導(dǎo)語：如何才能寫好一篇不動(dòng)產(chǎn)管理?xiàng)l例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例全文最新版

第一章　總則

第一條　為整合不動(dòng)產(chǎn)登記職責(zé)，規(guī)范登記行為，方便群眾申請登記，保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》等法律，制定本條例。

第二條　本條例所稱不動(dòng)產(chǎn)登記，是指不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)依法將不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利歸屬和其他法定事項(xiàng)記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿的行為。

本條例所稱不動(dòng)產(chǎn)，是指土地、海域以及房屋、林木等定著物。

第三條　不動(dòng)產(chǎn)首次登記、變更登記、轉(zhuǎn)移登記、注銷登記、更正登記、異議登記、預(yù)告登記、查封登記等，適用本條例。

第四條　國家實(shí)行不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記制度。

不動(dòng)產(chǎn)登記遵循嚴(yán)格管理、穩(wěn)定連續(xù)、方便群眾的原則。

不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人已經(jīng)依法享有的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利，不因登記機(jī)構(gòu)和登記程序的改變而受到影響。

第五條　下列不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利，依照本條例的規(guī)定辦理登記：

(一)集體土地所有權(quán);

(二)房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán);

(三)森林、林木所有權(quán);

(四)耕地、林地、草地等土地承包經(jīng)營權(quán);

(五)建設(shè)用地使用權(quán);

(六)宅基地使用權(quán);

(七)海域使用權(quán);

(八)地役權(quán);

(九)抵押權(quán);

(十)法律規(guī)定需要登記的其他不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利。

第六條　國務(wù)院國土資源主管部門負(fù)責(zé)指導(dǎo)、監(jiān)督全國不動(dòng)產(chǎn)登記工作。

縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)確定一個(gè)部門為本行政區(qū)域的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)不動(dòng)產(chǎn)登記工作，并接受上級(jí)人民政府不動(dòng)產(chǎn)登記主管部門的指導(dǎo)、監(jiān)督。

第七條　不動(dòng)產(chǎn)登記由不動(dòng)產(chǎn)所在地的縣級(jí)人民政府不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理;直轄市、設(shè)區(qū)的市人民政府可以確定本級(jí)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)統(tǒng)一辦理所屬各區(qū)的不動(dòng)產(chǎn)登記。

跨縣級(jí)行政區(qū)域的不動(dòng)產(chǎn)登記，由所跨縣級(jí)行政區(qū)域的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)分別辦理。不能分別辦理的，由所跨縣級(jí)行政區(qū)域的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)協(xié)商辦理;協(xié)商不成的，由共同的上一級(jí)人民政府不動(dòng)產(chǎn)登記主管部門指定辦理。

國務(wù)院確定的重點(diǎn)國有林區(qū)的森林、林木和林地，國務(wù)院批準(zhǔn)項(xiàng)目用海、用島，中央國家機(jī)關(guān)使用的國有土地等不動(dòng)產(chǎn)登記，由國務(wù)院國土資源主管部門會(huì)同有關(guān)部門規(guī)定。

第二章　不動(dòng)產(chǎn)登記簿

第八條　不動(dòng)產(chǎn)以不動(dòng)產(chǎn)單元為基本單位進(jìn)行登記。不動(dòng)產(chǎn)單元具有唯一編碼。

不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院國土資源主管部門的規(guī)定設(shè)立統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記簿。

不動(dòng)產(chǎn)登記簿應(yīng)當(dāng)記載以下事項(xiàng)：

(一)不動(dòng)產(chǎn)的坐落、界址、空間界限、面積、用途等自然狀況;

(二)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的主體、類型、內(nèi)容、來源、期限、權(quán)利變化等權(quán)屬狀況;

(三)涉及不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利限制、提示的事項(xiàng);

(四)其他相關(guān)事項(xiàng)。

第九條　不動(dòng)產(chǎn)登記簿應(yīng)當(dāng)采用電子介質(zhì)，暫不具備條件的，可以采用紙質(zhì)介質(zhì)。不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)明確不動(dòng)產(chǎn)登記簿唯一、合法的介質(zhì)形式。

不動(dòng)產(chǎn)登記簿采用電子介質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)定期進(jìn)行異地備份，并具有唯一、確定的紙質(zhì)轉(zhuǎn)化形式。

第十條　不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法將各類登記事項(xiàng)準(zhǔn)確、完整、清晰地記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿。任何人不得損毀不動(dòng)產(chǎn)登記簿，除依法予以更正外不得修改登記事項(xiàng)。

第十一條　不動(dòng)產(chǎn)登記工作人員應(yīng)當(dāng)具備與不動(dòng)產(chǎn)登記工作相適應(yīng)的專業(yè)知識(shí)和業(yè)務(wù)能力。

不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記工作人員的管理和專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。

第十二條　不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指定專人負(fù)責(zé)不動(dòng)產(chǎn)登記簿的保管，并建立健全相應(yīng)的安全責(zé)任制度。

采用紙質(zhì)介質(zhì)不動(dòng)產(chǎn)登記簿的，應(yīng)當(dāng)配備必要的防盜、防火、防漬、防有害生物等安全保護(hù)設(shè)施。

采用電子介質(zhì)不動(dòng)產(chǎn)登記簿的，應(yīng)當(dāng)配備專門的存儲(chǔ)設(shè)施，并采取信息網(wǎng)絡(luò)安全防護(hù)措施。

第十三條　不動(dòng)產(chǎn)登記簿由不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)永久保存。不動(dòng)產(chǎn)登記簿損毀、滅失的，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依據(jù)原有登記資料予以重建。

行政區(qū)域變更或者不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)職能調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將不動(dòng)產(chǎn)登記簿移交相應(yīng)的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)。

第三章　登記程序

第十四條　因買賣、設(shè)定抵押權(quán)等申請不動(dòng)產(chǎn)登記的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方共同申請。

屬于下列情形之一的，可以由當(dāng)事人單方申請：

(一)尚未登記的不動(dòng)產(chǎn)首次申請登記的;

(二)繼承、接受遺贈(zèng)取得不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的;

(三)人民法院、仲裁委員會(huì)生效的法律文書或者人民政府生效的決定等設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的;

(四)權(quán)利人姓名、名稱或者自然狀況發(fā)生變化，申請變更登記的;

(五)不動(dòng)產(chǎn)滅失或者權(quán)利人放棄不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利，申請注銷登記的;

(六)申請更正登記或者異議登記的;

(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以由當(dāng)事人單方申請的其他情形。

第十五條　當(dāng)事人或者其人應(yīng)當(dāng)?shù)讲粍?dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦公場所申請不動(dòng)產(chǎn)登記。

不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)將申請登記事項(xiàng)記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿前，申請人可以撤回登記申請。

第十六條　申請人應(yīng)當(dāng)提交下列材料，并對(duì)申請材料的真實(shí)性負(fù)責(zé)：

(一)登記申請書;

(二)申請人、人身份證明材料、授權(quán)委托書;

(三)相關(guān)的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬來源證明材料、登記原因證明文件、不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書;

(四)不動(dòng)產(chǎn)界址、空間界限、面積等材料;

(五)與他人利害關(guān)系的說明材料;

(六)法律、行政法規(guī)以及本條例實(shí)施細(xì)則規(guī)定的其他材料。

不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在辦公場所和門戶網(wǎng)站公開申請登記所需材料目錄和示范文本等信息。

第十七條　不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)收到不動(dòng)產(chǎn)登記申請材料，應(yīng)當(dāng)分別按照下列情況辦理：

(一)屬于登記職責(zé)范圍，申請材料齊全、符合法定形式，或者申請人按照要求提交全部補(bǔ)正申請材料的，應(yīng)當(dāng)受理并書面告知申請人;

(二)申請材料存在可以當(dāng)場更正的錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)告知申請人當(dāng)場更正，申請人當(dāng)場更正后，應(yīng)當(dāng)受理并書面告知申請人;

(三)申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場書面告知申請人不予受理并一次性告知需要補(bǔ)正的全部內(nèi)容;

(四)申請登記的不動(dòng)產(chǎn)不屬于本機(jī)構(gòu)登記范圍的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場書面告知申請人不予受理并告知申請人向有登記權(quán)的機(jī)構(gòu)申請。

不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)未當(dāng)場書面告知申請人不予受理的，視為受理。

第十八條　不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)受理不動(dòng)產(chǎn)登記申請的，應(yīng)當(dāng)按照下列要求進(jìn)行查驗(yàn)：

(一)不動(dòng)產(chǎn)界址、空間界限、面積等材料與申請登記的不動(dòng)產(chǎn)狀況是否一致;

(二)有關(guān)證明材料、文件與申請登記的內(nèi)容是否一致;

(三)登記申請是否違反法律、行政法規(guī)規(guī)定。

第十九條　屬于下列情形之一的，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)可以對(duì)申請登記的不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行實(shí)地查看：

(一)房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)首次登記;

(二)在建建筑物抵押權(quán)登記;

(三)因不動(dòng)產(chǎn)滅失導(dǎo)致的注銷登記;

(四)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)認(rèn)為需要實(shí)地查看的其他情形。

對(duì)可能存在權(quán)屬爭議，或者可能涉及他人利害關(guān)系的登記申請，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)可以向申請人、利害關(guān)系人或者有關(guān)單位進(jìn)行調(diào)查。

不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)進(jìn)行實(shí)地查看或者調(diào)查時(shí)，申請人、被調(diào)查人應(yīng)當(dāng)予以配合。

第二十條　不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自受理登記申請之日起30個(gè)工作日內(nèi)辦結(jié)不動(dòng)產(chǎn)登記手續(xù)，法律另有規(guī)定的除外。

第二十一條　登記事項(xiàng)自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)完成登記。

不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)完成登記，應(yīng)當(dāng)依法向申請人核發(fā)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書或者登記證明。

第二十二條　登記申請有下列情形之一的，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)不予登記，并書面告知申請人：

(一)違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的;

(二)存在尚未解決的權(quán)屬爭議的;

(三)申請登記的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利超過規(guī)定期限的;

(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定不予登記的其他情形。

第四章　登記信息共享與保護(hù)

第二十三條　國務(wù)院國土資源主管部門應(yīng)當(dāng)會(huì)同有關(guān)部門建立統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記信息管理基礎(chǔ)平臺(tái)。

各級(jí)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記的信息應(yīng)當(dāng)納入統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記信息管理基礎(chǔ)平臺(tái)，確保國家、省、市、縣四級(jí)登記信息的實(shí)時(shí)共享。

第二十四條　不動(dòng)產(chǎn)登記有關(guān)信息與住房城鄉(xiāng)建設(shè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、海洋等部門審批信息、交易信息等應(yīng)當(dāng)實(shí)時(shí)互通共享。

不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)能夠通過實(shí)時(shí)互通共享取得的信息，不得要求不動(dòng)產(chǎn)登記申請人重復(fù)提交。

第二十五條　國土資源、公安、民政、財(cái)政、稅務(wù)、工商、金融、審計(jì)、統(tǒng)計(jì)等部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)不動(dòng)產(chǎn)登記有關(guān)信息互通共享。

第二十六條　不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)、不動(dòng)產(chǎn)登記信息共享單位及其工作人員應(yīng)當(dāng)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記信息保密;涉及國家秘密的不動(dòng)產(chǎn)登記信息，應(yīng)當(dāng)依法采取必要的安全保密措施。

第二十七條　權(quán)利人、利害關(guān)系人可以依法查詢、復(fù)制不動(dòng)產(chǎn)登記資料，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)提供。

有關(guān)國家機(jī)關(guān)可以依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定查詢、復(fù)制與調(diào)查處理事項(xiàng)有關(guān)的不動(dòng)產(chǎn)登記資料。

第二十八條　查詢不動(dòng)產(chǎn)登記資料的單位、個(gè)人應(yīng)當(dāng)向不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)說明查詢目的，不得將查詢獲得的不動(dòng)產(chǎn)登記資料用于其他目的;未經(jīng)權(quán)利人同意，不得泄露查詢獲得的不動(dòng)產(chǎn)登記資料。

第五章　法律責(zé)任

第二十九條　不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)登記錯(cuò)誤給他人造成損害，或者當(dāng)事人提供虛假材料申請登記給他人造成損害的，依照《中華人民共和國物權(quán)法》的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。

第三十條　不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)工作人員進(jìn)行虛假登記，損毀、偽造不動(dòng)產(chǎn)登記簿，擅自修改登記事項(xiàng)，或者有其他濫用職權(quán)、玩忽職守行為的，依法給予處分;給他人造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第三十一條　偽造、變造不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書、不動(dòng)產(chǎn)登記證明，或者買賣、使用偽造、變造的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書、不動(dòng)產(chǎn)登記證明的，由不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)或者公安機(jī)關(guān)依法予以收繳;有違法所得的，沒收違法所得;給他人造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任;構(gòu)成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第三十二條　不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)、不動(dòng)產(chǎn)登記信息共享單位及其工作人員，查詢不動(dòng)產(chǎn)登記資料的單位或者個(gè)人違反國家規(guī)定，泄露不動(dòng)產(chǎn)登記資料、登記信息，或者利用不動(dòng)產(chǎn)登記資料、登記信息進(jìn)行不正當(dāng)活動(dòng)，給他人造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任;對(duì)有關(guān)責(zé)任人員依法給予處分;有關(guān)責(zé)任人員構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第六章　附則

第三十三條　本條例施行前依法頒發(fā)的各類不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書和制作的不動(dòng)產(chǎn)登記簿繼續(xù)有效。

不動(dòng)產(chǎn)統(tǒng)一登記過渡期內(nèi)，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的登記按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第三十四條　本條例實(shí)施細(xì)則由國務(wù)院國土資源主管部門會(huì)同有關(guān)部門制定。

第三十五條　本條例自20xx年3月1日起施行。本條例施行前公布的行政法規(guī)有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記的規(guī)定與本條例規(guī)定不一致的，以本條例規(guī)定為準(zhǔn)。

不動(dòng)產(chǎn)登記條例解讀

不動(dòng)產(chǎn)條例正式施行 買房不是一個(gè)人說了算。

比如說，一位已婚男士想買房，如果在房產(chǎn)證上只寫自己的名字，則必須老婆簽字同意，否則辦不下房產(chǎn)證。女性朋友們，是不是瞬間感覺自己存在感爆棚啊~貸款買房 老婆不簽字貸不了

不單是辦產(chǎn)權(quán)證時(shí)如此，買房同樣需要老婆簽字，否則銀行不予貸款。

既然是本人獨(dú)自貸款還款，為何還要老婆同意呢?

原來，根據(jù)《婚姻法》規(guī)定，婚姻存續(xù)期間購買的財(cái)產(chǎn)原則上屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，即使房產(chǎn)證上只簽署一方的姓名，也屬于共同財(cái)產(chǎn)。

正因?yàn)榉不橐鰞?nèi)購買的房子，都屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，所以銀行為了防止一方無力償還，需要另一方負(fù)責(zé)接盤的風(fēng)險(xiǎn)，要求借款人必須先經(jīng)配偶同意。

可以說，這是銀行為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的一種手段。

因此，銀行在受理貸款時(shí)，會(huì)同時(shí)查詢夫妻雙方的信用記錄，來最終決定是否批貸，即便日后實(shí)際還款人只有一方來完成，也需要夫妻雙方均須到場簽署相應(yīng)房屋抵押條款。

說到這兒可能有人會(huì)問，那如果一次性付清房款，是否還需要配偶到場呢?

20xx年不動(dòng)產(chǎn)條例正式施行 買房不是一個(gè)人說了算

答案是不需要的。但前提是對(duì)方必須知情

需要特別指出的是，按揭貸款合同只能寫一個(gè)人名字，因?yàn)榘唇屹彿恐荒馨凑照l貸款誰簽字的原則進(jìn)行處理，保證購房合同、貸款合同和房產(chǎn)證上簽名統(tǒng)一。老婆很重要 買房要哄好

一些已婚男士為了追求空間和自由，喜歡想在外私設(shè)小金庫、瞞著老婆買房、或者給別人買房啥的...諸位，風(fēng)險(xiǎn)很大，三思而行吧。

不動(dòng)產(chǎn)登記條例實(shí)施以后，就可以杜絕此類事情的發(fā)生，在實(shí)際操作過程中，房產(chǎn)交易中心會(huì)要求購房人夫妻雙方提供有效證明，如果有未成年子女，材料也需要一并提供，只有這樣才能最終辦理過戶手續(xù)。

而且據(jù)說即使買到了房還沒完，能否最終獲得產(chǎn)證，也取決于你提供的信息是否真實(shí)有效。

這么一看，大家就知道老婆的角色有多關(guān)鍵了吧。

20xx年不動(dòng)產(chǎn)條例正式施行 買房不是一個(gè)人說了算

夫妻辦理房產(chǎn)證需要提供的資料包括

1、能夠證明購房人身份的證明材料，即雙方身份證原件和復(fù)印件;

2、婚姻證明原件和復(fù)印件;

3、如果雙方一方不能到場辦理，還需要提供私章。

一旦結(jié)成夫妻，這一輩子就是什么事情都要在一起的。除了感情的維系，利益也成為捆綁二人一輩子的糾纏。

多少年來，房產(chǎn)成為多少家庭最為關(guān)注的問題。關(guān)于房產(chǎn)證是否有必要加名以及離婚后房產(chǎn)到底該如何非分配等焦點(diǎn)問題，順便縷縷清楚：

1、如果產(chǎn)權(quán)登記有另一方名字，另一方對(duì)房產(chǎn)就有產(chǎn)權(quán)份額。但有名字分割時(shí)并不一定就是二分之一。關(guān)于分割，有協(xié)議的從協(xié)議，沒有協(xié)議的，還需要綜合考慮各方對(duì)房產(chǎn)的貢獻(xiàn)等因素。

2、產(chǎn)權(quán)證上加名字屬于一方對(duì)于另一方的贈(zèng)予，婚前婚后加無區(qū)別。

3、如果是婚前購房且沒有共同還貸部分，那么離婚時(shí)，如果房產(chǎn)證只有一方名字，那么房產(chǎn)就屬于婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，歸產(chǎn)權(quán)房所有。如果房產(chǎn)證上加了另一方名字，那么房產(chǎn)就屬于雙方共同財(cái)產(chǎn)，協(xié)議分割，協(xié)議不成的由人民法院依法判決分割。

4、如果是婚前購房但存在共同還貸，但房產(chǎn)證只有一方名字時(shí)，根據(jù)婚姻法新司法解釋相關(guān)規(guī)定，雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及相對(duì)應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，離婚時(shí)應(yīng)由產(chǎn)權(quán)登記一方對(duì)另一方進(jìn)行補(bǔ)償;如果房產(chǎn)證上加了另一方名字，那么房產(chǎn)就屬于雙方共同財(cái)產(chǎn)，協(xié)議分割，協(xié)議不成的由人民法院依法判決分割。

篇2

一、對(duì)房屋測繪成果的審核

《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》第十六條規(guī)定，申請人應(yīng)當(dāng)提交“不動(dòng)產(chǎn)界址、空間界限、面積等材料”并對(duì)其真實(shí)性負(fù)責(zé)。國土資源部《關(guān)于做好不動(dòng)產(chǎn)權(quán)籍調(diào)查工作的通知》表明，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)籍調(diào)查成果包括“不動(dòng)產(chǎn)權(quán)籍調(diào)查表、不動(dòng)產(chǎn)測量報(bào)告和不動(dòng)產(chǎn)權(quán)籍圖”。故權(quán)籍調(diào)查的內(nèi)容包含了房屋調(diào)查及面積測繪。

