導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇電子合同的效力問(wèn)題，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)合同 法律效力 主體資格 意思表示 形式要件

一、電子商務(wù)合同法律效力簡(jiǎn)介

電子商務(wù)合同的法律效力是指電子商務(wù)合同對(duì)合同各方當(dāng)事人的法律約束力。合同生效應(yīng)當(dāng)具備以下三個(gè)要件:

第一，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)必須具有相應(yīng)的行為能力，主體不合格不能發(fā)生法律效力；

第二，當(dāng)事人的意思表示真實(shí)；

第三，不得違反法律或者社會(huì)公共利益，包括合同的目的和內(nèi)容都不得違反法律或社會(huì)公共利益。

因此影響電子商務(wù)法法律效力的因素主要包括：締約主體行為能力及電子人的效力問(wèn)題；電子意思表示是否真實(shí)以及形式要件問(wèn)題，主要包括書(shū)面形式要求、簽字要求、原件要求等。

二、對(duì)于我國(guó)現(xiàn)行立法的分析

（一）電子商務(wù)合同主體資格及行為能力認(rèn)定方面

電子商務(wù)合同本質(zhì)上與傳統(tǒng)商務(wù)合同相同，其主體首先應(yīng)當(dāng)滿足傳統(tǒng)合同法關(guān)于主體資格的規(guī)定。但由于電子商務(wù)合同訂立過(guò)程的虛擬性，只是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)發(fā)出意思表示并直接訂立合同。雖然可以要求對(duì)方提供身份證號(hào)碼、銀行賬號(hào)等相關(guān)信息，目前我國(guó)關(guān)于這些信息的數(shù)據(jù)庫(kù)建立并不完善，不能提供方便快捷的檢索或查驗(yàn)，這就為不具有相應(yīng)行為能力的當(dāng)事人簽訂電子商務(wù)合同提供了可乘之機(jī)，同時(shí)這對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方當(dāng)事人有失公平，且不利于保護(hù)交易安全。

（二）電子商務(wù)合同意思表示方面

各國(guó)立法和實(shí)踐基本都將合同當(dāng)事人的意思表示真實(shí)作為合同有效要件之一。我國(guó)《電子簽名法》第3條第一款規(guī)定：“民事活動(dòng)中的合同或者其他文件、單證等文書(shū)，當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文?！贝艘?guī)定了意思自治原則。但是網(wǎng)絡(luò)交流雙方并不是面對(duì)面的接觸，彼此的認(rèn)知是很單純的、片面的，為網(wǎng)絡(luò)欺詐提供了很大的實(shí)施空間；與此同時(shí)，電腦故障、數(shù)據(jù)電文篡改的傳遞、通信失誤等問(wèn)題都會(huì)造成電子意思表示不真實(shí)，對(duì)電子合同的效力造成影響。

（三）電子商務(wù)合同形式要件方面

電子數(shù)據(jù)只要是作為電子商務(wù)各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，就具有與書(shū)面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書(shū)面文件的形式而加以歧視，并且經(jīng)過(guò)電子簽名的電子數(shù)據(jù)，在具備必要的技術(shù)保障下，符合傳統(tǒng)法律中書(shū)面簽名與書(shū)面原件的要求，起到與傳統(tǒng)書(shū)面合同等的法律效力。以電子數(shù)據(jù)為載體的電子商務(wù)合同，不應(yīng)因其采用該載體形式而影響其有效性和可執(zhí)行性。我國(guó)相關(guān)立法在當(dāng)時(shí)的立法環(huán)境和條件下，對(duì)解決數(shù)據(jù)電文符合法律規(guī)定的書(shū)面形式要求的問(wèn)題起到了較好的作用。

三、完善我國(guó)有關(guān)立法的具體建議

（一）電子商務(wù)合同主體方面的完善

關(guān)于網(wǎng)上民事主體的行為能力問(wèn)題，有以下兩點(diǎn)建議：第一，我國(guó)應(yīng)建立一個(gè)電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)，當(dāng)企業(yè)或個(gè)人進(jìn)入網(wǎng)上交易市場(chǎng)時(shí)，由電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)核實(shí)該用戶的真實(shí)身份，并簽發(fā)一份“鑒定協(xié)議”，其中包括身份真實(shí)證明、支付能力證明等，證明其作為網(wǎng)上交易主體的合法性。第二，由于電子交易的參與者具備一定的計(jì)算機(jī)知識(shí)和操作能力，若參與者能夠正常的完成網(wǎng)頁(yè)全部操作，則可從其行為推定其具有了一定的意思表示能力，故沒(méi)有必要區(qū)別對(duì)待交易當(dāng)事人，建議在我國(guó)合同法中補(bǔ)充。

（二） 電子商務(wù)合同意思表示方面的完善

表示行為應(yīng)當(dāng)與效果意思一致。當(dāng)二者不一致時(shí)就會(huì)影響合同的效力，數(shù)據(jù)電文的意思表達(dá)不真實(shí)分為兩種情況：一、表示上的瑕疵。二、意思本身的不到達(dá)。如果這一瑕疵屬于前者，只有在意思表示內(nèi)容中有關(guān)主要部分錯(cuò)誤時(shí)，才能由發(fā)送者撤銷。但如果發(fā)送者對(duì)此意思表示的不能到達(dá)有重大過(guò)失，則不能以計(jì)算機(jī)軟件錯(cuò)誤為由而予以撤銷。當(dāng)然對(duì)于重大過(guò)失的錯(cuò)誤舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)在接收方，證明發(fā)送者存在過(guò)錯(cuò)。上述情形均因發(fā)送者活動(dòng)范疇內(nèi)的因素而產(chǎn)生，對(duì)方當(dāng)事人若由此信賴所接收的電子數(shù)據(jù)內(nèi)容，而且該信賴具有認(rèn)為妥當(dāng)?shù)睦碛?，?yīng)依照外觀注意保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人。

（三） 電子商務(wù)合同形式要件方面的完善

1.書(shū)面形式要求缺陷方面的建議

根據(jù)上述對(duì)數(shù)據(jù)電文書(shū)面形式要求的標(biāo)準(zhǔn)之一：隨時(shí)調(diào)取查用。筆者認(rèn)為其過(guò)于苛刻，我國(guó)今后立法可采納《電子商務(wù)示范法》中的“可以調(diào)取以備日后查用”的規(guī)定，這樣可以減少因客觀情況導(dǎo)致交易不能進(jìn)行而造成的損失，同時(shí)合同當(dāng)事人也能據(jù)此而解決糾紛。

2.簽字要求缺陷方面的建議

根據(jù)2006年7月我國(guó)政府簽署的《聯(lián)合國(guó)國(guó)際合同使用電子通信公約》，簡(jiǎn)稱UECIC，其中第9條第3款第（一）項(xiàng)規(guī)定，將電子簽名必須“能夠鑒別簽字人的身份并表明該簽字人對(duì)電子交易所含的意圖”作為賦予電子簽名法律效力的條件。建議我國(guó)將來(lái)根據(jù)UECIC對(duì)我國(guó)《電子簽名法》進(jìn)行立法修訂。

結(jié)語(yǔ)

我國(guó)的電子商務(wù)立法還處在發(fā)展起步的初級(jí)階段，雖然取得了一定的進(jìn)步和成績(jī)，初步建立了電子商務(wù)合同法律效力制度，但是仍然不合理和不完善。這一方面，國(guó)外較為成熟的電子商務(wù)合同法律效力制度值得我們借鑒。然而，我們更應(yīng)該清楚地看到，法律制度的建構(gòu)可以借鑒，但是必須建立在符合我國(guó)發(fā)展的現(xiàn)有國(guó)情基礎(chǔ)之上，通過(guò)對(duì)國(guó)外成熟的制度建構(gòu)的考察，選擇適合我國(guó)現(xiàn)狀的制度建構(gòu)。

參考文獻(xiàn):

[1]孫占利.電子訂約法研究.法律出版社，2008

[2]王利明.電子商務(wù)法研究.中國(guó)法制出版社，2003

[3]蔣建平，楊毅.電子合同的法律效力問(wèn)題探討.人民法院報(bào)，2000.3.25

[4]齊恩平.論電子合同的效力.學(xué)術(shù)交流，2004

篇2

網(wǎng)絡(luò)的普及產(chǎn)生了無(wú)紙化的電子交易這一新型的交易方式，新型的交易方式產(chǎn)生了無(wú)紙化的電子合同這一新型的合同形式，新型的合同形式產(chǎn)生了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力這一新型的問(wèn)題。解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問(wèn)題對(duì)電子交易的正常發(fā)展將具有不可忽視的法律意義，因?yàn)樗请娮咏灰紫嚓P(guān)法律問(wèn)題中起碼的、最基本性的問(wèn)題。

本文首先指出了電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問(wèn)題實(shí)際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否取得與書(shū)面文件同等法律效力的問(wèn)題，由此入手，采用"功能等同"的方法，對(duì)"書(shū)面"、"簽名"、"原件"等問(wèn)題分別予以解決，從而最終對(duì)電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力予以明確的認(rèn)可與確定。

關(guān)鍵詞：電子合同 電子數(shù)據(jù)訊息 法律效力

一、導(dǎo)言

今天，我們所身處的這個(gè)時(shí)代，是一個(gè)"數(shù)字化生存的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代"。網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)應(yīng)用到了人類社會(huì)的日常生活中，覆蓋了整個(gè)世界的絕大部分。在這樣的環(huán)境下，采用現(xiàn)代信息技術(shù)手段，以數(shù)字化通訊網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)裝置替代傳統(tǒng)交易過(guò)程中紙介質(zhì)信息載體的存儲(chǔ)、傳遞、等環(huán)節(jié)的新型商業(yè)交易方式，因其能夠極大地滿足商業(yè)活動(dòng)提高效率、減少開(kāi)支和增加利潤(rùn)的迫切需要，發(fā)展迅猛。這一新型的貿(mào)易方式，是世界范圍內(nèi)商業(yè)方式和經(jīng)濟(jì)生活的一次革命性變革，正日益成為世界經(jīng)濟(jì)新的增長(zhǎng)點(diǎn)，為各國(guó)所重視，成為各國(guó)鞏固和提高經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)力的戰(zhàn)略發(fā)展重點(diǎn)。這一新型的貿(mào)易方式，就是電子交易（也即人們所稱的電子商務(wù)，亦有稱為電子商業(yè)的）[1]。

在電子交易的過(guò)程中，參加交易的雙方是以交換電子數(shù)據(jù)訊息的方式而不是通過(guò)當(dāng)面簽訂或交換書(shū)面文件的方式來(lái)達(dá)成或進(jìn)行商業(yè)交易的，也即是，在這過(guò)程中，以電子數(shù)據(jù)訊息代替了傳統(tǒng)的書(shū)面文件，實(shí)現(xiàn)了無(wú)紙化。這就產(chǎn)生了一種新型的合同形式：電子合同。

電子合同，是指以電子數(shù)據(jù)交換（Electronic Data Interchange 縮寫(xiě)為EDI）、電子郵件（E-mail）等能夠完全準(zhǔn)確地反映雙方當(dāng)事人意思表示一致的電子數(shù)據(jù)訊息的形式，通過(guò)計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)訂立的商品、服務(wù)交易合同。[2]在電子合同中，合同的文本是以可讀形式存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)磁性介質(zhì)上的一組電子數(shù)據(jù)訊息，該訊息首先通過(guò)一方計(jì)算機(jī)鍵入內(nèi)存，然后自動(dòng)轉(zhuǎn)發(fā)，經(jīng)過(guò)通訊網(wǎng)絡(luò)或計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)，到達(dá)對(duì)方計(jì)算機(jī)內(nèi)存中。作為合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息，無(wú)法像傳統(tǒng)的紙本合同文件那樣直接由人眼閱讀，除非將其打印在紙面上或是顯示在電腦顯示屏上。由此可知，電子合同這一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其載體，即電子數(shù)據(jù)訊息的采用。

因?yàn)殡娮雍贤妮d體與傳統(tǒng)的書(shū)面文件大不相同，這使現(xiàn)行法律規(guī)范的某些規(guī)定對(duì)作為電子合同載體的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力及有效性產(chǎn)生了影響。如果不解決電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問(wèn)題，也就無(wú)法確定電子合同的法律效力，這勢(shì)必對(duì)電子交易的正常發(fā)展構(gòu)成極大的阻礙。只有保障了電子數(shù)據(jù)訊息的有效使用，各種電子交易活動(dòng)才能廣泛展開(kāi)。所以，電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問(wèn)題，可以說(shuō)是電子交易相關(guān)法律問(wèn)題中起碼的、最基本性的問(wèn)題。

二、電子數(shù)據(jù)訊息的法律概念

電子數(shù)據(jù)訊息原本是一個(gè)計(jì)算機(jī)通訊方面的專業(yè)術(shù)語(yǔ)，簡(jiǎn)單地說(shuō)就是電子數(shù)碼形式的信息流的總稱。但作為法律上的一個(gè)概念，不同的組織、不同的國(guó)家、不同的學(xué)者的表述各有不同。

聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)在《電子商業(yè)示范法》中使用了Data Massege ，即數(shù)據(jù)電文。規(guī)定：

"數(shù)據(jù)電文"系指經(jīng)由以電子手段、光學(xué)手段、或類似手段生成、儲(chǔ)存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報(bào)、電傳、和傳真；[3]

"電子數(shù)據(jù)交換（EDI）"系指電子計(jì)算機(jī)之間使用某種商定標(biāo)準(zhǔn)來(lái)規(guī)定信息結(jié)構(gòu)的信息電子運(yùn)輸。[4]

香港《電子交易條例》使用了Electronic Record（電子記錄），指信息系統(tǒng)所產(chǎn)生的數(shù)碼形式的記錄，而該記錄--（a）能在信息系統(tǒng)內(nèi)傳送或由一個(gè)信息系統(tǒng)傳送至另一個(gè)信息系統(tǒng)；并且（b）能儲(chǔ)存在信息系統(tǒng)或其他媒介內(nèi)。[5]

韓國(guó)《電子商業(yè)基本法》采用電子訊息，指以使用包括計(jì)算機(jī)在內(nèi)的電子數(shù)據(jù)處理設(shè)備的電子或類似手段生成、發(fā)送、接收或儲(chǔ)存的信息。[6]

我國(guó)《合同法》采用"數(shù)據(jù)電文"，譯自Data Massege ，包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件。[7]

《中華人民共和國(guó)合同法精解》：電子數(shù)據(jù)交換（EDI）是一種由電子計(jì)算機(jī)及其通訊網(wǎng)絡(luò)處理業(yè)務(wù)文件的形式，作為一種新的電子化貿(mào)易工具，又稱為電子合同。[8]

《電子商務(wù)法初論》：Data Massege ，數(shù)據(jù)電訊，是獨(dú)立于口頭、書(shū)面等傳統(tǒng)意思表達(dá)方式之外的一種電子通訊信息及其記錄。[9]

此外，對(duì)于我國(guó)《合同法》將Data Massege 譯為數(shù)據(jù)電文，有學(xué)者認(rèn)為該譯文含義過(guò)于狹窄、呆滯，特別是"電文"二字的使用，明顯帶有電報(bào)文書(shū)的痕跡，沒(méi)有完全擺脫書(shū)面形式要求的影響，因而主張應(yīng)譯為"數(shù)據(jù)電訊"，認(rèn)為這才能體現(xiàn)出電子商務(wù)訊息的動(dòng)態(tài)性與多樣化的特點(diǎn)[10]；也有學(xué)者譯為"數(shù)據(jù)訊息"[11]。

從上面的各種表述，我們可以看出其中有一個(gè)層次問(wèn)題，即：電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報(bào)、電傳、傳真這些與電子數(shù)據(jù)訊息并不是同一層次上的，它們是包含在電子數(shù)據(jù)訊息之中的。這從《電子商業(yè)示范法》第2條的規(guī)定以及我國(guó)《合同法》第11條關(guān)于"數(shù)據(jù)電文"的解釋中可清楚感知。

而從嚴(yán)格意義上來(lái)講，電報(bào)、電傳、傳真與電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息是不同的。

因?yàn)槲覀冋f(shuō)，電子交易的最大特點(diǎn)，就是以電子數(shù)據(jù)訊息取代了一系列的紙面交易文件，實(shí)現(xiàn)了交易的"無(wú)紙化"。而電報(bào)、電傳及傳真雖然也都是使用電子方式傳送信息的，但它們通常總是產(chǎn)生一份書(shū)面的東西，即它們的最終傳遞結(jié)果，都是被設(shè)計(jì)成紙張的書(shū)面材料。從某種意義上來(lái)說(shuō)，它們只是紙面文件的傳遞方式不同。也正因此，電報(bào)、電傳、傳真這些早就應(yīng)用于商業(yè)交易中的通訊技術(shù)，并未對(duì)傳統(tǒng)的法律規(guī)則構(gòu)成大的沖擊。

本文所論述的電子數(shù)據(jù)訊息，是指以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行電子交易而產(chǎn)生的電子數(shù)碼信息流，這應(yīng)是排除了電報(bào)、電傳、傳真的。據(jù)此，對(duì)本文論述的電子數(shù)據(jù)訊息這一概念，從法律意義上可表述為：在以電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件進(jìn)行的電子交易中，所產(chǎn)生的不能直接地為人們所感知的一種傳達(dá)民商事主體的內(nèi)在意思表示的無(wú)紙化的電子信息。

三、電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的特征

電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力問(wèn)題，主要是由于其與傳統(tǒng)書(shū)面文件形式的不同而產(chǎn)生的。這一問(wèn)題實(shí)際上是電子數(shù)據(jù)訊息能否構(gòu)成傳統(tǒng)法上的書(shū)面形式，能否取得與書(shū)面文件同等效力的問(wèn)題，也即是電子合同的形式要件問(wèn)題。

合同形式是合同當(dāng)事人所達(dá)成的協(xié)議的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的載體。在傳統(tǒng)法中，記載、傳遞具有法律意義的文件的形式，與當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的享有與履行，有極其密切的關(guān)系。書(shū)面形式作為合同常采用的一種形式，是指以文字為表現(xiàn)形式的合同形式。在一些法律法規(guī)中，甚至將書(shū)面形式的有無(wú)，當(dāng)作法律行為生效的前提條件。之所以將書(shū)面記載，作為重要的法律行為的形式要求，主要原因在于書(shū)面形式具有長(zhǎng)久保存的優(yōu)點(diǎn)，而且，如果加上手書(shū)簽名的認(rèn)證，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭證據(jù)要求，可以證明各方當(dāng)事人確有訂立合同的意向以及此種意向的性質(zhì)，及幫助各方意識(shí)到訂立合同的后果等，從而可據(jù)以確定紛爭(zhēng)之民商事事實(shí)。

而在電子交易中，文字表達(dá)的具體方式發(fā)生了根本性變化。在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)男畔⒓炔皇俏淖郑漭d體也非人們所能直接感知意義的物質(zhì)。與傳統(tǒng)的書(shū)面文件相比，電子數(shù)據(jù)訊息具有如下特征：

（1）它實(shí)質(zhì)上是一組電子信息，其依賴于的存在介質(zhì)是電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì)，而不是傳統(tǒng)的紙張；

