導(dǎo)語：如何才能寫好一篇傳染病防治的法律制度，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關(guān)鍵詞：傳染病； 控制； 難點； 對策

【中圖分類號】R595.51【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A【文章編號】1672-3783（2012）11-0051-02

傳染病是人們生活中的一大隱患，與人們的日常生活習(xí)慣息息相關(guān)，因此應(yīng)該進(jìn)行良好的防治，提高人們的防治意識，有效對傳染病的傳播渠道進(jìn)行控制[1]。

1當(dāng)前我國流行傳染病的現(xiàn)狀

目前我國傳染病的形勢嚴(yán)峻，形式眾多，現(xiàn)當(dāng)今社會比較流行的有艾滋病、肺結(jié)核、血吸蟲病、2002年流行的SARS、鼠疫、流感以及一些疫苗針對型疾病，這些疾病對人們的身心安全造成很大的威脅，不利于社會的發(fā)展與穩(wěn)定，渲染了一種緊張的情緒，因此傳染病成為目前我國疾病防治的重點控制對象。

2傳染病控制過程中的難點

2.1未建立健全體制：在很多醫(yī)院以及醫(yī)療機構(gòu)，均沒有傳染病防治科室，當(dāng)病患患傳染病時，便缺少相關(guān)的醫(yī)療人員進(jìn)行接待，遇到大的傳染病情況，更是造成秩序混亂，沒有一個完善的管理體制。而且從我國目前的情況看，基層醫(yī)院與疾控機構(gòu)呈分離狀態(tài)，不利于綜合管理，且傳染病的相關(guān)報告沒有相關(guān)監(jiān)督機構(gòu)進(jìn)行審核監(jiān)督，致使其沒有完整的法定進(jìn)行程序。

2.2制度缺失：疾控部門沒有對相關(guān)傳染病疫情報告進(jìn)行相關(guān)管理，缺乏相關(guān)負(fù)責(zé)人。醫(yī)院在進(jìn)行傳染病控制過程中，由于之前未曾進(jìn)行合理管理，造成秩序混亂、監(jiān)督不完善、規(guī)定制度的缺乏。

2.3沒有齊備的機制：衛(wèi)生知識宣傳不到位，沒有一個明確的機制，使發(fā)生傳染病疫情時，人們皆處于被動狀態(tài)從而造成局面的失控與混亂。而出現(xiàn)這一局面時，各地區(qū)由于沒有健全的檢查傳染病的工作機制，因此導(dǎo)致任務(wù)不明確，使傳染病的范圍擴大。

2.4信息滯后：當(dāng)發(fā)生傳染病時，由于體制系統(tǒng)等的不完善，造成信息的阻塞與滯后，不利于緊急信息的傳遞，當(dāng)國家以及省衛(wèi)生局進(jìn)行防疫信息的公布時，往往要晚于疫情傳染的真實時間且沒有特殊病例的相關(guān)信息庫，在疫情發(fā)生時不能夠進(jìn)行及時的判斷、分析，致使預(yù)防措施薄弱。

2.5沒有充足的人力資源：無論是醫(yī)務(wù)人員還是普通民眾，對傳染病的防范意識都不完備，因此在進(jìn)行緊急防控階段，便缺乏專業(yè)人員的控制。

關(guān)于傳染病方面的專家配備不全，在突發(fā)疫情時，其作用發(fā)揮不大。

2.6人們情緒的躁動：由于傳染病疫情傳播較快，會引起人們的情緒波動，嚴(yán)重時還會造成恐慌、暴亂的現(xiàn)象發(fā)生，不利于社會的安定發(fā)展，造成很不好的文化以及社會影響。

2.7支撐條件不能夠保障：政府對預(yù)防工作以及農(nóng)村基層的資金投入不足，導(dǎo)致大部分醫(yī)療工作者的工作環(huán)境簡陋、待遇微薄，在很大程度上打擊了醫(yī)療工作者的工作積極性。而這些地區(qū)往往是疫情的多發(fā)區(qū)域，因此當(dāng)疫情蔓延時，便不能夠進(jìn)行及時的控制，給人們的生活帶來極大的不便。

2.8未建立完善的法律制度：目前我國關(guān)于傳染病的一些法律、法規(guī)措施都已經(jīng)不適應(yīng)我國的發(fā)展現(xiàn)狀，急需修訂，而一些新的傳染病的針對性法律卻沒有出臺，因此在很多地區(qū)很多單位/個人便鉆了法律的空子，在出現(xiàn)疫情時，隱瞞不報造成社會安全的巨大隱患。

2.9不能夠及時控制傳染源：自然災(zāi)害、人為災(zāi)難都是造成傳染病流行的原因。在進(jìn)行傳染病控制的過程中，人們沒有控制傳染源的意識，導(dǎo)致疾病蔓延。