不動(dòng)產(chǎn)權(quán)籍調(diào)查成果是相關(guān)登記的必備要件，測繪成果是不動(dòng)產(chǎn)登記簿中相關(guān)數(shù)據(jù)資料的來源依據(jù)，經(jīng)不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)采用后，具備公信力。故不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)或授權(quán)機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)籍調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審核把關(guān)，審核內(nèi)容包括調(diào)查機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、質(zhì)量管理措施的落實(shí)、調(diào)查內(nèi)容的完備性等?！恫粍?dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第十五條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)“不動(dòng)產(chǎn)界址、空間界限、面積等權(quán)籍調(diào)查成果是否完備，權(quán)屬是否清楚、界址是否清晰、面積是否準(zhǔn)確”進(jìn)行查驗(yàn)。但筆者發(fā)現(xiàn)，《房產(chǎn)測繪管理辦法》第十八條規(guī)定，“用于房屋權(quán)屬登記等房產(chǎn)管理的房產(chǎn)測繪成果，房地產(chǎn)行政主管部門應(yīng)當(dāng)對(duì)施測單位的資格、測繪成果的適用性、界址點(diǎn)準(zhǔn)確性、面積測算依據(jù)與方法等內(nèi)容進(jìn)行審核。審核后的房產(chǎn)測繪成果納入房產(chǎn)檔案統(tǒng)一管理”。

這兩個(gè)規(guī)章有沖突！《立法法》規(guī)定，部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國務(wù)院裁決。在靜靜等候國務(wù)院裁決之前，可暫按以下思路辦理：

1.住建部門、不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)可商定房屋測繪報(bào)告的審核部門；

2.商定由住建部門審核房屋測繪報(bào)告的，住建部門如授權(quán)其下屬機(jī)構(gòu)審核測繪成果，應(yīng)將授權(quán)情況書面告知不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)；

3.如商定不成，可依據(jù)《房屋交易與產(chǎn)權(quán)管理工作導(dǎo)則》“住建部門負(fù)責(zé)房屋產(chǎn)權(quán)和交易管理工作的監(jiān)督和指導(dǎo)”的指導(dǎo)精神，明確用于交易管理的面積報(bào)告由住建部門審核，用于不動(dòng)產(chǎn)登記的報(bào)告由不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)審核；

4.業(yè)主、委托方對(duì)測繪報(bào)告有異議的，交由當(dāng)?shù)販y繪行政管理部門處理或委托國家認(rèn)定的房產(chǎn)測繪成果鑒定機(jī)構(gòu)（如測繪產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站）鑒定測繪成果；

5.因測繪成果審核及適用引發(fā)的矛盾、糾紛、、訴訟等由審核部門負(fù)責(zé)。

二、保障性房屋（轉(zhuǎn)移）登記問題

保障性住房包括經(jīng)濟(jì)適用房、廉租房、公共租賃房、定向安置房、成本價(jià)出售公有住房、合作建房等。根據(jù)《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》等的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)適用房、定向安置房、成本價(jià)出售公有住房合作建房等購買資格審查、上市交易審查由住建行政主管部門完成。在不動(dòng)產(chǎn)登記與房屋交易的對(duì)接中，存在以下問題：

1.準(zhǔn)予購買（出售）的審批資料是否屬于登記資料？

2.交易告知書（樓盤表）是否作為交易機(jī)構(gòu)已經(jīng)審核的證明？

3.交易機(jī)構(gòu)的審核是否意味著住建主管部門審核？

鑒于國家沒有設(shè)定準(zhǔn)予購買相關(guān)房屋的行政許可事項(xiàng)，故準(zhǔn)予購買可以三種形式體現(xiàn)，一是交易機(jī)構(gòu)合同備案，二是交易機(jī)構(gòu)出具交易告知書，三是住建部門的審批資料。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條的規(guī)定，商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案，預(yù)售合同備案的機(jī)構(gòu)一般為房產(chǎn)（住建）管理部門。交易機(jī)構(gòu)是住建部門設(shè)立的房屋交易管理職能部門，其出具的備案證明、告知書等，應(yīng)當(dāng)視為住建部門已經(jīng)審核準(zhǔn)予購買或準(zhǔn)予上市，可以作為不動(dòng)產(chǎn)登記材料。

但是，目前備案的范圍僅限于預(yù)售商品房合同，并不涉及經(jīng)濟(jì)適用房、定向安置房、成本價(jià)出售公有住房，此類合同備案的與否取決于各地住建部門的工作進(jìn)度，其效力尚存疑。而《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》第三十八條規(guī)定，申請國有建設(shè)用地使用權(quán)及房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況，提交有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府或者主管部門的批準(zhǔn)文件、其他必要材料。這里的主管部門批準(zhǔn)文件，顯然不應(yīng)該局限于用地批文，而應(yīng)當(dāng)包括住建部門依據(jù)《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第五條 “縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)或房地產(chǎn)行政主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟(jì)適用住房管理工作” 的授權(quán)作出的準(zhǔn)予購買或準(zhǔn)予上市的批文。其他保障性住房上市交易，即使不作為前置性審批，住建部門需提前審查的，應(yīng)將審查結(jié)果告知不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)。

因此，因購買保障性住房或上市交易申請登記的，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)應(yīng)收取住建部門的審查結(jié)果作為登記材料。住建部門出具說明，以其下屬交易機(jī)構(gòu)出具的“告知書”“備案證明”“樓盤表”作為審查結(jié)果的，從其說明。

三、直管公房、落實(shí)政策發(fā)還房屋的登記

公有房屋是指國有房屋和集體所有的房屋，包括住房和非住房。按照權(quán)利（管理）主體，可分為直管公房和自管公房。國有企事業(yè)單位、機(jī)關(guān)團(tuán)體投資興建、自行管理的房屋，稱自管公房；房地產(chǎn)管理部門所有的或直接經(jīng)營管理的房屋，稱直管房屋。

按照原《城市公有房屋管理規(guī)定》，公有房屋實(shí)行所有權(quán)登記制度，公有房屋所有權(quán)的合法憑證是《房屋所有權(quán)證》《房屋共有權(quán)證》。原《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第十一條規(guī)定，房地產(chǎn)行政主管部門直管的公房由登記機(jī)關(guān)直接代為登記。但該辦法第二十一條同時(shí)規(guī)定：依法由房地產(chǎn)行政主管部門代管的房屋，由登記機(jī)關(guān)依法直接代為登記，不頒發(fā)房屋權(quán)屬證書。因此，直管公房中，存在著部分登記發(fā)證、部分登記不發(fā)證的情形。在“房屋權(quán)屬證書是權(quán)利人依法擁有房屋所有權(quán)并對(duì)房屋行使占有、使用、收益和處分權(quán)利的唯一合法憑證”的年代，盡管很難理解，卻不得不面對(duì)很多直（代）管公房未曾登記發(fā)證的狀況。

當(dāng)這些房屋因?yàn)楣凶》砍鍪?、落?shí)私房政策發(fā)還以后，必然出現(xiàn)未經(jīng)初始（首次）登記而申請轉(zhuǎn)移登記的情形。此類登記如果直接辦理，則違反了連續(xù)登記原則。所謂連續(xù)登記原則包括兩層含義：其一，不動(dòng)產(chǎn)未辦理所有權(quán)初始登記的，除非法律另有規(guī)定，否則不得辦理其他權(quán)利登記；其二，因處分不動(dòng)產(chǎn)而申請相應(yīng)的處分登記的，被處分的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利應(yīng)當(dāng)已經(jīng)登記。對(duì)此，宜在雙方協(xié)商的基礎(chǔ)上，擬定相關(guān)操作方案，作為轉(zhuǎn)移登記的特殊情形對(duì)待，以保證相關(guān)當(dāng)事人合法權(quán)益不受影響。

四、預(yù)售合同信息共享

《中央編辦關(guān)于整合不動(dòng)產(chǎn)登記職責(zé)的通知》要求“國土資源部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、農(nóng)業(yè)部、林業(yè)局、海洋局等部門，通過數(shù)據(jù)交換接口、數(shù)據(jù)抄送等方式，實(shí)現(xiàn)土地、房屋、草原、林地、水域?yàn)┩?、海域海島等審批、交易和登記信息實(shí)時(shí)互通共享”?！恫粍?dòng)產(chǎn)登記暫行條例》第二十四條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)登記有關(guān)信息與住房城鄉(xiāng)建設(shè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、海洋等部門審批信息、交易信息等應(yīng)當(dāng)實(shí)時(shí)互通共享。

共享即分享，意為將一件物品或者信息的使用權(quán)或知情權(quán)與其他人共同擁有。不動(dòng)產(chǎn)登記信息的共享，其法理基礎(chǔ)是基于登記簿的公示力，來源于“權(quán)利人、利害關(guān)系人、有關(guān)國家機(jī)關(guān)可以依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定查詢、復(fù)制與調(diào)查處理事項(xiàng)有關(guān)的不動(dòng)產(chǎn)登記資料”的規(guī)定。一方面，不動(dòng)產(chǎn)登記簿以其公信力為交易雙方當(dāng)事人提供交易參考；另一方面，不動(dòng)產(chǎn)登記涉及的預(yù)查封、預(yù)購商品房預(yù)告登記、預(yù)購商品房抵押預(yù)告登記等需要交易信息支撐。因此，交易實(shí)時(shí)共享與不動(dòng)產(chǎn)登記信息實(shí)時(shí)共享同樣重要。

住建部《房屋交易與產(chǎn)權(quán)管理工作導(dǎo)則》規(guī)定，房產(chǎn)管理部門應(yīng)及時(shí)將預(yù)售許可信息、買賣合同網(wǎng)簽備案表信息、現(xiàn)售備案信息，以及查封、抵押等信息以交易告知單的方式及時(shí)提供給不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)。該導(dǎo)則還規(guī)定商品房預(yù)售合同網(wǎng)簽備案程序?yàn)椋悍吭春蓑?yàn)與購房資格審核、商品房預(yù)售合同網(wǎng)簽、合同備案及生成商品房預(yù)售合同網(wǎng)簽備案表、合同備案信息記載至樓盤表。由此可見，買賣合同網(wǎng)簽備案表信息共享應(yīng)在合同備案之后。而房屋不動(dòng)產(chǎn)交易登記職能分設(shè)后，較多地區(qū)的住建部門在辦理商品房預(yù)售合同網(wǎng)簽備案時(shí)將原來采用的網(wǎng)絡(luò)備案調(diào)整為窗口備案，必然導(dǎo)致合同網(wǎng)簽與合同備案之間存在較長的時(shí)差。故以合同備案時(shí)間作為交易信息共享的推送時(shí)間，不利于不動(dòng)產(chǎn)登記部門了解房屋不動(dòng)產(chǎn)的真實(shí)狀況，影響了預(yù)查封等登記業(yè)務(wù)的辦理，相關(guān)的不動(dòng)產(chǎn)登記、交易管理機(jī)構(gòu)應(yīng)通過協(xié)商方式溝通，解決預(yù)售信息的實(shí)時(shí)共享問題。

五、房屋已經(jīng)竣工的材料

申請建筑物所有權(quán)首次登記，需提交房屋已經(jīng)竣工的材料，這是《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例實(shí)施細(xì)則》明確規(guī)定的。實(shí)踐中一般將竣工驗(yàn)收備案表作為房屋等建筑物已竣工的證明。這個(gè)做法，如申請人無爭議，也無不妥。但確有部分建筑物因?yàn)楦鞣N原因無法辦理竣工驗(yàn)收備案，是否必然導(dǎo)致登記不能的后果？

《物權(quán)法》第三十條規(guī)定，因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力。通常講合法，應(yīng)包括程序合法及結(jié)果合法。對(duì)建造房屋這一事實(shí)而言，程序合法即建造過程合法，如領(lǐng)有施工許可證等；結(jié)果合法即通過規(guī)劃、國土等部門驗(yàn)收合格。雖然說建造的程序和建造的結(jié)果都應(yīng)該合法，并不因?yàn)槠溥^程有瑕疵而影響建筑物的合法性，也就是說不能因?yàn)槲崔k理施工許可或竣工驗(yàn)收備案而導(dǎo)致建筑物成為違法建筑，但相關(guān)主體應(yīng)該受到行政機(jī)關(guān)的處罰。由此可見，建設(shè)主體并不因是否辦理竣工驗(yàn)收備案而影響其物權(quán)。

篇3

關(guān)鍵詞: 建設(shè)工程施工合同/承攬合同/區(qū)別

2008年10月，日照仲裁委員會(huì)受理了一起合同糾紛案件，案情大致是：申請人某鋼廠委托被申請人某起重機(jī)制造公司制造一個(gè)懸梁起重機(jī)，包括起重機(jī)的制作和安裝。合同約定竣工日期為2007年5月1日，每延誤一天，需支付合同價(jià)款萬分之5的延期違約金；合同履行中發(fā)生的一切糾紛，由合同履行地的仲裁委員會(huì)解決等。合同簽訂后，申請人按約支付工程款，被申請人未能按期交工，直到2007年9月14日才將起重機(jī)調(diào)試合格后交付申請人使用。工程交付后，由于雙方當(dāng)事人對(duì)工期延誤違約金的計(jì)算發(fā)生爭議，申請人向日照仲裁委員會(huì)（起重機(jī)的安裝地）申請仲裁：要求裁決被申請人支付工程延期違約金40余萬元。被申請人則以“雙方當(dāng)事人簽訂的合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容是被申請人按照申請人的要求完成一個(gè)起重機(jī)的制作，而起重機(jī)的制作是在被申請人所在地進(jìn)行的，因此該合同是承攬合同，被申請人住所地才是合同履行地”為由，提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為該仲裁委員會(huì)沒有管轄權(quán)。

根據(jù)最高人民法院現(xiàn)行的法律規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，而承攬合同糾紛通常以加工行為地為合同履行地。因此，界定該合同的性質(zhì)，決定了該仲裁委員會(huì)對(duì)該案是否享有管轄權(quán)。對(duì)此，該仲裁委員會(huì)內(nèi)部有兩種不同的觀點(diǎn)，由此引起筆者的注意，特撰此小文。

《合同法》第251條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同?！钡?69條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同?！苯ㄔO(shè)工程合同，實(shí)際上是承攬合同的一種特殊類型。因此，《合同法》第287條規(guī)定：“法律對(duì)建設(shè)工程合同沒有特別規(guī)定的，適用法律對(duì)承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！备鶕?jù)《合同法》的規(guī)定，建設(shè)工程合同包括工程勘察合同、工程設(shè)計(jì)合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程設(shè)計(jì)合同與承攬合同較易區(qū)分，因此本文重點(diǎn)闡述工程施工合同與承攬合同的區(qū)別。現(xiàn)實(shí)中，建設(shè)工程施工合同又可分為土木建筑工程合同、裝飾裝修工程合同和安裝工程合同三類。

建設(shè)工程施工合同與承攬合同都具有以下相同的法律屬性：

1、均以完成一定的工作并交付工作成果為標(biāo)的。在承攬合同中，承攬人必須按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作過程，而是工作成果。建設(shè)工程施工合同中，承包人也必須按照發(fā)包人的要求，或根據(jù)發(fā)包人提供的圖紙資料，完成一項(xiàng)工程，發(fā)包人的目的，也不是工作過程，而是按期得到一項(xiàng)完整的、合格的工程。

2、合同的標(biāo)的物具有特定性。承攬合同是為了滿足定作人的特殊要求而訂立的，因而定作人對(duì)標(biāo)的物質(zhì)量、數(shù)量、規(guī)格、形狀等的要求使承攬標(biāo)的物特定化，使它同市場上的物品有所區(qū)別，以滿足定作人的特殊需要，這是與買賣合同的最大區(qū)別之處。建設(shè)工程施工合同，同樣也是根據(jù)發(fā)包人提供的與眾不同的圖紙，為滿足發(fā)包人建設(shè)一項(xiàng)與其他建筑物不一樣的建筑物訂立的。

3、承攬人或施工人的工作均具有獨(dú)立性。兩類合同中，承攬人和承包人都是以自己的設(shè)備、技術(shù)、勞力等完成工作任務(wù)，不受合同對(duì)方的指揮，獨(dú)立完成合同約定的質(zhì)量、期限等責(zé)任，在工作成果和工程交付前，對(duì)標(biāo)的物的滅失或工作條件惡化風(fēng)險(xiǎn)所造成的損失承擔(dān)責(zé)任。

4、均具有一定的人身性質(zhì)。承攬人或承包人一般必須以自己的設(shè)備、技術(shù)、勞力完成工作或工程，并承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不得擅自將承攬的工作或工程交給第三人完成，且對(duì)完成工作、工程過程中遭受的意外風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)。

5、均是雙務(wù)、有償合同。承攬合同中，承攬人負(fù)有完成工作并支付工作成果的義務(wù)，而定作人則負(fù)有支付報(bào)酬的義務(wù)，兩者的義務(wù)是相互的、對(duì)流的、有償?shù)?。建設(shè)工程施工合同中，承包人負(fù)有按期保質(zhì)完成工程并交付工程的義務(wù)，發(fā)包人負(fù)有支付工程款的義務(wù)，兩者的義務(wù)也是相互、有償?shù)摹?/p>

對(duì)以上建設(shè)工程施工合同與承攬合同的共同法律屬性，大家的意見是一致的，但對(duì)兩類合同的不同之處，可謂“仁者見仁、智者見智”，從網(wǎng)上搜到的以下兩個(gè)案例，也反映出兩種不同的觀點(diǎn)。

1、上海市浦東新區(qū)人民法院（以下簡稱浦東法院）2000年在審理上海東方上市企業(yè)博覽中心有限公司（以下簡稱上海東方公司）破產(chǎn)案時(shí)（見上海市浦東新區(qū)人民法院網(wǎng)），就債權(quán)人上海市建筑設(shè)計(jì)研究所有限公司（以下簡稱建筑研究所）申請優(yōu)先受償工程欠款一案，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》認(rèn)定：建設(shè)工程合同的標(biāo)的是特指基本建設(shè)工程，如果是為完成不能構(gòu)成基本建設(shè)的一般工程的建設(shè)項(xiàng)目而訂立的合同，不屬于建設(shè)工程合同，而屬于承攬合同的范疇，因此破產(chǎn)申請人與債權(quán)人簽訂的合同應(yīng)屬于建設(shè)裝潢工程施工合同，而非《合同法》286條所指的建設(shè)工程合同。浦東法院最終以建設(shè)裝潢工程施工合同不是建設(shè)工程施工合同、而是承攬合同為由，裁決債權(quán)人不得按照《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的規(guī)定行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

2、乙方為甲方承建一塊大型戶外顯示屏，一審法院從合同名稱入手，認(rèn)為該合同屬于建設(shè)工程施工合同。而二審法院采納了被告的上訴意見認(rèn)為：當(dāng)事人雙方標(biāo)明為“定制人”、“承攬人”，合同標(biāo)的為可拆分物，主要依賴承攬人之技術(shù)特點(diǎn)進(jìn)行施工，最終之安裝僅是制作過程之延續(xù)，并最終認(rèn)定該案為“承攬合同糾紛”。

筆者認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同和承攬合同的最大不同之處，主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

1、合同標(biāo)的物的區(qū)別。建設(shè)工程施工合同完成的工作構(gòu)成不動(dòng)產(chǎn)，即合同標(biāo)的物是不動(dòng)產(chǎn)物，包括民法意義上的完全不動(dòng)產(chǎn)物和大部分類不動(dòng)產(chǎn)物，而承攬合同完成的工作則不構(gòu)成不動(dòng)產(chǎn)的，即標(biāo)的物一般是指動(dòng)產(chǎn)。

國務(wù)院制定的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程?！薄督ㄔO(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程?！薄督ㄖI(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第2條第2款規(guī)定：“本規(guī)定所稱建筑業(yè)企業(yè)，是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設(shè)備安裝工程、裝修工程的新建、擴(kuò)建、改建等活動(dòng)的企業(yè)?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出：建設(shè)工程包括土木建筑工程、安裝工程和裝修工程三類工程，三類工程的共同點(diǎn)就是：工程施工完成后，均構(gòu)成了不動(dòng)產(chǎn)物，包括完全不動(dòng)產(chǎn)物和類不動(dòng)產(chǎn)物。