（2）它的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字，而必須通過(guò)調(diào)取儲(chǔ)存在磁盤中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來(lái)表現(xiàn)。

四、電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的認(rèn)可

1、《電子商業(yè)示范法》與"功能等同"方法

對(duì)電子數(shù)據(jù)訊息的書(shū)面形式問(wèn)題如何解決呢？《電子商業(yè)示范法》提出了一個(gè)方案。

《電子商業(yè)示范法》是聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)1996年頒布的。該法是針對(duì)"以非書(shū)面電文形式來(lái)傳遞具有法律意義的信息可能會(huì)因使用這種電文所遇到的法律障礙或這種電文的法律效力及有效性的不確定性而受到影響"[12]的情況，向各國(guó)立法者提供一套國(guó)際公認(rèn)的規(guī)則，以說(shuō)明怎樣去消除此類法律障礙。因此該法實(shí)際上是一部關(guān)于電子數(shù)據(jù)訊息效力的法律制度。

《電子商業(yè)示范法》采用了一種"功能等同（functional－equivalent）"的方法，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書(shū)面要求的目的和作用，以確定如何通過(guò)電子商業(yè)技術(shù)來(lái)達(dá)到這些目的或作用。其具體做法是挑出書(shū)面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準(zhǔn)，一旦數(shù)據(jù)電文達(dá)到這些標(biāo)準(zhǔn)，即可同起著相同作用的相應(yīng)書(shū)面文件一樣，享受同等程度的法律認(rèn)可。據(jù)此，《電子商業(yè)示范法》在第6條中規(guī)定："如法律要求信息須采用書(shū)面形式，則假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求。"該條對(duì)電子交易環(huán)境中"書(shū)面"的基本標(biāo)準(zhǔn)，以"可以調(diào)取以備日后查用"為界，這一法律上對(duì)電子數(shù)據(jù)訊息的書(shū)面效力的要求，是一種等價(jià)功能上的要求。

2、"書(shū)面"、"簽名"、"原件"問(wèn)題的解決

我認(rèn)為《電子商業(yè)示范法》采用"功能等同"方法以解決電子數(shù)據(jù)訊息的書(shū)面形式問(wèn)題在當(dāng)前的技術(shù)條件下是最佳的方法。

就電子數(shù)據(jù)訊息本身來(lái)看，不能將其視為等同于書(shū)面文件，因?yàn)閮烧呔哂胁煌男再|(zhì)，這在前面已論述過(guò)。但作為商業(yè)交易中所產(chǎn)生的合同的載體，電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書(shū)面文件卻有著相同的功能，即兩者都是傳達(dá)了民商事主體的內(nèi)在意思表示。對(duì)于傳統(tǒng)的書(shū)面文件在作為合同形式時(shí)所起的作用，如：提供文件供大家可以閱讀；可復(fù)制以便每一當(dāng)事方均掌握一份同數(shù)據(jù)副本；文件在長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)可以保持不變；可通過(guò)簽字核證數(shù)據(jù)等，電子數(shù)據(jù)訊息在作為電子合同載體時(shí)，在必要的技術(shù)保障下，同樣能夠起到這些作用，并且其可靠程度和速度比傳統(tǒng)的書(shū)面文件還可能更高。因此，電子數(shù)據(jù)訊息在電子交易中，作為交易各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)具有與書(shū)面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書(shū)面文件的形式而加以歧視。

在我國(guó)《合同法》中第11條這樣規(guī)定："書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。"對(duì)于《合同法》的這一規(guī)定，我國(guó)有些人認(rèn)為"該條已明確將電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等網(wǎng)絡(luò)通信方式納入書(shū)面形式的范疇，賦予其法律效力。這一點(diǎn)在世界各國(guó)現(xiàn)行立法中處于領(lǐng)先地位。"[13]也有些人認(rèn)為"這實(shí)際上已賦予了電子合同與傳統(tǒng)合同同等的法律效力。"[14]

事實(shí)是否如此呢？不是。

從前面的論述我們可知電子數(shù)據(jù)訊息本身與書(shū)面文件是不能等同的，兩者只是在作為合同載體時(shí)具有相同的功能。所以我們?cè)谫x予電子數(shù)據(jù)訊息與傳統(tǒng)書(shū)面形式同等的法律效力時(shí)所采用的是"功能等同"法。而我國(guó)的《合同法》卻在實(shí)際上采用了"形式等同"法，把本屬無(wú)形非紙質(zhì)的電子合同歸入到有形的紙質(zhì)的書(shū)面合同形式中。形式等同后，"簽名"、"原件"等這些"書(shū)面"的問(wèn)題就無(wú)法解決，這恰是《電子商業(yè)示范法頒布指南》中提到的情況："盡管有的國(guó)家就電子商業(yè)的某些方面頒布了具體規(guī)定，但仍然沒(méi)有全面涉及電子商業(yè)的立法。這種情況可能使人們無(wú)法準(zhǔn)確地把握并非以傳統(tǒng)的書(shū)面文件形式提供的信息的法律性質(zhì)和有效性。"[15]

在法律意義上，對(duì)于書(shū)面文件的要求是有多種層次的，"書(shū)面形式"只是其中的最低層次，另外還有與書(shū)面緊密聯(lián)系的手書(shū)簽名，以及原件的保存與提交等內(nèi)容。單純的書(shū)面形式，并不能起到證明法律事實(shí)的作用。只有將當(dāng)事人的簽名，以及書(shū)面原件等規(guī)范合并在一起，才能較完整地達(dá)到法律規(guī)范的要求。一般的書(shū)面形式，即不附加簽名或原件要求的，充其量只能起到對(duì)文件內(nèi)容長(zhǎng)期保存的作用。所以我們通過(guò)"功能等同"法賦予電子數(shù)據(jù)訊息的與傳統(tǒng)書(shū)面形式同等的法律效力，不應(yīng)混同于更為嚴(yán)格的一些要求，如"經(jīng)簽署的文書(shū)"、"經(jīng)簽署的原件"等。

在合同交易中，人們對(duì)合同載體的書(shū)面形式要求，常常是與其他條件相結(jié)合的，比如同時(shí)要求簽名和原件形式。因而我們解決電子數(shù)據(jù)訊息的"書(shū)面"問(wèn)題時(shí)還必須解決與之緊密聯(lián)系的"簽名"與"原件"問(wèn)題。只有如此才能明確地確定電子數(shù)據(jù)訊息作為電子合同載體的完整法律效力。

在傳統(tǒng)的書(shū)面合同中，合同當(dāng)事人的簽名或蓋章可以證明其身份，并確認(rèn)其本人在締約時(shí)與合同的內(nèi)容相關(guān)聯(lián)。所以，簽章是合同生效的必要條件，它對(duì)合同當(dāng)事人的意思表示具有證據(jù)力。而簽章的概念是與紙張的使用密切相連的，在以電子數(shù)據(jù)訊息作為合同載體的情況下，由當(dāng)事人在合同上親筆簽名或加蓋印章是不可能的。為此，技術(shù)專家們?cè)O(shè)計(jì)了一種稱為"電子簽名（Electronic Signature）"的技術(shù)以實(shí)現(xiàn)電子合同當(dāng)事人簽字的功能。

電子簽名的使用者持有以電子數(shù)據(jù)密碼表示的密鑰，他可以在電子交易中，利用密鑰對(duì)發(fā)送的電子數(shù)據(jù)訊息進(jìn)行加密，形成數(shù)碼形式的字母、數(shù)目字或其他符號(hào)的值，附著在被加密的電子文件中。它代表了該電子文件的特征。如果有第三人對(duì)電子文件進(jìn)行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，那么在文件發(fā)生改變時(shí)，電子簽名的值也將隨之而發(fā)生改變，不同的文件得到的是不同的電子簽名數(shù)碼值。

因此，電子簽名能夠客觀地辨別簽署者的身份，并證明該簽署者與其所簽署的信息內(nèi)容相關(guān)聯(lián)，而且還能夠辨別經(jīng)簽署的信息內(nèi)容是否曾被篡改。電子簽名的這些作用與傳統(tǒng)的親筆簽名的主要作用相等同，所以電子簽名也可享受與親筆簽名同等程度的法律認(rèn)可。經(jīng)電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力，等同于經(jīng)簽署的文書(shū)。

解決了電子數(shù)據(jù)訊息"書(shū)面"、"簽名"的問(wèn)題，采用同樣的"功能等同"法，"原件"的問(wèn)題也就不難解決。

"原件"的作用主要在憑證方面，它能夠證明文件所記錄的內(nèi)容充分完整且從未被改動(dòng)。而電子數(shù)據(jù)訊息作為人們不能直接感知意義的物質(zhì)，它必須通過(guò)一定的方式，如在電腦顯示屏顯示或經(jīng)打印機(jī)打印出來(lái)，才能為人們所感知，但此時(shí)人們所看到的，應(yīng)是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用電子簽名的技術(shù)后，電子數(shù)據(jù)訊息同樣能夠確保其所記錄的原始數(shù)據(jù)充分完整且從未被改動(dòng)，這與"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，從此種意義上說(shuō)，經(jīng)簽署的電子數(shù)據(jù)訊息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。 3、電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的確認(rèn)

綜上，我們可以對(duì)電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作一個(gè)綜合的、明確的確認(rèn)。

1、電子數(shù)據(jù)訊息作為電子交易各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，具有與書(shū)面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書(shū)面文件的形式而加以歧視。

2、經(jīng)過(guò)電子簽名的電子數(shù)據(jù)訊息，在具備必要的技術(shù)保障下，符合傳統(tǒng)法律中書(shū)面簽名與書(shū)面原件的要求，起到與"經(jīng)簽署的文書(shū)"和"經(jīng)簽署的原件"同等的法律效力。

3、在任何法律訴訟中，電子數(shù)據(jù)訊息具有與其他傳統(tǒng)證據(jù)形式相同的可接受性，不因?yàn)槠涫请娮訑?shù)據(jù)訊息的形式而不被接受或影響其證據(jù)力。

4、以電子數(shù)據(jù)訊息為載體的電子合同，不因其采用該載體形式而影響其法律效力、有效性和可執(zhí)行性，只要其符合法律的其他一些規(guī)定，如不欺詐等，就享有與傳統(tǒng)書(shū)面合同一樣的法律效力。

五、結(jié)語(yǔ)

隨著網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)一步普及，電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件的手段在商業(yè)交易中的使用正在迅速增多。對(duì)電子交易中電子數(shù)據(jù)訊息法律效力的確認(rèn)，對(duì)于規(guī)范電子交易，保持其高效性，維護(hù)其安全性具有不可忽視的法律意義。

技術(shù)的變化發(fā)展永遠(yuǎn)不會(huì)結(jié)束，在當(dāng)今時(shí)代更是日新月異。也許以后一些新技術(shù)的出現(xiàn)能化解現(xiàn)在所存在的法律障礙，但在當(dāng)前的技術(shù)條件下，只能、也必須采用本文的方法對(duì)電子交易中的電子數(shù)據(jù)訊息的法律效力作出確定，相信這對(duì)相關(guān)電子技術(shù)的發(fā)展也能起到激勵(lì)和促進(jìn)的作用。

[1]　本文之所以采用"電子交易"的說(shuō)法，是因?yàn)殛P(guān)于"電子商務(wù)"的概念目前并沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的表述，而有不少人將電報(bào)、電傳、傳真等貿(mào)易方式也歸入到電子商務(wù)中，但這些并非本文所要論述的對(duì)象，因此采用"電子交易"，籍以排除這些。

[2]　周儀 等《電子商務(wù)法律及案例》中國(guó)國(guó)際廣播出版社2001年1月第1版第22頁(yè)

[3]　聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法》第2條(a)

[4]　聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法》第2條(b)

[5]　香港《電子交易條例》第1部2釋義

[6]　韓國(guó)《電子商業(yè)基本法》第1條 定義1

[7]　《中華人民共和國(guó)合同法》第11條

[8]　江平《中華人民共和國(guó)合同法精解》中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年3月第1版第11頁(yè)

[9]　張楚《電子商務(wù)法初論》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年4月第1版第112頁(yè)

[10]　張楚《電子商務(wù)法初論》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年4月第1版第112頁(yè)

[11]　鄭成思 主編《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》第1卷中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年第1版第255頁(yè)

[12]　聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法頒布指南》A 目標(biāo)2

[13]　梅紹祖 等《電子商務(wù)法律規(guī)范》清華大學(xué)出版社2000年9月第1版第24頁(yè)

[14]　蔣建平 楊毅《電子合同效力問(wèn)題初探》載《人民法院報(bào)》2000年3月25日

[15]　聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法頒布指南》A 目標(biāo)3

參考資料

聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法》

聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商業(yè)示范法頒布指南》

韓國(guó)《電子商業(yè)基本法》

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篇3

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)，電子合同，合同法

20世紀(jì)90年代以來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)作為一種新技術(shù)的革新與運(yùn)用，從根本上改變了傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和交易模式，電子商務(wù)出現(xiàn)了前所未有的增長(zhǎng)勢(shì)頭。毫無(wú)疑問(wèn)，電子商務(wù)的繁榮也給作為商法基礎(chǔ)的合同法帶來(lái)了嚴(yán)峻的考驗(yàn)。我國(guó)新《合同法》針對(duì)電子商務(wù)有數(shù)個(gè)專門的條文作出了規(guī)定，這是一個(gè)極富遠(yuǎn)見(jiàn)的舉措，它對(duì)中國(guó)電子商務(wù)的發(fā)展將起到深遠(yuǎn)的影響。但是我們必須認(rèn)識(shí)到，《合同法》沒(méi)有、也不可能解決電子合同中的所有法律問(wèn)題。

對(duì)于我國(guó)當(dāng)前的情況，有人主張應(yīng)積極地進(jìn)行立法，特別是在電子商務(wù)領(lǐng)域的立法。但也有少數(shù)異質(zhì)的聲音認(rèn)為，只有在電子商務(wù)得以實(shí)踐的發(fā)展過(guò)程中去審慎調(diào)整和修訂有關(guān)法律規(guī)范，保持并促進(jìn)電子商務(wù)在成長(zhǎng)中不斷完善的規(guī)定與標(biāo)準(zhǔn)，才能開(kāi)創(chuàng)電子商務(wù)的繁榮。筆者認(rèn)為后一種觀點(diǎn)是可取的，鑒于現(xiàn)階段我國(guó)對(duì)電子商務(wù)法律問(wèn)題的研究還不夠深入，所以制定一部統(tǒng)一《電子商務(wù)法》的時(shí)機(jī)還不成熟。在現(xiàn)有基礎(chǔ)上，我們可以對(duì)現(xiàn)行法律體系中涉及電子商務(wù)的相關(guān)法律法規(guī)要作必要的修改和補(bǔ)充，以使其能更好地保障和促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展。為此，筆者將就完善我國(guó)《合同法》提出幾點(diǎn)自己的建議。

（一）完善我國(guó)《合同法》的目的

1. 為我國(guó)電子商務(wù)的發(fā)展創(chuàng)造一個(gè)良好的法律環(huán)境。隨著電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件等方式在電子交易中的廣泛運(yùn)用，以非書(shū)面的數(shù)據(jù)電文形式來(lái)傳遞具有法律意義的信息可能會(huì)因數(shù)據(jù)電文本身的法律效力不確定而受到影響。完善《合同法》的目的，就是要為電子交易各方提供一套網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下進(jìn)行交易的規(guī)則，以消除此類法律障礙，創(chuàng)造一個(gè)良好的法律環(huán)境。

2. 彌補(bǔ)現(xiàn)有法律規(guī)定的缺陷與不足。大多數(shù)現(xiàn)行法律都要求使用“書(shū)面的”、“經(jīng)簽字的”或“原始的”文件才具有法律效力，這就在一定程度上限制了現(xiàn)代通信手段的使用。加之已頒布的有關(guān)電子信息方面的法規(guī)并未涉及電子商務(wù)的全部，也使人們無(wú)法準(zhǔn)確把握以非傳統(tǒng)的書(shū)面形式提供信息的法律效力。而對(duì)《合同法》的完善則有助于彌補(bǔ)這些法律缺陷。

3. 鼓勵(lì)人們適用電子合同進(jìn)行電子交易。對(duì)《合同法》的完善可以為電子商務(wù)的應(yīng)用創(chuàng)造便利的條件，通過(guò)平等地對(duì)待基于書(shū)面文件的用戶和基于數(shù)據(jù)電文等非書(shū)面文件的用戶，亦能創(chuàng)造安全的法律環(huán)境，以使交易各方高效地開(kāi)展電子商務(wù)活動(dòng)。

（二）完善我國(guó)《合同法》應(yīng)遵循的原則

1. 媒體中立原則。法律對(duì)于不管是采取何種媒介訂立的合同都應(yīng)采取一視同仁的態(tài)度，即不應(yīng)該因合同采取的媒介不同而厚此薄彼。根據(jù)這一原則，采用電子合同不應(yīng)僅因其形式而否定其法律效力，當(dāng)然亦不應(yīng)因此而享受法律上的某種優(yōu)惠。

2. 技術(shù)中立原則。法律對(duì)電子合同所采用的技術(shù)手段亦應(yīng)一視同仁，不應(yīng)把某一特定技術(shù)作為法律規(guī)定的基礎(chǔ)，而歧視其它形式的技術(shù)。

3. 電子交易的平等待遇原則。根據(jù)這一原則，電子簽名和電子文件應(yīng)當(dāng)與傳統(tǒng)簽名和書(shū)面文件具有同等的法律效力。當(dāng)然，如果需要把認(rèn)證作為核查文件真實(shí)性的一部分，則認(rèn)證證書(shū)要求應(yīng)當(dāng)是確保真實(shí)性和整體性的最低要求。

4. 保障消費(fèi)者合法權(quán)益原則。根據(jù)這一原則，消費(fèi)者可以明確某一交易應(yīng)如何操作以及所適用的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。同樣，還需要制定出具有預(yù)見(jiàn)性的保護(hù)消費(fèi)者的法律規(guī)范，以明確解決爭(zhēng)議以及實(shí)施合同的方式等。

（三）關(guān)于完善我國(guó)《合同法》的幾點(diǎn)具體建議

1. 完善合同訂立的程序。電子合同的特殊性之一即表現(xiàn)為電子合同的要約和承諾的發(fā)出與接收幾乎是同時(shí)的，在電子人訂立的合同中甚至存在要約的發(fā)出和對(duì)方的承諾幾乎是同時(shí)的情況。因此，電子合同中的信息傳輸如同當(dāng)面或電話中的信息傳遞一樣，不會(huì)存在傳統(tǒng)合同訂立過(guò)程中因時(shí)間間隔而導(dǎo)致外界情況變化，從而可能產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的問(wèn)題。為此，我國(guó)《合同法》應(yīng)明確規(guī)定：電子合同的要約和承諾不可撤回；在由電子人訂立的合同中，要約既不能撤回，也不能撤銷。

