和住址、異議的性質(zhì)、異議所針對的被征收對象、申請人對意向征地的利益性質(zhì)之看法等，在上述期限屆滿后，部長針對提出的異議應(yīng)立即啟動公開聽證程序[16]。當(dāng)然在考慮海域被征收人等弱勢群體利益的同時忽視征收效率也是不可取的，久拖不決的征收導(dǎo)致的各方面資源浪費會更大，利益受損的將仍是被征收人，因此可以確定個案申請聽證的限制條件以防止正當(dāng)程序權(quán)利的濫用，如在界定公共利益的相關(guān)法律規(guī)范中參考征收海域的規(guī)模、面積、市場價值等要素，統(tǒng)一規(guī)定限制標(biāo)準(zhǔn)。

為保障海域被征收人參與聽證的可操作性，需要具體的制度化設(shè)計：①聽證時間應(yīng)該在海洋行政主管部門擬定海域征收方案之后、正式批準(zhǔn)之前；②聽證參與人尤其是海域被征收人一方代表人的確定，必須避免采用內(nèi)定、抽簽等缺乏公正性和科學(xué)性的方式，確定過程應(yīng)公開透明并保證代表人的專業(yè)性和必要的聽證能力，允許被征收人通過民主推薦的方式確定其代表人以保證聽證的實際效果，聽證的主持人必須是海域征收行政部門與被征收人之外中立第三方；③聽證雙方的辯論意見需要某個機構(gòu)或組織進(jìn)行審議，建議成立一個由海洋、環(huán)保、公共管理等相關(guān)行業(yè)領(lǐng)域的專家、學(xué)者組成的聽證審議委員會，其審議結(jié)論供認(rèn)定主體參考。

4.2.3 科學(xué)優(yōu)化海域征收信息公開的時間、內(nèi)容并統(tǒng)一規(guī)范公開形式

不適當(dāng)?shù)男畔⒐_會嚴(yán)重影響公民參與權(quán)的行使而導(dǎo)致整個正當(dāng)程序運作的癱瘓，許多國家和地區(qū)關(guān)于征收公告的正當(dāng)程序規(guī)定值得我們借鑒。如加拿大《土地征收法》規(guī)定：公共事務(wù)和政府服務(wù)部長在所簽發(fā)、登記和公告的意向征地通知中，必須說明關(guān)于公共事務(wù)或者其他公共目的所提出的利益要求。如果可行并且為了公共利益目的，除涉及國家安全、防衛(wèi)或者聯(lián)盟安全的，部長還應(yīng)當(dāng)向信息申請人提供有關(guān)公共利益要求的進(jìn)一步信息以便滿足異議程序和公開聽證程序?qū)π畔⑴兜囊?。這一意向征地通知應(yīng)在征收所在地區(qū)內(nèi)普遍發(fā)行的出版物上，并盡快以掛號信的方式郵寄送達(dá)給權(quán)利人，之后還要立即在加拿大政報上予以公布。[16]我們注意到此公開信息的名稱為“意向征地的通知”，表明征收決定并未作出。此外，各國對所涉公共利益的信息的公開范圍規(guī)定也較為寬泛，并對公開形式進(jìn)行正式和嚴(yán)格的規(guī)定，具體細(xì)致地保證公民對征收所涉公共利益的知情權(quán)。美國、澳大利亞及我國臺灣地區(qū)在行政征收相關(guān)法律中都規(guī)定關(guān)于征收目的的預(yù)先通告程序或前置程序，并明確限定政府公報、公開發(fā)行報刊或書面通知等公開形式。值得一提的是，臺灣地區(qū)還在公告內(nèi)容中詳細(xì)列舉出了公共利益的種類。借鑒上述國家或地區(qū)的做法，我國《海域使用管理法》應(yīng)增加在海域征收中必須遵循聽證、公開等正當(dāng)程序的規(guī)定，并在《海域使用管理法》的法律解釋中具體規(guī)定以下公開程序：①公開內(nèi)容應(yīng)包括公共利益的類型化項目及海域征收個案目的的詳細(xì)信息；②公開時間提前至作出正式海域征收決定前，比如在擬定海域征收方案后5日內(nèi)公開等；③關(guān)于公開形式，必須采用書面送達(dá)方式通知海域被征收人，另外還需刊登到被征收海域所在縣（區(qū)）公開發(fā)行的日報等刊物上并同時在政府信息公開專欄等網(wǎng)絡(luò)平臺。這一公開形式有些地方其實已經(jīng)推行，如《廣西壯族自治區(qū)海域使用權(quán)收回補償辦法》第10條規(guī)定的“海洋行政主管部門應(yīng)當(dāng)將批準(zhǔn)方案送達(dá)海域使用權(quán)人及其利害關(guān)系人，并通過報紙、電視、網(wǎng)絡(luò)等媒體公告……”，只是還需要進(jìn)一步嚴(yán)格明確向社會公眾公開的方式。

5 結(jié) 語

盡管公共利益自身具有高度抽象性及動態(tài)開放性的特點，一定程度上導(dǎo)致判斷海域征收前提的合法性時所面臨的困難和尷尬，但這絕不是目前海域征收領(lǐng)域產(chǎn)生諸多社會矛盾和糾紛的癥結(jié)所在，在界定公共利益的立法設(shè)計和具體認(rèn)定程序方面存在紕漏和失范才是導(dǎo)致此問題的真正根源。我國目前所涉海域征收立法中既缺乏判斷公共利益的具體標(biāo)準(zhǔn)和范圍，又無法提供保障征收決策公正透明的程序化機制，因此在海域征收中，從實體上對公共利益進(jìn)行類型化的列舉并完善在個案中認(rèn)定公共利益的程序化規(guī)制是不能互相替代的，只有二者有機結(jié)合、相輔相成，才是有效解決當(dāng)前我國海域征收立法和實踐中關(guān)于公共利益界定及認(rèn)定的可行路徑選擇。

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