（1）完全不動(dòng)產(chǎn)物是指在物理上固定在土地上、不能隨便移動(dòng)的構(gòu)筑物。不動(dòng)產(chǎn)物一般是指比較大而復(fù)雜、建設(shè)工程的要求比較高的土木建筑物和基礎(chǔ)建設(shè)項(xiàng)目，如辦公樓、廠房、碼頭、公路等，但也包括投資額小、工程技術(shù)要求比較簡單的建設(shè)項(xiàng)目，如民宅、垃圾站、傳達(dá)室等。

不動(dòng)產(chǎn)物的建設(shè)，通常要涉及對(duì)土地利用的強(qiáng)制性規(guī)范的限制，當(dāng)事人不得違反規(guī)定自行約定。例如，發(fā)包人擬投資建設(shè)一座廠房，必須經(jīng)過有關(guān)部門的審批，辦理土地使用、占用手續(xù)，符合有關(guān)規(guī)劃要求，辦理開工許可證等。國家建設(shè)主管部門制定的工程類別及等級(jí)中，把工程類別分為房屋建筑工程、冶煉工程、礦山工程、化工石油工程、水利水電工程、電力工程、林業(yè)及生態(tài)工程、鐵路工程、公路工程、港口與航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和機(jī)電安裝工程十四類，從中可以看到，上述工程的共同點(diǎn)是，工程完成后均成為了完全不動(dòng)產(chǎn)物。因此，凡是為施工完全不動(dòng)產(chǎn)物而簽訂的合同，均是建設(shè)工程施工合同。

那么在不動(dòng)產(chǎn)物上的施工行為，是否是建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容呢？筆者認(rèn)為：在不動(dòng)產(chǎn)物上的施工行為，如果行為的后果添附在不動(dòng)產(chǎn)物上，并最終形成了與不動(dòng)產(chǎn)物一體的、不可分割、不可拆分的部分，由此簽訂的合同，筆者認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)定為建設(shè)工程施工合同，而不能認(rèn)定為承攬合同。例如室內(nèi)裝修活動(dòng)。該類工程雖然可能技術(shù)要求比較低、投資較小，但裝修行為的后果，通常成為了不動(dòng)產(chǎn)物上不可分割的部分，因此也是建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容，而不是承攬合同的內(nèi)容。

實(shí)踐中對(duì)建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的物有個(gè)誤區(qū)，即有人認(rèn)為：建設(shè)工程合同的標(biāo)的限于比較大而復(fù)雜的土木建筑等工程，建設(shè)工程的要求較高，因此為完成一般建設(shè)項(xiàng)目而訂立的合同不屬于建設(shè)工程合同，而應(yīng)屬于承攬合同，如為個(gè)人建造住房與建筑隊(duì)訂立的合同就是承攬合同，而不是建設(shè)施工工程合同。筆者對(duì)此持不同看法：個(gè)人建造的住房，也構(gòu)成不動(dòng)產(chǎn)；個(gè)人住房雖然工程較小、難度比較小，建設(shè)要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已將建筑活動(dòng)范圍明確界定為“各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造”。應(yīng)當(dāng)包括個(gè)人住房在內(nèi)的各類建筑。另外，個(gè)人建造住房，同樣需要取得有關(guān)部門的許可，施工中同樣具有一定的危險(xiǎn)性，同樣需要具有一定資質(zhì)的人員進(jìn)行施工，因此，為完成一般建設(shè)項(xiàng)目而簽訂的合同也應(yīng)當(dāng)定為建設(shè)工程施工合同。

（2）部分類不動(dòng)產(chǎn)物，包括鐵塔、管道、室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等。有人認(rèn)為：室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等屬于類不動(dòng)產(chǎn)物，不構(gòu)成民法意義上的不動(dòng)產(chǎn)物，歸屬于可拆分物，因此，該類合同主要是依據(jù)加工方的技術(shù)而簽訂，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為加工承攬合同，方符合立法之精神。筆者認(rèn)為：施工上述類不動(dòng)產(chǎn)物時(shí)，不能孤立的只從物的分類來分析，還要結(jié)合下面第2個(gè)不同之處，即對(duì)合同主體的要求來分析。

2、合同主體的區(qū)別。建設(shè)工程施工合同的承包人為特殊主體，法律對(duì)承包人有特殊要求，即承包人必須是經(jīng)國家認(rèn)可的具有一定建設(shè)資質(zhì)的法人。而一般承攬合同在法律沒有明確規(guī)定的情況下，合同雙方為一般主體。

（1）《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第3條規(guī)定：“建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理，堅(jiān)持安全第一、預(yù)防為主的方針”；《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第1條規(guī)定：“為了加強(qiáng)對(duì)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，維護(hù)公共利益和建筑市場秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量安全，根據(jù)《建筑法》、《行政許可法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)，制定本規(guī)定”。由于建設(shè)工程施工過程一般較長，施工中需要一定的技術(shù)，過程存在一定的危險(xiǎn)性，建設(shè)工程體現(xiàn)國家利益和社會(huì)公共利益、事關(guān)人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全，因此需要由有技術(shù)、有能力的隊(duì)伍來建設(shè)，另外建設(shè)工程的質(zhì)量的好壞，可能會(huì)涉及到社會(huì)公眾的人身安全和財(cái)產(chǎn)利益，國家對(duì)施工單位實(shí)行資質(zhì)管理是十分必要的。因此，為了加強(qiáng)建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)督管理，保障人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全，國家對(duì)建筑業(yè)企業(yè)實(shí)行資質(zhì)管理，以加強(qiáng)對(duì)建筑市場的管理。

（2）《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”第29條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；……禁止總承包單位將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”；《招標(biāo)投標(biāo)法》第26條規(guī)定：“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的能力；國家有關(guān)規(guī)定對(duì)投標(biāo)人資格條件或者招標(biāo)文件對(duì)投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的資格條件”；《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)申請建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，實(shí)施對(duì)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)監(jiān)督管理，適用本規(guī)定”；第3條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動(dòng)”。此外法律對(duì)建筑從業(yè)技術(shù)人員也有相應(yīng)的條件限制。以上都是法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，違反上述規(guī)定的建設(shè)工程施工合同依法無效。

由此可見，建設(shè)工程合同對(duì)承包人不但有要求，而且對(duì)承包人的要求是十分嚴(yán)格的。企業(yè)承攬工程，必須依法取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書，并在資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程。反過來講，凡是需要取得建筑業(yè)資質(zhì)證書才能施工的項(xiàng)目，都是工程的范疇，圍繞工程簽訂的合同都是建設(shè)工程施工合同。

（3）建設(shè)部會(huì)同鐵道部、交通部、水利部、信息產(chǎn)業(yè)部、民航總局等有關(guān)部門組織制定的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》將企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包企業(yè)資質(zhì)、專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)和專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)三大部分。其中施工總承包企業(yè)資質(zhì)包括房屋建筑工程、公路工程、鐵路工程、港口與航道工程、水利水電工程、電力工程、礦山工程、冶煉工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和機(jī)電安裝工程等12個(gè)專業(yè)資質(zhì)。專業(yè)承包資質(zhì)包括地基與基礎(chǔ)工程、土石方工程、建筑裝修裝飾工程等60個(gè)專業(yè)資質(zhì)；勞務(wù)分包工程包括木工作業(yè)、砌筑等13各專業(yè)資質(zhì)。從上述資質(zhì)分類看，國家對(duì)從事上述工程的企業(yè)，包括施工總承包、專業(yè)分包和勞務(wù)分包，均實(shí)行資質(zhì)管理，企業(yè)均需辦理相應(yīng)的資質(zhì)證書，否則，不能承攬工程，也不能承擔(dān)工程施工任務(wù)。建設(shè)工程施工合同中的承包人，必須具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，才能承攬工程，否則，雙方當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同會(huì)因?yàn)槌邪藳]有施工資質(zhì)而無效。因此也可以說：凡是必須具備上述資質(zhì)才能施工的項(xiàng)目，就是建設(shè)工程，為此簽訂的合同，就是建設(shè)工程施工合同。

現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程施工合同中的安裝工程合同和承攬合同最容易混淆。從國家對(duì)建設(shè)工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安裝工程合同與承攬合同的最明顯的區(qū)別就在于國家對(duì)合同中的承包人有無資質(zhì)的要求。如果無資質(zhì)的要求，就是承攬合同；反之就是建設(shè)工程施工合同中的安裝工程合同。

還要注意的一個(gè)問題就是：有的建設(shè)工程施工合同的承包人沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)訂立的合同，只能認(rèn)定合同為無效合同，而不能因?yàn)槌邪藳]有資質(zhì)就認(rèn)定合同是承攬合同。

3、結(jié)算方式的區(qū)別。通常情況下，建設(shè)工程施工合同簽訂時(shí)，合同價(jià)款是不確定的、暫定的，需要雙方當(dāng)事人根據(jù)合同履行情況，通過專門的工程造價(jià)咨詢單位，依據(jù)國家或地方編制的結(jié)算定額，計(jì)算出合同的最終價(jià)款。而承攬合同往往在簽訂合同時(shí)就約定了明確的價(jià)款或價(jià)款的計(jì)算方式，雙方當(dāng)事人根據(jù)合同的約定，不需要通過專門的審計(jì)機(jī)關(guān)結(jié)算就能輕易計(jì)算出合同的最終價(jià)款。

建設(shè)工程施工合同需要進(jìn)行工程結(jié)算才能確定最終價(jià)款。所謂工程結(jié)算是指承包人在工程實(shí)施過程中，依據(jù)承包合同中關(guān)于付款條款的規(guī)定和已經(jīng)完成的工程量，并按照規(guī)定的程序向建設(shè)單位收取工程價(jià)款的一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。工程結(jié)算關(guān)系到建設(shè)單位和施工單位的直接經(jīng)濟(jì)利益，它是建設(shè)單位控制建設(shè)投資的最終環(huán)節(jié)和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，同時(shí)也是施工單位實(shí)現(xiàn)經(jīng)營收益的最終環(huán)節(jié)和關(guān)鍵環(huán)節(jié)。國家為此出臺(tái)了一系列關(guān)于工程結(jié)算的規(guī)定：如《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》第2條規(guī)定：“凡在中華人民共和國境內(nèi)的建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算活動(dòng)，均適用本辦法?！薄督ㄖこ淌┕ぐl(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理，適用本辦法?！睘榱私y(tǒng)一工程造價(jià)的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，國家建設(shè)部和各地建設(shè)行政主管部門，還制定了《全國統(tǒng)一建筑工程基礎(chǔ)定額》《全國統(tǒng)一安裝工程預(yù)算定額》《全國統(tǒng)一裝飾工程定額》《全國統(tǒng)一建筑消耗量定額》等計(jì)價(jià)依據(jù)。另外，國家對(duì)工程造價(jià)咨詢單位和人員也進(jìn)行資質(zhì)管理。

由于建設(shè)工程的結(jié)算比較復(fù)雜，而建設(shè)單位一般沒有專門的工程造價(jià)咨詢?nèi)藛T，所以建設(shè)單位一般要委托有資質(zhì)的工程造價(jià)咨詢單位審核承包人編制的結(jié)算書。審核結(jié)果經(jīng)雙方當(dāng)事人認(rèn)可后，才具有效力。通常情況下，如果依據(jù)約定不能直接計(jì)算出最終價(jià)款的合同，是建設(shè)工程施工合同，反之就是承攬合同。

以上三個(gè)方面，就是建設(shè)工程施工合同和承攬合同的最大不同之處。一般情況下，只要對(duì)照上述三個(gè)方面，就能很容易的區(qū)別兩種合同?，F(xiàn)在再看前文提到的兩個(gè)案例。第1個(gè)案例中，（1）浦東法院既然認(rèn)定債權(quán)人建筑研究所與上海東方公司之間簽訂的合同是建設(shè)裝潢工程施工合同，又否定建設(shè)裝潢工程施工合同不是建設(shè)工程施工合同，顯然是前后矛盾；（2）國務(wù)院制定的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》，以及建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》均明確規(guī)定建設(shè)工程包括裝修工程，而浦東法院引用失效的《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》認(rèn)定“建設(shè)工程合同的標(biāo)的是特指基本建設(shè)工程，如果是為完成不能構(gòu)成基本建設(shè)的一般工程的建設(shè)項(xiàng)目而訂立的合同，不屬于建設(shè)工程合同”，顯然與現(xiàn)行的法律法規(guī)相沖突；（3）根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)要求，從事裝修（包括裝潢）工程的企業(yè)必須具備相應(yīng)資質(zhì)，也說明裝修工程就是建設(shè)工程的一個(gè)分類。由此看出，浦東法院的認(rèn)定和裁判是值得商榷的。

第2個(gè)案例中，乙方為甲方承建戶外顯示屏的合同，既包括了制作顯示屏的內(nèi)容，也包括了安裝顯示屏的內(nèi)容。戶外顯示屏的制作，可能對(duì)制作主體并無特殊的要求，但是戶外顯示屏的安裝，不是任何單位都可以施工的，也需要有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)來進(jìn)行，但二審法院忽視了這個(gè)關(guān)鍵，由此作出的裁判也值得商榷。對(duì)此，其實(shí)最高人民法院早于2003年3月26日《關(guān)于山東省青島東方鐵塔集團(tuán)有限公司與河南省延津縣廣播電視局建設(shè)工程施工合同糾紛一案指定管轄的通知》中，就作出了相應(yīng)的規(guī)定。該《通知》中的案例與上述案件案情基本一致，但最高人民法院的意見是：發(fā)射塔大部分零部件的加工行為是為履行施工合同而做的部分準(zhǔn)備工作，因此雙方所簽合同不是承攬合同，應(yīng)為建設(shè)工程施工合同糾紛，案件應(yīng)由工程所在地人民法院管轄。

筆者認(rèn)為，最高人民法院的意見無疑是正確的，但卻沒有從根本上指出區(qū)別兩種合同的辦法，導(dǎo)致下級(jí)法院在審理該類案件時(shí)仍無明確的依據(jù)，不能不說是個(gè)遺憾。

建設(shè)工程施工合同和承攬合同除了從上述三個(gè)最明顯的不同之處外，還可以從以下幾個(gè)方面區(qū)分：

1、合同形式上的差異。承攬合同既可以是書面的也可以是口頭形式，而且在定作人為自然人時(shí)多采用口頭形式。而建設(shè)工程施工合同屬要式合同，應(yīng)當(dāng)以書面方式訂立。這是國家對(duì)基本建設(shè)進(jìn)行監(jiān)督管理的需要，也是由建設(shè)工程合同履行的特點(diǎn)決定的?！逗贤ā返?70條明確規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！钡蓪?duì)承攬合同并無規(guī)定。

2、訂立合同方式上的差異。一般承攬合同在訂立時(shí)經(jīng)合同雙方協(xié)商達(dá)成一致即可成立。而根據(jù)《建筑法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同的訂立一般應(yīng)當(dāng)經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序，還應(yīng)接受有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的監(jiān)督?！督ㄖā返?9條規(guī)定“建筑工程依法實(shí)行招標(biāo)發(fā)包”；《合同法》第273條規(guī)定：“國家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào)告等文件訂立”；《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：……”；第7條規(guī)定：“招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)及其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實(shí)施的監(jiān)督。有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對(duì)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督”。因此，無論是訂立合同的前提，還是訂立合同的方式，建設(shè)工程合同都比一般承攬合同嚴(yán)格許多。從意思自治方面來說，建設(shè)工程合同所受的限制比一般承攬合同要多得多，很多合同條款都由國家法律和法規(guī)，甚至規(guī)章都規(guī)定好了的。建設(shè)部、國家工商總局制定的《建設(shè)工程施工合同》和《建筑裝飾工程施工合同》示范文本，就是根據(jù)《建筑法》等法律法規(guī)規(guī)定，并結(jié)合我國建設(shè)工程實(shí)際以及相關(guān)國際慣例制定，現(xiàn)在已廣泛應(yīng)用到建筑工程領(lǐng)域。

3、合同內(nèi)容上的差異。建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容比承攬合同的內(nèi)容范圍更窄，專業(yè)性更強(qiáng)。前者是進(jìn)行工程建設(shè)，從狹義上講只包括土木建筑工程、安裝工程和裝飾裝修工程三類合同，但無論是土木建筑工程、安裝工程，還是裝飾裝修工程，均需交由有相關(guān)資質(zhì)的單位進(jìn)行。而后者是加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)，其外延更為廣闊。承攬合同中，國家對(duì)承攬人的資質(zhì)并無強(qiáng)制性的要求。

4、監(jiān)理制度的差異。在合同的履行過程中，建設(shè)工程施工根據(jù)《建筑法》第30條規(guī)定，“國家推行建筑工程監(jiān)理制度”的規(guī)定強(qiáng)制推行監(jiān)理制度，而承攬合同不強(qiáng)制性推行監(jiān)理制度。

5、標(biāo)的物的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求的差異。承攬合同的雙方可以自行約定標(biāo)的物質(zhì)量，但作為建設(shè)工程施工合同來說，標(biāo)的物的質(zhì)量必須符合國家有關(guān)建設(shè)工程標(biāo)準(zhǔn)的要求。如《建筑法》第58、59、60、61條規(guī)定：建筑施工單位對(duì)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)；建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量；建筑工程竣工時(shí)，屋頂、墻面不得有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷；對(duì)已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)修復(fù)；建筑工程經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格，不得交付使用等等。

6、標(biāo)的物保修的差異。承攬合同法律沒有明確規(guī)定保修問題，由合同雙方自行約定是否保修，以及保修期限，而國家對(duì)建設(shè)工程保修，包括保修范圍和保修年限，都有明確的規(guī)定。如《建筑法》第62條規(guī)定的建筑工程的保修范圍應(yīng)當(dāng)包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項(xiàng)目。國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第40條規(guī)定：在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；供熱與供冷系統(tǒng)，為2個(gè)采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年等。

7、一方違約時(shí)的救濟(jì)方式不同。在承攬合同中，定作人解除合同后，承攬只能要求定作人賠償損失，而不能要求繼續(xù)履行；而在建設(shè)工程合同中，除特定情形外，一方違約時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人都可以要求其繼續(xù)履行。

篇4

    2002年12月8日，原、被告雙方協(xié)商后，由被告出具一份買房合約給原告，其主要內(nèi)容是：被告自有房屋一幢，以人民幣283000元的價(jià)格出賣給原告，定金人民幣10000元，在12月15日前房款兩清，違約方按房價(jià)的20%支付違約金給對(duì)方。原告當(dāng)即交付給被告定金人民幣10000元。在原告要交納房價(jià)給被告時(shí)被告反悔，不同意將該房屋出賣給原告。原告主張?jiān)撡I賣合同是合法有效的，被告應(yīng)按合同約定履行義務(wù)，要求被告雙倍返還定金，并支付違約金的責(zé)任。被告辯解該房屋的價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過人民幣283000元，被告雖然在買房合約上簽名的，但原告未簽名，該合約只是收取定金的憑據(jù)，而不是房屋買賣的書面合同，且雙方?jīng)]有到房產(chǎn)部門辦理過戶登記手續(xù)，是無效的合同，我只同意返還定金人民幣10000元。

    「審判

    一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告將自有的一幢房屋出賣給原告，且收取后原告的交納的證約定金10000元，雖然被告出具給原告的買房合約上沒有原告的簽名，但原告始終承認(rèn)該合約，該合約是原、被告雙方真實(shí)的意思表示，是合法有效的。雖然原告、被告之間的房屋買賣未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，但并不影響合同該房屋買賣合同的成立。后被告提出反悔，拒絕出賣該房屋，構(gòu)成違約，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約的民事責(zé)任。據(jù)此判決：被告應(yīng)返還給原告定金10000元和償付給原告違約金56600元。