2. 完善合同的法律效力。首先，我國(guó)《合同法》應(yīng)對(duì)電子合同中所特有的由電子人訂立合同的效力問(wèn)題做出明確的規(guī)定，即明確規(guī)定：電子人的行為是有效的，借助電子人訂立的合同在當(dāng)事人之間具有法律效力，即使當(dāng)事人對(duì)電子人的運(yùn)行或者運(yùn)行結(jié)果不知道或者未審查。同時(shí)，我國(guó)《合同法》還應(yīng)對(duì)電子錯(cuò)誤情況下的合同效力作出規(guī)定：在封閉式網(wǎng)絡(luò)如EDI交易環(huán)境下，當(dāng)事人對(duì)電子錯(cuò)誤有協(xié)議的，依協(xié)議；沒(méi)有協(xié)議的，應(yīng)視其為無(wú)效。在開(kāi)放式網(wǎng)上交易環(huán)境下，若商家的計(jì)算機(jī)存在錯(cuò)誤，合同仍然有效，但在顯失公平的情況下，合同無(wú)效；若顧客的計(jì)算機(jī)存在錯(cuò)誤，則合同無(wú)效。

3. 完善格式合同及有關(guān)條款。電子格式合同的特殊性決定了我國(guó)《合同法》應(yīng)對(duì)格式合同及有關(guān)條款作出相應(yīng)的補(bǔ)充和完善。我國(guó)《合同法》可以借鑒美國(guó)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》的內(nèi)容，明確規(guī)定：電子格式合同的提供者應(yīng)通過(guò)一定的方式提醒用戶對(duì)可能引起爭(zhēng)議或需要用戶特別注意的條款引起足夠的重視，否則這種合同是可變更或可撤銷的合同，用戶無(wú)暇或不愿意閱讀這些條款，而直接點(diǎn)擊下一步，最后點(diǎn)擊確認(rèn)或同意，則視為對(duì)格式合同的明示同意。

4. 完善可變更、可撤銷合同。由于病毒、黑客是威脅計(jì)算機(jī)信息安全的因素，電子合同在受到病毒、黑客的攻擊后，其內(nèi)容則可能發(fā)生變化，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)也可能因此發(fā)生變化。為避免由于病毒、黑客的攻擊可能給合同當(dāng)事人帶來(lái)顯失公平的后果，我國(guó)《合同法》應(yīng)明確規(guī)定：電子合同受到病毒、黑客攻擊是合同可變更、可撤銷情形中的一種。

5. 完善合同有效所需的簽名、蓋章等問(wèn)題。鑒于電子合同很難滿足法律對(duì)書(shū)面簽名或蓋章的要求，我國(guó)《合同法》應(yīng)對(duì)電子簽名等能夠起到與書(shū)面簽名、蓋章同等功能的方法加以認(rèn)可，即支持電子簽名和其它身份認(rèn)證方法的可接受性。同時(shí)，對(duì)電子簽名應(yīng)當(dāng)符合的條件、認(rèn)證機(jī)構(gòu)對(duì)其過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任的方式及范圍等問(wèn)題，可以借鑒新加坡《電子交易法》及有關(guān)國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)予以明確。

篇4

所謂合同的成立，是指訂約當(dāng)事人之間就合同的主要條款達(dá)成合意。而合同的生效是指依法成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一定的法律效力。根據(jù)我國(guó)《合同法》第44條的規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。該規(guī)定明確了合同成立與生效之間的關(guān)系?？梢?jiàn)，在一般情況下，合法的合同一經(jīng)成立便生效，合同成立的時(shí)間也就是合同生效的時(shí)間，因此合同成立的時(shí)間可以成為判斷合同生效時(shí)間的標(biāo)準(zhǔn)。

但也有一些合同的成立時(shí)間和生效時(shí)間不一致，如效力待定的合同雖已成立，但其效力卻處于待定的狀態(tài)。當(dāng)然，此類情況畢竟是例外現(xiàn)象。

合同的成立與生效在合同法中具有重要的意義。首先，合同的成立是認(rèn)定合同效力的前提，如果合同并未成立，那么確認(rèn)合同的效力也就無(wú)從談起。同時(shí)，依法成立的合同在當(dāng)事人之間設(shè)立了一定的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，債權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求債務(wù)人為或不為一定的行為，債務(wù)人則負(fù)有為或不為一定行為的義務(wù)。其次，合同的成立和生效是區(qū)分違約責(zé)任與締約過(guò)失責(zé)任的根本標(biāo)志。只有在合同成立后，一方當(dāng)事人違反約定的義務(wù)（不包括沒(méi)有履行可能的情況）才應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而在合同成立之前，因一方當(dāng)事人的過(guò)失造成另一方當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失則屬于締約過(guò)時(shí)責(zé)任而非違約責(zé)任范疇。

關(guān)于合同成立的要件，理論上有不同的看法，一般認(rèn)為應(yīng)包括：（1）訂約主體是雙方或多方當(dāng)事人。訂約主體與合同主體是不同的，合同主體是合同關(guān)系的當(dāng)事人，他們是實(shí)際享受合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)的人。而訂約主體是指實(shí)際訂立合同的人，他們既可以是未來(lái)的合同當(dāng)事人，亦可是合同當(dāng)事人的人。（2）訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。我國(guó)《合同法》第12條對(duì)合同中的主要條款作了列舉性的規(guī)定，筆者認(rèn)為：如果當(dāng)事人對(duì)合同的主要條款有約定的，應(yīng)從其約定；如果沒(méi)有約定，則可以根據(jù)合同的性質(zhì)來(lái)確定合同的主要條款。（3）合同的成立應(yīng)具備要約和承諾兩個(gè)階段。當(dāng)然，以上要件只是合同成立的一般要件，實(shí)際上鑒于合同性質(zhì)、內(nèi)容的不同，許多合同還需具備其他特別成立的要件方能成立。

電子合同作為合同的一種特殊形式，只要其符合現(xiàn)行法中有關(guān)合同成立、生效的要件，則其也應(yīng)具有法律效力。當(dāng)今世界各國(guó)的合同法對(duì)合同的成立大都采取減少不必要限制的做法，這種做法對(duì)于鼓勵(lì)網(wǎng)上交易，增加社會(huì)財(cái)富都是十分必要的，也頗值得我國(guó)借鑒。

二、電子合同的要約與要約邀請(qǐng)

根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，合同依法成立的要件之一是合同當(dāng)事人經(jīng)過(guò)要約和承諾兩個(gè)階段，并達(dá)成一致的意思表示。因此，電子合同的訂立也表現(xiàn)為意思表示交互進(jìn)行的要約與承諾過(guò)程。

要約又稱發(fā)盤、發(fā)價(jià)或報(bào)價(jià)等。我國(guó)《合同法》第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！彪娮雍贤囊s是指表意人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)出希望與他人訂立合同的意思表示。要約通常都具有特定的形式和內(nèi)容，一項(xiàng)要約要發(fā)生法律效力，則必須具備特定的有效要件：一、要約必須具有訂立合同的意圖。二、要約必須向要約人希望之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。三、要約的內(nèi)容必須具體確定。四、要約必須送達(dá)受要約人。只有具備上述四個(gè)要件，才能構(gòu)成一個(gè)有效的要約，并使其發(fā)出后產(chǎn)生應(yīng)有的拘束力。

所謂要約邀請(qǐng)，又稱引誘要約。我國(guó)《合同法》第15條規(guī)定：“要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。”在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下進(jìn)行的要約邀請(qǐng)，大都采用網(wǎng)絡(luò)廣告的方式來(lái)進(jìn)行。要約邀請(qǐng)既可以向特定的人發(fā)出，也可以向不特定的人發(fā)出。由于要約邀請(qǐng)的目的不是與對(duì)方訂立合同，而是希望對(duì)方向自己發(fā)出要約，因此內(nèi)容無(wú)須具體明確。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等都屬于要約邀請(qǐng)，但如果商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約要件的，則視為要約。

大陸法系和英美法系都對(duì)要約和要約邀請(qǐng)作出了實(shí)質(zhì)性的區(qū)分，因?yàn)槎叩姆珊蠊墙厝徊煌?。?duì)于要約而言，如果對(duì)方作出了承諾，要約人即負(fù)有與之訂立合同的義務(wù)，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，而且要約在有些情況下是不得撤銷的；對(duì)于要約邀請(qǐng)而言，其發(fā)出人則不負(fù)有這些義務(wù)，他可以自由地決定是否接受對(duì)方的意思表示，而且也可以隨時(shí)撤銷其已經(jīng)發(fā)出的意思表示。

在傳統(tǒng)的商業(yè)交易中，要約與要約邀請(qǐng)比較容易作出判斷。在電子商務(wù)活動(dòng)中，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上廣告的行為到底應(yīng)該視為要約還是要約邀請(qǐng)？這是一個(gè)非常重要卻一直存在爭(zhēng)議的問(wèn)題。由于互聯(lián)網(wǎng)的特點(diǎn)就在于它能夠以低廉的成本提供廣泛的信息，這就使得網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展速度驚人。這些網(wǎng)絡(luò)廣告是否都是要約或要約邀請(qǐng)，值得研究。有人主張應(yīng)將其視為要約邀請(qǐng)，因?yàn)檫@些廣告是向不特定的多數(shù)人發(fā)出的。也有人主張應(yīng)視為要約，因?yàn)檫@些廣告所包含的內(nèi)容是具體確定的，并涵蓋了合同的主要內(nèi)容。此外，還有人傾向于根據(jù)不同的情況分別予以解決，他們根據(jù)交易的性質(zhì)將電子交易分為三類：銷售實(shí)物、銷售軟件和網(wǎng)上服務(wù)。這種觀點(diǎn)主張?jiān)诘谝环N交易中，網(wǎng)絡(luò)廣告一般應(yīng)視為要約邀請(qǐng)，而在后兩種交易中，網(wǎng)絡(luò)廣告一般應(yīng)視為要約。

筆者認(rèn)為，較之前兩種觀點(diǎn)，第三種觀點(diǎn)有一定的可取之處，但也有其局限性。因?yàn)?，雖然電子商務(wù)是一種新型的交易模式，但其與傳統(tǒng)商業(yè)活動(dòng)的區(qū)別只是使用的媒介不同，其法律特征應(yīng)當(dāng)是相同的，從交易對(duì)象的種類出發(fā)，而不是以當(dāng)事人的意思表示作為判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分要約與要約邀請(qǐng)，其結(jié)果必然是不準(zhǔn)確的。所以，對(duì)于要約和要約邀請(qǐng)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，仍應(yīng)根據(jù)前引《合同法》第14條的規(guī)定予以解決。具體來(lái)說(shuō)，如果在網(wǎng)頁(yè)上登載的廣告包括商品的名稱、圖片、價(jià)格以及購(gòu)買的有效時(shí)間等，應(yīng)認(rèn)定為要約；如果商品的信息不完整，例如商家為了吸引顧客，新產(chǎn)品的信息等，則屬于要約邀請(qǐng)。

三、電子合同的承諾

承諾又稱為接受或接盤，根據(jù)我國(guó)《合同法》第21條的規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”要約經(jīng)受要約人承諾，表明當(dāng)事人之間達(dá)成協(xié)議，合同即宣告成立。通過(guò)網(wǎng)絡(luò)作出承諾，一般都是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)上發(fā)出的要約而作出的。承諾人既可以電子郵件的形式，也可以點(diǎn)擊的方式作出承諾。如果僅僅只是在網(wǎng)上進(jìn)行談判，而在網(wǎng)下通過(guò)面對(duì)面的簽約或以電話電報(bào)等方式作出承諾，則仍然屬于一般合同訂立中的承諾，而不是在訂立電子合同中所作出的承諾。

網(wǎng)上承諾既不以口頭的方式作出，也不以一般的書(shū)面形式作出，其特殊性在于承諾人必須借助計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)才能作出承諾。意思表示是否構(gòu)成承諾應(yīng)具備以下幾個(gè)要件：一、承諾須由受要約人作出。二、承諾須向要約人作出。三、承諾的內(nèi)容須與要約的內(nèi)容一致。四、承諾須在承諾期限內(nèi)作出。筆者認(rèn)為，對(duì)于電子合同的承諾也應(yīng)符合上述要件。

承諾應(yīng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求，也可以行為的方式作出。以通知的方式作出的，承諾自通知到達(dá)要約人時(shí)生效。我國(guó)《合同法》第16條還規(guī)定：

“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間?！笨梢?jiàn)，我國(guó)《合同法》對(duì)數(shù)據(jù)電文形式的要約和承諾的生效仍然堅(jiān)持了“到達(dá)主義（ReceivedtheletterofAcceptance）”原則。筆者認(rèn)為，對(duì)于電子商務(wù)來(lái)說(shuō)，采取“到達(dá)主義”原則更為適宜，因?yàn)橛⒚婪ㄋ扇〉摹巴多]主義（Mail-boxRule）”原則不利于確定電子合同成立的地點(diǎn)。

四、意思表示的撤回與撤銷問(wèn)題

1.意思表示的撤回問(wèn)題

意思表示的撤回，是指在意思表示到達(dá)對(duì)方之前與之到達(dá)對(duì)方的同時(shí)，表意人又向?qū)Ψ桨l(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對(duì)要約和承諾的撤回均是認(rèn)可的，但意思表示撤回的條件因各國(guó)法律的分歧而有所不同。

所謂要約的撤回，是指要約人在發(fā)出要約后，在要約到達(dá)受要約人之前取消要約。我國(guó)《合同法》第17條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。”所以，在一般要約中，要約人可以在要約生效以前隨意撤回其要約，而且對(duì)此撤回行為不承擔(dān)任何責(zé)任。同時(shí)，我國(guó)《合同法》第27條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人?！彼?，承諾人亦可在承諾生效之前隨意撤回其承諾，而不承擔(dān)任何責(zé)任。

但是對(duì)于電子合同的訂立而言，要約人在發(fā)出要約后或者承諾人在發(fā)出承諾后，通常是不可能撤回的。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)文件的傳輸速度很快，要約或承諾一旦發(fā)出，就可以立即進(jìn)入收件人的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，發(fā)出和收到的時(shí)間僅相差幾秒。所以，在電子商務(wù)活動(dòng)中，要約和承諾一般是不能撤回的。要約和承諾的撤回只能適用于其他非直接對(duì)話的訂約方式。

2.意思表示的撤銷問(wèn)題

意思表示的撤銷是指意思表示到達(dá)對(duì)方之后，對(duì)方作出答復(fù)之前，表意人又向?qū)Ψ桨l(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤銷僅指要約的撤銷，而承諾則沒(méi)有撤銷的問(wèn)題，因?yàn)槌兄Z并不存在要求對(duì)方給予答復(fù)的問(wèn)題。

所謂要約的撤銷，是指要約人在要約到達(dá)受要約人并生效以后，在受要約人作出承諾之前，將該項(xiàng)要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。對(duì)于要約的撤銷，大多數(shù)國(guó)家原則上是允許的，但同時(shí)也規(guī)定有些要約是不可撤銷的。美國(guó)法認(rèn)為，要約原則上可以在受要約人接受要約前撤銷，除非要約人在函件中保證該要約將保持有效且此種保證條款載于受要約人所提供的表格上并經(jīng)受要約人另外簽名，此種要約可以在3個(gè)月內(nèi)不可撤銷。德國(guó)法認(rèn)為，要約在要約的有效期或合理期限內(nèi)不可撤銷，除非要約中有不受拘束的語(yǔ)句。希臘、瑞士、巴西等國(guó)的法律中亦有類似的規(guī)定。我國(guó)《合同法》第18條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。”同時(shí)，我國(guó)《合同法》第19條又規(guī)定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作?！?/p>

對(duì)于電子合同訂立過(guò)程中要約是否可以撤銷的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況來(lái)確定。在EDI交易過(guò)程中，發(fā)出一項(xiàng)要約后在一般情況下是不可能撤銷的。因?yàn)镋DI交易過(guò)程在特征上，更類似于股票交易的自動(dòng)撮合過(guò)程，即要約和承諾條件都是自動(dòng)迅速完成的。盡管在EDI交易中，要約的撤銷十分困難，但是我們并不能否認(rèn)在電子網(wǎng)絡(luò)的某些環(huán)境下撤銷要約的可能性。同時(shí)，在未使用EDI訂約的情況下，如要約人以電子郵件的方式發(fā)出一份要約，而受要約人并未馬上作出承諾，那么要約人完全可以撤銷其要約，但前提是要約人撤銷其要約的通知在受要約方答復(fù)之前到達(dá)對(duì)方。總之，應(yīng)該根據(jù)不同的傳遞方式作出靈活的規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙德銘：“合同成立與合同效力辨”，《法律科學(xué)》1994年第3期。

[2]王利明、崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，北京大學(xué)出版社2004年版，第31頁(yè)。

[3]蘇惠祥主編：《中國(guó)當(dāng)代合同法論》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第67頁(yè)。

[4]王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第130-135頁(yè)。

[5]張楚著：《電子商務(wù)法初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第273頁(yè)。

篇5

近年來(lái)，隨著電子技術(shù)的發(fā)展，“電子商務(wù)”、“電子合同”等這類的詞隨處可見(jiàn)。的確，電子技術(shù)給我們的生活帶來(lái)了很大的變化。我們現(xiàn)在可以實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上購(gòu)物；公司企業(yè)越來(lái)越重視網(wǎng)上銷售和網(wǎng)上訂貨。這種新的交易方式的快速、便捷、高效率，滿足了現(xiàn)代商業(yè)對(duì)交易效率的要求，使我們有理由相信，它還將繼續(xù)深入我們的生活。

但是，這種新的交易方式同時(shí)帶給我們的，還有它與傳統(tǒng)法律之間的種種不協(xié)調(diào)。在保證電子商務(wù)的高效率的同時(shí)，如何保障它的安全性，已經(jīng)引起了人們的廣泛關(guān)注。本文僅就電子商務(wù)的安全運(yùn)營(yíng)問(wèn)題，從法律的角度進(jìn)行一些初步的探索。

一、電子商務(wù)概說(shuō)

（一）電子商務(wù)的概念

電子商務(wù)出現(xiàn)于20世紀(jì)90年代，發(fā)展的時(shí)間并不長(zhǎng)，但與傳統(tǒng)商務(wù)相比，電子商務(wù)具有驚人的發(fā)展速度。據(jù)CNN公布的資料表明：1999年度全球電子商務(wù)銷售額突破1400億美元。[1]

但是，究竟什么是電子商務(wù)呢？

實(shí)際上，迄今為止，電子商務(wù)還沒(méi)有一個(gè)被廣泛接受的概念。[2]

世界貿(mào)易組織（WTO）給電子商務(wù)下的定義為：電子商務(wù)是指以電子方式進(jìn)行的商品和服務(wù)之生產(chǎn)、分配、市場(chǎng)營(yíng)銷、銷售或交付。[3]

經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織（OECD）認(rèn)為：電子商務(wù)是指商業(yè)交易，它包括組織與個(gè)人在基于文本、聲音、可視化圖象等在內(nèi)的數(shù)字化數(shù)據(jù)傳輸與處理方面的商業(yè)活動(dòng)。[4]