3當(dāng)前進(jìn)行傳染病控制的對策

3.1建立健全的傳染病控制體制：建立完善的傳染病控制體制，加強醫(yī)療機構(gòu)與疾控體系之間的合作，在醫(yī)療機構(gòu)未能夠進(jìn)行相關(guān)報告時，要進(jìn)行催促監(jiān)督，對醫(yī)療機構(gòu)的工作作出指導(dǎo)。對患病人員實行重點防護(hù)，防止其與未感染的人群接觸，縮小傳染病的傳染范圍，進(jìn)行有效及時的防治工作[2]。

3.2健全制度建設(shè)：通過制度的制定，加強相關(guān)部門的責(zé)任心與工作積極性，對相關(guān)醫(yī)務(wù)人員的工作進(jìn)行監(jiān)督，使其能夠按照相關(guān)制度進(jìn)行工作，嚴(yán)格防范疫情的擴展，保障民眾的生命安全。

3.3進(jìn)行合理機制的配備：建立合理的機制，建立計劃免疫工作，制定具有針對性的免疫計劃，加強防范措施，通過對人們進(jìn)行疫苗接種等工作的實行，減少傳染病的傳染率以及發(fā)病率，控制傳染病的傳染源。

3.4建立健全信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)：健全疫情的報告信息網(wǎng)絡(luò)，使各方面能夠及時準(zhǔn)確的了解到疫情的真實情況，并且加強防范措施，做好預(yù)防工作。

3.5加強與相關(guān)部門的合作，動員社會力量：通過與相關(guān)部門的合作，招募志愿者，對傳染病知識進(jìn)行義務(wù)宣傳，提高人們對傳染病的預(yù)防意識，改變?nèi)藗兊牟涣忌盍?xí)慣。

3.6提高人們的預(yù)防意識：提高人們的預(yù)防意識，能夠在疫情發(fā)生時，讓人們做好思想上的準(zhǔn)備，通過在學(xué)校進(jìn)行相關(guān)預(yù)防知識的宣傳，通過醫(yī)療服務(wù)部門的講座，可以降低人們面臨傳染病時的情緒波動，有利于社會治安的穩(wěn)定。

3.7落實國家方針政策：國家制定相關(guān)政策、法規(guī)，使傳染病防控的各個方面緊密相連、環(huán)環(huán)相扣，加強對專業(yè)人員的培養(yǎng)，進(jìn)行相關(guān)病理案例的研究，這樣在傳染病疫情流行時，便能夠做到心中有數(shù)進(jìn)行有效防治。

3.8強化法制觀念：培養(yǎng)法制觀念從三個層面入手：

3.81強化人民群眾的法制觀念。傳染病的傳播防治的中堅力量是人們?nèi)罕?，因此強化人民群眾的法制意識，使其遵守《傳染病防治法》。人們?nèi)罕娡ㄟ^我國出臺的相關(guān)法律法規(guī)擁有了防范的意識，有利于阻斷傳染病的感染源。

3.8.2加強醫(yī)務(wù)人員的法制觀念。醫(yī)務(wù)人員是控制傳染病傳播的重要人員，因此在傳染病的防范中，其應(yīng)該增強自身責(zé)任感，加強對《傳染病防治法》的學(xué)習(xí)，提高自身的執(zhí)法守法意識，在工作中嚴(yán)格按照相關(guān)法律法規(guī)以及管理制度進(jìn)行控制流程的操作，防止傳染病在醫(yī)院內(nèi)傳播，控制試驗室、醫(yī)院等地的傳染源。

3.8.3強化實習(xí)人員的綜合素質(zhì)。醫(yī)院每年都會招收一批實習(xí)生進(jìn)行實習(xí)，因此需要對其崗前培訓(xùn)。讓未來的醫(yī)務(wù)人員充分理解《實施辦法》以及《傳染病防治法》的意義，從而在控制傳染病的傳播時能夠站立在醫(yī)務(wù)事業(yè)的第一線。

3.9控制傳染源：從飲用水供應(yīng)系統(tǒng)、水體、居住環(huán)境、食物以及蚊蟲等傳染媒介進(jìn)行防范與控制，養(yǎng)成良好的生活習(xí)慣。

4結(jié)語

從我國傳染病的發(fā)展現(xiàn)狀看，形勢還處于十分嚴(yán)峻的狀態(tài)，因此需要引起各方的重視，通過對傳染病的問題進(jìn)行了解并制定解決方案。有利于傳染病的控制防范，有利于社會的和平穩(wěn)定發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

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[關(guān)鍵詞] 肉雞檢疫 存在問題 對策

[中圖分類號] S858 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1003-1650 （2016）04-0269-01