    「評(píng)析

    本案中主要涉及原、被告之間的房屋買賣合同的效力與不動(dòng)產(chǎn)登記之間的關(guān)系。房屋是附屬于土地之上的不能移動(dòng)和一經(jīng)移動(dòng)即受破壞或喪失較大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的不動(dòng)產(chǎn)。不動(dòng)產(chǎn)登記是指不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)事項(xiàng)，在國家職能部門登記備案，使社會(huì)公眾得知其權(quán)利狀態(tài)的行為。不動(dòng)產(chǎn)登記是國家強(qiáng)化對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的管理，確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)訴訟歸屬重要的根據(jù)。筆者從不動(dòng)產(chǎn)登記制度入手，探討本案中原、被告的房屋買賣合同效力與房屋過戶登記的關(guān)系。

    不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移屬于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變更的一項(xiàng)重要內(nèi)容，從理論上看，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移是指基于種法律事實(shí)而使原告主體喪失不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，新主體取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的狀態(tài)。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移的方式有：買賣、贈(zèng)與、交換、繼承以及1995年8月7日建設(shè)部《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第三條第二款規(guī)定的五種方式等。我國《城市房地產(chǎn)管理法》第三十六條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、贈(zèng)與其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為?！备鶕?jù)《城市私有房屋管理?xiàng)l例》的規(guī)定，我國不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的得失變更依法實(shí)行不動(dòng)產(chǎn)登記制度，即城市私有房屋、公有房屋、商品房的買賣，要求當(dāng)事人雙方必須簽訂書面合同，并到不動(dòng)產(chǎn)所在地的房地產(chǎn)主管機(jī)關(guān)辦理不動(dòng)產(chǎn)登記（過戶）手續(xù)。據(jù)此，理論界普遍認(rèn)為，基于法律的規(guī)定，則登記是房屋買賣、贈(zèng)與、交換合同的有效要件。這種理論在司法實(shí)踐中突出的表現(xiàn)是人民法院在審理房地產(chǎn)案件時(shí)，凡依法未辦理不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記的合同一律認(rèn)定為無效。筆者對(duì)此持不定的態(tài)度，從我國現(xiàn)有法律規(guī)定看，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)得失變更采用的是不動(dòng)產(chǎn)登記要件主義理論，即不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移必須經(jīng)登記，才能發(fā)生法律效力。但是不動(dòng)產(chǎn)登記并不意味著未經(jīng)過戶登記，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移合同便無效。事實(shí)上，不動(dòng)產(chǎn)登記是物權(quán)行為，而不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移合同則是債權(quán)行為，登記只能對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)效力發(fā)生影響，不能對(duì)不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移合同的效力發(fā)生影響，當(dāng)事人依據(jù)轉(zhuǎn)移合同，實(shí)施不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記行為，才能最終取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，該物權(quán)行為轉(zhuǎn)移履行行為與當(dāng)事人之間業(yè)已存在債權(quán)行為是相分離各自獨(dú)立。本案中原告雖然沒有在合約簽名，但是原告始終承認(rèn)該合約，沒有對(duì)該合約予以否認(rèn)，且合約中雙方就合同的標(biāo)的、價(jià)款、履行時(shí)間和違約責(zé)任均作出明確的約定，因此筆者認(rèn)為該合約是原、被告雙方的房屋買賣關(guān)系的書面合同，是合法有效的，其合同效力是不以過戶登記為要件的，被告以未登記為由來說明該房屋關(guān)系無效是錯(cuò)誤的。

篇5

    趙某在某市太陽路南街有私房兩間。1999年，趙某以12萬元價(jià)格賣給高某，并訂立了書面合同。不久，高某搬入此房使用，但未辦理登記過戶手續(xù)。后來，趙某與高某發(fā)生糾紛，趙某聲稱所訂合同不生效，又將該房以15萬元價(jià)格賣給劉某，并到房管部門辦理了登記過戶手續(xù)。其后，趙某把高某的12萬元房款退給高某，并要高某盡快騰房。對(duì)此，雙方爭執(zhí)不下。那么，高某究竟是否擁有該房屋的產(chǎn)權(quán)呢？

    本案的爭議主要涉及到財(cái)產(chǎn)權(quán)變更進(jìn)行登記的特殊要求。房屋是重要的不動(dòng)產(chǎn)，房屋的買賣與一般動(dòng)產(chǎn)買賣有不同的要求。依照我國法律規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)以及適用不動(dòng)產(chǎn)規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)，以登記生效為要件。例如，土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓，未辦理登記手續(xù)，土地使用不發(fā)生轉(zhuǎn)移。再如買賣車輛，未辦理過戶登記手續(xù)，車輛所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。我國法律對(duì)私有房屋所有權(quán)變更是賦予了特殊的要件。這些特殊要件是確定合同能否有效成立的前提。

    《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第6條規(guī)定，房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移或房屋現(xiàn)狀變更時(shí)，須到房屋所在地房管機(jī)關(guān)辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移或房屋現(xiàn)狀變更登記手續(xù)。因此，因買賣而發(fā)生房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當(dāng)辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移的變更登記手續(xù)。

    此外，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見〈試行〉》第85條規(guī)定：財(cái)產(chǎn)所有權(quán)合法轉(zhuǎn)移后，一方翻悔的，不予支持。財(cái)產(chǎn)所有權(quán)尚未按原協(xié)議轉(zhuǎn)移，一方翻悔并無正當(dāng)理由的，協(xié)議又能夠履行的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，如果協(xié)議不能履行，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。

    本案中，高某和趙某雙方買賣房屋未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，不能說明雙方的買賣合同無效，相反，買賣合同是有效的。根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，任何一方不履行合同，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同不履行的違約責(zé)任。因此，高某有權(quán)要趙某履行合同。但因?yàn)橼w某已將房屋賣給劉某，并辦理了過戶登記手續(xù)，由劉某取得了房屋產(chǎn)權(quán)，高某與趙某不能履行合同。所以，雙方應(yīng)當(dāng)解除合同，趙某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償高某的損失。

篇6

【關(guān)鍵詞】商品房；預(yù)售合同；備案；重要性；法律分析

作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的必經(jīng)程序，法律上的備案登記是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)歸屬與變動(dòng)的生效要件，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》等規(guī)定，預(yù)售人應(yīng)當(dāng)持商品房預(yù)售合同向縣級(jí)以上主管部門辦理登記備案手續(xù)，如果開發(fā)企業(yè)沒有辦理預(yù)售備案登記的，應(yīng)當(dāng)停止預(yù)售，補(bǔ)辦手續(xù)，沒收違法所得。對(duì)于商品房預(yù)售合同進(jìn)行管理是預(yù)售合同登記備案的主要目的，應(yīng)當(dāng)對(duì)開發(fā)商的預(yù)售行為進(jìn)行審查與規(guī)制，商品房預(yù)售合同備案屬于房地產(chǎn)管理部門與土地管理部門對(duì)于合同采取的一種行政管理措施，作為不動(dòng)產(chǎn)登記的一種，其性質(zhì)屬于預(yù)告登記，是為了保全將來發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變更而設(shè)置的請求權(quán)，這種制度的設(shè)計(jì)是為了規(guī)制開發(fā)商的行為，因?yàn)轭A(yù)購人在取得房屋所有權(quán)之前有可能將商品房出售給第三方，對(duì)于預(yù)售方的任意處分行為需要加以控制。

一、商品房預(yù)售合同備案的意義

在商品房的預(yù)購方與開發(fā)企業(yè)之間簽訂了《預(yù)售合同》以后，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向登記機(jī)構(gòu)辦理預(yù)售合同登記備案，預(yù)售合同備案的意義在于：首先，房產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)可以對(duì)售房單位的預(yù)售行為進(jìn)行審核，對(duì)其合法性進(jìn)行審查，審查的對(duì)象并不包括一切，而只審核一定范圍的內(nèi)容，包括預(yù)售房的限制情況、預(yù)售許可內(nèi)容等，能夠有效的保護(hù)預(yù)購人的權(quán)利即可；其次，預(yù)購人與開發(fā)企業(yè)之間產(chǎn)生糾紛時(shí)，如在合同真實(shí)性上產(chǎn)生爭議等問題，應(yīng)當(dāng)審核登記機(jī)構(gòu)存檔的合同文本，以該合同為準(zhǔn)，有效的起到登記備案鑒證的作用；再次，開發(fā)企業(yè)因與第三人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不得影響預(yù)購人對(duì)于房產(chǎn)的期權(quán)，發(fā)生查封、拍賣等事由可以有效的保護(hù)預(yù)購人的權(quán)利；最后，辦理個(gè)人住房貸款事項(xiàng)的需要預(yù)購人提供合同登記證明，辦理公證、抵押登記等事項(xiàng)都不能受理。

實(shí)行商品房預(yù)購合同備案制度實(shí)質(zhì)上是為了制約開發(fā)商，可以促使開發(fā)商在加快建房的同時(shí)，按照規(guī)章制度進(jìn)行產(chǎn)權(quán)證明辦理，使得購房者更加放心，其權(quán)利也更加有保障。特別是近年來一房二賣的情形特別多，這種隱患亟待消除。開發(fā)商推遲《預(yù)售合同》的備案手續(xù)，可以將房子再次預(yù)售或者直接建成銷售，一房多賣損害的是多方市場主體的權(quán)利，因此在辦理完預(yù)售合同備案后，買賣交易的合法性與唯一性才能得到保障。對(duì)于合同的生效時(shí)間可以有當(dāng)事人雙方自由約定，但是合同如果以備案之日為生效時(shí)間，如果沒有進(jìn)行備案手續(xù)，開發(fā)商就可以以此為由確認(rèn)合同無效。出賣人以及預(yù)購人都可以申請備案手續(xù)辦理，并且委托出賣人單方辦理，開發(fā)商負(fù)責(zé)辦理這一程序，而預(yù)購人需要提供相關(guān)的材料，一般來說備案的期限由法律規(guī)定，消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)及時(shí)向相關(guān)部門進(jìn)行查詢。

二、商品房預(yù)售合同備案制度的發(fā)展趨勢

預(yù)售合同的當(dāng)事人之間存在的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在較長的履行期限內(nèi)，可能會(huì)出現(xiàn)預(yù)售方將房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給第三方的情況，并且辦理的了登記手續(xù)，起到公示效應(yīng)，第三人優(yōu)先獲得房產(chǎn)所有權(quán)。在房產(chǎn)預(yù)購中出現(xiàn)糾紛的，特別是一房二賣的情況，預(yù)購人需要舉證說明預(yù)售方與第三方之間存在惡意串通，才可以申請撤銷預(yù)售方與第三方之間的買賣合同，但是實(shí)際情況中預(yù)購方想要舉證是非常困難的，而且第三方一般都為善意第三人，因此撤銷合同是很少見的情形。預(yù)購人雖然可以請求預(yù)售方賠償自己的損失，但是其不能獲得房屋產(chǎn)權(quán)。為了減少這類糾紛，維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)交易的安全，必須對(duì)現(xiàn)有的預(yù)售合同制度加以改善，通過登記備案制度賦予預(yù)售合同一定的特殊效力。

作為不動(dòng)產(chǎn)請求權(quán)的保全措施，對(duì)于預(yù)售合同進(jìn)行備案預(yù)告登記，是一種對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)請求權(quán)的確認(rèn)，作為與房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更登記相對(duì)的一項(xiàng)制度，預(yù)告?zhèn)浒覆]有在我國民法中得到明確規(guī)定。這種典型的遠(yuǎn)期交易行為，商品房預(yù)售包括了物權(quán)與債權(quán)兩種行為，簽訂商品房預(yù)售合同屬于債權(quán)行為，而進(jìn)行備案則是物權(quán)行為，預(yù)售合同所確認(rèn)的請求權(quán)是一種債權(quán)，不屬于絕對(duì)權(quán)，沒有普遍的對(duì)抗效力，無法對(duì)抗善意第三方，這種債的相對(duì)性對(duì)于預(yù)購方的權(quán)益保護(hù)難以有效的保障。而商品房預(yù)告?zhèn)浒竸t具有物權(quán)上的公示效力，這并不屬于物權(quán)登記，而是對(duì)請求權(quán)的公示，使得特定的債權(quán)可以對(duì)抗第三方，甚至高于其所要設(shè)定的物權(quán)。物權(quán)與債權(quán)之間的獨(dú)立性已經(jīng)隨著時(shí)代的發(fā)展而越來越相對(duì)化，備案的作用是使得侵害請求權(quán)或者妨礙請求權(quán)的行為歸于無效，經(jīng)過備案的債權(quán)行為具有排斥隨后發(fā)生的與該請求權(quán)有矛盾的任何處分行為，具有絕對(duì)性的排他效力。有效的限制不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人隨意處分權(quán)利，確保將來只會(huì)發(fā)生與該請求權(quán)所期待相符的法律結(jié)果，必然保全預(yù)售人物權(quán)的請求權(quán)。

三、商品房預(yù)售合同的重要性

作為一種特殊的不動(dòng)產(chǎn)登記，商品房預(yù)售合同備案是為了保全將來可能發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，而對(duì)請求權(quán)進(jìn)行的備案登記。對(duì)于預(yù)售的項(xiàng)目進(jìn)行審查，只有符合相關(guān)法律規(guī)定的預(yù)售條件，備案部門應(yīng)當(dāng)在備案之前對(duì)開發(fā)商出售房屋的相關(guān)材料進(jìn)行全面審查，有效的審查開發(fā)商及其預(yù)售項(xiàng)目的合法性。商品房預(yù)售合同備案制度可以使得預(yù)購方的請求權(quán)得以對(duì)抗第三方，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得將已經(jīng)預(yù)售的房產(chǎn)進(jìn)行出售與抵押，如果開發(fā)商將經(jīng)過預(yù)售登記的房屋出售或者抵押給第三方，第三方即使是善意的并經(jīng)過登記也無法取得所有權(quán)，經(jīng)過抵押的也不能對(duì)抗預(yù)售合同備案的預(yù)購人。這就可以有效的防止一房二賣的情況出現(xiàn)。沒有辦理預(yù)售合同備案等級(jí)低，房屋產(chǎn)權(quán)權(quán)屬變更手續(xù)就無法辦理，作為前置程序，預(yù)售合同備案在很大程度上決定了交易的安全性。

篇7

特邀嘉賓：韓雨廷 知金顧問創(chuàng)始及合伙人

于 明 涌金領(lǐng)先私募股權(quán)基金合伙人

連鎖經(jīng)營，作為一種經(jīng)營形式，其最主要的優(yōu)勢在于能夠利用資本的力量進(jìn)行快速復(fù)制，進(jìn)而快速搶占市場，也正是由于連鎖經(jīng)營的這一大優(yōu)勢使得連鎖企業(yè)將其觸角伸向了零售、服務(wù)、餐飲，以及教育培訓(xùn)等重多領(lǐng)域之中。近年來隨著中國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，中國整體的消費(fèi)能力增強(qiáng)，連鎖經(jīng)營市場風(fēng)起云涌，不斷有佼佼者在資本的推動(dòng)下脫穎而出，成為市場舞臺(tái)上的主角。

零售類的國美電器、樂友孕嬰童、江蘇大眾書局等；服裝零售類的美特斯邦威、ITAT、運(yùn)動(dòng)100等；連鎖酒店領(lǐng)域的如家、漢庭、7天、莫泰等；房地產(chǎn)中介領(lǐng)域的21世紀(jì)不動(dòng)產(chǎn)、順馳不動(dòng)產(chǎn)、易居；醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域的佳美口腔、慈濟(jì)體檢；餐飲業(yè)的味千拉面、小肥羊、一茶一坐、重慶小天鵝火鍋；教育培訓(xùn)領(lǐng)域的新東方、環(huán)球雅思等，無一不是在資本這個(gè)助跑器的推動(dòng)下迅速領(lǐng)跑。

然而在眾多的連鎖企業(yè)中只有領(lǐng)先者，卻遲遲沒有領(lǐng)導(dǎo)者，要想最快成為行業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)者，擁有市場的話語權(quán)，就一定需要來自于資本的推動(dòng)力量。如何才能吸引到風(fēng)險(xiǎn)投資？如何才能實(shí)現(xiàn)與投資基金的對(duì)接？作為連鎖企業(yè)，股權(quán)架構(gòu)應(yīng)該如何設(shè)置？股權(quán)、期權(quán)又該如何分配？中國的連鎖企業(yè)，未來的路到底該如何走下去？

任?。悍康禺a(chǎn)中介連鎖企業(yè)要達(dá)到怎樣的規(guī)模和程度，才有可能引來投資者的關(guān)注？

韓雨廷：作為房地產(chǎn)中介行業(yè)，想要引來風(fēng)險(xiǎn)投資人，最關(guān)鍵的一點(diǎn)在于規(guī)模。對(duì)于房地產(chǎn)中介來說，沒有具體的產(chǎn)品輸出，主要是服務(wù)的輸出，那么就需要有很明顯的優(yōu)勢才能成功。21世紀(jì)不動(dòng)產(chǎn)之所以能獲得高盛2200萬美元的投資，其實(shí)還有很多因素。首先就是它能夠不斷增強(qiáng)自己的企業(yè)核心競爭力。另外一個(gè)因素是它的市場占有率，而市場占有率除了來自于它對(duì)市場的調(diào)控，還來自于它在早期對(duì)于企業(yè)的完善的體制建設(shè)。21世紀(jì)不動(dòng)產(chǎn)在進(jìn)入中國的時(shí)候，有兩個(gè)成功點(diǎn)是值得我們借鑒的。第一個(gè)成功點(diǎn)就是它進(jìn)入市場后并沒有進(jìn)行盲目的擴(kuò)張，而是在進(jìn)一步完善體系建設(shè)。第二個(gè)成功點(diǎn)在于它采用了區(qū)域二級(jí)授權(quán)運(yùn)作的商業(yè)模式，這種運(yùn)作的商業(yè)模式對(duì)于21世紀(jì)不動(dòng)產(chǎn)后續(xù)取得的成果起到了很好的推動(dòng)作用。相比較而言，與21世紀(jì)不動(dòng)產(chǎn)同等規(guī)模的ColdwellBanker公司，僅僅比21世紀(jì)不動(dòng)產(chǎn)晚一年進(jìn)入中國，但所采用的模式是一級(jí)授權(quán)，就是因?yàn)槭跈?quán)的模式不同，導(dǎo)致經(jīng)營結(jié)果的不同。除此之外，VC還看重連鎖加盟店在未來所能形成的規(guī)模，這點(diǎn)也是十分關(guān)鍵的。另外，不僅僅是房地產(chǎn)中介行業(yè)，凡是連鎖企業(yè)，最重要的一個(gè)任務(wù)就是資源整合，想要將企業(yè)做到與同行的差異化，很大程度取決于是否能做好后期的資源整合，所以我認(rèn)為這一點(diǎn)也是十分重要的因素。

任健：VC如何對(duì)企業(yè)估值？為了和投資基金對(duì)接，現(xiàn)在企業(yè)應(yīng)該做好哪些方面的準(zhǔn)備？

韓雨廷：風(fēng)險(xiǎn)投資對(duì)于企業(yè)估值，除了正常的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)、財(cái)務(wù)報(bào)表以外，其實(shí)還有以下幾個(gè)方面能為企業(yè)加分。第一，體系的問題。如果VC看好一個(gè)項(xiàng)目卻因?yàn)轶w系問題而無法投資或者是在進(jìn)入之后發(fā)現(xiàn)很多體系上的問題，這是在為企業(yè)減分而不是加分，如果一個(gè)企業(yè)一開始就將自身的體系建設(shè)得很完善或者相對(duì)完善的話，就會(huì)為企業(yè)加分。第二，合同問題。很多的連鎖企業(yè)都只有一份加盟合同，做得好一點(diǎn)的公司可能會(huì)有一兩份其他的合同，這樣的法律體系是不完整的。真正完整的法律體系應(yīng)該是由一系列的法律合同構(gòu)成，包括意向書、加盟合同、保證金合同、商標(biāo)使用合同、保密協(xié)議，廣告基金合同等等，通過一系列的合同來構(gòu)成一個(gè)完整的法律體系。第三，企業(yè)的適應(yīng)力和創(chuàng)新力也是很關(guān)鍵的。作為一個(gè)企業(yè)，能否在產(chǎn)品的研發(fā)和開發(fā)上有很強(qiáng)的能力也是VC們在對(duì)企業(yè)估值時(shí)很看重的一點(diǎn)。第四點(diǎn)，團(tuán)隊(duì)。企業(yè)如果想要獲得風(fēng)險(xiǎn)投資，并不是要把原有的創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)全部換成博士生、碩士生就能一定獲得風(fēng)險(xiǎn)投資，這并沒有很大的意義。管理團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)該隨著企業(yè)的不斷發(fā)展而不斷提高其素質(zhì)，這樣才能夠與其自身的發(fā)展相匹配。另外，企業(yè)經(jīng)營化管理程度高不高也是VC們相當(dāng)看中的一個(gè)方面，不論是學(xué)校還是店面都可以通過企業(yè)化管理來加強(qiáng)總部對(duì)于加盟店的管理。