世界各國(guó)對(duì)電子商務(wù)的理解也不盡相同。

盡管電子商務(wù)的定義在內(nèi)容上各有側(cè)重，但是筆者認(rèn)為對(duì)于電子商務(wù)的內(nèi)涵，一般應(yīng)至少包括下列三方面的內(nèi)容：（1）使用電子工具，借助互聯(lián)網(wǎng)傳輸信息；（2）在公開(kāi)環(huán)境下交易；（3）依靠一定的技術(shù)規(guī)范和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，利用數(shù)據(jù)化的信息來(lái)進(jìn)行交易。

電子商務(wù)使用的網(wǎng)絡(luò)類型主要有三種形式：EDI網(wǎng)絡(luò)，INTRANET網(wǎng)絡(luò)和INTERNET網(wǎng)絡(luò)。由于EDI是專線網(wǎng)絡(luò)，而INTRANET是企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)，其安全性較好，對(duì)傳統(tǒng)法律規(guī)范體系的沖擊相對(duì)于INTERNET要小得多，因而本文討論的電子商務(wù)主要是指借助于INTERNET網(wǎng)絡(luò)的電子商務(wù)。

（二）電子商務(wù)的特點(diǎn)

與傳統(tǒng)商務(wù)相比，電子商務(wù)具有許多特點(diǎn)：

其一，電子商務(wù)是在公開(kāi)環(huán)境下進(jìn)行的交易，其可以在全球范圍內(nèi)進(jìn)行交易。

由于借助互聯(lián)網(wǎng)，這就使得經(jīng)濟(jì)交易突破了空間的限制；公開(kāi)環(huán)境下的信息公開(kāi)，使所有的企業(yè)可以平等地參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。

其二，在電子商務(wù)中，電子數(shù)據(jù)的傳遞、編制、發(fā)送、接收都由精密的電腦程序完成，更加精確、可靠。

其三，電子商務(wù)是一種快速、便捷、高效的交易方式。在電子商務(wù)中，信息的傳遞通過(guò)網(wǎng)絡(luò)完成，速度很快，可以節(jié)省寶貴的交易時(shí)間。

上述特點(diǎn)，是電子商務(wù)獨(dú)有的，傳統(tǒng)商務(wù)無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

（三）電子商務(wù)的安全性要求

電子商務(wù)，作為一種新的經(jīng)濟(jì)交易方式，它只是在表現(xiàn)形式上與傳統(tǒng)商業(yè)不同，但是這并沒(méi)有改變其商業(yè)屬性，這就要求電子商務(wù)的運(yùn)作必須遵循商業(yè)活動(dòng)的一般規(guī)律[5]  ，否則，電子商務(wù)是無(wú)法發(fā)展的。

安全與效率，是一切經(jīng)濟(jì)交易必須考慮的兩個(gè)問(wèn)題。電子商務(wù)的存在與發(fā)展也必須滿足這兩個(gè)要求。對(duì)于電子商務(wù)而言，其高效性已經(jīng)得到了人們充分的認(rèn)可。但是，安全性呢？電子商務(wù)作為一種新生事物，世界各國(guó)都尚未形成成熟的安全運(yùn)營(yíng)模式。如何在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，構(gòu)建與傳統(tǒng)法律價(jià)值接近的規(guī)則體系，已經(jīng)越來(lái)越為人們所關(guān)注。

從傳統(tǒng)商業(yè)與電子商務(wù)的不同特點(diǎn)來(lái)看，要滿足電子商務(wù)的安全性要求，至少要有下面幾個(gè)問(wèn)題需要解決：

1、交易前交易雙方身份的認(rèn)證問(wèn)題。電子商務(wù)是建立在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上的虛擬空間中的商務(wù)活動(dòng)，交易的當(dāng)事人可能處在不同的國(guó)家，他們并不直接見(jiàn)面，雙方只能通過(guò)數(shù)據(jù)、符號(hào)、信號(hào)等進(jìn)行判斷、選擇，具體的商業(yè)行為也依靠電子信號(hào)和數(shù)據(jù)的交流，交易的當(dāng)事人再也無(wú)法用傳統(tǒng)商務(wù)中的方法來(lái)保障交易的安全。

2、交易中電子合同的法律效力問(wèn)題以及完整性保密性問(wèn)題。在傳統(tǒng)國(guó)際貿(mào)易法中，合同形式要求為書(shū)面，而電子商務(wù)中的合同是電子合同，與傳統(tǒng)的書(shū)面形式存在很大的不同，其法律效力如何取決于法律的有關(guān)規(guī)定。而且，由于電子商務(wù)所依賴的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)本身具有開(kāi)放性的特點(diǎn)，交易雙方的數(shù)據(jù)如何避免被他人截取和篡改，以保證其完整性和保密性，這都是電子商務(wù)發(fā)展必須面對(duì)和解決的問(wèn)題。

3、交易后電子記錄的證據(jù)力問(wèn)題。在英美法系，傳聞證據(jù)規(guī)則限制了電子記錄的證據(jù)力。在我國(guó)，訴訟法中并未對(duì)電子記錄的證據(jù)力作出明確規(guī)定，甚至也沒(méi)有將其單列出來(lái)作為證據(jù)的一種。

上述這些問(wèn)題，已經(jīng)對(duì)傳統(tǒng)法律制度造成了沖擊，也是實(shí)現(xiàn)電子商務(wù)安全所必須解決的問(wèn)題。筆者將針對(duì)這些問(wèn)題，從技術(shù)安全、組織安全、法律安全三個(gè)角度，對(duì)電子商務(wù)的安全運(yùn)營(yíng)問(wèn)題進(jìn)行解析。

二、電子商務(wù)的技術(shù)安全-信息加密及電子簽名問(wèn)題

電子商務(wù)的發(fā)展是計(jì)算機(jī)技術(shù)發(fā)展的結(jié)果，其安全保障歸根到底要依賴于技術(shù)的進(jìn)步。特別是信息的完整性保密性方面，更需要技術(shù)層面的支持，即信息加密技術(shù)和電子簽名問(wèn)題。

（一）信息加密技術(shù)

由于電子商務(wù)是借助INTERNET平臺(tái)運(yùn)作的，而INTERNET網(wǎng)絡(luò)本身具有開(kāi)放性的特點(diǎn)，因而安全性方面存在先天不足[6]  .而交易雙方在交易過(guò)程中，都希望信息不會(huì)被他人篡改和截取。信息加密技術(shù)正是針對(duì)這個(gè)問(wèn)題的技術(shù)解決方案。

簡(jiǎn)單的說(shuō)，信息加密技術(shù)，就是把要傳遞的信息在傳遞時(shí)按照一定的規(guī)則將其轉(zhuǎn)變?yōu)殄e(cuò)亂的內(nèi)容（即加密），在對(duì)方接收時(shí)，再通過(guò)解密程序?qū)y碼清除，即可得到原來(lái)的完整的信息，這一過(guò)程就是解密。這樣，第三方即使截取了信息，也無(wú)法獲悉其中的內(nèi)容。

（二）電子簽名問(wèn)題

1、傳統(tǒng)簽名及其作用

在傳統(tǒng)商務(wù)中，大多數(shù)國(guó)家都要求合同的當(dāng)事人在書(shū)面上簽名或者蓋章。這種簽名或蓋章主要有以下三個(gè)作用：一為表明文件的來(lái)源；二為表明簽字者已確認(rèn)文件所載之內(nèi)容；三為構(gòu)成證明簽字者對(duì)文件內(nèi)容之正確性和完整性而負(fù)責(zé)任的證據(jù)。[7]  在傳統(tǒng)商務(wù)中，由于這種手寫(xiě)簽名的獨(dú)特性，所以我國(guó)和大多數(shù)國(guó)家都把它作為使書(shū)面合同有效的一個(gè)必要條件  [8].

2、電子簽名及其方法

在電子商務(wù)中，交易的平臺(tái)是互聯(lián)網(wǎng)，傳統(tǒng)的簽名已經(jīng)無(wú)法實(shí)現(xiàn)其作用。盡管我國(guó)《合同法》第三十三條規(guī)定了一個(gè)補(bǔ)救的方法-“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽定確認(rèn)書(shū)”，但實(shí)際上，這一做法將大大降低電子商務(wù)的效率，因而不足取。真正把傳統(tǒng)簽名的作用與電子商務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)作平臺(tái)結(jié)合起來(lái)的，是電子簽名。

電子簽名，是指在一個(gè)數(shù)據(jù)信息中或附在其后或邏輯上與其有聯(lián)系的電子形式的簽名[9]  .其在形式上，與傳統(tǒng)簽名差別很大，但在功能上，兩者卻很接近，都是用來(lái)鑒別合同的當(dāng)事人并表明其同意該數(shù)據(jù)信息的內(nèi)容。

與傳統(tǒng)簽名相比，電子簽名是一個(gè)更復(fù)雜的問(wèn)題，它涉及大量的技術(shù)問(wèn)題。到目前為止，電子簽名已經(jīng)有對(duì)稱密碼、不對(duì)稱密碼、筆跡、生物特征密碼等方式。目前，采用較多的是不對(duì)稱密碼。在不對(duì)稱密碼的方式下，加密和解密的鑰匙不同，一旦信息被加密，加密鑰匙不能解密該信息，只能用解密鑰匙才能解密。這樣人們就可以廣泛分發(fā)公開(kāi)鑰匙，而只需保留那么秘密鑰匙即可。[10]

但是，這種做法并不是絕對(duì)安全的，因?yàn)槊孛荑€匙是可能被人破譯的，而且我們相信，隨著技術(shù)的進(jìn)步，這種方法將會(huì)越來(lái)越不安全。

生物特征密碼、筆跡密碼是相對(duì)安全的方法，但是這種辨別技術(shù)的成本很高，目前還無(wú)法推廣普及。

三、電子商務(wù)的組織安全-電子認(rèn)證問(wèn)題

在電子商務(wù)中，交易平臺(tái)是互聯(lián)網(wǎng)，交易的雙方只能通過(guò)數(shù)據(jù)信息來(lái)了解對(duì)方，而不能像傳統(tǒng)商務(wù)中交易的當(dāng)事人可以通過(guò)面對(duì)面的接觸來(lái)了解對(duì)方。這樣，交易雙方的信任很難建立起來(lái)。這就需要有專門的組織機(jī)構(gòu)來(lái)為交易的當(dāng)事人進(jìn)行信任保證，以幫助雙方建立信任，促成交易。電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)就是這樣的機(jī)構(gòu)，它為電子商務(wù)的發(fā)展提供了組織安全。

（一）電子認(rèn)證及其功能

認(rèn)證，按美國(guó)國(guó)際貿(mào)易文件國(guó)家委員會(huì)所下的定義，即為“在某法令、記錄或其他書(shū)面文件的經(jīng)核準(zhǔn)的文本上賦以法律證明，以便將其作為法律可采納的證據(jù)來(lái)提供的某種行為或方式”。[11]

電子認(rèn)證，是以特定的機(jī)構(gòu)，對(duì)電子簽名及其簽署者的真實(shí)性，進(jìn)行驗(yàn)證的具有法律意義的服務(wù)。[12]

與電子簽名一樣，電子認(rèn)證也是電子商務(wù)中的安全保障機(jī)制。但兩者的具體功能是不同的。電子簽名側(cè)重于解決身份辨別與文件歸屬問(wèn)題，使數(shù)據(jù)信息不被否認(rèn)或者篡改，主要是技術(shù)手段上的保證；而電子認(rèn)證，則側(cè)重解決的是交易人的交易人的可信度問(wèn)題，主要應(yīng)用于交易關(guān)系的信用安全方面，是一種組織制度上的保證。

電子認(rèn)證，從根本上說(shuō)，是一種服務(wù)，其通過(guò)對(duì)交易各方的身份、資信進(jìn)行認(rèn)定，對(duì)外，防范交易當(dāng)事人以外的人故意入侵而造成風(fēng)險(xiǎn)，從而防止欺詐的發(fā)生；對(duì)內(nèi)防止當(dāng)事人的否認(rèn)，以避免當(dāng)事人之間的誤解或抵賴，從而減少交易風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)電子交易的安全，保障電子商務(wù)活動(dòng)順利進(jìn)行。

（二）電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)及其職責(zé)

電子認(rèn)證是通過(guò)特定機(jī)構(gòu)來(lái)完成的，這個(gè)特定機(jī)構(gòu)就是認(rèn)證機(jī)構(gòu)。它是電子商務(wù)中對(duì)用戶的電子簽名頒發(fā)數(shù)字證書(shū)的機(jī)構(gòu)，它已經(jīng)成為開(kāi)放性電子商務(wù)活動(dòng)中不可缺少的信用服務(wù)機(jī)構(gòu)。[13]

作為在電子交易中提供信用服務(wù)的機(jī)構(gòu)，認(rèn)證機(jī)構(gòu)必須具有獨(dú)立性，應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體，并具有中立性、可靠性，因此其人員組成、資金設(shè)備等都應(yīng)符合一定的要求，以便能夠?yàn)樯虡I(yè)交易提供一個(gè)公正的交易環(huán)境。

在電子商務(wù)中，電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)要承擔(dān)下列職責(zé)：“（1）監(jiān)督登記者按照規(guī)定辦理登記、變更、注銷手續(xù)；（2）監(jiān)督登記者按照電子商務(wù)的有關(guān)法律、法規(guī)合法從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；（3）制止和查處登記者的違法交易活動(dòng)，保護(hù)交易人的合法權(quán)益?！盵14]

鑒于其在電子商務(wù)中的作用，電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)必須忠實(shí)地履行其職責(zé)，中立地進(jìn)行工作，對(duì)電子交易秩序和交易安全負(fù)責(zé)。

（三）電子商務(wù)認(rèn)證系統(tǒng)的幾種模式

目前，在認(rèn)證機(jī)構(gòu)的管理與選任上，大致有幾種作法：

1、政府主導(dǎo)的電子商務(wù)認(rèn)證體系

該體系是由政府出面對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理，規(guī)定認(rèn)證機(jī)構(gòu)必須具備的條件和應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，并且在法律上推定經(jīng)認(rèn)證機(jī)構(gòu)核實(shí)的電子簽名具有證據(jù)力。

2、行業(yè)協(xié)會(huì)主導(dǎo)的電子商務(wù)認(rèn)證體系

該體系是由認(rèn)證機(jī)構(gòu)協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)制訂認(rèn)證機(jī)構(gòu)必須遵守的行業(yè)規(guī)范，并由其負(fù)責(zé)對(duì)各認(rèn)證機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督。這種作法強(qiáng)調(diào)的是行業(yè)自律，但是在具體實(shí)施過(guò)程中，行業(yè)協(xié)會(huì)如何產(chǎn)生，以及經(jīng)認(rèn)證機(jī)構(gòu)協(xié)會(huì)批準(zhǔn)的認(rèn)證機(jī)構(gòu)核實(shí)的電子簽名證據(jù)力如何，還有待于相關(guān)法律的規(guī)定。

3、當(dāng)事人自由約定的電子商務(wù)認(rèn)證體系

該體系沒(méi)有規(guī)定認(rèn)證機(jī)構(gòu)的行業(yè)規(guī)則，在實(shí)踐中，當(dāng)事人可以自由約定采用何種方式的電子簽名，也可約定選用哪個(gè)認(rèn)證機(jī)構(gòu)，具體的權(quán)利義務(wù)完全由當(dāng)事人雙方自由商定。這種作法給了當(dāng)事人最大的自主性，適應(yīng)了技術(shù)發(fā)展的靈活性，但是勢(shì)力弱小的消費(fèi)者，很難在風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分擔(dān)中起作用，而且各認(rèn)證機(jī)構(gòu)規(guī)則不統(tǒng)一，認(rèn)證結(jié)果通用性差。

在我國(guó)目前國(guó)情下，商家的商業(yè)信譽(yù)不夠，完全采用當(dāng)事人自由約定的電子商務(wù)認(rèn)證體系是不合適的。[15]

四、電子商務(wù)的法律安全-電子合同的法律效力

要保證電子商務(wù)的安全運(yùn)營(yíng)，法律的保障是不容忽略的。而且，技術(shù)支持和組織保障最后都需要由法律來(lái)規(guī)定其效力。

合同是商業(yè)交易的內(nèi)容，隨著電子商務(wù)的發(fā)展，許多國(guó)家都運(yùn)用法律手段來(lái)確定電子合同的效力。美國(guó)、歐盟等有關(guān)電子商務(wù)的法律文件都對(duì)電子合同進(jìn)行了規(guī)范，我國(guó)《合同法》[16]也順應(yīng)時(shí)展的潮流，對(duì)電子合同這種新型合同形式也作了一些簡(jiǎn)單的規(guī)定。筆者將圍繞電子合同問(wèn)題，對(duì)電子商務(wù)的法律安全進(jìn)行闡述。

（一）電子合同的形式及法律效力

我國(guó)《合同法》第十條規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形式。第十一條規(guī)定：書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。這說(shuō)明我國(guó)已經(jīng)承認(rèn)了電子合同的法律效力，并規(guī)定電子合同形式為書(shū)面形式。這種規(guī)定雖很簡(jiǎn)單，但對(duì)于我國(guó)電子商務(wù)的發(fā)展卻是意義深遠(yuǎn)。

聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)在96年12月通過(guò)的《電子商業(yè)示范法》第6條中寫(xiě)明：“如果法律要求信息須采用書(shū)面形式，則假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所包含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求?！辈⑶以诘?1條中規(guī)定：“就合同的訂立而言，除非當(dāng)事各方另有協(xié)議，一項(xiàng)要約以及對(duì)要約的承諾均可通過(guò)數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文來(lái)訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由而否定該合同的有效性或可執(zhí)行性?！?nbsp; [17]

美國(guó)的《統(tǒng)一電子交易法》中也有類似的規(guī)定。[18]

以上這些法律文件實(shí)際上已經(jīng)承認(rèn)了電子合同，并且賦予其與傳統(tǒng)合同形式相同的法律效力。

（二）電子合同的生效問(wèn)題-生效時(shí)間及地點(diǎn)

在電子商務(wù)中，經(jīng)營(yíng)者可以通過(guò)網(wǎng)頁(yè)向公眾提供有關(guān)商品或服務(wù)的信息，這種行為屬于要約邀請(qǐng)，用戶通過(guò)電子郵件等方式向經(jīng)營(yíng)者發(fā)出要約[19]  ，經(jīng)營(yíng)者可以回復(fù)作出承諾  [20].這樣一個(gè)電子合同就形成了。

1、  要約與承諾生效時(shí)間

我國(guó)《合同法》第十六條規(guī)定：要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間?！暗诹鶙l第二款規(guī)定：”采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第十六條第二款的規(guī)定?！斑@一規(guī)定有利于明確要約與承諾的生效時(shí)間，便于交易雙方明確權(quán)責(zé)。

2、  合同生效地點(diǎn)

我國(guó)《合同法》第三十四條第二款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定?！?/p>

這一規(guī)定明確了合同成立地，在發(fā)生合同糾紛時(shí)，利于確定法院的管轄。

《電子商業(yè)示范法》中也有類似的規(guī)定。

法律文件的這些規(guī)定，實(shí)際上便是對(duì)電子通訊記錄的法律效力的確認(rèn)。

但是，在電子商務(wù)環(huán)境下，許多傳統(tǒng)商務(wù)中的問(wèn)題更加突出。例如，在合同生效時(shí)間問(wèn)題上，英美法系采用發(fā)送主義，而大陸法系采用到達(dá)主義。在電子商務(wù)環(huán)境下，交易全球化趨勢(shì)更加明顯，這類問(wèn)題也就越發(fā)突出了。如何解決此類問(wèn)題，還需要國(guó)際社會(huì)的共同努力。