1 禽病發(fā)生的原因分析

養(yǎng)殖人員都清楚，在進(jìn)行肉雞養(yǎng)殖中，需要和很多疾病和傳染病相抗衡。據(jù)不完全統(tǒng)計，對養(yǎng)殖業(yè)造成危害的疾病多達(dá)85種，包括營養(yǎng)代謝病、寄生蟲病、傳染病等。之所以發(fā)生禽病，主要是養(yǎng)殖環(huán)境不衛(wèi)生，不同養(yǎng)殖戶之間的距離太近，再加上人員流動頻繁，如果沒有消毒隔離措施，那么如果發(fā)生疾病，在短時間內(nèi)就會大面積傳染，除此之外，養(yǎng)殖人員不重視病死家禽的處理，隨意丟棄，甚至有些養(yǎng)殖戶不及時清理糞便，致使整體的養(yǎng)殖環(huán)境差，這樣就容易滋生細(xì)菌，還容易引起病變。

2 肉雞檢疫工作所面臨的問題

2.1 沒有掌握疫病防治的基本知識

上述也已經(jīng)提到，家禽的疫病種類多，有很強的傳染能力，而且容易發(fā)生病變，如果養(yǎng)殖人員沒有最基礎(chǔ)的疫病防治知識，那么在處理疫病方面會非常被動。例如對雞新城疫進(jìn)行二次免疫時，通常會使用Las0ta或克隆30株疫苗飲水免疫。但是這種飲用水免疫方式降低了雞新城疫疫苗的效力，很多養(yǎng)殖戶在進(jìn)行二次免疫后，放松了這方面的檢查[1]，致使一些地區(qū)還會發(fā)生雞新城疫，剛開始有個別的病雞，沒有得到管理人員的注意和重視，但是后期大規(guī)模出現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)也為時以晚，為養(yǎng)殖戶造成很大損失。有些人員不按照規(guī)定注入疫苗劑量，甚至在1日齡時使用I系苗超前免疫，導(dǎo)致疫苗的劑量越用越大，其毒力也越來越強，形成惡性循環(huán)。

2.2 不斷出現(xiàn)混合感染

在養(yǎng)殖中由于多種因素導(dǎo)致多病聯(lián)發(fā)問題嚴(yán)重，這對防治提出了很大挑戰(zhàn)。在具體養(yǎng)殖中，隨疫病的增多，養(yǎng)殖密度的加大，加上環(huán)境消毒不嚴(yán)，沒有配套的預(yù)防措施，導(dǎo)致出現(xiàn)二種或二種以上的病癥發(fā)生，繼發(fā)感染或病原的混合感染。例如大腸桿菌和支原體??；有病毒和細(xì)菌混合感染的，亦或是有細(xì)菌和寄生蟲同時發(fā)生等，這些混合感染問題十分常見，但是單一疫苗對其沒有很好的效果。

3 肉雞檢疫工作的有效對策分析

3.1 提高養(yǎng)殖戶的管理水平

為了把雞檢疫工作做好，不要發(fā)生大范圍的禽病，必須建立健全的法律制度，按照規(guī)定對養(yǎng)殖戶的飼養(yǎng)環(huán)境進(jìn)行檢查，不合格就不予以養(yǎng)殖許可證。除此之外，應(yīng)該提高養(yǎng)殖人員的養(yǎng)殖管理水平。畢竟專家人員不能時刻都在養(yǎng)殖場，只有提高養(yǎng)殖人員的基礎(chǔ)知識，在工作中及時發(fā)現(xiàn)疫情，或者預(yù)判有疫情的發(fā)生，然后提前進(jìn)行疫苗注射，或者進(jìn)行疾病的防治[2]?？梢哉归_知識講座、或者是培訓(xùn)班，專業(yè)、系統(tǒng)的為養(yǎng)殖戶講解各種疫病，判斷疫病的方法，發(fā)生疫病后的處理措施，使用的藥物等，同時舉辦交流會，進(jìn)行疫病防治的比賽，獲獎?wù)邥玫矫磕陰状螌＜业闹笇?dǎo)，不僅提高了養(yǎng)殖戶學(xué)習(xí)疫病基礎(chǔ)知識的積極性，同時也為養(yǎng)殖戶之間的交流搭建了平臺。