任?。赫垎栍诳偅髽I(yè)融資后如何建立對(duì)經(jīng)營團(tuán)隊(duì)的激勵(lì)機(jī)制，如何分配股權(quán)、期權(quán)？

于明：通常來說激勵(lì)機(jī)制分為兩類，一類是上市前要完成的激勵(lì)機(jī)制，一類是上市后完成的激勵(lì)機(jī)制。在上市之后，經(jīng)營團(tuán)隊(duì)是從市場里面通過新增的股票得到更多的資金回報(bào)，這個(gè)錢是市場出的，所以通常沒有什么問題。關(guān)鍵在于上市之前的激勵(lì)機(jī)制，這些資金要么是企業(yè)老板自己出錢，要么是投資商出錢。此時(shí)，我們就要把企業(yè)的經(jīng)營者和所有者區(qū)分開，很多時(shí)候企業(yè)的大股東就是企業(yè)的管理者，這些大股東兼管理者認(rèn)為，因?yàn)橐揽克墓芾硭运乃脩?yīng)該大于他的實(shí)際股權(quán)，這就是激勵(lì)的核心問題。我覺得股權(quán)期權(quán)的分配對(duì)于管理層來說，是一把雙刃劍。股權(quán)激勵(lì)的范圍不該太大，包括期權(quán)在內(nèi)，如果數(shù)字太大了是一個(gè)問題，尤其是中國股市現(xiàn)在市盈率很高，很多人拿到一大筆錢之后想法會(huì)改變，因?yàn)槊總€(gè)人的心態(tài)并不一樣，他們也許在獲得比較多的激勵(lì)之后就不再有創(chuàng)業(yè)的激情了，工作的動(dòng)力就會(huì)非常小。我認(rèn)為不論是股權(quán)還是期權(quán)，首先單個(gè)激勵(lì)不能超過總盤子的10%，另外，要把給予激勵(lì)的過程拉長，而不要一次性全部給予。因?yàn)楸旧砝习逶O(shè)立激勵(lì)機(jī)制就是為了讓員工與企業(yè)綁在一起共同前行，所以采用長期逐漸增加的方式更加合適。

任健：在股權(quán)結(jié)構(gòu)中，企業(yè)對(duì)高管發(fā)放期權(quán)是否對(duì)VC的進(jìn)入有影響？主要影響在哪些方面？

于明：盡管現(xiàn)在相對(duì)寬松一些，但是VC還是有很多原始的基金，有很多條條框框的限制，如果公司的安排不合理會(huì)使得基金無法操作。大多數(shù)情況下，VC會(huì)尊重企業(yè)的歷史。如果說是為了與VC合作，而放棄與企業(yè)的合作，這反而對(duì)公司來說是一個(gè)負(fù)面的影響。對(duì)于公司過去的安排，雙方是可以商量的。VC看的是整體情況，而不會(huì)因?yàn)閷?duì)高管發(fā)放期權(quán)而影響到最后的投資。

任?。耗阏J(rèn)為對(duì)企業(yè)正常合理的估值方式是什么？目前對(duì)于連鎖企業(yè)來說，其估值在什么狀況下可以吸引VC?

于明：通常來說，不同的行業(yè)有不同的估值方式，而現(xiàn)在最常見的就是P/E值，這是一個(gè)市價(jià)與盈利的比例倍數(shù)，其核心在于要花多少年才能把投資收回來，P/E值是10倍就是10年，20倍就是20年，但這是靜態(tài)的，實(shí)際中還有成長，所以也有20年、40年的。另外還有PB值，是市價(jià)與凈資產(chǎn)的關(guān)系，市價(jià)是1億元，凈資產(chǎn)在1000萬，那么PB就是10倍。再有就是對(duì)資產(chǎn)的評(píng)估，以一個(gè)寫字樓為例，當(dāng)初蓋房時(shí)是300元/平米，但現(xiàn)在市價(jià)是2萬/平米，那么就要按照2萬來估值。估值的方法有很多，但是對(duì)于連鎖企業(yè)早期項(xiàng)目來說，估值方法并不重要，VC們更看重的是對(duì)企業(yè)目前的主觀估值以及企業(yè)以后的發(fā)展?fàn)顩r。因此，對(duì)于連鎖企業(yè)的早期項(xiàng)目來說，未來成長的空間有多大、體系如何搭建、風(fēng)險(xiǎn)有多大更為重要。

任健：特許是一種合同連鎖，而國民法律意識(shí)不強(qiáng)，在加盟商不履行合同義務(wù)時(shí)，如何有效地處理？

韓雨廷：在中國連鎖加盟業(yè)中的確有很多這樣的問題，這個(gè)問題說穿了就是在中國管理方面的法律體系不夠健全，那么連鎖企業(yè)在這方面應(yīng)該如何回避風(fēng)險(xiǎn)，最根本的還是在于我們自身法律體系的健全。2月1日頒布的《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》是針對(duì)連鎖企業(yè)的，很大程度上是保護(hù)加盟商的，對(duì)于加盟商在法律中違反的一些問題沒有嚴(yán)重的懲罰措施，反而對(duì)特許方作出了相當(dāng)詳細(xì)的懲罰措施條款。就我們自身而言，如果為加盟商提供的服務(wù)到位，很多服務(wù)、產(chǎn)品、質(zhì)量不到位的現(xiàn)象就可以減少。在《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》頒布后，所有的特許方都應(yīng)該重新制定加盟合同以便減少不必要的風(fēng)險(xiǎn)。

任?。何泄芾淼牡昝嬉部珊喜?bào)表，那么具體是怎樣做的呢？

于明：其實(shí)我想先問一個(gè)問題，為什么要合并報(bào)表，它能解決什么問題？按照財(cái)務(wù)的概念來說，合并報(bào)表就是把委托店面的收入并入總公司。如果合并報(bào)表是為了提高企業(yè)的估值，那么這樣做是有價(jià)值的，而如果只是作為一個(gè)數(shù)字游戲，就沒有什么價(jià)值。另外，如果將收入全部合并到總部，那么與當(dāng)?shù)氐睦悤?huì)有一定的沖突，員工工資如何發(fā)放？員工到底算是當(dāng)?shù)氐墓蛦T還是總部的雇員？是與總部簽勞動(dòng)合同還是和當(dāng)?shù)睾灒窟@些都是問題。而不同行業(yè)收取委托管理店面費(fèi)用的方式是不一樣的。有的通過收取一定量的管理費(fèi)將委托管理店面的一部分收入并過來，還有一種是通過所提供的支持費(fèi)、人工費(fèi)等進(jìn)行收取，這需要根據(jù)具體的項(xiàng)目進(jìn)行具體的探討。

任?。杭用说暝诨刭彆r(shí)，回購多少股權(quán)可以合并報(bào)表？

韓雨廷：回購加盟店是很復(fù)雜的過程，最好是先在加盟合同當(dāng)中表明。以21世紀(jì)不動(dòng)產(chǎn)為例，在加盟合同中就設(shè)置了以多少倍數(shù)進(jìn)行回購的條款，實(shí)際上已經(jīng)做好了預(yù)接的接口。至于回購多少股權(quán)可以拿到合并報(bào)表，肯定是要掌握51%以上的股權(quán)，成為絕對(duì)控股，將加盟店變成直營店。

任健：投資方通過投資企業(yè)上市盈利后，退出企業(yè)之后應(yīng)繳的稅有哪些？分別是多少？能否合法避稅？

韓雨廷：上市后退出跟企業(yè)原來的股東的性質(zhì)是完全一樣的，退出后產(chǎn)生的稅稱為資本利得稅，就是通過資本運(yùn)營產(chǎn)生的稅收。就像買股票一樣，10元買進(jìn)50元賣出是有一定收益的，那賺的40元就要交稅，但是中國為了保護(hù)股市，資本利得稅這種個(gè)人所得是暫免征收的。中國現(xiàn)在每年的申報(bào)表是收入申報(bào)而不是納稅申報(bào)，但是這僅僅是針對(duì)個(gè)人，對(duì)企業(yè)并不是這樣。比如說某個(gè)公司的股東就是老板個(gè)人，想要賣一部分股票，按照現(xiàn)在的政策是不用交稅的，但是要是以公司名義或是某個(gè)投資機(jī)構(gòu)的名義出賣是需要交稅的，該交多少交多少。

篇8

內(nèi)容提要： 不動(dòng)產(chǎn)登記是物權(quán)對(duì)世效力和公示原則的基本要求，但我國尚無不動(dòng)產(chǎn)登記法。目前我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度中的明顯不足就是理論基礎(chǔ)模糊不清，制度設(shè)計(jì)簡單粗糙，缺乏可操作性?，F(xiàn)行有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)登記的法律不僅零散，而且存在不少錯(cuò)誤，有的甚至違反物權(quán)法的基本原則，這種制度缺陷直接危及當(dāng)事人的切身利益與市場交易的秩序與安全。本文分析了我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度中存在的主要缺陷，以期有利于完善我國的不動(dòng)產(chǎn)登記制度。

我國剛剛出臺(tái)物權(quán)法，還沒有制定專門的不動(dòng)產(chǎn)登記法。總體而言，物權(quán)法對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)登記的規(guī)定十分簡單，甚至對(duì)一些棘手的問題采取了擱置處理的方式。目前我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度中的明顯不足就是理論基礎(chǔ)模糊不清，制度設(shè)計(jì)簡單粗糙，缺乏可操作性。時(shí)至今日，除《物權(quán)法》的規(guī)定外，我國的不動(dòng)產(chǎn)登記制度主要散見于《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《森林法》、《國草原法》、《擔(dān)保法》、《土地管理法實(shí)施條例》等法律和行政法規(guī)之中；至于專門的不動(dòng)產(chǎn)登記規(guī)則，主要有國家土地管理局的《土地登記規(guī)則》和建設(shè)部制定的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》等部門規(guī)章；此外還有各省、市、自治區(qū)、各部委以及一些較大城市制定的地方性法規(guī)、規(guī)章、通知、決定、批復(fù)等?？傊?，由于沒有統(tǒng)一的登記機(jī)構(gòu)和統(tǒng)一的登記規(guī)則，這就很容易出現(xiàn)了政出多門、各自為政的混亂局面，各種登記規(guī)則中就難免出現(xiàn)重復(fù)、矛盾、不協(xié)調(diào)等現(xiàn)象，有的規(guī)則不僅不夠科學(xué)，甚至違法物權(quán)法的基本原則。如果試圖在我國建立比較完善的登記制度，還要依賴將來出臺(tái)的不動(dòng)產(chǎn)登記法，這表明我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度中的一些缺陷還將在經(jīng)歷較長一段時(shí)間才能逐步消除。本文分析了我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度中存在的諸多缺陷，以期對(duì)完善我國的不動(dòng)產(chǎn)登記制度有所裨益。

一、基礎(chǔ)理論模糊不清

物權(quán)變動(dòng)在我們的日常生活中時(shí)常發(fā)生，但當(dāng)我們仔細(xì)地去思考其中的法學(xué)理論問題時(shí)，卻意外地發(fā)現(xiàn)看似簡單的事實(shí)背后，其隱含的法律理論卻錯(cuò)綜復(fù)雜。究其原因，主要是因?yàn)椋何餀?quán)變動(dòng)往往同時(shí)涉及物權(quán)和債權(quán)兩個(gè)領(lǐng)域，而債權(quán)往往是物權(quán)發(fā)生變動(dòng)之原因，而物權(quán)發(fā)生變動(dòng)往往又是債權(quán)履行之結(jié)果。我們不難發(fā)現(xiàn)物權(quán)變動(dòng)其實(shí)并不純粹地屬于物權(quán)法的范疇，也不純粹地屬于債權(quán)法范疇，而是跨越兩大財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域而處于物權(quán)法與債權(quán)法的交叉口上。以此為基點(diǎn)，法律對(duì)物權(quán)變動(dòng)進(jìn)行調(diào)整的困難就會(huì)逐漸明晰：僅僅具有相對(duì)性的債權(quán)何以最終能夠?qū)е戮哂薪^對(duì)性的物權(quán)得以變動(dòng)？這個(gè)交叉口就自然而然地成為各國物權(quán)立法分道揚(yáng)鑣的起點(diǎn)。各國往往因?yàn)閳?jiān)持不同的基本理論而導(dǎo)致立法體例中的制度設(shè)計(jì)相距甚遠(yuǎn)，而學(xué)者間的觀點(diǎn)也往往針鋒相對(duì)，莫衷一是。

我國的物權(quán)立法究竟應(yīng)當(dāng)采用何種物權(quán)變動(dòng)模式，中國的學(xué)術(shù)界出現(xiàn)了百家爭鳴的局面。首當(dāng)其沖的是對(duì)物權(quán)行為理論的認(rèn)識(shí)問題。對(duì)于應(yīng)否采用物權(quán)行為理論，有學(xué)者力主采用德國物權(quán)行為理論，認(rèn)為物權(quán)行為理論是可以解決我國目前物權(quán)法領(lǐng)域中爭論的科學(xué)理論，力主以物權(quán)行為理論為基礎(chǔ)建立“登記成立主義”的物權(quán)變動(dòng)模式；[1]另有學(xué)者則聲稱正我國的物權(quán)立法中無論如何不能把德國的物權(quán)行為理論搬到中國的土壤中來。[2]有意思的是，在反對(duì)物權(quán)行為理論的陣營中，學(xué)者之間的意見也有重大分歧，對(duì)于究竟應(yīng)當(dāng)如何選擇適合我國的物權(quán)變動(dòng)模式，一部分學(xué)者主張采用“登記對(duì)抗主義”，另一部分學(xué)者則主張采“折中主義”。[3]此外，對(duì)于不同的變動(dòng)模式，用學(xué)者認(rèn)為在立法中可以多種登記模式并用，也有學(xué)者認(rèn)為，登記模式應(yīng)當(dāng)整齊劃一，多頭并用將導(dǎo)致操作上的困難。[4]這場學(xué)術(shù)爭論最終因物權(quán)法的出臺(tái)而暫時(shí)告一段落，物權(quán)法第9條最終確立了“折中主義”的核心地位。由于“折衷主義”將登記作為物權(quán)變動(dòng)的生效要件，有效地解決了登記對(duì)抗主義缺乏公示的弊端，同時(shí)又避免了承認(rèn)物權(quán)行為理論的諸多爭議，其具有簡捷實(shí)用的優(yōu)點(diǎn)，但這種物權(quán)變動(dòng)模式能否在理論上可以自圓其說則另當(dāng)別論?！罢壑灾髁x”模式首先遇到的困難就是無法回應(yīng)物權(quán)行為理論的責(zé)難：債權(quán)行為僅對(duì)債權(quán)法律關(guān)系的當(dāng)事人具有約束力，那么債權(quán)行為何以引起絕對(duì)權(quán)之變動(dòng)？這個(gè)問題可能會(huì)成為物權(quán)行為理論攻擊折衷主義的重磅炸彈。堅(jiān)持“折衷主義”模式的學(xué)者可能會(huì)解釋說，僅憑債權(quán)行為本身并不能引起物權(quán)變動(dòng)，債權(quán)行為必須和登記結(jié)合在一起才可以引起物權(quán)變動(dòng)，所以物權(quán)變動(dòng)并不是純粹由債權(quán)行為所引起，正是因?yàn)榇嬖诘怯涍@種公示方式，所以才可以保護(hù)第三人的利益，物權(quán)變動(dòng)才可以因此而具備產(chǎn)生排他性效力的合理性基礎(chǔ)。這種解釋似乎可以跨越物權(quán)和債權(quán)之間的鴻溝，但問題并沒有徹底解決，隨之產(chǎn)生的疑問是：登記的性質(zhì)是什么？顯然，登記并非債權(quán)行為的成立要件或生效要件，而是確定物權(quán)效力的關(guān)鍵因素。既然登記在引起物權(quán)變動(dòng)中發(fā)揮了舉足輕重的作用，那么登記無疑應(yīng)當(dāng)是引起物權(quán)變動(dòng)的法律事實(shí)。法律事實(shí)，無非是事件和行為兩種形態(tài)，也就是說，登記要么是行為，要么是事件。顯然登記與人的意識(shí)有關(guān)，不可能是事件。如果認(rèn)為登記是一種行為的話，那么它是否是法律行為？如果登記是法律行為的話，那么在登記是否存在引起物權(quán)變動(dòng)的意思表示？如果登記中存在關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的意思表示，那么登記是否是物權(quán)行為？針對(duì)諸如此類的問題，折衷主義恐難以在理論上給出清晰的答案。

法學(xué)界之所以對(duì)登記制度的設(shè)計(jì)如此天壤之別，主要的原因在于至今尚未在法學(xué)界形成普遍認(rèn)可的基礎(chǔ)理論，基礎(chǔ)理論的模糊不清，自然會(huì)導(dǎo)致制度設(shè)計(jì)的混亂局面。[5]雖然中國的物權(quán)立法已經(jīng)確立了折中主義模式的地位，但這并不意味著其理論上正確。相反，關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的理論爭議不僅沒有塵埃落定，不同的爭論將在物權(quán)立法結(jié)束之后繼續(xù)深入進(jìn)行，甚至對(duì)于雙方均表示贊同的法律用語構(gòu)建的同一制度（例如物權(quán)法第15條關(guān)于區(qū)分原則的規(guī)定），不同的理論仍將對(duì)其內(nèi)涵作出不同的解說；司法機(jī)關(guān)援引同樣的法律條款，可能也會(huì)因?yàn)椴捎貌煌睦碚撝味胁煌呐袥Q結(jié)果。由此可見，為我國的登記制度尋找科學(xué)理論基礎(chǔ)的工作遠(yuǎn)沒有結(jié)束。

二、多頭管理，分級(jí)登記

物權(quán)法第10條雖然明確規(guī)定對(duì)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度，但對(duì)于統(tǒng)一登記機(jī)構(gòu)仍然采取了擱置處理的方法，究竟哪一個(gè)機(jī)構(gòu)是統(tǒng)一的登記機(jī)構(gòu)尚不明確。預(yù)計(jì)我國目前“多頭管理、分級(jí)登記”的體制仍然要持續(xù)相當(dāng)一段時(shí)間才能夠逐步消除。目前我國不動(dòng)產(chǎn)登記部門主要是依據(jù)行政管理的職能來確定，由于土地、房屋、森林、草原、海域等不動(dòng)產(chǎn)分別屬于不同的政府職能部門進(jìn)行行政管理，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)的登記也就相映地分散在不同的行政機(jī)關(guān)。[6]對(duì)于登記機(jī)關(guān)來說，在登記中又往往可以收得一定的登記費(fèi)用，在一定程度上又可以緩解目前我國行政機(jī)關(guān)經(jīng)費(fèi)緊張的局面，因此不同的行政機(jī)關(guān)在爭奪登記權(quán)限方面又有一定的利益驅(qū)動(dòng)。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律，至少存在以下主要的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)：土地管理部門、房產(chǎn)管理部門、林業(yè)管理部門、草原管理部門、海洋行政管理部門、地質(zhì)礦產(chǎn)管理部門、公證部門以及縣級(jí)以上人民政府規(guī)定的部門。