（三）電子簽名的法律效力

在電子合同中，合同的完整性和保密性主要是通過(guò)電子簽名來(lái)實(shí)現(xiàn)的。很多國(guó)家在法律上都承認(rèn)了電子簽名的效力。美國(guó)的《統(tǒng)一電子交易法》中規(guī)定：（a）一個(gè)記錄或簽名的效力或可執(zhí)行性不得僅因其為電子形式而被否認(rèn)；（b）一個(gè)合同的效力或可執(zhí)行性不得僅因合同的成立中用了電子記錄而被否認(rèn)；（c）如果某一法律要求記錄為書(shū)面形式，則電子記錄即滿足了該法的要求；（d）如果某一法律要求有簽名，則電子簽名即滿足了該法律的要求。[21]

上述規(guī)定從法律上承認(rèn)了電子簽名的效力，有利于加強(qiáng)電子商務(wù)的安全和促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展。

（四）電子記錄的證據(jù)力問(wèn)題

與傳統(tǒng)合同不同，電子合同的證據(jù)是電子化的，容易被偽造和篡改，而且很難發(fā)現(xiàn)改動(dòng)的痕跡。因此，電子合同的證據(jù)力在傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則中，是受到限制的。

針對(duì)這個(gè)情況，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)在《電子商業(yè)示范法》第9條中規(guī)定：對(duì)于以數(shù)據(jù)電文為形式的信息，應(yīng)給予應(yīng)有的證據(jù)力。在評(píng)估一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的證據(jù)力時(shí)，應(yīng)考慮到生成、儲(chǔ)存或傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保持信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何其他相關(guān)因素。[22]

這一規(guī)定既考慮到了電子記錄自身的特點(diǎn)，又賦予了其應(yīng)有的證據(jù)力，是對(duì)傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則的突破，有利于電子商務(wù)的安全運(yùn)營(yíng)。

五、加強(qiáng)我國(guó)電子商務(wù)安全的思考

資源共享、快速、便捷是電子商務(wù)迅速發(fā)展的原因；而這種開(kāi)放性也帶來(lái)了電子商務(wù)最大的問(wèn)題，資源共享的開(kāi)放性使電子商務(wù)在安全方面先天不足。

而安全和保密恰恰是電子商務(wù)發(fā)展的一項(xiàng)基本要求。目前，一些國(guó)際組織已先后制訂了一些規(guī)定，來(lái)保障電子商務(wù)的安全性，美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家也制訂了一些這方面的規(guī)則。[23]

但是，我國(guó)目前還沒(méi)有這方面的專門規(guī)定。

另外，我國(guó)商家的商業(yè)信譽(yù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，在電子商務(wù)的環(huán)境中，人們對(duì)安全性更是普遍存有疑慮。這已經(jīng)成為阻礙我國(guó)電子商務(wù)發(fā)展的一個(gè)重要因素。

如何保障我國(guó)的電子商務(wù)安全運(yùn)營(yíng)，已經(jīng)成為關(guān)系到我國(guó)未來(lái)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個(gè)重要問(wèn)題。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)努力做到以下幾點(diǎn)：

1，對(duì)電子商務(wù)進(jìn)行專門立法。

電子商務(wù)是一個(gè)新生事物，很多方面不同于傳統(tǒng)商務(wù)，與傳統(tǒng)的法律規(guī)范體系也存在著諸多的不相容之處，而且，傳統(tǒng)的法律規(guī)范體系中還有許多電子商務(wù)方面的空白。這一情況已經(jīng)在實(shí)踐中引起了不少的問(wèn)題。臺(tái)灣就有這方面的案例[24].

我國(guó)的電子商務(wù)是近年才發(fā)展起來(lái)的，目前規(guī)范電子商務(wù)的相關(guān)的法律法規(guī)極為有限。在法律的層次上，只有1997年《中華人民共和國(guó)刑法》和1999年《中華人民共和國(guó)合同法》對(duì)相關(guān)問(wèn)題作了簡(jiǎn)單規(guī)定。例如，我國(guó)1997年修訂的《刑法》中增加了關(guān)于計(jì)算機(jī)犯罪的條文，1999年通過(guò)的《合同法》對(duì)電子合同的書(shū)面形式、生效時(shí)間地點(diǎn)等作了規(guī)定。但是，這種規(guī)定太過(guò)簡(jiǎn)單，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足電子商務(wù)發(fā)展的需要。例如，對(duì)于電子認(rèn)證的效力、虛假電子認(rèn)證等重要的問(wèn)題，我國(guó)法律還沒(méi)有規(guī)定，這已經(jīng)成為阻礙我國(guó)電子商務(wù)發(fā)展的重要問(wèn)題。

因此，我國(guó)應(yīng)大力加強(qiáng)電子商務(wù)法制化建設(shè)，制訂專門的《電子商務(wù)法》，對(duì)電子商務(wù)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、電子合同法律關(guān)系、電子簽名、電子認(rèn)證、網(wǎng)上知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、電子支付等問(wèn)題進(jìn)行專門規(guī)定，使之適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的需要。在刑法中，對(duì)電子商務(wù)領(lǐng)域的犯罪進(jìn)行規(guī)定。從而在法律上，為電子商務(wù)提供一個(gè)良好的發(fā)展環(huán)境。

2，建設(shè)我國(guó)的電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)體系。

電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)是電子商務(wù)中的重要部門，其擔(dān)負(fù)著維護(hù)電子交易安全的責(zé)任。因此，要完善我國(guó)的電子商務(wù)安全運(yùn)營(yíng)，必須建立我國(guó)的電子商務(wù)認(rèn)證體系。

在目前存在的三種電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)模式中，當(dāng)事人自由約定的電子商務(wù)認(rèn)證體系不適合我國(guó)的實(shí)際情況。我國(guó)，電子商務(wù)剛剛發(fā)展起來(lái)，不完善的地方很多，很多普通的消費(fèi)者對(duì)電子商務(wù)還不很了解，根本無(wú)法在自由約定時(shí)，提出對(duì)自己有利的條件。而且，在交易雙方的力量對(duì)比懸殊的情況下，弱勢(shì)一方很難通過(guò)談判來(lái)取得公平的結(jié)果。再進(jìn)一步說(shuō)，這種模式的認(rèn)證結(jié)果通用性很差，不適合我國(guó)剛起步的電子商務(wù)的發(fā)展。

政府主導(dǎo)的電子商務(wù)認(rèn)證體系，政府可以對(duì)認(rèn)證中的許多問(wèn)題作出詳細(xì)規(guī)定，并且認(rèn)證結(jié)果通用性強(qiáng)。但是，這種方式行政色彩過(guò)濃，不利于電子商務(wù)按照商業(yè)規(guī)律自主發(fā)展。

篇6

一、電子商務(wù)合同的成立的若干問(wèn)題

（一）電子商務(wù)合同的書(shū)面形式合同是否采用書(shū)面形式，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第10條的規(guī)定，合同當(dāng)事人可根據(jù)自己的意愿來(lái)確定，可以是書(shū)面形式也可以是其他形式，但法律另有規(guī)定的除外。書(shū)面合同的好處是形式明確肯定，有據(jù)可查。對(duì)防止?fàn)幾h和解決糾紛有積極意義。而以口頭形式訂立的合同的特點(diǎn)是直接、簡(jiǎn)便，但口頭合同沒(méi)有憑證，發(fā)生爭(zhēng)議后來(lái)以取證，不易分清責(zé)任，所以在商業(yè)活動(dòng)中，書(shū)面合同仍為人們廣泛采用的方式。與傳統(tǒng)的書(shū)面合同相比，電子商務(wù)合同具有以下顯著特征：1、在表現(xiàn)形式上，電子商務(wù)合同必須依賴計(jì)算機(jī)才能表現(xiàn)其內(nèi)容，而傳統(tǒng)的文字毋需依賴機(jī)器設(shè)備。2、在存儲(chǔ)介質(zhì)上，電子商務(wù)合同實(shí)質(zhì)是一組電子信息，依賴的是諸如計(jì)算機(jī)硬盤、軟盤等磁性儲(chǔ)存介質(zhì)，而傳統(tǒng)的書(shū)面文件所依賴的主要是傳統(tǒng)紙張。3、在可信度上，基于電子信息的儲(chǔ)存原理，電子商務(wù)合同容易被篡改而不留痕跡，可信度較低，而記錄在傳統(tǒng)紙張上的文字原始保真程度較高，被篡改后容易被發(fā)現(xiàn)，因而可信度較高?；陔娮由虅?wù)合同的書(shū)面形式的上述特點(diǎn)，要將傳統(tǒng)的書(shū)面形式要求照搬到電子商務(wù)合同中是根本不可行的。針對(duì)此種情況聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法律委員會(huì)在起草《電子商務(wù)示范法》時(shí)，采用了一種稱作“功能等同法”的立法技術(shù)，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書(shū)面對(duì)合同的作用，以確定通過(guò)電子技術(shù)來(lái)達(dá)到這些目的或作用?！峨娮由虅?wù)示范法》第六條規(guī)定：“如法律要求信息必須采用書(shū)面形式，假如一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求。”該條規(guī)定在不要求各國(guó)取消其國(guó)內(nèi)法關(guān)于書(shū)面形式的前提下，擴(kuò)大了“書(shū)面形式”一詞的解釋。將數(shù)據(jù)電文納入“書(shū)面形式”的范疇之內(nèi)。其目的不是確立這樣一項(xiàng)要求：在任何情況下，數(shù)據(jù)電文都應(yīng)起到書(shū)面形式的全部功能，而并不注重于信息可以復(fù)制和閱讀這一基本核念，實(shí)際上是提供了一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，即一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文內(nèi)所含的信息必須是可以隨時(shí)查找到以備日后查閱。使用“可以調(diào)取”字樣是意指計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)形式的信息應(yīng)當(dāng)是可讀和可解釋的，使這種信層、成為可讀必須的軟件應(yīng)當(dāng)保留?！耙詡洹币辉~并非僅指人的使用，還包括計(jì)算機(jī)的處理。新加坡《交易法令》第十一條規(guī)定：“在法律要求信息、采用文字、書(shū)面形式或規(guī)定了未采用書(shū)面形式的一定后果的情況下，如一項(xiàng)電子記錄所含信息可以調(diào)取以備日后查用，則其應(yīng)被視為滿足了該項(xiàng)要求”。我國(guó)《合同法》第十一條規(guī)定“書(shū)面形式是指合同書(shū)，信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。這是在借鑒《電子商務(wù)示范法》有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定電子商務(wù)合同也屬書(shū)面形式對(duì)“書(shū)面”作了擴(kuò)大解釋，使之涵蓋了數(shù)據(jù)電文，也就是說(shuō)只要一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文符合書(shū)面形式的功能，即所含信息可以顯示且是完整的就被視為書(shū)面形式，這種不拘泥于概念本身從功能角度出發(fā)的做法消除了電子商務(wù)發(fā)展的一個(gè)障礙。在電子商務(wù)活動(dòng)中，中國(guó)合同當(dāng)事人可以以數(shù)據(jù)電文的形式訂立法律要求的“書(shū)面合同”。但電子商務(wù)合同作為書(shū)面形式的一種對(duì)其形式和內(nèi)容的特殊性應(yīng)該進(jìn)一步制定相應(yīng)的規(guī)范加以約束。

（二）電子商務(wù)合同的要約與承諾要約與承諾是合同訂立的一般程序，在電子商務(wù)環(huán)境下，由于電子商務(wù)合同的意思表示電子化，傳統(tǒng)合同法中關(guān)于要約與承諾的制度面臨著重大挑戰(zhàn)。要約，又稱發(fā)盤或發(fā)價(jià)，是一方當(dāng)事人向他方作出的訂立合同的意思表示。我國(guó)《合同法》第十四條規(guī)定，要約應(yīng)當(dāng)內(nèi)容具體確定，表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。由于要約與要約邀請(qǐng)的法律后果是截然不同的，所以這里有必要對(duì)電子商務(wù)合同中的要約和要約邀請(qǐng)加以區(qū)分。對(duì)于要約而言，如果對(duì)方作出了承諾，要約人即負(fù)有與之訂立合同的義務(wù)，否則即應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。要約在有些情況下是不得撤銷的。要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，對(duì)于要約邀請(qǐng)，其發(fā)出人則不負(fù)有要約的這些義務(wù)，他完全可以自由的決定是否接受對(duì)方的意思表示。我國(guó)《合同法》第十五條列舉了要約邀請(qǐng)的幾種常見(jiàn)形式：寄送的價(jià)目表、拍賣公告。招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告。值得注意的是為了避免使人將商業(yè)廣告都理解為要約邀請(qǐng)，該條隨后特別指出，商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的視為要約。在通過(guò)網(wǎng)絡(luò)所進(jìn)行的交易中，商家登載于互聯(lián)網(wǎng)上的廣告到底應(yīng)視為要約還是應(yīng)視為要約邀請(qǐng)，這是一個(gè)十分重要但一直都存在爭(zhēng)議的問(wèn)題。由于電子商務(wù)具有不同于一般交易活動(dòng)的特點(diǎn)，應(yīng)將網(wǎng)上交易分為三類：銷售實(shí)物、銷售軟件、網(wǎng)上服務(wù)。第一種交易中廣告一般應(yīng)視為要約邀請(qǐng)，廣告一般應(yīng)視為要約，但這是從交易對(duì)象的種類出發(fā)，而不是根據(jù)意思表示的內(nèi)容目的來(lái)區(qū)分要約與要約邀請(qǐng)，其結(jié)果必然是不準(zhǔn)確的。譬如，在網(wǎng)上以實(shí)物為對(duì)象的交易中，相當(dāng)普遍的情況是商家的廣告內(nèi)容十分詳盡，覆蓋了標(biāo)的物、價(jià)格、交易方法、時(shí)間及地點(diǎn)、付款方式，甚至售后服務(wù)、免責(zé)事由等諸事項(xiàng)，更為重要的是商家自己實(shí)際上己將其視為要約。在此情況下，按照上述觀點(diǎn)，這種廣告仍視為要約邀請(qǐng)，允許兩家可自由拒絕消費(fèi)者的承諾或隨時(shí)撤銷意思表示則于消費(fèi)者沒(méi)有任何公平而言。因此要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)仍應(yīng)回到《合同法》第十四條規(guī)定的要約符合的條件?！逗贤ā返诙粭l中規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾生效時(shí)合同成立”，在電子商務(wù)合同中亦是如此。根據(jù)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣合同公約》第十八至二十一條的規(guī)定：“一項(xiàng)有效的承諾必須滿足以下條件：1、與要約的內(nèi)容保持一致。2、承諾應(yīng)在要約有效的時(shí)間內(nèi)作出。3、承諾必須通知要約人才生效。

（三）意思表示的撤回與撤銷意思表示的撤回是指在意思表示到達(dá)對(duì)方之前或與之到達(dá)對(duì)方的同時(shí)表意人又向其發(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對(duì)要約及承諾的撤回均是認(rèn)可的，我國(guó)《合同法》也是明確承認(rèn)了這一制度，該法第十七條規(guī)定：“要約可以撤回，要約的撤回通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或與要約同時(shí)到達(dá)受要約人”。第二十七條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾到達(dá)要約人之前或與承諾同時(shí)到達(dá)要約人”。意思表示的撤銷是指意思表示到達(dá)對(duì)方之后，對(duì)方作出答復(fù)之前，表意人又向其發(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中它僅指要約的撤銷，承諾沒(méi)有撤銷的問(wèn)題，因?yàn)槌兄Z根本不存在要求對(duì)方給予答復(fù)的問(wèn)題。在要約是否可以撤銷的問(wèn)題上，由于英美法系國(guó)家崇尚契約R中原則，所以允許當(dāng)事人自由提出或撤銷其意思表示，們也有例外的規(guī)定，美國(guó)《統(tǒng)一兩法典》第2-205條規(guī)定：（1）受要約人在承諾期間內(nèi)向要約人提供了對(duì)價(jià)；或（2）受要約人對(duì)此發(fā)生了依賴，要約人不得撤銷要約，并且不能在要約規(guī)定的承諾期限內(nèi)撤銷，對(duì)于貨物買賣合同，未規(guī)定期限的，在合理期限內(nèi)不得撤銷，這個(gè)合理期限也不應(yīng)超過(guò)三個(gè)月。大陸法系中，要約方向他人發(fā)出包括合同訂立的基本條款在內(nèi)的意思表示，該意思表示于到達(dá)相對(duì)方時(shí)生效，這種生效使要約產(chǎn)生了法律約束力，即在要約發(fā)生效力后，要約人不能任意撤銷要約。這個(gè)根源于法國(guó)合同法的傳統(tǒng)理論：要約是單方面的意思表示，并不當(dāng)然的具備法律效力，但是考慮到實(shí)踐中的交易安全等因素，規(guī)定了要約人在發(fā)出要約后不得任意撤銷。而在有效期內(nèi)作出的與要約內(nèi)容一致的規(guī)定是承諾生效的條件，在這里“相一致”是指合同的主要條款一致。我國(guó)繼承了大陸法系的傳統(tǒng)，《合同法》第十八條規(guī)定：“要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人”。第十九條規(guī)定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：1、要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；2、受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。在電子商務(wù)環(huán)境中，意思表示的撤回與撤銷是一個(gè)十分復(fù)雜的問(wèn)題，從己有的立法（譬如《電子商務(wù)示范法》以及新加坡《交易法令》）來(lái)看似乎都對(duì)這一問(wèn)題采取了回避態(tài)度。有人認(rèn)為：數(shù)據(jù)巴文的傳輸速度極快，從而使得對(duì)其的救回與撤銷在事實(shí)上變的不可能。這但也有人主張：法律貴在嚴(yán)密，即使要約能撤銷的可能性微乎其微也不應(yīng)完全否認(rèn)這種己得到廣泛承認(rèn)的合理權(quán)利的本身。只要要約人的要約尚未獲得承諾，應(yīng)允許其對(duì)要約作出重新安排。本人認(rèn)為：在電子環(huán)境中，由于數(shù)據(jù)電文的傳遞速度極快，在要約人發(fā)出要約指令幾秒鐘內(nèi)就會(huì)到達(dá)對(duì)方系統(tǒng)，實(shí)務(wù)上基本不存在其他的更快的方式能夠在要約指令到達(dá)之前便撤回的指令到達(dá)對(duì)方系統(tǒng)。然而，電子要約的撤回雖然非常困難，但并非絕不可能。在系統(tǒng)服務(wù)器發(fā)生故障或線路過(guò)分擁擠的情況下，就可能耽擱要約的收到時(shí)間而使撤回要約的通知先于或同時(shí)到達(dá)受要約人。因此在特定前提下電子要約存在撤回的可能，盡管這種可能來(lái)源于意思表示之外。至于意思表示的撤銷，在電子網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，有些情況是可以實(shí)現(xiàn)的，例如，要約人以電于郵件方式友出一份可以撤銷的要約，受要約人收到要約后并沒(méi)有馬上答復(fù)作出承諾，此時(shí)，要約人可以撤銷要約?！堵?lián)合國(guó)國(guó)際貨物買賣公約》第十六條第二款規(guī)定：“如果撤銷通知于受要約人發(fā)出承諾通知之前送達(dá)受要約人，要約得予撤銷；寫(xiě)明或以其他方式表示要約是不可撤銷的，則不能撤銷；要約人有理由信賴要約是不可撤銷的并本著這種信賴行事，則要約不能撤銷。另外，受要約人使用了自動(dòng)回應(yīng)系統(tǒng)，對(duì)符合條件的要約自動(dòng)進(jìn)行回復(fù)，則要約人可能無(wú)法撤銷要約”。所以我們?cè)谥贫娮由虅?wù)法時(shí)，應(yīng)根據(jù)不同的電子傳遞方式作出較為靈活的規(guī)定，以適應(yīng)電子商務(wù)的發(fā)展需要。

（四）電子商務(wù)合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)具有重大意義。因?yàn)?，在一般情形下，合同成立的時(shí)間也就是合同的生效時(shí)間。我國(guó)《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效”。因此，確立了合同的成立時(shí)間也就相應(yīng)的確立了合同效力起始與合同當(dāng)事人開(kāi)始履行合同義務(wù)的時(shí)間c合同成立的地點(diǎn)則對(duì)確定適用慣例，在訴訟時(shí)確定管轄以及對(duì)確定適用的法律均有重大意義。關(guān)于承諾生效的時(shí)間、地點(diǎn)問(wèn)題，英美法系采用“郵箱規(guī)則”一項(xiàng)承諾生效的時(shí)間為投入部箱的時(shí)間，生效的地點(diǎn)為投入郵箱的地點(diǎn)。如今這一傳統(tǒng)原則也有所松動(dòng)要約人有權(quán)在要約中規(guī)定，承諾的通知應(yīng)于送達(dá)時(shí)才生效?！班]箱規(guī)則”的另一個(gè)例外是，雙方當(dāng)事人以非對(duì)話形式如使用電話、電傳打字機(jī)或傳真等方式來(lái)傳遞要約與承諾，承諾于到達(dá)要約手中生效，所以這種即時(shí)通訊方式的合同的成立的時(shí)間、地點(diǎn)，采用“到達(dá)主義”原則。大陸法系采用“到達(dá)主義”規(guī)則，即受要約人發(fā)出的承諾只有到達(dá)要約人所支配的范圍內(nèi)生效據(jù)此，合同成立于承諾到達(dá)之時(shí)，合同成立地為承諾到達(dá)要約人的所在地。電子商務(wù)合同的承諾主效采用到達(dá)主義，與大陸法系的到達(dá)主義并不矛盾，即使對(duì)于英美法系的國(guó)家來(lái)說(shuō)，也不沖突，因?yàn)橛⒚婪ㄏ祰?guó)家有規(guī)定當(dāng)雙方當(dāng)事人以非對(duì)話的即時(shí)通訊方式進(jìn)行要約承諾，該承諾的生效應(yīng)應(yīng)采用“到達(dá)主義”原則。所以對(duì)電子商務(wù)這種即使通訊，他們也傾向于采用“到達(dá)主義”原則。關(guān)于這一問(wèn)題，《電子商務(wù)示范法》只規(guī)定了“發(fā)出和收到數(shù)據(jù)電文的時(shí)間與地點(diǎn)”并未規(guī)定電子商務(wù)合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)的法律判別標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)《合同法》十六條第二款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間視為到達(dá)時(shí)間未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。”第二十六條第二款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第十六條第二款”。第三十四條規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主要營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)。沒(méi)有主要營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)營(yíng)居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按其約定。”可見(jiàn)，在我國(guó)電子商務(wù)合同的承諾生效規(guī)則采用到達(dá)主義，并且也對(duì)合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)有明確規(guī)定。

（五）電子簽名傳統(tǒng)的書(shū)面合同，雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)成立，而且手書(shū)簽字和蓋章還是合同真實(shí)性的證明。然而，就電子商務(wù)合同而言手書(shū)簽名或蓋章己經(jīng)無(wú)法適用了，那么如何確定合同主體的真實(shí)性保障交易安全呢？我國(guó)《合同法》沒(méi)有正面回答這一問(wèn)題，而是規(guī)定：“當(dāng)事人采用數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前，要求簽定確認(rèn)書(shū)，簽定確認(rèn)書(shū)時(shí)，合同成立”。《合同法》這一條文為任意性規(guī)范，建議電子商務(wù)合同雙方當(dāng)事人將在網(wǎng)上達(dá)成的合意轉(zhuǎn)化為“紙面合同”，再以紙上的手書(shū)簽名和蓋章為準(zhǔn)。這一建議固然不錯(cuò)，它極大的增加了網(wǎng)上交易的安全性，但是，如果雙方當(dāng)事人不簽定確認(rèn)書(shū)，不把網(wǎng)上的合同內(nèi)容記載在紙面上，問(wèn)題就還沒(méi)得到解決。況且如此一來(lái)也就大大違背了電子商務(wù)合同的快速交易、簡(jiǎn)化交易過(guò)程而節(jié)約成本的初衷。如果合同一方惡意否定合同的存在或者拒絕履行合同義務(wù)，網(wǎng)上的數(shù)字化文件記載的內(nèi)容能否作為證明合同的充分證據(jù)，仍然是個(gè)疑問(wèn)?！逗贤ā分曰乇苓@一問(wèn)題，是因?yàn)橐鉀Q這一問(wèn)題就必須承認(rèn)“電子簽名”的效力，并建立一系列的配套制度。聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)制定的《電子簽名示范法》第二條對(duì)電子簽名下了一個(gè)定義，所謂電子簽名是指“以電子形式表現(xiàn)的數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)在一段數(shù)據(jù)信息之中或附著于一段數(shù)據(jù)信息，有邏輯上的聯(lián)系，數(shù)據(jù)可以用來(lái)確定簽名人與數(shù)據(jù)信息的聯(lián)系并可以表明簽名人對(duì)數(shù)據(jù)信息中的信息的同意”。與親筆簽名相比，電子簽名主要具有如下特征：l、簽署比較復(fù)雜。這并不是指簽署的具體過(guò)程多么復(fù)雜，而是就其所需條件和后果而言。簽名人需要相應(yīng)的硬件和軟件設(shè)施，而不是一張紙和一只筆就能解決問(wèn)題；簽署的程序?qū)υO(shè)計(jì)者來(lái)說(shuō)可能容易，但對(duì)普通用戶而言往往是復(fù)雜難懂的；此外，由于對(duì)程序的陌生和不需要親臨現(xiàn)場(chǎng)，簽名人并不總是象在親筆簽名那樣知道行為的后果。2、不具有可靠的持久性。從物理層面看，電子簽名只不過(guò)是儲(chǔ)存于個(gè)人電腦或服務(wù)器的硬盤、軟盤或其他介質(zhì)上的一系列信息位和字節(jié)，不能以書(shū)面形式儲(chǔ)存，雖然書(shū)面文件也不絕對(duì)可靠，但稍加注意還是可以長(zhǎng)久保存的，電子簽名的持久性除取決于保存者的細(xì)心程度外，還取決于所儲(chǔ)存的介質(zhì)的持久性、所用軟件的持久性等多方面因素。3、不能直接辨別。對(duì)親筆簽名可憑視覺(jué)辨別：對(duì)電子簽名則無(wú)法通過(guò)感官直接辨別，需憑借一定的系統(tǒng)和程序來(lái)鑒別。4、原則上不具有獨(dú)特性。一個(gè)人只有一種親筆簽名的樣式（雖然字跡可能發(fā)生變化，但至少在一定時(shí)期內(nèi)相對(duì)固定，況且變化也可憑字跡判斷人但他可能有多種電子簽名的方式，每使用一個(gè)信息系統(tǒng)，就可能配發(fā)一個(gè)。電子簽名必須借助于某種手段，以采用公共密匙的電子簽名為例，在使用電子簽名之前，簽名一方必須將其公共密匙交由一個(gè)可依賴的第三方（即安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)）登記，并由該機(jī)構(gòu)簽發(fā)電子簽證。簽名一方用私人密匙在文件上簽名之后和電子憑證一起交給接收文件的對(duì)方。對(duì)方通過(guò)電子憑證用公共密匙驗(yàn)證電子簽名的正確性。由于電子簽名具有技術(shù)特征，是否要把電子簽名技術(shù)特定化就成為兩難問(wèn)題。一方面如果確定了一種簽名技術(shù)，則安全認(rèn)證等所有制度都必須圍繞這一技術(shù)來(lái)設(shè)置，從而忽略了技術(shù)不斷發(fā)展，日趨多樣化的事實(shí)。另一方面法律完全不涉及電子簽名技術(shù)也是不可能的，電子簽名不是法律簡(jiǎn)單的規(guī)定“電子簽名與手書(shū)具有相同法律效力”就能解決的。承認(rèn)電子簽名的效力就必須建立相應(yīng)的認(rèn)證機(jī)制，而一定的機(jī)制總是與特定技術(shù)聯(lián)系在一起，在解決上述立法模式問(wèn)題上，新加坡《電子商務(wù)法》采取了折衷的辦法，一方而規(guī)定了電子等名的一般效力，保持技術(shù)的中立性，適用于以仟何技術(shù)為基礎(chǔ)的電于簽名；另一方面，又對(duì)所謂“安全電于簽名”（即以公共密匙技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名）作出了特別規(guī)定，并建立了配套認(rèn)證機(jī)制。這一立法模式具有開(kāi)放性和前瞻性，現(xiàn)實(shí)性。受到英國(guó)、歐盟等發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的關(guān)注和充分肯定。關(guān)于電子簽名安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)的審核，從世界范圍看，主要有兩種途徑：一種是由政府組建或授權(quán)的機(jī)構(gòu)擔(dān)任；一種則是通過(guò)市場(chǎng)方式建立。前者以政府信用為擔(dān)保，后者以市場(chǎng)信用為擔(dān)保。出于促進(jìn)技術(shù)的無(wú)拘無(wú)束發(fā)展和我國(guó)電子商務(wù)技術(shù)不落后于世界水平的目的，本人建議采用后一種方式，但是政府在其中的監(jiān)督管理功能應(yīng)得到相當(dāng)重視。我國(guó)現(xiàn)有的法律對(duì)于電子商務(wù)中簽名問(wèn)題如何解決仍然不明確。這種狀況對(duì)于我國(guó)參與國(guó)際市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)非常不利，同時(shí)也不利于我國(guó)電子商務(wù)的健康發(fā)展，我國(guó)應(yīng)以聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法律委員會(huì)的《電子簽名法》為藍(lán)本，在將要制訂的電子商務(wù)立法中對(duì)電子簽名加以規(guī)定。新晨

二、電子商務(wù)合同的效力

（一）電子商務(wù)合同當(dāng)事人的資格認(rèn)定在貿(mào)易活動(dòng)中，雙方當(dāng)事人或者通過(guò)長(zhǎng)期的交易伙伴關(guān)系，或者通過(guò)對(duì)他方的資信狀況等可見(jiàn)指標(biāo)來(lái)建立一種最起碼的信任關(guān)系。如果不具備這種合同履行的可信度，信用危機(jī)由此產(chǎn)生，甚至?xí)?dǎo)致債務(wù)方不履行債務(wù)時(shí)，無(wú)法彌補(bǔ)債權(quán)人損失的嚴(yán)重后果c在傳統(tǒng)的貿(mào)易方式中，當(dāng)事人的資格認(rèn)定是通過(guò)工商行政管理部門頒發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，而電子商務(wù)合同是通過(guò)開(kāi)放性的互聯(lián)網(wǎng)訂立，并且當(dāng)事人不是面對(duì)面地直接商談，所以，在比傳統(tǒng)合同當(dāng)事人陌生得多的情況下進(jìn)行交易，要具備比傳統(tǒng)合同當(dāng)事人資格認(rèn)定更嚴(yán)格的認(rèn)定條件，這樣才能保證交易的安全性。所以在電子商務(wù)領(lǐng)域內(nèi)應(yīng)建立一種電子商務(wù)市場(chǎng)的準(zhǔn)入機(jī)制。有的學(xué)者建議，取得電子商務(wù)領(lǐng)域的交易資格應(yīng)具備下列條件：（1）有企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照；（2）經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目符合電子商務(wù)交易要求；（3）取得有關(guān)部門簽發(fā)的允許該類產(chǎn)品、服務(wù)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易的許可證，并符合質(zhì)量要求：（4）資信狀況良好；（5）已建立了固定的銷售和服務(wù)網(wǎng)絡(luò)體系。這是一一種準(zhǔn)則制的審定方法，只要交易上符合上述條件，就可進(jìn)入電子商務(wù)市場(chǎng)。既然是電子商務(wù)市場(chǎng)，就應(yīng)有其本身的交易規(guī)則，交易雙方除滿足這些具體規(guī)則的要求外，還要求買方具備一定的網(wǎng)上支付能力和有效的網(wǎng)上支付工具。賣方具備一定的供貨能力，固定的銷售網(wǎng)絡(luò)用以傳輸商品和健全的售后服務(wù)體系等。但是，所有這些條件靠誰(shuí)來(lái)認(rèn)可，又靠什么來(lái)保證實(shí)施，就需要建立一個(gè)交易服務(wù)與認(rèn)證機(jī)構(gòu)。美國(guó)建立了一種認(rèn)證機(jī)構(gòu)，這種認(rèn)證機(jī)構(gòu)有三種類型：官方機(jī)構(gòu)管理型、民間合同約束型、行業(yè)自律型。在我國(guó)，我們建議成立一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)上的認(rèn)證機(jī)構(gòu)，在用戶進(jìn)入電子商務(wù)市場(chǎng)時(shí)，由認(rèn)證機(jī)構(gòu)按網(wǎng)上交易的要求核實(shí)該用戶的真實(shí)身份，簽發(fā)一份“鑒定證書(shū)”，其中包括身份證明、支付能力證明等。以后該用戶進(jìn)行任何交易都要附帶這份電子證書(shū)，用來(lái)證明它作為電子商務(wù)主體的合法性。電子證書(shū)的功能相當(dāng)于工商行政管理部門頒發(fā)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，這份電子證書(shū)同樣要經(jīng)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的定期審核，以保證其有效性。另外，認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)該對(duì)所有進(jìn)入電子商務(wù)市場(chǎng)的主體的基本情況的評(píng)估。審核進(jìn)行保存，以便交易者進(jìn)行查詢。

篇7

在日常生活和工作中，往往有很多文件、命令、條約、協(xié)議、合同等需要簽署，以便在法律上能夠認(rèn)證、核準(zhǔn)、生效。傳統(tǒng)上我們采用手書(shū)簽名或印章的方式。

在電子商務(wù)和金融活動(dòng)中，各方不存在有形的或書(shū)面形式的文件，一般以電子文檔方式確認(rèn)交易過(guò)程。商事交易的傳統(tǒng)形式正逐漸為無(wú)紙化形式所替代，能夠以手書(shū)簽名在其上書(shū)寫(xiě)或固定的有形載體越來(lái)越少！這就產(chǎn)生了對(duì)以什么東西作為簽名并得到法律承認(rèn)的困惑。

電子簽名是目前使用較為廣泛的一種傳統(tǒng)簽名替代形式，它所帶來(lái)的對(duì)傳統(tǒng)簽名方式的變革將會(huì)為人們從事電子商務(wù)活動(dòng)提供方便、快捷、安全的手段。然而，電子簽名卻是一種全新的事物。由于現(xiàn)有法律的規(guī)定不盡完善，造成其與現(xiàn)行公證制度的契合存在一定的障礙。

在電子商務(wù)時(shí)代，由電子簽名簽署法律文書(shū)而引發(fā)的司法糾紛遲早或已經(jīng)出現(xiàn)，現(xiàn)代新經(jīng)濟(jì)形式的不斷發(fā)展對(duì)公證制度提出了新的要求，我們?cè)诖擞斜匾獙?duì)電子簽名制度與公證制度的契合問(wèn)題進(jìn)行一番探討。

電子簽名的概念、特點(diǎn)及實(shí)現(xiàn)方式

（一）電子簽名的概念。所謂電子簽名，也稱作數(shù)字簽名。它是指用符號(hào)及代碼組成電子密碼進(jìn)行“簽名”來(lái)代替書(shū)寫(xiě)簽名或印章。它采用規(guī)范化的程序和科學(xué)化的方法，用于鑒定簽名人的身份以及對(duì)一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文內(nèi)容信息的認(rèn)可。

（二）電子簽名的特點(diǎn)。電子簽名具有如下特點(diǎn)：（1）唯一性（或稱“身份確認(rèn)性”）。首先，一個(gè)電子簽名只能和唯一的簽名者連結(jié)，使人能夠識(shí)別該簽名者；其次，電子簽名以一種能使簽名者排他地控制該簽名的方式創(chuàng)造出來(lái)，杜絕了假冒簽名的可能。（2）完整性。電子簽名和電子文件及資料緊密相連，以致于任何外來(lái)的改動(dòng)都能被發(fā)現(xiàn)，從而保證了電子文件和資料的完整不受侵犯。（3）不可否認(rèn)性。由于電子方式的函件幾乎是在發(fā)出的同時(shí)到達(dá)接受方，所以發(fā)方一旦將電子簽名的信息發(fā)出，就不能再加以否認(rèn)。以上特性保證了現(xiàn)行的電子簽名形式基本滿足了司法實(shí)踐對(duì)傳統(tǒng)簽名的要求，因而使得電子簽名從技術(shù)上講符合作為簽名的資格。

同時(shí)電子簽名又具有如下特性：（1）保密性。這表現(xiàn)為雙方的通信無(wú)需書(shū)面形式的傳遞，因而通信內(nèi)容高度保密，第三方無(wú)從知曉。（2）瞬時(shí)性。電子簽名的本質(zhì)是數(shù)據(jù)的傳輸和驗(yàn)證。由于現(xiàn)代計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的完備，電子簽名基本是在一瞬間完成的，其過(guò)程的短暫是人類感官無(wú)法感知的。

以上特性使得電子簽名幾乎不可能以現(xiàn)行的針對(duì)簽章、印鑒的公證方式進(jìn)行公證，因?yàn)楣C人員沒(méi)有時(shí)間和空間介入簽署行為的見(jiàn)證活動(dòng)。