登記機(jī)關(guān)不僅分布在不同的行政部門，而在同一行政部門內(nèi)部還存在級(jí)別的劃分，并進(jìn)行分級(jí)管理。例如我國《城市房地產(chǎn)管理法》第六十條就規(guī)定：“以出讓或者劃撥方式取得土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門申請登記?！笨h級(jí)以上人民政府就應(yīng)當(dāng)包括縣級(jí)人民政府、市級(jí)人民政府、省級(jí)人民政府和國務(wù)院。多個(gè)部門登記已經(jīng)令人眼花繚亂，而同一個(gè)部門又存在級(jí)別的劃分，這會(huì)使登記申請人在確定負(fù)責(zé)登記的具體機(jī)關(guān)時(shí)更加無所適從。

我國物權(quán)法第10條確立了統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)的構(gòu)想，可以看出建立統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)已成定局。但如何從長期形成的“多頭管理、分級(jí)登記”的體制中確立一個(gè)統(tǒng)一的登記機(jī)關(guān)、如何整合分布在不同登記機(jī)關(guān)的登記資源、如何協(xié)調(diào)不同統(tǒng)一后的登記機(jī)關(guān)和若干不動(dòng)產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的關(guān)系，這仍然是物權(quán)法出臺(tái)以后的重點(diǎn)問題和難點(diǎn)問題。

三、政出多門，各自為政

既然“多頭管理”的體制無法在短期內(nèi)消除，那么“各自為政”的現(xiàn)象必然相伴而生。由于土地、城市的房屋、農(nóng)村的房屋、海域、林地、草原等分屬不同的不動(dòng)產(chǎn)管理部門，而不同的登記部門往往又會(huì)制定出不同的登記規(guī)則。最為熟悉是就是國家土地管理局了《土地登記規(guī)則》和建設(shè)部了《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》。[7]本文就以這兩部最為常見的登記規(guī)則為例，分析這兩個(gè)登記規(guī)則就在登記種類、登記程序以及權(quán)利證書的效力這幾個(gè)方面存在著明顯差異：（1）根據(jù)《土地登記規(guī)則》，除初始登記外，其余的登記一律屬于變更登記；但根據(jù)《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》，除初始登記外，還有變更登記、轉(zhuǎn)移登記、他項(xiàng)權(quán)利登記、注銷登記等形態(tài)。（2）根據(jù)《土地登記規(guī)則》初始登記與總登記是同一概念，但根據(jù)《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》，初始登記和總登記的內(nèi)涵有天壤之別。（3）《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》中沒有地籍調(diào)查程序，而《土地登記規(guī)則》中沒有公告異議程序。（4）根據(jù)《土地登記規(guī)則》，土地登記卡的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于土地證書，土地登記卡是當(dāng)事人享有權(quán)利的至關(guān)重要的合法性依據(jù)，而土地證書只是由權(quán)利人所持有的權(quán)利憑證。但根據(jù)《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》，房屋權(quán)屬證書被認(rèn)為是權(quán)利人依法擁有房屋所有權(quán)的唯一合法憑證，其證明效力似乎遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于登記機(jī)關(guān)的登記。

窺一斑而知全豹，通過比較這兩個(gè)登記規(guī)則之間幾點(diǎn)明顯的差異，我們就不難理解當(dāng)前我國不動(dòng)產(chǎn)登記中登記申請人無所適從的苦衷。物權(quán)法的出臺(tái)也許在一定程度上可以緩解這兩種登記規(guī)則之間的差異，例如物權(quán)法對(duì)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書和不動(dòng)產(chǎn)登記簿之間的效力就有比較明確的規(guī)定，但就并不能結(jié)束目前登記中“政出多門，各自為政”的尷尬的局面，問題的有效解決可能還要依靠未來出臺(tái)的不動(dòng)產(chǎn)登記法。

四、登記范圍偏窄

物權(quán)法出臺(tái)以前，由于我國并沒有統(tǒng)一明確的物權(quán)體系，登記機(jī)關(guān)在確定登記對(duì)象時(shí)保持整齊劃一，尤其是他物權(quán)的形態(tài)曾一度出現(xiàn)“百家爭鳴”的景象。隨著物權(quán)法的出臺(tái)，物權(quán)法定主義原則的確定和物權(quán)體系的建立已經(jīng)使不動(dòng)產(chǎn)的登記范圍明朗化。不過我國不動(dòng)產(chǎn)登記的一個(gè)重要缺陷就是登記范圍偏窄。除了本文后面將要討論的破產(chǎn)登記、信托登記、查封登記、租賃登記等應(yīng)當(dāng)辦理登記外，至少還應(yīng)該把以下幾種情形納入不動(dòng)產(chǎn)登記范圍。

（一）建筑物區(qū)分所有權(quán)人的管理規(guī)約

在區(qū)分所有的建筑物上，必須采取有效的管理方法對(duì)區(qū)分所有權(quán)人彼此間的利害關(guān)系予以調(diào)整，而訂立管理規(guī)約是達(dá)到有效管理的重要途徑。管理規(guī)約是全體區(qū)分所有權(quán)人以書面形式成立的自治規(guī)則。管理規(guī)約系私權(quán)自治原則的體現(xiàn)，是區(qū)分所有權(quán)人團(tuán)體之最高自治規(guī)則。[8]為了充分發(fā)揮管理規(guī)約在維護(hù)社區(qū)公益方面的作用，保持公約得到持續(xù)有效的遵守是十分必要的，因此管理規(guī)約不僅對(duì)制定規(guī)約的當(dāng)事人具有約束力，而且對(duì)于區(qū)分所有權(quán)人的特定繼受人具有約束力。例如，法國1965年7月10日法律第13條就規(guī)定，管理規(guī)約及其修改只有自不動(dòng)產(chǎn)卡片（fichier immobiliére）上公示時(shí)起才對(duì)共有人的特定權(quán)利繼受人具有對(duì)抗效力。[9]由于權(quán)利的繼受人并沒有參與規(guī)約的制定，而規(guī)約卻對(duì)其具有強(qiáng)制性的約束力，這就要求必須對(duì)管理規(guī)約進(jìn)行登記，使權(quán)利繼受人事先可以獲悉自己的權(quán)利狀態(tài)，以免其遭受不測之風(fēng)險(xiǎn)。

（二）限制不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的行政決定

如果一個(gè)行政決定限制了不動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利，那么就應(yīng)當(dāng)將這個(gè)行政決定進(jìn)行公示。我國在不動(dòng)產(chǎn)登記中對(duì)這類行政決定的公示沒有給予足夠的重視，例如，為保護(hù)頤和園、圓明園地區(qū)的良好景觀， 1991年北京市政府作出《關(guān)于嚴(yán)格控制頤和園、圓明園地區(qū)建設(shè)工程的規(guī)定》，據(jù)此頤和園、圓明園地區(qū)內(nèi)的特定地帶應(yīng)按照二類建設(shè)控制地帶進(jìn)行管理，“地帶內(nèi)現(xiàn)有的平房應(yīng)加強(qiáng)維護(hù)，不得任意改建添建。不符合要求的建筑或危險(xiǎn)建筑，應(yīng)創(chuàng)造條件按傳統(tǒng)四合院形式進(jìn)行改建，經(jīng)批準(zhǔn)改建、新建的建筑物，高度不得超過3.3米，建筑密度不得大于40％。”這種行政性的規(guī)定對(duì)于該規(guī)定區(qū)域的現(xiàn)有權(quán)利人、權(quán)利繼受人的權(quán)利均有重大影響。假如某房地產(chǎn)開發(fā)公司擬在該區(qū)域購買土地從事高層的房地產(chǎn)開發(fā)，結(jié)果在取得土地使用權(quán)以后才知道該區(qū)域內(nèi)的建筑物高度不得超過3.3米，這對(duì)開發(fā)商而言無疑是一種不測之風(fēng)險(xiǎn)，因此對(duì)于此類行政決定應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制辦理登記。法國1955年1月4日不動(dòng)產(chǎn)公示法令第36條就規(guī)定，對(duì)于限制不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)行使的行政決定要在不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)公示。對(duì)于行政部門而言這種公示是強(qiáng)制性的，如果行政部門沒有進(jìn)行公示，那么它就要對(duì)因欠缺公示而受有損害的利害關(guān)系人承擔(dān)責(zé)任。

（三）不動(dòng)產(chǎn)買回特約

不動(dòng)產(chǎn)的出賣人可以在買賣合同中保留買回不動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利，也就是說，當(dāng)事人訂立的是以出賣人的買回意思表示為停止條件的不動(dòng)產(chǎn)買賣合同，至于買回的期限，可以由買賣雙方在合同中約定，據(jù)此出賣人可以在買回期限內(nèi)享有買回權(quán)。對(duì)于這種有買回特約的不動(dòng)產(chǎn)買賣，當(dāng)事人可以自愿選擇是否辦理登記。不動(dòng)產(chǎn)買回特約的登記限制了買受人的處分權(quán)，可以保障出賣人買回不動(dòng)產(chǎn)。這種登記不僅有利于促進(jìn)當(dāng)事人在條件成就時(shí)進(jìn)行實(shí)際履行，而且也有利于第三人正確地判斷不動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利狀態(tài)，這對(duì)增強(qiáng)不動(dòng)產(chǎn)交易安全、減少糾紛大有裨益。

（四）優(yōu)先購買權(quán)

在不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先購買權(quán)協(xié)議中，所有權(quán)人可以作出保證，在他決定出售不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，給予一個(gè)指定的人以優(yōu)先購買權(quán)，那么優(yōu)先購買權(quán)就成為對(duì)所有權(quán)人處分權(quán)的限制。特定當(dāng)事人之間關(guān)于限制處分權(quán)的約定只有公示以后才對(duì)第三人具有約束力。如果優(yōu)先購買權(quán)已經(jīng)辦理了登記，那么就應(yīng)當(dāng)推定第三人知道該優(yōu)先購買權(quán)的存在。這種登記的作用是非常明顯的，如果第三人不顧優(yōu)先購買權(quán)人的利益而與所有權(quán)人訂立買賣合同，那么第三人將會(huì)被認(rèn)定為具有惡意并要承擔(dān)法律責(zé)任，其不得主張公示公信原則之保護(hù)。

（五）關(guān)于相鄰關(guān)系的協(xié)議

不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系，從本質(zhì)上講是不動(dòng)產(chǎn)所有人或使用人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的延伸或限制，這是不動(dòng)產(chǎn)相鄰雙方法定的權(quán)利與義務(wù)。[10]由于不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系是不動(dòng)產(chǎn)相鄰雙方法定的權(quán)利與義務(wù)，所以只要具備了法律規(guī)定的條件，那么這種權(quán)利和義務(wù)就在當(dāng)事人之間自動(dòng)產(chǎn)生，無需以登記為要件。不過，盡管相鄰關(guān)系可以依法當(dāng)然產(chǎn)生，所有權(quán)人仍可以訂立有關(guān)行使相鄰關(guān)系的協(xié)議，例如，對(duì)地的通行權(quán)問題，相鄰?fù)恋氐乃袡?quán)人就可以在他們的協(xié)議中約定通往飛地的通道的具體地點(diǎn)以及通道的寬度等。由于這個(gè)協(xié)議并沒有創(chuàng)立新的權(quán)利義務(wù)，它只是將一個(gè)法定的權(quán)利義務(wù)得以通過約定的方式實(shí)現(xiàn)，因此其不必然納入公示之范圍，但是，如果第三人在以該不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的訂立契約時(shí)，第三人能夠知悉這個(gè)協(xié)議的內(nèi)容是有好處的。如果當(dāng)事人自愿辦理登記，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以辦理公示。

轉(zhuǎn)貼于

筆者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)登記不應(yīng)僅限于物權(quán)的變動(dòng)登記或限制登記，對(duì)于與物權(quán)有重大影響的信息都可以納入登記的范圍。此外，我國除建立強(qiáng)制登記外，我國還應(yīng)當(dāng)建立自愿登記制度。也就是說，在尊重當(dāng)事人意愿的基礎(chǔ)上，允許當(dāng)事人自愿將某些信息進(jìn)行公示并賦予其相應(yīng)的法律效力?？傊?，在未來的不動(dòng)產(chǎn)登記法中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步擴(kuò)大登記的范圍以便加強(qiáng)登記在公示和維護(hù)交易安全方面的強(qiáng)大功能。

五、制度設(shè)計(jì)往往與登記不合

物權(quán)法規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)登記制度，但物權(quán)法中的某些制度設(shè)計(jì)往往忽視了登記制度，或者無法與登記制度銜接，有的甚至與登記制度相違背，這在一定程度上削弱了登記制度功能的充分發(fā)揮。

（一）抵押財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓

物權(quán)法第191條第2款規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”。顯然，立法者對(duì)抵押人的處分自由進(jìn)行了限制。問題的關(guān)鍵是，在設(shè)定抵押權(quán)以后，抵押物的轉(zhuǎn)讓是否有必要征得抵押權(quán)人之同意，是否必須以代為清償消滅抵押權(quán)為前提。不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定有抵押權(quán)，僅僅表明不動(dòng)產(chǎn)上有物權(quán)之負(fù)擔(dān)，抵押物的所有權(quán)人并不喪失其所有權(quán)，當(dāng)然有權(quán)對(duì)抵押物進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。至于轉(zhuǎn)讓行為是否必須征得抵押權(quán)人之同意，這取決于轉(zhuǎn)讓行為對(duì)抵押權(quán)人的利益是否造成不利之影響。我們知道，抵押權(quán)是一種物權(quán)，而物權(quán)是對(duì)物的直接支配并排除他人干涉的一種支配權(quán)，正是基于物權(quán)的這種權(quán)利屬性，所有的物權(quán)均具有排他效力、優(yōu)先效力和追及效力，而抵押物的轉(zhuǎn)讓正是物權(quán)的追及效力所要解決的問題。所謂物權(quán)的追及效力，是指物權(quán)成立后不論標(biāo)的物輾轉(zhuǎn)入于何人之手，物權(quán)人均得追及物之所在，而直接支配其物之效力。[11]假如甲將其房產(chǎn)登記抵押給乙，隨后甲又將該房產(chǎn)登記轉(zhuǎn)讓給丙。由于甲乙之間的抵押權(quán)登記在先，甲丙之間的轉(zhuǎn)讓登記在后，基于物權(quán)的追及效力，可以預(yù)見，如果乙的債權(quán)沒有獲得清償，盡管該房產(chǎn)的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給丙，但乙仍可以追及該房產(chǎn)，對(duì)該房產(chǎn)依照法定程序進(jìn)行拍賣并優(yōu)先獲得清償，同時(shí)由于抵押權(quán)已經(jīng)辦理了登記，丙在購買不動(dòng)產(chǎn)時(shí)已經(jīng)確切地知道不動(dòng)產(chǎn)上負(fù)有抵押權(quán)，這對(duì)丙而言也未造成不測之風(fēng)險(xiǎn)。既然抵押權(quán)具有追及效力，而抵押人的處分行為不影響抵押權(quán)人的權(quán)利或利益，因此，抵押權(quán)人對(duì)抵押物的處分在原則上沒有干涉之必要。立法者強(qiáng)制性規(guī)定抵押物的轉(zhuǎn)讓必須征得抵押權(quán)人之同意，這種制度設(shè)計(jì)對(duì)抵押權(quán)人毫無實(shí)益，對(duì)抵押人卻多有不便。

（二）折價(jià)協(xié)議的撤銷

抵押權(quán)是以取得抵押物的交換價(jià)值從而使債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，因此抵押權(quán)之實(shí)現(xiàn)關(guān)鍵在于抵押物之交換價(jià)值。就抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式，《物權(quán)法》第195條第1款規(guī)定了折價(jià)、拍賣和變賣三種方式。至于三種方式如何選擇適用，《物權(quán)法》第195條第2款規(guī)定：“抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)?！庇纱丝梢?，如果抵押權(quán)人與抵押人達(dá)成了折價(jià)協(xié)議，那么折價(jià)就成為抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的第一選擇，即使有第三人根本沒有參加拍賣的機(jī)會(huì)。尤其需要注意的是，在抵押權(quán)人和其他人都希望取得抵押物的所有權(quán)時(shí)，這種制度實(shí)際上就等于賦予抵押權(quán)人以優(yōu)先購買權(quán)，這種制度將因無法有效避免抵押物折價(jià)中的道德風(fēng)險(xiǎn)而可能導(dǎo)致利害關(guān)系人之間發(fā)生利益沖突。抵押權(quán)如何實(shí)行，并不僅涉及抵押權(quán)人之利益，而且與抵押人、后順位抵押權(quán)人、普通債權(quán)人之利益同樣密切相關(guān)，尤其是我國采用抵押權(quán)順位升進(jìn)主義的情況下，抵押權(quán)人和抵押人更有可能利用優(yōu)先購買權(quán)損害后順位抵押權(quán)人之利益，例如，抵押物的實(shí)際價(jià)值較高，但第一順位的抵押權(quán)人和抵押人卻在協(xié)議折價(jià)時(shí)壓低抵押物價(jià)格，故意約定以較低之價(jià)格沖抵債務(wù)，這就難免使第二順位的抵押權(quán)人陷于不利。為此，立法者還必須為其他債權(quán)人提供一定的救濟(jì)措施。我國《物權(quán)法》提供的兩項(xiàng)救濟(jì)措施：第一，抵押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場價(jià)格；第二，協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，受害人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。不過，即使立法者做出了這種救濟(jì)性的規(guī)定，在實(shí)務(wù)中恐怕仍有一定的操作難度，因?yàn)榈盅何镏袌鰞r(jià)格如何判斷，難免會(huì)因?yàn)闆]有確定的判斷標(biāo)準(zhǔn)而各置一詞。一旦發(fā)生這種爭議，受害人只有請求法院撤銷折價(jià)協(xié)議。即使受害人在一年內(nèi)提出了權(quán)利主張，而法院最終也撤銷了折價(jià)協(xié)議，但協(xié)議的撤銷既無法阻止抵押財(cái)產(chǎn)的登記轉(zhuǎn)讓，也無法阻止價(jià)款的占有、使用?？梢娫噲D通過撤銷協(xié)議的方式保護(hù)其他債權(quán)人的利益，恐怕遠(yuǎn)水難解近渴。筆者認(rèn)為，就拍賣和折價(jià)比較而言，拍賣則具有較多的優(yōu)勢。由于拍賣程序比較嚴(yán)格，又具有公開性，通過竟價(jià)的方式往往可以獲得較高的銷售價(jià)格，尤其對(duì)后順位的抵押權(quán)人比較有利，又可以有效地避免道德風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于抵押權(quán)之實(shí)行，在立法上雖然不應(yīng)當(dāng)排除折價(jià)這種方式，但就拍賣和折價(jià)比較而言，拍賣制度可以有效地避免不動(dòng)產(chǎn)交易中的道德風(fēng)險(xiǎn)，所以應(yīng)當(dāng)盡可能避免采用折價(jià)方式，而以拍賣作為抵押權(quán)實(shí)行的第一選擇。

（三）預(yù)告登記后的再處分

在當(dāng)事人簽定房屋買賣或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議之后，直到辦理正式登記之前，這個(gè)期間往往是當(dāng)事人最為擔(dān)心的時(shí)段。對(duì)于買受人而言，在沒有辦理登記之前，買受人最為擔(dān)心就是是否能夠切實(shí)取得不動(dòng)產(chǎn)，因?yàn)樗麩o法排除出賣人將不動(dòng)產(chǎn)登記轉(zhuǎn)讓給善意第三人的可能性，買受人保護(hù)自己的方式往往就是拖延支付價(jià)款的時(shí)間。對(duì)于出賣人而言，只要無法消除買受人的思想顧慮，買受人拖延付款的做法就是合理的。在這個(gè)時(shí)段，如何確保物權(quán)的切實(shí)移轉(zhuǎn)便成為制度設(shè)計(jì)的重中之重，于是預(yù)告登記制度應(yīng)運(yùn)而生。在具備法定條件的情況下辦理預(yù)告登記，這就大大提高了登記的效率，提前發(fā)揮了登記的公示作用。預(yù)告登記限制了出賣人的處分權(quán)，明晰了物上負(fù)擔(dān)，這樣第三人就無法再以公示公信原則為理由而置買受人的利益于不顧，這就保證了合同的實(shí)際履行，確保了物權(quán)變動(dòng)的的實(shí)現(xiàn)。我國物權(quán)法第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！蔽覈餀?quán)法確立了預(yù)告登記制度，其積極意義不能忽視，但其制度設(shè)計(jì)仍有檢討之余地。關(guān)鍵的問題是，第一，預(yù)告登記后，不動(dòng)產(chǎn)的處分是否要經(jīng)過預(yù)告登記權(quán)利人的同意？第二，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人同意的處分行為，是否就無法發(fā)生物權(quán)效力？

對(duì)于預(yù)告登記的效力可以概括為約束效力、排它效力和保全效力，細(xì)言之，第一，約束物權(quán)人之處分行為，促進(jìn)債權(quán)之履行；第二，排除公示公信原則之適用，確保物權(quán)變動(dòng)之實(shí)現(xiàn)；第三，保全登記申請人未來物權(quán)之優(yōu)先順位。從理論上講，經(jīng)過預(yù)告登記后，物權(quán)人并沒有喪失其物權(quán)人的主體地位，物權(quán)人仍對(duì)其物權(quán)享有處分權(quán)，況且預(yù)告登記實(shí)際上是一種防御性的保護(hù)措施，并未推進(jìn)為本登記。在不損害預(yù)告登記權(quán)利人利益的前提下，物權(quán)人的再次處分行為應(yīng)當(dāng)具有完全的效力，只不過其效力劣后于登記在先的權(quán)利人，如此而已。[12]假如不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人甲將不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給乙并辦理了預(yù)告登記，隨后甲與丙又訂立了一個(gè)買賣合同，約定“如果乙不履行不動(dòng)產(chǎn)買賣合同，那么該不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)就轉(zhuǎn)讓給丙”，甲和丙又將第二個(gè)買賣辦理了第二順位的預(yù)告登記。顯然，由于甲的第二次處分行為沒有妨害預(yù)告登記所保護(hù)的物權(quán)，所以第二次處分行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻某姓J(rèn)和保護(hù)。如果將預(yù)告登記的效力理解為“預(yù)告登記后，物權(quán)人就不得再次進(jìn)行處分”，這是偏頗的。當(dāng)再次處分無礙于先順位預(yù)告登記時(shí)，如果一味堅(jiān)持禁止處分的態(tài)度，在對(duì)預(yù)告登記進(jìn)行涂消之前禁止不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人進(jìn)行任何形式的處分，這只能徒然地增加物權(quán)人的機(jī)會(huì)成本和降低交易的效率，并無任何實(shí)益。因此筆者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人可以將不動(dòng)產(chǎn)再行處分，但應(yīng)根據(jù)其登記順位確定其效力之優(yōu)劣。在預(yù)告登記之間，應(yīng)根據(jù)其順位先后確定其權(quán)利之優(yōu)劣。

六、重視城市，忽視農(nóng)村

物權(quán)法不僅沒有消除不動(dòng)產(chǎn)登記的城鄉(xiāng)差別，相反，物權(quán)法通過立法進(jìn)一步強(qiáng)化了這種差異性。例如，傳統(tǒng)民法中的地上權(quán)在我國物權(quán)法中被區(qū)分為城市的“建設(shè)用地使用權(quán)”和農(nóng)村的“宅基地使用權(quán)”。當(dāng)前不動(dòng)產(chǎn)登記中的一個(gè)普遍存在的突出問題就是城鄉(xiāng)不動(dòng)產(chǎn)登記工作發(fā)展不平衡。

（一）土地登記

當(dāng)前城市的土地登記工作相對(duì)比較完備，而在廣大的農(nóng)村地區(qū)的土地登記工作還相對(duì)比較薄弱。目前農(nóng)村的地籍調(diào)查仍以資源性的調(diào)查資料為主，基本上采用的是1∶10000的小比例尺進(jìn)行土地利用現(xiàn)狀調(diào)查，地形地物綜合程度較高，對(duì)土地權(quán)屬狀況調(diào)查不完整，調(diào)查資料不能滿足實(shí)現(xiàn)土地用途管制及產(chǎn)權(quán)管理的需要，難以按法律要求開展土地登記工作。根據(jù)2001年全國地籍工作會(huì)議提供的信息，截至2000年底，全國共頒發(fā)國有土地使用證2200萬本，占應(yīng)發(fā)數(shù)的85％；集體土地使用證1.5億本，占應(yīng)發(fā)數(shù)的68％；而集體土地所有證只有180萬本，才占應(yīng)發(fā)數(shù)的28％。這些數(shù)據(jù)表明，截止2000年底，城市的土地登記工作大部分已經(jīng)完成，而72%的集體土地所有權(quán)和32%的集體土地使用權(quán)沒有建立完善的登記制度。城鄉(xiāng)土地登記發(fā)展不平衡，至為明顯。[13]

（二）房屋登記

城市房屋的登記和農(nóng)村房屋的登記更不平衡。我們先考察一下城市房屋登記的立法狀況。1982年國家建設(shè)部公布了《關(guān)于城市（鎮(zhèn)）房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行規(guī)定》；1983年國務(wù)院了《城市私有房屋管理?xiàng)l例》，專章規(guī)定了城市私有房屋的所有權(quán)登記問題；1984年開展了第一次全國城鎮(zhèn)房屋普查工作，1987年建設(shè)部了《城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記暫行辦法》，旨在房屋普查的基礎(chǔ)上開展全國城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)總登記工作。1990年頒布了《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》，對(duì)城市房屋產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)籍管理工作進(jìn)行了規(guī)范性的規(guī)定；1994年我國立法機(jī)關(guān)頒布了《城市房地產(chǎn)管理法》，該法第五章專門就房地產(chǎn)權(quán)屬登記管理問題作了規(guī)定；1994年建設(shè)部施行了《城市商品房預(yù)售管理辦法》，1995年了《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》，1997年了《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》，1998年建設(shè)部又施行了《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》，這些規(guī)章多涉及到城市房地產(chǎn)的預(yù)售、轉(zhuǎn)讓、抵押中的登記問題，而《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》還是一部專門的關(guān)于權(quán)屬登記的規(guī)章；2001年國家建設(shè)部還對(duì)《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》等規(guī)章進(jìn)行了修訂。此外，諸如上海、深圳等經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的城市還頒布了地方性的房地產(chǎn)登記條例。與城市房屋登記情況相比，農(nóng)村房屋的登記就落后了許多。由于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對(duì)落后，房地產(chǎn)交易量較少，多數(shù)房屋都是自建自用，還沒有形成具有一定供求量的不動(dòng)產(chǎn)交易市場。我國制定的有關(guān)農(nóng)村房屋登記的法律法規(guī)比較少，甚至相關(guān)的規(guī)章和地方性法規(guī)也比較少。[14]

我國之所以城鄉(xiāng)之間在不動(dòng)產(chǎn)登記方面出現(xiàn)不平衡的現(xiàn)象，主要是因?yàn)檗r(nóng)村的土地和房屋主要是自用，并沒有形成一定規(guī)模的交易市場，而登記費(fèi)用在一定程度上會(huì)增加農(nóng)民的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。不過筆者認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)的地籍測量和登記是地籍整理的重要內(nèi)容。通過地籍整理，政府機(jī)關(guān)將不動(dòng)產(chǎn)的坐落、面積、形狀、性質(zhì)、使用狀況以及不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利等依照法定程序進(jìn)行測量并登記，據(jù)以繪制詳細(xì)的地籍圖冊，以確定各權(quán)利人之權(quán)利種類及范圍。完善的不動(dòng)產(chǎn)登記制度是確認(rèn)和保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的依據(jù)，目前中國廣大的農(nóng)村甚至還在繼續(xù)使用掩埋石塊、木樁、石灰等原始方式確定地界。事過境遷，一旦發(fā)生糾紛，往往雙方都難以舉證，如果有比較完善的登記制度，這些糾紛都可以迎刃而解。此外，隨著村莊和小城鎮(zhèn)建設(shè)的發(fā)展，村鎮(zhèn)房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理愈來愈引起人們的重視。由于沒有比較完善的房屋登記制度，房屋的權(quán)利狀態(tài)就無法有效公示，那么相映的房屋買賣、抵押、繼承等均會(huì)產(chǎn)生一定的制度缺陷，在農(nóng)村利用重復(fù)抵押騙取金融機(jī)構(gòu)貸款的現(xiàn)象已經(jīng)出現(xiàn)，農(nóng)村房屋買賣合同的效力、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建筑物抵押的效力等問題也已經(jīng)在司法實(shí)踐中成為突出的問題，并日益成為審判機(jī)關(guān)的棘手案件。不動(dòng)產(chǎn)登記的困難是客觀的，但因?yàn)榍啡钡怯浰鶐淼呢?fù)面影響也是客觀的。在農(nóng)村不建立比較完善的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，恐難以適用市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的長遠(yuǎn)需要。

七、法律體系內(nèi)部不夠協(xié)調(diào)

一個(gè)國家的法律體系之間應(yīng)當(dāng)盡量避免出現(xiàn)“體系違反”的矛盾現(xiàn)象，這樣在法律適用中才能夠保持法律體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)一致。我國當(dāng)前的登記制度中，法律規(guī)則之間互不銜接、甚至彼此沖突已經(jīng)成為一個(gè)相當(dāng)嚴(yán)重的現(xiàn)象。筆者在此對(duì)一些明顯的現(xiàn)象舉例如下：

（一）破產(chǎn)登記

破產(chǎn)登記屬于保全登記的范疇，所謂保全登記，就是指為限制不動(dòng)產(chǎn)的登記名義人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行處分而進(jìn)行的登記。保全登記的目的在于防止登記名義人處分不動(dòng)產(chǎn)，以保全利害關(guān)系人利益之實(shí)現(xiàn)。1986年12月我國了建國以來的第一部破產(chǎn)法《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，1991年的《民事訴訟法》對(duì)我國的破產(chǎn)立法又進(jìn)行了進(jìn)一步的補(bǔ)充和擴(kuò)展。2006年立法機(jī)關(guān)又通過了《企業(yè)破產(chǎn)法》。根據(jù)2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，法院裁定受理破產(chǎn)申請后，應(yīng)當(dāng)由法院指定管理人接管、管理和處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)；管理人可以轉(zhuǎn)讓土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)權(quán)益，可以設(shè)定財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。顯然，債務(wù)人已經(jīng)喪失了對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理處分權(quán)，禁止債務(wù)人繼續(xù)進(jìn)行有關(guān)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的任何行為，不僅債務(wù)人對(duì)個(gè)別債權(quán)人的債務(wù)清償無效，甚至在法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)，如果債務(wù)人有無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)、以明顯不合理的價(jià)格進(jìn)行交易、對(duì)沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保等行為，管理人都有權(quán)請求法院予以撤銷。[15]上述制度設(shè)計(jì)表明，企業(yè)破產(chǎn)對(duì)交易相對(duì)人而言有重大利害關(guān)系，法律的制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)使相對(duì)人在交易時(shí)充分了解企業(yè)的破產(chǎn)信息，向第三人及時(shí)發(fā)出風(fēng)險(xiǎn)警示，避免第三人因不了解企業(yè)的破產(chǎn)信息而陷入困境。遺憾的是，不僅《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》、《民事訴訟法》沒有對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的不動(dòng)產(chǎn)辦理破產(chǎn)登記予以足夠的重視，甚至連新近通過了《企業(yè)破產(chǎn)法》對(duì)破產(chǎn)登記也一字未提。筆者認(rèn)為，一旦企業(yè)宣告破產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)立即對(duì)企業(yè)的不動(dòng)產(chǎn)辦理破產(chǎn)登記，以加強(qiáng)對(duì)交易秩序的保護(hù)。

（二）租賃登記

租賃權(quán)的登記問題對(duì)于平衡承租人和新所有權(quán)人之間的利益沖突至關(guān)重要。根據(jù)民法理論，債權(quán)為相對(duì)權(quán)，本身并無排他之效力，債權(quán)人僅得對(duì)債務(wù)人主張權(quán)利，并無對(duì)第三人主張權(quán)利。根據(jù)這個(gè)原則，如果出租人在租賃期間將租賃物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，那么基于債的相對(duì)性理論以及物權(quán)的優(yōu)先性原則，租賃合同對(duì)新所有權(quán)人并無約束力，新所有權(quán)人應(yīng)可以向承租人請求返還租賃物，承租人不得以租賃合同而提起抗辯，這就是所謂的“買賣擊破租賃”。 “買賣擊破租賃”這一規(guī)則導(dǎo)致租賃關(guān)系極不穩(wěn)定，尤其是房屋租賃中，承租人往往經(jīng)濟(jì)比較困難，對(duì)其更需特別予以保護(hù)。正如王澤鑒先生所言：“居住為人生之基本需要，屋價(jià)高昂，購買不易，承租人多屬經(jīng)濟(jì)上弱者，實(shí)有特別保護(hù)之必要。”。隨著立法上確立“買賣不破租賃”規(guī)則，租賃權(quán)遂有物權(quán)化之趨勢，租賃權(quán)本屬債權(quán)，但法律賦予租賃權(quán)具有物權(quán)之對(duì)抗效力，使承租人對(duì)于取得租賃物所有權(quán)或者其它物權(quán)之人，仍可主張租賃權(quán)之繼續(xù)存在。[16]我國1982年《經(jīng)濟(jì)合同法》第23條規(guī)定：“如果出租方將財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給第三方時(shí)，租賃合同對(duì)財(cái)產(chǎn)新的所有方繼續(xù)有效。”這一條可謂充分體現(xiàn)了“買賣不破租賃”的規(guī)則。1999年新《合同法》基本上延續(xù)了這一立法精神，該法第229條規(guī)定：“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力?！?/p>

買賣不破租賃的制度設(shè)計(jì)，其目的在于保護(hù)處于弱勢地位的承租人，但交易秩序同樣不能忽視。在遵循買賣不破租賃規(guī)則的同時(shí)，如何避免買受人遭受不測之風(fēng)險(xiǎn)便成為一個(gè)至關(guān)重要的問題。如果買受人購買房屋的目的是為了自己能夠立即居住，但在其購房之初并不知道租賃合同之存在，在辦理完登記手續(xù)準(zhǔn)備入住之際才知道該房屋上存在一個(gè)長期20年的租賃合同，這對(duì)買受人未免太不公平，畢竟買受人購房的目的是要居住而不是收取租金。更有甚者，由于新所有權(quán)人必須繼續(xù)履行租賃合同，如果沒有公示制度，一旦原所有權(quán)人與承租人惡意串通，在轉(zhuǎn)移所有權(quán)前夕突然變更租賃合同，降低租金，延長租賃期限，新所有權(quán)人就難免要遭受道德風(fēng)險(xiǎn)。由此可見，在買賣不破租賃的規(guī)則下，將租賃權(quán)公示對(duì)維護(hù)新所有權(quán)人的利益是至關(guān)重要的。

如果在立法上將租賃權(quán)認(rèn)定為債權(quán)，租賃權(quán)就不應(yīng)當(dāng)對(duì)新所有權(quán)人具有約束力，那么就應(yīng)當(dāng)適用“買賣擊破租賃”規(guī)則，如果將租賃權(quán)予以物權(quán)化，那么就應(yīng)當(dāng)適用“買賣不破租賃”規(guī)則，但必須建立相映的公示制度，以保護(hù)新所有權(quán)人。遺憾的是，我國一方面在立法中確立了“買賣不破租賃”規(guī)則，另一方面卻始終沒有建立有效的租賃登記制度。我國目前的法律法規(guī)中經(jīng)常見到的是關(guān)于租賃權(quán)的登記備案制度。例如，我國《城市房地產(chǎn)管理法》第53條規(guī)定：“房屋租賃，出租人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，決定租賃期限、租賃用途、租賃價(jià)格、修繕責(zé)任等條款，以及雙方的其他權(quán)利和義務(wù)，并向房產(chǎn)管理部門登記備案?！?《上海市房地產(chǎn)登記條例》第16條規(guī)定：“房屋租賃合同等與房地產(chǎn)權(quán)利有關(guān)的文件，當(dāng)事人可以向房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)辦理登記備案?！盵17]登記備案制度在一定程度上可以發(fā)揮公示之效力，但必須注意的是，我國的立法并沒有將租賃權(quán)定性為物權(quán)，也沒有將登記備案制度視為物權(quán)的公示制度。所謂的登記備案，既不是租賃權(quán)的成立要件、生效要件，也不是租賃權(quán)的對(duì)抗要件。在我國當(dāng)前的制度設(shè)計(jì)中，租賃權(quán)有物權(quán)之實(shí)，而無物權(quán)之名，更沒有按照物權(quán)建立健全的公示制度，尤其是對(duì)新所有權(quán)人而言缺少必要的警示，這種立法上的不協(xié)調(diào)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)交易秩序顯然是有害的。

（三）查封登記

財(cái)產(chǎn)保全，是保護(hù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的合法利益免受損失的訴訟上的保護(hù)性措施。依照我國民事訴訟法的規(guī)定，這種保護(hù)性的措施包括訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全。在強(qiáng)制執(zhí)行措施中，也包括查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被申請人的財(cái)產(chǎn)等措施。毫無疑問，財(cái)產(chǎn)保全和強(qiáng)制執(zhí)行都有可能涉及到不動(dòng)產(chǎn)，當(dāng)我國的立法中并無關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)查封登記的明確規(guī)定。不過，我國最高人民法院的相關(guān)司法解釋在一定程度上通過緩解了這種缺陷，例如1998年最高法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》的司法解釋中就規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)查封公示的問題，該司法解釋第41條規(guī)定：“對(duì)有產(chǎn)權(quán)證照的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的查封，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)管理機(jī)關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求其不得辦理查封財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移過戶手續(xù)，同時(shí)可以責(zé)令被執(zhí)行人將有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照交人民法院保管。必要時(shí)也可以采取加貼封條或張貼公告的方法查封。既未向有關(guān)管理機(jī)關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對(duì)抗其他人民法院的查封?！?[18]由此可見，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的查封，措施主要有三個(gè)：一是向有關(guān)管理機(jī)關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，二是加貼封條，三是張貼公告。

一方面，查封可以起到財(cái)產(chǎn)保全的作用，通過限制被查封財(cái)產(chǎn)的處分有效防止債務(wù)人轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損查封財(cái)產(chǎn)，損害債權(quán)人的利益；另一方面，查封也有利于法院裁判的執(zhí)行，在查封后，如果債務(wù)人屆時(shí)不履行債務(wù)，法院可以將被查封的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行拍賣或變賣，獲取該物的交換價(jià)值，清償債權(quán)人之債權(quán)。為了保證法院的權(quán)威性和查封目的的實(shí)現(xiàn)，法律賦予查封相當(dāng)?shù)姆尚Я?，不僅被查封財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人不得進(jìn)行任意處分，而且已被查封的財(cái)產(chǎn)其他法院不得進(jìn)行重復(fù)查封，已查封的財(cái)產(chǎn)在查封法院解封之前，其他法院也不得再為司法處分。由此觀之，查封不僅是一個(gè)涉及當(dāng)事人利益的問題，它實(shí)際上還是一個(gè)涉及第三人保護(hù)、交易秩序和國家司法秩序的問題。因此，對(duì)于查封的不動(dòng)產(chǎn)，必須予以有效的公示。