（三）電子簽名的實(shí)現(xiàn)方式。要實(shí)現(xiàn)電子簽名。用戶就需要申請(qǐng)數(shù)字證書(shū)。數(shù)字證書(shū)，打個(gè)比方，就像我們的身份證，是用戶進(jìn)行電子商務(wù)活動(dòng)的網(wǎng)上身份證。有了它，在網(wǎng)上進(jìn)行事務(wù)處理或貿(mào)易處理時(shí)，雙方只要互相出示各自的數(shù)字證書(shū)，就不用再擔(dān)心對(duì)方的真實(shí)身份了。電子簽名是數(shù)字證書(shū)的用途之一，大家還可以用數(shù)字證書(shū)進(jìn)行安全電子郵件的通信，在網(wǎng)上安全傳送電子公文進(jìn)行網(wǎng)上報(bào)稅、網(wǎng)上申請(qǐng)執(zhí)照等各種事務(wù)活動(dòng)，或者進(jìn)行安全的網(wǎng)上購(gòu)物、網(wǎng)上銷售、網(wǎng)上交費(fèi)等各種貿(mào)易活動(dòng)。數(shù)字證書(shū)應(yīng)該向提供數(shù)字認(rèn)證服務(wù)的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)。在確認(rèn)了簽署者的確切身份之后電子簽名承認(rèn)人們可以用多種不同的方法簽署一份電子記錄。它可以用多種技術(shù)制作，比如：附于電子文件的手書(shū)簽名的電子形象；一個(gè)讓收件人能辨識(shí)發(fā)件人身份的秘密代號(hào)、密碼或個(gè)人身份辨別數(shù)碼（PIN）；一個(gè)獨(dú)一無(wú)二的以生物統(tǒng)計(jì)學(xué)為基礎(chǔ)的識(shí)別標(biāo)識(shí)，例如手印、聲音印記或視網(wǎng)膜掃描；甚至鼠標(biāo)點(diǎn)擊（例如在“接受”按鍵上點(diǎn)擊）。

我國(guó)公證制度與電子簽名制度契合的法律障礙

（一）電子簽名引發(fā)的法律問(wèn)題。

《中華人民共和國(guó)公證暫行條例》第4條對(duì)我國(guó)的公證業(yè)務(wù)范圍作了界定，其中包括：第2款證明合同（契約）、委托、遺囑；第4款證明文件的簽名、印鑒屬實(shí)。那么，電子簽名是否包含在現(xiàn)行法規(guī)所指的“簽名、印鑒”范圍之內(nèi)呢？是否可以納入現(xiàn)行公證制度的業(yè)務(wù)范圍呢？在通常的利用電報(bào)、電傳及傳真訂立合約時(shí)，沒(méi)有對(duì)簽名問(wèn)題提出疑義，并且都認(rèn)為存在著簽名。這是因?yàn)樵诎l(fā)電報(bào)、電傳及傳真時(shí)，首先需要在源發(fā)稿上簽名，因此其簽名問(wèn)題與傳統(tǒng)的簽名概念其實(shí)是一致的。但如果我們把電子簽名簽署的法律文書(shū)歸入“書(shū)面形式”之后，就會(huì)引發(fā)如下法律問(wèn)題：第1個(gè)問(wèn)題是電子簽名的價(jià)值。電子簽名的表現(xiàn)形式是通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、借助數(shù)據(jù)信息完成的，可以是數(shù)字或者符號(hào)，與手書(shū)簽名沒(méi)有內(nèi)在聯(lián)系。電子簽名是否可以達(dá)到與手書(shū)簽名同等的效力，這往往關(guān)系到合同是否成立等關(guān)鍵問(wèn)題。第2個(gè)問(wèn)題是電子證據(jù)的效力。電子證據(jù)在訴訟中能否被法院采納為證據(jù)，精確地說(shuō)，就是“法院能否接受計(jì)算機(jī)可讀形式存儲(chǔ)數(shù)據(jù)記錄作為證據(jù)”2的問(wèn)題。每個(gè)國(guó)家的法律對(duì)于證據(jù)的形式都有具體的規(guī)定，而電子簽名作為一種新生事物，具有區(qū)別于傳統(tǒng)物質(zhì)的屬性。

（二）我國(guó)法律中電子簽名的相關(guān)規(guī)定及差距

1、電子簽名的價(jià)值。目前我國(guó)的多數(shù)法律條文仍嚴(yán)格規(guī)定必須采用書(shū)面簽字形式，而不賦予電子形式簽字的合法地位。這樣既不利于電子商務(wù)的推廣應(yīng)用，也使得我國(guó)法律在此方面不能與國(guó)際公約和國(guó)際慣例接軌。

例如，我國(guó)《票據(jù)法》第7條規(guī)定：“票據(jù)上的簽章，為簽名、蓋章或者簽名加蓋章。法人和其他使用票據(jù)的單位在票據(jù)上的簽章，為該法人或者該單位的蓋章加其法定代表人或者其授權(quán)的人的簽章。在票據(jù)上的簽名，應(yīng)當(dāng)為該當(dāng)事人的本名?！庇纱丝梢?jiàn)，我國(guó)現(xiàn)行的《票據(jù)法》并不承認(rèn)經(jīng)過(guò)電子簽名的非紙質(zhì)的電子票據(jù)的支付和結(jié)算方式。在《合同法建議草案》第28條第（2）款中，規(guī)定“簽字”指“當(dāng)事人及其授權(quán)代表人的親筆簽名，或者在運(yùn)用機(jī)器如電腦的情況下，能識(shí)別信息傳遞的合理方法”。但該款規(guī)定在《合同法》正式文本中未被采納?？梢?jiàn)，我國(guó)的現(xiàn)有立法中，簽名的概念還沒(méi)有能夠涵蓋“電子簽名”這一范疇。而我國(guó)《合同法》避開(kāi)了電子簽名問(wèn)題，提出了另一個(gè)辦法，即“簽訂確認(rèn)書(shū)”。這實(shí)際上是繞開(kāi)了必須有確定身份的“電子簽名”問(wèn)題，簽訂確認(rèn)書(shū)并不能使電子合同完成簽字人或依賴方認(rèn)證的要求，電子合同也根本無(wú)法擺脫手書(shū)簽名法律的束縛。如果電子簽名在法律上并不享有與傳統(tǒng)手書(shū)簽名同等的價(jià)值，則對(duì)由電子簽名簽署生效的法律文書(shū)以及電子簽名本身進(jìn)行公證也就無(wú)從談起了。

2、電子簽名的證據(jù)效力。按現(xiàn)行法規(guī)，書(shū)面形式的證據(jù)必須是有形的書(shū)面文件（包括合同、單據(jù)），而且必須是“原物”。而電子證據(jù)使用的是磁性介質(zhì)，其打印出來(lái)的書(shū)面形式的證據(jù)充其量也僅是復(fù)印件而已，是否具有證據(jù)效力，還是一個(gè)有待決斷的法律問(wèn)題。

公證的作用是提升現(xiàn)有證據(jù)的證據(jù)力價(jià)值。但如果法律根本排斥電子簽名作為證據(jù)的可能性，則探討公證對(duì)電子簽名的證據(jù)力提升問(wèn)題就變得毫無(wú)意義了。

（三）世界其他國(guó)家對(duì)于電子簽名的法律規(guī)定。目前，國(guó)際社會(huì)已越來(lái)越多地接受電子簽名的可行性，讓我們來(lái)看一下，世界其他國(guó)家和主要國(guó)際組織在電子簽名問(wèn)題上的相關(guān)立法。

1、電子簽名的價(jià)值?！堵?lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)電子商貿(mào)示范法》第7條規(guī)定了簽字的問(wèn)題：“如法律要求有一個(gè)人簽字，則對(duì)于一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文而言，倘若情況如下，即滿足了該項(xiàng)要求：（a）使用了一種方法，鑒定了該人的身份，并且表明該人認(rèn)可了數(shù)據(jù)電文內(nèi)含的信息；和（b）從所有各種情況看來(lái)，包括根據(jù)任何相關(guān)協(xié)議，

所用方法是可靠的，對(duì)生成或傳遞數(shù)據(jù)電文的目的來(lái)說(shuō)也是適當(dāng)?shù)??！憋@然，在《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)電子商貿(mào)示范法》的立法過(guò)程中，已經(jīng)考慮到電子簽名與傳統(tǒng)手書(shū)簽名的并存問(wèn)題，而對(duì)電子簽名的地位給予了肯定。在美國(guó)，2000年晚些時(shí)候批準(zhǔn)通過(guò)的《電子簽名法案》允許消費(fèi)者和商業(yè)企業(yè)使用電子簽名填寫(xiě)支票、貸款抵押服務(wù)以及商業(yè)買賣合同。它幾乎涵蓋了所有傳統(tǒng)簽名應(yīng)用的范圍。但仍然有一些場(chǎng)合不能使用電子簽名，如有關(guān)訂立和簽署遺囑、遺囑修改或遺囑信托；取消功用設(shè)施服務(wù)、健康保險(xiǎn)或福利、人壽保險(xiǎn)福利的通知等。3美國(guó)各州也可以作出一些自己的規(guī)定。加利福尼亞就規(guī)定房地產(chǎn)買賣以及其他法律特別指出需要書(shū)面合同的地方將不適用電子簽名。

2、電子簽名的證據(jù)效力。聯(lián)合國(guó)1996年頒布的《電子商務(wù)示范法》第5條就規(guī)定：“不得僅僅以某項(xiàng)信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執(zhí)行性?！彪娮佑涗浀囊粋€(gè)至關(guān)重要的問(wèn)題是有關(guān)身份認(rèn)證的問(wèn)題，亦即電子簽名。由此應(yīng)明確規(guī)定電子簽名的合法地位，即：“任何采用字符、字母和數(shù)字等形式的簽名，只要使用有效的技術(shù)條件，按照電子簽名的程序所成立的即具有法律效力”。

歐盟部分成員國(guó)原先的立法中，并不承認(rèn)電子簽名的證據(jù)效力。如法國(guó)，原先的簽名證據(jù)力立法中，僅承認(rèn)書(shū)面的憑證具有證據(jù)力，而且這種證據(jù)力具有優(yōu)越性。哪怕僅僅因?yàn)殡p方非書(shū)面的合意而生效的合同，如果雙方想證實(shí)這個(gè)合同的話，還必須回到一個(gè)書(shū)面協(xié)議上來(lái)。但在1999年12月13日生效的歐洲議會(huì)及歐盟理事會(huì)在集體范圍內(nèi)關(guān)于電子簽名的指令中，則規(guī)定：如果一個(gè)由安全的電子簽名產(chǎn)生裝置發(fā)出的電子簽名，經(jīng)過(guò)合格的認(rèn)證，并且其滿足成員國(guó)國(guó)內(nèi)法對(duì)紙質(zhì)媒介上的簽名的其他要求，那么該簽名具有法律上的證據(jù)力，被視為與傳統(tǒng)的簽名等價(jià)。

美國(guó)會(huì)參眾兩院分別通過(guò)了有關(guān)電子簽名的法案。參議院通過(guò)的法案題為《第3個(gè)千年電子商務(wù)法案》，眾議院通過(guò)的法案則稱作《全球及國(guó)內(nèi)商務(wù)電子簽名法案》。國(guó)會(huì)通過(guò)這兩個(gè)法案的目的是要保護(hù)以電子簽名為基礎(chǔ)的商業(yè)交易或合同在法律上不受任何歧視。兩個(gè)法案均強(qiáng)調(diào)，應(yīng)當(dāng)讓“自由市場(chǎng)力量”而不是政府指定的技術(shù)來(lái)保護(hù)以電子方式簽署的貿(mào)易合同。不過(guò)它們所指的文件種類卻各有不同。參議院的法案規(guī)定數(shù)字化簽名只可在合同上使用；而眾議院的法案則規(guī)定其它類型的文件也可以使用電子簽名來(lái)代替?zhèn)鹘y(tǒng)的簽名，比如經(jīng)紀(jì)人公司與消費(fèi)者進(jìn)行交易時(shí)，雙方依據(jù)合同進(jìn)行電子交易，消費(fèi)者收到年終納稅文件后，可以只以電子方式簽署法律文件而不必提供相應(yīng)的紙質(zhì)文件4.

可見(jiàn)，我國(guó)公證制度與電子簽名制度契合的前提，是法律承認(rèn)電子簽名在效力價(jià)值和證據(jù)效力兩方面均具有與傳統(tǒng)手書(shū)簽名同等的地位。我國(guó)電子簽名相關(guān)立法的欠缺不但阻礙了電子商務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展，更成為公證制度介入電子商務(wù)領(lǐng)域的障礙。世界其他國(guó)家或組織已經(jīng)在這方面的立法上進(jìn)行了有益的嘗試。我國(guó)的當(dāng)務(wù)之急，是修改現(xiàn)行的簽名規(guī)定或者制定新的電子簽名法以明確電子簽名的法律地位和法律效力。

當(dāng)前可行的公證制度與電子簽名制度的契合點(diǎn)

（一）電子認(rèn)證過(guò)程是一個(gè)可行的契合點(diǎn)。當(dāng)然，即使完善了電子簽名的相關(guān)立法，仍不能完全解決公證與電子簽名的契合問(wèn)題。前面我們已經(jīng)提到，電子簽名所特有的保密性和瞬時(shí)性，使現(xiàn)行的針對(duì)簽名、印鑒的公證方式根本無(wú)從實(shí)施，公證人不可能親自見(jiàn)證簽名行為。這就要求我們?yōu)橐陨蟽煞N制度尋找一個(gè)具有可操作性的契合點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，電子簽名所特有的一個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)，即認(rèn)證過(guò)程，完全可能成為公證制度與電子簽名制度的一個(gè)可行的契合點(diǎn)。

（二）理由

1、由電子認(rèn)證的要求決定。從前文的敘述我們可以看到，對(duì)于以電子簽名簽署合約的信用度問(wèn)題，幾乎完全依賴于認(rèn)證機(jī)構(gòu)的工作。因而，電子簽名制度的實(shí)施，對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的合法性、權(quán)威性、標(biāo)準(zhǔn)性以及設(shè)立的條件都提出了高要求。我國(guó)目前的商業(yè)信用體制很不完善，電子商務(wù)技術(shù)應(yīng)用能力又落后于西方發(fā)達(dá)國(guó)家，故隨意地開(kāi)放電子認(rèn)證經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，造成電子認(rèn)證行業(yè)的低門檻準(zhǔn)入，勢(shì)必不利于我國(guó)電子商務(wù)活動(dòng)的健康發(fā)展。所以，必須有一種可信度高的程序或機(jī)構(gòu)介入到認(rèn)證過(guò)程中來(lái)。

公證，作為一種準(zhǔn)司法程序，具有官署的性質(zhì)；我國(guó)公證機(jī)構(gòu)，積累多年從事商業(yè)法律事務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的新經(jīng)驗(yàn)形式結(jié)合緊密。綜上，由公證機(jī)構(gòu)在電子簽名形成的初期，即認(rèn)證階段，便提前介入，以社會(huì)公信力作為保障，提升認(rèn)證的信用度，是符合電子商務(wù)對(duì)電子認(rèn)證活動(dòng)的要求的。

2、參與電子認(rèn)證與公證業(yè)務(wù)的宗旨是一致的。電子認(rèn)證，決不是一個(gè)單純的技術(shù)行為，而是一個(gè)賦予電子簽名其應(yīng)具備的法律效力，明確法律屬性的過(guò)程。規(guī)范嚴(yán)格的電子認(rèn)證，可以減少、甚至避免電子商務(wù)中因簽署行為而引發(fā)的法律糾紛，從而提升交易的安全性。

同樣，公證在商事活動(dòng)中的作用也體現(xiàn)在保障交易安全的功能上?！吨腥A人民共和國(guó)公證暫行條例》第1條中即明確：“為健全國(guó)家的公證制度，以維護(hù)社會(huì)主義法制，預(yù)防糾紛，減少訴訟，特制定本條例”?！邦A(yù)防糾紛、減少訴訟”是公證活動(dòng)的初衷?？梢?jiàn)，電子認(rèn)證與公證的主旨是相一致的，公證理應(yīng)介入電子認(rèn)證業(yè)務(wù)。

3、電子認(rèn)證工作的內(nèi)容決定了公證介入的可操作性。電子認(rèn)證的目的是“證明電子簽章的使用人與該簽章所表示的簽署人為同一人”5，而不是見(jiàn)證簽署者在電子交易中的具體簽署行為；電子認(rèn)證發(fā)生在電子簽名實(shí)施之前，其工作主要內(nèi)容是對(duì)簽署者資格的審查，是書(shū)面文件資料審查工作，因此，它回避了前面講到的電子簽名保密性和瞬時(shí)性的特點(diǎn)，使公證人有可能介入其中，在實(shí)踐中具備可操作性。

（三）世界其他國(guó)家對(duì)此已有先例。日本為推進(jìn)IT革命，明確電子簽名及認(rèn)證制度，提高在匿名性高、容易篡改的數(shù)字世界里進(jìn)行交易的安全性，于2001年4月1日起開(kāi)始實(shí)施被稱為因特網(wǎng)“印鑒證明”的《電子簽名及認(rèn)證業(yè)務(wù)相關(guān)法律》（電子簽名認(rèn)證法）。在該法實(shí)施后，做為“認(rèn)證機(jī)關(guān)”的法務(wù)省將修改商業(yè)登記法，引進(jìn)由法務(wù)省登記官員證明法人代表電子簽名的電子認(rèn)證制度，出具官署性質(zhì)的認(rèn)證文書(shū)。這種形式區(qū)別于行政登記制度，卻一定程度上近似于我國(guó)的公證制度。

美國(guó)猶他州《電子簽名法》對(duì)電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件，作了明確的規(guī)定。其中對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)主體資格一項(xiàng)的規(guī)定中明確指出：“認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)具備公證資格”須有公證人（anotarypublie）資格或至少聘雇一具有公證人資格的員工。6

由上可見(jiàn)，公證制度與電子認(rèn)證業(yè)務(wù)的結(jié)合，是電子商務(wù)活動(dòng)的要求，它保證了電子簽名認(rèn)證證書(shū)的權(quán)威性。同時(shí)在實(shí)踐中也具備可操作性，國(guó)外相類似的做法為我們提供了必要的借鑒。公證制度與電子簽名制度的契合，勢(shì)必將發(fā)揮為新經(jīng)濟(jì)形式蓬勃發(fā)展保駕護(hù)航的作用。

參考文獻(xiàn)：

1.張楚：《電子商務(wù)法初論》，第156頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年4月版。

2.蔣志培主編：《網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)法》，第333頁(yè)，法律出版社，2001年9月版。

3.貝克·麥肯思國(guó)際律師事務(wù)所芝加哥所2001年12月在“美國(guó)經(jīng)商的法律問(wèn)題”上海研討會(huì)資料。

4.部分資料引自南方電子商務(wù)中心。

篇8

關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；活動(dòng)中；法律問(wèn)題

一、綜述

伴隨著中國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，居民消費(fèi)水平不斷提高，消費(fèi)結(jié)構(gòu)日趨優(yōu)化，消費(fèi)方式更加靈活多樣，電子商務(wù)越來(lái)越滲透到居民的日常生活中。與此同時(shí)，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)和互聯(lián)網(wǎng)普及的雙重因素推動(dòng)下，電子商務(wù)廣泛的影響著企業(yè)生產(chǎn)、營(yíng)銷、售后服務(wù)等諸多方面。由此可見(jiàn)，電子商務(wù)已經(jīng)在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中扮演著十分重要的角色。在電子商務(wù)獲得長(zhǎng)足發(fā)展的同時(shí)，我們必須清醒的認(rèn)識(shí)到，由于國(guó)情所致，電子商務(wù)在我國(guó)的發(fā)展歷史十分短暫，在有限時(shí)間內(nèi)的極度膨脹勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生一系列的消極問(wèn)題，傳統(tǒng)商務(wù)糾紛不僅在電子商務(wù)中重現(xiàn)，而且由于電子商務(wù)自身特性還產(chǎn)生了許多人們未曾遇到過(guò)的新情況。在規(guī)范電子商務(wù)行為，協(xié)調(diào)買賣雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益方面，法律必將發(fā)揮決定性作用。但是由于電子商務(wù)活動(dòng)迥異于傳統(tǒng)商業(yè)活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)模式，傳統(tǒng)意義上的民商法已經(jīng)難以有效的全面規(guī)范并制約電子商務(wù)活動(dòng)，對(duì)當(dāng)事人之間不恰當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)分配不能做出及時(shí)有效的調(diào)整。電子商務(wù)法就是在這種情況下應(yīng)運(yùn)而生的，它專門針對(duì)電子商務(wù)活動(dòng)的新特點(diǎn)，在傳統(tǒng)民商法基礎(chǔ)上形成了對(duì)權(quán)益沖突的部分有效調(diào)整。