遺憾的是，我國立法、司法以及登記實(shí)務(wù)中對(duì)查封登記都沒有予以足夠的重視，有關(guān)的制度設(shè)計(jì)也很不配套。例如最高法院1998年的司法解釋并沒有排除加貼封條、 張貼公告單獨(dú)作為查封措施的可能性。由于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)以登記為生效要件， 在這種情況下，以加貼封條、張貼公告的方式來試圖發(fā)揮其保全之功能，尤其是將其作為唯一的查封手段時(shí)，雖不能說毫無實(shí)效，但這無異于隔靴搔癢。在以登記作為公示方式的情況下，加貼封條、 張貼公告并不影響不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，法律也無法要求善意第三人除了查詢登記簿以外還必須查看封條或公告，這對(duì)善意第三人的保護(hù)顯然有欠周延。根據(jù)司法解釋第41條，法院在對(duì)不動(dòng)產(chǎn)查封時(shí)，應(yīng)向不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知，要求其不得辦理查封財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移過戶手續(xù)，同時(shí)可以責(zé)令被執(zhí)行人將有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照交人民法院保管。在實(shí)務(wù)中，不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)在接到協(xié)助執(zhí)行通知以后，會(huì)對(duì)相關(guān)的不動(dòng)產(chǎn)作出暫緩登記的決定，這樣，不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人已經(jīng)無法繼續(xù)對(duì)第三人進(jìn)行處分，司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在采取強(qiáng)制措施時(shí)也很容易獲悉不動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利狀況，不會(huì)造成重復(fù)查封等問題。和加貼封條、 張貼公告相比，這種查封方式是相對(duì)比較可行。不過應(yīng)當(dāng)注意的是，最高法院的司法解釋似乎更加注重的是協(xié)助執(zhí)行通知，而不是登記措施?！凹任聪蛴嘘P(guān)管理機(jī)關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對(duì)抗其他人民法院的查封”，這表明司法解釋認(rèn)為，如果法院已經(jīng)向有關(guān)管理機(jī)關(guān)發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，就可以對(duì)抗其他人民法院的查封。難道法院一向登記機(jī)關(guān)發(fā)送協(xié)助執(zhí)行通知，該通知就可以向第三人產(chǎn)生對(duì)抗效力嗎？法院發(fā)出的協(xié)助執(zhí)行通知，這只能表明法院已經(jīng)作出查封的決定并要求登記機(jī)關(guān)予以協(xié)助執(zhí)行，但這并沒有向第三人公示。在沒有公示的情況下就發(fā)生對(duì)抗效力，第三人仍無法避免不測之風(fēng)險(xiǎn)，有關(guān)司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)仍不免在一無所知的情況下重復(fù)扣押。認(rèn)為筆者，解決這個(gè)問題的最終出路在于通過立法建立不動(dòng)產(chǎn)的保全登記制度（限制登記制度），通過立法明確規(guī)定要把登記作為唯一的有效公示方式。這不僅是理論上要求，更是實(shí)務(wù)的需要。最高法院2004年的《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》首次對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的查封登記進(jìn)行了司法解釋，在一定程度上彌補(bǔ)了欠缺查封登記制度的缺憾，但作為一種重要的登記制度，僅僅依靠最高法院的一個(gè)司法解釋來進(jìn)行制度構(gòu)建，未免有些欠妥。

（四）信托登記

信托設(shè)立后，信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)就由委托人處轉(zhuǎn)移給受托人，但受托人所取得的只是信托財(cái)產(chǎn)的“名義所有權(quán)”，因?yàn)樾磐胸?cái)產(chǎn)最鮮明的特點(diǎn)就是它具有獨(dú)立性。我國《信托法》第16條規(guī)定：“信托財(cái)產(chǎn)與屬于受托人所有的財(cái)產(chǎn)（即固有財(cái)產(chǎn)）相區(qū)別，不得歸入受托人的固有財(cái)產(chǎn)或者成為固有財(cái)產(chǎn)的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤消、被宣告破產(chǎn)而終止，信托財(cái)產(chǎn)不屬于其遺產(chǎn)或者清算財(cái)產(chǎn)。”更有甚者，我國《信托法》第17條規(guī)定除非有法定情形，信托財(cái)產(chǎn)不得強(qiáng)制執(zhí)行?；谛磐胸?cái)產(chǎn)的獨(dú)立性特點(diǎn)，如果不以一定方法將信托財(cái)產(chǎn)向不特定的第三人公開，第三人難免會(huì)遭受不測之風(fēng)險(xiǎn)。有鑒于此，我國《信托法》第10條特別規(guī)定了信托登記制度：“設(shè)立信托，對(duì)于信托財(cái)產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記手續(xù)；不補(bǔ)辦的，該信托不產(chǎn)生效力?！?但遺憾的是，我國《信托法》一方面將信托登記放在如此舉足輕重的地位，另一方面對(duì)信托登記的制度設(shè)計(jì)卻十分簡單粗糙，無論是《物權(quán)法》、《土地登記規(guī)則》還是《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》對(duì)信托登記都一字未提，以致于最終使這個(gè)對(duì)信托法律關(guān)系“生死悠關(guān)”的登記問題陷入了法律的灰色區(qū)域。

八、結(jié)語

不動(dòng)產(chǎn)登記是物權(quán)對(duì)世效力和公示原則的基本要求，目前世界上大多數(shù)國家和地區(qū)均建立了不動(dòng)產(chǎn)登記制度。由于中國對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記制度尚未進(jìn)行深入的研究，致使國內(nèi)立法中不可避免出現(xiàn)了一些制度缺陷，現(xiàn)行的立法不僅零散，而且存在不少錯(cuò)誤，有的甚至違反物權(quán)法的基本原則，這種制度缺陷直接危及當(dāng)事人的切身利益與市場交易的秩序與安全。盡管物權(quán)法已經(jīng)出臺(tái)，但不動(dòng)產(chǎn)登記制度中存在的大量缺陷仍有待我們進(jìn)一步消除。我們不僅要繼續(xù)為我國不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度尋找科學(xué)的理論基礎(chǔ)，而且要力爭為我國制定出一部縝密合理的、具有可操作性的不動(dòng)產(chǎn)登記法。

注釋

[1]參見孫憲忠：《再談物權(quán)行為理論》，載于孫憲忠著：《論物權(quán)法》，法律出版社2001年版，第156頁。

[2]參見梁慧星：《我國民法是否承認(rèn)物權(quán)行為》，載于梁慧星著：《民法學(xué)說判例與立法研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第127頁。參見王利明：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第60頁。另參見陳華彬：《論基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)——物權(quán)行為及無因性理論研究》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年版，第146頁。

[3] 參見郭明瑞：《物權(quán)登記應(yīng)采用對(duì)抗效力的幾點(diǎn)理由》，載于《法學(xué)雜志》2005年第4期，第13頁；另參見王軼：《物權(quán)變動(dòng)論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第48頁。

[4] 參見梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第109頁；參見王利明主編：《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社2001年版，第182頁。參見肖厚國：《物權(quán)變動(dòng)研究》，法律出版社2002年版，第447頁；

[5] 參見于海涌著：《絕對(duì)物權(quán)行為理論與物權(quán)法律制度研究》第一章“典型物權(quán)變動(dòng)模式的分析檢討”，北京大學(xué)出版社2006年版，第3頁以下。

[6] 1998年地質(zhì)礦產(chǎn)部、國家土地管理局、國家海洋局和國家測繪局共同組建國土資源部，但多頭管理的問題依然存在。

[7]《土地登記規(guī)則》是指1995年12月18日國家土地管理局施行的新規(guī)則，《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》是指2001年8月15日公布施行的新辦法。

[8] 陳華彬：《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究》，法律出版社1995年版，第216頁。

[9] Alex Weill ， Droit Civil ， Les s？retés， la publicité foncière， Précis Dalloz， 1979， no 682.

[10] 法國民法典規(guī)定了法定地役權(quán)（servitude légale）和約定地役權(quán)（servitude conventionnelle），其法定地役權(quán)的內(nèi)涵與我國民法中的相鄰關(guān)系大致相當(dāng)。

[11] 王澤鑒：《民法物權(quán)（通則，所有權(quán)）》，北京：中國政法大學(xué)出版社2001年版，第62頁。

[12] 效力劣后不等于無效，效力劣后的前提就是有效。如果本身無效，根本就無從談起效力的優(yōu)先與劣后。

[13] 參見《人民日報(bào)》2001年11月24日全國地籍工作會(huì)議的資料。

[14] 例如：《成都市村鎮(zhèn)房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》、《濟(jì)南市村鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記管理辦法》、《廣州市農(nóng)村房地產(chǎn)權(quán)登記規(guī)定》。

[15] 鄒海林：《破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實(shí)體制度比較研究》，法律出版社1995年版，第204頁。

[16] 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第六冊），三民書局1994年版，第194頁。

[17]《土地登記規(guī)則》第30條規(guī)定：“有出租權(quán)的土地使用者依法出租土地使用權(quán)的，出租人與承租人應(yīng)當(dāng)在租賃合同簽訂后十五日內(nèi)，持租賃合同及有關(guān)文件申請土地使用權(quán)出租登記。土地管理部門應(yīng)當(dāng)在出租土地的土地登記卡進(jìn)行登記，并向承租人頒發(fā)土地他項(xiàng)權(quán)利證明書?！钡@里的登記所針對(duì)的對(duì)象并非租賃權(quán)（債權(quán)），而是通過租賃方式取得的土地使用權(quán)（物權(quán)）。

篇9

【關(guān)鍵詞】房地產(chǎn)拆遷 拆一還一 稅務(wù)處理

一　“拆一還一”的含義

根據(jù)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的規(guī)定，房地產(chǎn)企業(yè)的拆遷補(bǔ)償形式可歸納為兩種：一種是貨幣補(bǔ)償，拆遷人將被拆除房屋的價(jià)值，以貨幣結(jié)算方式補(bǔ)償給被拆遷人。另一種是房屋調(diào)換。拆遷人以自建或外購的房屋補(bǔ)償給被拆遷人，使原所有人繼續(xù)保持其對(duì)房屋的所有權(quán)，這就是我們通常所說的“拆一還一”　實(shí)物補(bǔ)償形式。

二　“拆一還一”的稅收處理

房地產(chǎn)公司將自己所擁有的不動(dòng)產(chǎn)（自建或外購）補(bǔ)償給被拆遷人，房地產(chǎn)公司獲得了相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益，實(shí)際上是以房屋換被拆遷人的土地使用權(quán)，即使其中涉及價(jià)差補(bǔ)款，一般金額不大，屬于典型的非貨幣交易。

1．營業(yè)稅

第一，自建房用于補(bǔ)償。根據(jù)國稅函發(fā)[1995]549號(hào)文：對(duì)償還面積與拆遷建筑面積相等的部分，由當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)按同類住宅房屋的成本價(jià)核定計(jì)征營業(yè)稅。即：償還面積與拆遷面積相等的，按成本價(jià)計(jì)征營業(yè)稅。對(duì)超出拆遷建筑面積的部分，則應(yīng)按《營業(yè)稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》第二十條規(guī)定的順序確定計(jì)稅營業(yè)額，即以市場價(jià)計(jì)征營業(yè)稅。

眾所周知，房地產(chǎn)開發(fā)成本主要包含六大類別，分別是：土地成本、前期費(fèi)用、基礎(chǔ)設(shè)施費(fèi)、主體建安工程費(fèi)、配套設(shè)施費(fèi)、開發(fā)間接費(fèi)，一般將土地成本以外的各大項(xiàng)費(fèi)用統(tǒng)稱為“建安成本”或“工程成本”。國稅函發(fā)[1995]549號(hào)文沒有明確是指包含土地成本的總建造成本，還是僅指建安成本，但我們可從幾個(gè)地方性法規(guī)中，得到一些啟示。

穗地稅發(fā)〔2000〕79號(hào)：“同類住宅房屋成本價(jià)”是指該房產(chǎn)開發(fā)商建造用于安置被拆遷戶的房屋的工程成本價(jià)。

珠地稅發(fā)〔2005〕415號(hào)：考慮到被拆遷房產(chǎn)原占有土地，開發(fā)商不需對(duì)該土地支付成本，因此，補(bǔ)償房產(chǎn)的成本價(jià)不應(yīng)再計(jì)算土地成本。

從以上條規(guī)來看，拆遷補(bǔ)償房產(chǎn)成本不應(yīng)簡單等同于商品房開發(fā)成本，應(yīng)不包括土地成本，以工程成本作為計(jì)稅依據(jù)。

第二，外購房屋用于安置。有兩種情況：一種是開發(fā)公司先向第三方購置房屋，再將房屋補(bǔ)償給被拆遷人；另一種是開發(fā)公司與第三方約定好，直接將房屋過戶給指定的被拆遷戶。

兩種情況涉及的營業(yè)稅計(jì)征方法不一樣，下面分別說明：

對(duì)于第一種情況，開發(fā)公司實(shí)質(zhì)是將其購置的房屋銷售給被拆遷人，應(yīng)按財(cái)稅〔2003〕16號(hào)文：單位和個(gè)人銷售或轉(zhuǎn)讓其購置的不動(dòng)產(chǎn)或受讓的土地使用權(quán)，以全部收入減去不動(dòng)產(chǎn)或土地使用權(quán)的購置或受讓原價(jià)后的余額為營業(yè)額，計(jì)征營業(yè)稅。

對(duì)于第二種情況，由于開發(fā)公司購入房屋并沒有以自己為購買人，而是指定將房屋直接過戶給被拆遷人，第三方將銷售不動(dòng)產(chǎn)發(fā)票直接開具給被拆遷人，開發(fā)公司相當(dāng)于以補(bǔ)償面積內(nèi)的價(jià)款支付貨幣補(bǔ)償給被拆遷戶，被拆遷戶委托開發(fā)公司以購置價(jià)向第三方房屋購置房屋，收取的價(jià)差相當(dāng)于支付的手續(xù)費(fèi)，開發(fā)公司應(yīng)以收取的超面積價(jià)差按照“服務(wù)業(yè)―業(yè)”稅目申報(bào)繳納營業(yè)稅。

第三，貨幣安置拆遷的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)憑合法有效憑據(jù)計(jì)入拆遷補(bǔ)償費(fèi)。由于被拆遷人一般是個(gè)人，無法取得發(fā)票。故房地產(chǎn)公司應(yīng)將政府的拆遷文件、補(bǔ)償合同、支付憑據(jù)以及領(lǐng)款花名冊、被拆遷人身份證復(fù)印件等保存完備，作為入賬依據(jù)。

2．所得稅：

根據(jù)國稅發(fā)[2009]31號(hào)第7條：企業(yè)將開發(fā)產(chǎn)品用于捐贈(zèng)、贊助、職工福利、獎(jiǎng)勵(lì)、對(duì)外投資、分配給股東或投資人、抵償債務(wù)、換取其他企事業(yè)單位和個(gè)人的非貨幣性資產(chǎn)等行為，應(yīng)視同銷售，于開發(fā)產(chǎn)品所有權(quán)或使用權(quán)轉(zhuǎn)移，或于實(shí)際取得利益權(quán)利時(shí)確認(rèn)收入（或利潤）的實(shí)現(xiàn)。

拆一還一，屬于典型的非貨幣交易，屬于所得稅法中的視同銷售，銷售價(jià)款按市場價(jià)確認(rèn)，于開發(fā)產(chǎn)品所有權(quán)或使用權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)確認(rèn)收入的實(shí)現(xiàn)。關(guān)于計(jì)稅成本的確定，房地產(chǎn)公司用自建商品房抵償應(yīng)付拆遷補(bǔ)償款的行為，要按公允價(jià)值對(duì)所還原的商品房視同銷售確認(rèn)收入，同時(shí)以相同金額確認(rèn)作為房地產(chǎn)開發(fā)計(jì)稅成本的拆遷補(bǔ)償費(fèi)。

3．土地增值稅

根據(jù)國稅發(fā)〔2009〕91號(hào)文件第19條規(guī)定：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將開發(fā)產(chǎn)品用于職工福利、獎(jiǎng)勵(lì)、對(duì)外投資、分配給股東或投資人、抵償債務(wù)、換取其他單位和個(gè)人的非貨幣性資產(chǎn)等，發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)應(yīng)視同銷售房地產(chǎn)。

根據(jù)國稅函〔2010〕220號(hào)規(guī)定，房地產(chǎn)企業(yè)用建造的本項(xiàng)目房地產(chǎn)安置回遷戶的，安置用房視同銷售處理。

以上規(guī)定和所得稅的規(guī)定一致，應(yīng)以市場價(jià)確認(rèn)收入。同時(shí)，確認(rèn)為房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的拆遷補(bǔ)償費(fèi)。

4．個(gè)人所得稅

財(cái)稅〔2005〕45號(hào)：對(duì)被拆遷人按照國家有關(guān)城鎮(zhèn)房屋拆遷管理辦法規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)取得的拆遷補(bǔ)償款，免征個(gè)人所得稅。

5．契稅

根據(jù)財(cái)稅〔2004〕134號(hào)規(guī)定：成交價(jià)格包括土地出讓金、土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗補(bǔ)償費(fèi)、拆遷補(bǔ)償費(fèi)、市政建設(shè)配套費(fèi)等承受者應(yīng)支付的貨幣、實(shí)物、無形資產(chǎn)及其他經(jīng)濟(jì)利益。

因此，房地產(chǎn)公司支付的拆遷補(bǔ)償費(fèi)應(yīng)交契稅。

根據(jù)《契稅暫行條例實(shí)施細(xì)則》規(guī)定：“土地使用權(quán)交換、房屋交換，交換價(jià)格不相等的，由多交付貨幣、實(shí)物、無形資產(chǎn)或者其他經(jīng)濟(jì)利益的一方繳納稅款。交換價(jià)格相等的，免征契稅?！?/p>

篇10

2007年10月1日《物權(quán)法》正式開始施行，其中第4條規(guī)定“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯”。這一規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)國家、集體、私人的物權(quán)一體保護(hù)的現(xiàn)代立法理念，但私人的物權(quán)不能抽象、孤立地存在于真空之中，而是存在于充滿利益沖突的現(xiàn)實(shí)社會(huì)中。因此，物權(quán)的正當(dāng)性與合法性必須以接受公共利益的適度限制、向公共利益適度妥協(xié)為代價(jià)，《物權(quán)法》第7條借鑒國外立法通例，承認(rèn)了物權(quán)的社會(huì)化理論，界定了物權(quán)的法律邊界“物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會(huì)公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益?！边@一條款可解釋為禁止權(quán)利濫用條款，旨在反映物權(quán)的社會(huì)化要求，預(yù)防與消除私人物權(quán)極度膨脹而導(dǎo)致負(fù)面的社會(huì)效果。

正是在這樣的基本原則指導(dǎo)下，為了平衡公民合法財(cái)產(chǎn)的保護(hù)與社會(huì)利益的保護(hù)，《物權(quán)法》第42條對(duì)征收公民個(gè)人的房屋和不動(dòng)產(chǎn)采取了例外允許、嚴(yán)格限制的態(tài)度。該條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。征收集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)依法足額支付土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用，安排被征地農(nóng)民的社會(huì)保障費(fèi)用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護(hù)被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。任何單位和個(gè)人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補(bǔ)償費(fèi)等費(fèi)用?！?/p>

因此對(duì)于私有財(cái)產(chǎn)的征收，只有是為了保障公共利益的前提下才能進(jìn)行。但如何界定公共利益，法律卻沒有做出明確規(guī)定。對(duì)于何謂公共利益，各國一般也都沒有確切的界定，各國憲法也很少規(guī)定得非常清楚。有些國家既規(guī)定了屬于公共利益的范疇，也規(guī)定了不能列入公共利益的內(nèi)容。一般而言，關(guān)于公共利益的界定需要執(zhí)法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)根據(jù)時(shí)間、地點(diǎn)、條件來確定。在通常的理解上，公共利益可界定為指攸關(guān)不特定大多數(shù)社會(huì)成員生存與發(fā)展的根本福祉、并為確保社會(huì)和諧運(yùn)轉(zhuǎn)與發(fā)展所必需的整體利益。