二、電子商務(wù)法簡(jiǎn)述

電子商務(wù)法是調(diào)整平等民事主體在電子商務(wù)活動(dòng)中形成的各種社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，達(dá)到投資運(yùn)作，企業(yè)經(jīng)營(yíng)，小到居民日常儲(chǔ)蓄和個(gè)人郵寄，以數(shù)據(jù)電文作為信息傳輸形式的情況無(wú)處不在，在互聯(lián)網(wǎng)上通過(guò)這些數(shù)據(jù)電文產(chǎn)生了大量實(shí)體交易法律關(guān)系，電子商務(wù)法對(duì)其有重要的規(guī)制作用，而其本身也在處理紛繁復(fù)雜的權(quán)益沖突中獲得不斷的完善和發(fā)展。事實(shí)上，電子商務(wù)法是從屬于整個(gè)法律體系的部門法，它并不涉及所有商事領(lǐng)域，重新建立一套商業(yè)運(yùn)行規(guī)則，而是把重點(diǎn)定位于因交易方式和交易手段的改變而產(chǎn)生的特殊商事法律問(wèn)題。電子商務(wù)法的調(diào)整內(nèi)容主要包括以下幾個(gè)方面：1，電子商務(wù)網(wǎng)站建設(shè)及其相關(guān)法律問(wèn)題；2，在線交易主體的市場(chǎng)準(zhǔn)入問(wèn)題；3，數(shù)據(jù)電文引起的法律問(wèn)題；4，網(wǎng)上電子支付問(wèn)題；5，電子商務(wù)市場(chǎng)規(guī)制問(wèn)題；6，網(wǎng)上個(gè)人隱私保護(hù)問(wèn)題；7，在線交易法律適用及管轄沖突問(wèn)題。綜上可見(jiàn)，電子商務(wù)法調(diào)整的內(nèi)容是十分廣泛的。

三、電子簽名法

首先我們應(yīng)該對(duì)電子簽名做一個(gè)簡(jiǎn)要了解。電子簽名的本質(zhì)是由富豪和代碼組成的電子密碼，其目的是要確認(rèn)簽名人的身份，并對(duì)相關(guān)數(shù)據(jù)電文的具體內(nèi)容信息進(jìn)行認(rèn)可。狹義的電子簽名指的是數(shù)字簽名，它是保障交易安全的一種有效方法。它的作用體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1.本人簽名不能被否認(rèn)，可以確定文件已經(jīng)簽署；2.簽名不易被仿冒；3.對(duì)簽名發(fā)送者的信息予以確認(rèn)，防止私自篡改，保證文件內(nèi)容的真實(shí)性與完整性。

有關(guān)電子簽名的立法在我國(guó)是非常晚的，但卻十分重要。電子簽名立法的意義在于：確認(rèn)相關(guān)電文的法律地位和法律效力，特別的，認(rèn)可其與手寫(xiě)簽名具有同等法律效力，這樣就為電子商務(wù)活動(dòng)中權(quán)利義務(wù)的分配提供了法律基礎(chǔ)，同時(shí)也使電子商務(wù)的發(fā)展更具現(xiàn)實(shí)性。

四、電子合同法

網(wǎng)上商品與服務(wù)交易使得電子合同越發(fā)重要，但是傳統(tǒng)民商法注重調(diào)節(jié)的是書(shū)面合同，電子合同便成為發(fā)了調(diào)節(jié)的一片空白。電子合同法專門針對(duì)電子合同的簽訂、履行、違約等事項(xiàng)對(duì)有關(guān)內(nèi)容做了全面的規(guī)范，其承認(rèn)電子合同與書(shū)面合同的法律效力相一致，其履行方式主要有以下幾種：1.在線付款在線交貨；2.在線付款離線交貨；3.離線付款離線交貨，通常選擇第一種旅行方式比較好，因?yàn)槠渎男协h(huán)節(jié)簡(jiǎn)單，風(fēng)險(xiǎn)小，不易產(chǎn)生爭(zhēng)議。

法理中講“有權(quán)利就有救濟(jì)”，一旦電子商務(wù)合同違約如何對(duì)其進(jìn)行救濟(jì)呢？通常說(shuō)來(lái)可以參考民商法原理進(jìn)行。（1）實(shí)際履行。即由法院強(qiáng)制違約方繼續(xù)履行合同規(guī)定條款。一般而言，信息產(chǎn)品銷售、許可和服務(wù)是渾然一體的，這就使得信息產(chǎn)品合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)比其他合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)更為復(fù)雜，實(shí)際履行有利于減少合同當(dāng)事人尤其是被許可方的經(jīng)濟(jì)損失。（2）繼續(xù)使用，許可方如果違反合同，未撤銷合同的被許可方可以繼續(xù)使用合同項(xiàng)下的信息和信息權(quán)。如果被許可方選擇這樣做則應(yīng)該繼續(xù)受合同條款的約束。（3）停止使用。被許可方如果違約，許可方可以在撤銷許可或解除合同時(shí)要求對(duì)方停止使用并交回有關(guān)信息。（4）中止訪問(wèn)。信息許可訪問(wèn)合同中，當(dāng)被許可方有嚴(yán)重違約行為時(shí)，許可方可以中止其獲取信息。中止訪問(wèn)不是違約責(zé)任的一種形式，而是許可方對(duì)被許可方的一種抗辯，是履行中的抗辯。

五、域名保護(hù)

IP地址是數(shù)字型域名標(biāo)識(shí)，用以表示網(wǎng)絡(luò)標(biāo)識(shí)和主機(jī)標(biāo)識(shí)。但是其記憶十分繁瑣。域名則是字符型標(biāo)識(shí)，用人性化的名字表示主機(jī)地址，域名自身所持有的標(biāo)識(shí)性、唯一性和排他性特征使得域名的價(jià)值問(wèn)題變得十分重要，這在事實(shí)上就涉及到了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問(wèn)題。下面結(jié)合一個(gè)具體案例對(duì)該問(wèn)題略作分析。

我國(guó)的域名注冊(cè)采取注冊(cè)在先原則，就是說(shuō)誰(shuí)先注冊(cè)則域名的所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)就歸誰(shuí)所有。從某種程度上講，這位各種搶注行為打開(kāi)了方便之門。域名搶注是一種典型的免費(fèi)搭車行為，利用被搶注域名的巨大商譽(yù)為自身賺取超額利潤(rùn)，這是嚴(yán)重違反公平競(jìng)爭(zhēng)這一基本市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)原則的。由此可見(jiàn)，我國(guó)的相關(guān)法律約束機(jī)制還很不完善，調(diào)節(jié)手段不甚合理，在公平、誠(chéng)信、無(wú)欺條件下的電子商務(wù)活動(dòng)仍需要立法的進(jìn)一步支持。

這里簡(jiǎn)要闡述一下美國(guó)的域名爭(zhēng)議處理。眾所周知，互聯(lián)網(wǎng)和域名最早均誕生于美國(guó)，所以域名糾紛最早也發(fā)生在美國(guó)?？傮w來(lái)說(shuō)，美國(guó)法院處理基于商標(biāo)權(quán)的域名爭(zhēng)議時(shí)，采用“商標(biāo)淡化”處理理論，也就是說(shuō)只要域名對(duì)既有馳名商標(biāo)造成淡化，那么域名持有者的域名權(quán)就要被轉(zhuǎn)讓給馳名商標(biāo)所有人。美國(guó)采取這種處理方法的一個(gè)重要原因是：網(wǎng)域霸占行為大量出現(xiàn)，但是在現(xiàn)實(shí)中又沒(méi)有專門針對(duì)這種現(xiàn)象的調(diào)節(jié)性法律規(guī)范。美國(guó)的這種法務(wù)實(shí)踐處理方法值得我國(guó)借鑒研究。

六、結(jié)語(yǔ)

電子商務(wù)的發(fā)展在中國(guó)大地上方興未艾，它有著不可估量的發(fā)展前景。電子商務(wù)的良性發(fā)展有賴于法律的規(guī)范與維護(hù)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 宋文官，《電子商務(wù)概論》，第二版，北京：清華大學(xué)出版社，2008

篇9

(一)電子合同風(fēng)險(xiǎn)

電子合同是電子商務(wù)環(huán)境下形成的。其法律風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在認(rèn)證和電子簽名等方面。電子合同的安全性、易改動(dòng)性、不規(guī)范性、非證據(jù)性嚴(yán)重影響了網(wǎng)上交易市場(chǎng)的安全性和公平性，使在線交易市場(chǎng)秩序混亂。其涉及的法律風(fēng)險(xiǎn)主要有以下兩種:一是電子合同的法律效力，二是點(diǎn)擊合同等類型的電子合同效力問(wèn)題。電子合同中潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)也是開(kāi)展電子商務(wù)活動(dòng)的主要法律風(fēng)險(xiǎn)之一。

(二)信息與數(shù)據(jù)安全風(fēng)險(xiǎn)

由于電子商務(wù)是基于互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的交易活動(dòng)，因此也存在著安全性等問(wèn)題。對(duì)于電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者來(lái)說(shuō)，確保商務(wù)通信的安全及保護(hù)客戶信息的安全和完整至關(guān)重要。如果商務(wù)信息被人知悉，就可能喪失商機(jī)，也有可能使消費(fèi)者受到損害。因此，電子商務(wù)營(yíng)銷活動(dòng)要確保信息的保密性、真實(shí)性、完整性，確保交易的不可否認(rèn)性。否則，確保如果無(wú)視信息安全和合法的數(shù)據(jù)保護(hù)的要求就會(huì)面臨法律風(fēng)險(xiǎn)。

(三)知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容包括著作權(quán)、外觀設(shè)計(jì)權(quán)、專利和商標(biāo)。如何應(yīng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)要從兩個(gè)維度來(lái)考慮:一方面，從事電子商務(wù)營(yíng)銷可能對(duì)他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的觸犯，即存在侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn);另一方面，可能被他人對(duì)自身知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵害，即存在被侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。

(四)商業(yè)信用保證風(fēng)險(xiǎn)

電子商務(wù)同樣面臨著傳統(tǒng)交易中的商業(yè)信用問(wèn)題。如果從事電商營(yíng)銷不能嚴(yán)格履行合同，出現(xiàn)產(chǎn)品、商品和服務(wù)的質(zhì)量問(wèn)題，將會(huì)造成商業(yè)信用不高，進(jìn)而會(huì)損害電子商務(wù)的形象和商業(yè)信譽(yù)。此外，由于我國(guó)尚未建立公民信用制度，網(wǎng)絡(luò)交易中大量的不實(shí)交易也沖擊著人們對(duì)網(wǎng)絡(luò)的信任，電子商務(wù)中存在著的諸多的欺詐信息也將會(huì)使交易雙方面臨著法律風(fēng)險(xiǎn)。

二、從事電子商務(wù)時(shí)法律風(fēng)險(xiǎn)的防范措施

(一)電子合同法律的風(fēng)險(xiǎn)防范

訂立電子合同時(shí)，應(yīng)根據(jù)其特殊性進(jìn)行操作，對(duì)電子合同進(jìn)行存檔，同時(shí)利用第三方交易平臺(tái)實(shí)現(xiàn)合同的完成，是解決目前電子合同締結(jié)方面有關(guān)法律不完善這一問(wèn)題很好的途徑。消費(fèi)者應(yīng)重點(diǎn)留意電子合同由合同提供方采用一定的技術(shù)方法所提示的格式條款，確保合同一方能夠充分地審閱電子格式合同，避免簽訂電子格式合同過(guò)程中的不規(guī)范操作。同時(shí)，電子商務(wù)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)注重在電子商務(wù)活動(dòng)中的自我保護(hù)意識(shí)。

(二)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)防范

企業(yè)在參與開(kāi)展電子商務(wù)活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)高度重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵害的風(fēng)險(xiǎn)。開(kāi)展電子商務(wù)活動(dòng)的企業(yè)應(yīng)樹(shù)立尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)的意識(shí)，遵守知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)，注意識(shí)別具有特殊形式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，避免不恰當(dāng)使用技術(shù)手段從而導(dǎo)致的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。開(kāi)展電子商務(wù)活動(dòng)的企業(yè)時(shí)應(yīng)要對(duì)本企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行自我監(jiān)管，保護(hù)自身其不受侵害，注意維護(hù)自身?yè)碛械闹R(shí)產(chǎn)權(quán)。

(三)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)法律的風(fēng)險(xiǎn)防范

電子商務(wù)的安全問(wèn)題與安全立法、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、人員素質(zhì)、電子商務(wù)的應(yīng)用環(huán)境等有關(guān)的較為復(fù)雜的系統(tǒng)問(wèn)題。這需要企業(yè)必須進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)安全的評(píng)估，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)安全防范建設(shè)，堵住安全缺口，做好系統(tǒng)的軟硬件系統(tǒng)組件，包括到入侵和攻擊時(shí)的應(yīng)急和恢復(fù)計(jì)劃，數(shù)據(jù)、設(shè)備的安全與維護(hù)，各種服務(wù)的安全運(yùn)行級(jí)別，受網(wǎng)絡(luò)安全管理職能的分配與責(zé)任分擔(dān)、口令安全管理等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全管理各項(xiàng)措施，用戶的權(quán)利分級(jí)和責(zé)任等。

(四)商業(yè)信用風(fēng)險(xiǎn)防范

篇10

(一)電子商務(wù)中法律責(zé)任的認(rèn)定

電子商務(wù)中的法律責(zé)任是指電子商務(wù)活動(dòng)中參與主體違反法律、法規(guī)或者不履行法定義務(wù)，侵害國(guó)家、集體或者個(gè)人的合法權(quán)益，造成了一定的損害后果，而依法承擔(dān)相應(yīng)的法律后果的行為。由于在網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境中進(jìn)行交易的電子商務(wù)活動(dòng)是一種全新的交易模式，電子商務(wù)的過(guò)程基本上都是通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的。但這不能成為其逃避法律責(zé)任的借口，任何有損于各種主體的合法利益的行為都應(yīng)有相應(yīng)的法律責(zé)任進(jìn)行認(rèn)定。

(二)我國(guó)電子商務(wù)中的法律責(zé)任制度與爭(zhēng)端解決

1、我國(guó)電子商務(wù)中的民事責(zé)任

在我國(guó)法律中，電子商務(wù)的民事責(zé)任主要分布在多和法律中，例如電子合同的效力規(guī)定在《合同法》和《電子簽名法》中，電子票據(jù)的效力問(wèn)題在《票據(jù)法》中有相應(yīng)的規(guī)定，電子支付和稅收問(wèn)題在《銀行法》和《稅法》的支持下才能運(yùn)作。而電子商務(wù)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的問(wèn)題尤為突出，這在有關(guān)的3部知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中都有相應(yīng)的體現(xiàn)?？傮w來(lái)說(shuō)其法律責(zé)任主要由合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任兩部分構(gòu)成。我國(guó)電子商務(wù)過(guò)程中的合同責(zé)任主要是指在電子商務(wù)交易的過(guò)程中的當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者不按約定履行合同義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。在我國(guó)的電子商務(wù)過(guò)程中，交易大多以合同的形式表現(xiàn)，尤其以一方提供的格式合同最為多見(jiàn)。對(duì)于一般的合同責(zé)任，可以比照現(xiàn)實(shí)中的責(zé)任承擔(dān)來(lái)研究。但對(duì)于電子商務(wù)過(guò)程中的特殊第三方主體，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供方，交易第三方和擔(dān)保方來(lái)說(shuō)，對(duì)于其法律責(zé)任需要有特殊的規(guī)定。對(duì)于電子商務(wù)中的合同責(zé)任大多應(yīng)采用嚴(yán)格責(zé)任的原則。電子商務(wù)的一方當(dāng)事人只要在實(shí)際上有了違約行為，不管主觀上是否存在過(guò)錯(cuò)，如果對(duì)方當(dāng)事人能夠證明存在的因果關(guān)系，合同的違約方就必須承擔(dān)違約責(zé)任。除非違約行為是由于不可抗力所造成的。但在我國(guó)的電子商務(wù)的現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中，大量存在的不公平的電子格式合同泛濫是造成違約責(zé)任的重要問(wèn)題。對(duì)于電子合同簽訂的雙方對(duì)于合同的不同理解也是造成合同違約責(zé)任產(chǎn)生的一個(gè)重要原因。電子商務(wù)中侵權(quán)責(zé)任是指在電子商務(wù)活動(dòng)中由于違法行為，一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人的侵權(quán)行為造成的其合法權(quán)益遭受損害的行為，主要是指侵害了財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任的行為。具體來(lái)說(shuō)，侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)主要是指在網(wǎng)絡(luò)上利用各種手段對(duì)一方當(dāng)事人的網(wǎng)絡(luò)實(shí)體財(cái)產(chǎn)或者虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行侵害的行為。具體行為包括盜竊、搶注等方式對(duì)于域名的搶注和對(duì)于他人的計(jì)算機(jī)的侵入等行為。此外，在網(wǎng)絡(luò)空間的語(yǔ)言環(huán)境日益開(kāi)放的今天，對(duì)于公民隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)的侵害也日漸明顯。由于互聯(lián)網(wǎng)言論的流動(dòng)性與可隱匿性，如何認(rèn)定證據(jù)和社會(huì)影響進(jìn)行歸責(zé)也成了一件困難的事。

2、我國(guó)電子商務(wù)中的刑事和行政責(zé)任

我國(guó)電子商務(wù)中的刑事責(zé)任主要規(guī)定在刑法中，只要在網(wǎng)絡(luò)交易中涉及詐騙、盜竊、侵犯著作權(quán)、專利權(quán)或者侮辱誹謗等行為，只要達(dá)到一定程度，就可以以刑法中規(guī)定的各種犯罪來(lái)進(jìn)行處罰。此外，我國(guó)刑法中還有專門的關(guān)于計(jì)算機(jī)犯罪的相關(guān)規(guī)定也可以適用。至于行政責(zé)任方面主要存在于國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員在管理電子商務(wù)過(guò)程中的違法行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任和不履行其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的行政性義務(wù)所產(chǎn)生的法律責(zé)任問(wèn)題。

二、結(jié)語(yǔ)