3.2 建立禽病防疫體系

發(fā)生疫情后把信息迅速傳遞到其他養(yǎng)殖戶非常重要，因此要建立疫情的預(yù)測預(yù)報信息系統(tǒng)，把疫情的影響范圍和養(yǎng)殖戶的損失降到最低。建立獸醫(yī)疫病診斷、檢驗和監(jiān)測控制體系，對其中存在的問題進(jìn)行分析，然后采取措施做進(jìn)一步完善，對于各級的獸醫(yī)防疫機構(gòu)，要嚴(yán)格按照比例進(jìn)行定編，提高獸醫(yī)的水平，配給先進(jìn)的設(shè)備，提高疫病診斷率。同時做好疫情的監(jiān)測工作，對當(dāng)?shù)匾咔檫M(jìn)行動態(tài)分析，早發(fā)現(xiàn)早處理，如果疫情已經(jīng)發(fā)生，及時做好隔離。

3.3 肉雞檢疫的細(xì)節(jié)分析

對于運輸肉雞的車輛要進(jìn)行卸后消毒，對車輛也要進(jìn)行消毒，消毒后，檢查沒有病雞才能允許出廠。對于肉雞加工企業(yè)，應(yīng)該派遣人員進(jìn)行監(jiān)督和管理，結(jié)合有關(guān)的肉雞檢疫管理辦法，要求肉雞加工出廠后，要有合法的檢疫證明，證據(jù)和實物完全符合，監(jiān)督人員在背面加蓋辦事處印章，然后進(jìn)入到下一個環(huán)節(jié)。針對一些沒有進(jìn)行檢疫的肉雞，辦事處要對其進(jìn)行嚴(yán)格的檢查，合格后補充檢疫消毒證明，但是要按照逃避檢疫的行為進(jìn)行處罰[3]。對于證明和實物不相符合的，檢疫證明就會作廢，要求其進(jìn)行重新檢查。監(jiān)督管理中認(rèn)為不合格，或者在運輸時肉雞發(fā)生死亡的，要運送到市無害化進(jìn)行處理，一般都是深埋或焚燒。辦事處人員要認(rèn)真向農(nóng)戶宣傳動物防疫法，同時為農(nóng)戶解讀其他法律，讓其主動檢測，知道接受檢疫是其應(yīng)盡的義務(wù)。

總結(jié)：隨著養(yǎng)禽業(yè)的快速發(fā)展 禽病的問題越來越復(fù)雜，因此各個部門都不能放松。在上述措施基礎(chǔ)上，還應(yīng)該控制當(dāng)?shù)氐沫h(huán)境污染，環(huán)境對疫病發(fā)生有很大影響，掌握禽病發(fā)生和流行特點，把握禽病發(fā)生的趨勢。建立新型的飼養(yǎng)模式，實行飼養(yǎng)和防疫融為一體，而檢疫工作要深入養(yǎng)殖場，雙方深入合理，從源頭上控制肉雞疫情的發(fā)生。

參考文獻(xiàn)

[1]施海東，唐倩. 我國肉雞產(chǎn)業(yè)發(fā)展面臨的問題及對策[J].中國禽業(yè)導(dǎo)刊， 2013（14）：24-25.

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為貫徹落實《20__年全區(qū)衛(wèi)生系統(tǒng)普法工作要點》，進(jìn)一步發(fā)揮法制宣傳教育在實施依法治國基本方略，構(gòu)建社會主義和諧社會的重要作用，提高我院干部職工的法律素質(zhì)，實施依法治院、依法執(zhí)業(yè)。

現(xiàn)結(jié)合。

一、指導(dǎo)思想

以黨的十大精神為指導(dǎo)，全面貫徹自治區(qū)黨委七屆三次全委會精神高舉中國特色社會主義偉大旗幟，深入貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀，緊緊圍繞醫(yī)療衛(wèi)生工作重點，按照依法治國基本方略的要求，繼續(xù)深入開展法制宣傳教育，大力推進(jìn)依法治理，堅持法制教育與法制實踐相結(jié)合，為醫(yī)院持續(xù)和諧穩(wěn)定發(fā)展?fàn)I造良好的法制環(huán)境。

二、目標(biāo)和主要任務(wù)

（一）目標(biāo)

通過“五五”普法規(guī)劃的實施，全面提高全院領(lǐng)導(dǎo)干部、職工的法律素質(zhì)。全面提高醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)依法管理，依法治院的意識和水平。提高全院職工知法、守法、用法的法律意識。使法制宣傳教育成為醫(yī)院醫(yī)療活動和繼續(xù)學(xué)習(xí)的重要內(nèi)容。為醫(yī)院持續(xù)和諧穩(wěn)定發(fā)展?fàn)I造良好的法制環(huán)境。

（二）主要任務(wù)

1、繼續(xù)深入學(xué)習(xí)宣傳憲法和國家基本法律制度，學(xué)習(xí)宣傳黨和國家關(guān)于民主法制建設(shè)的理論、方針和政策。提高全院干部職工的憲法、法律意識;提高醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)和中層管理干部的法制理論水平及依法管理的水平和能力。

2、圍繞醫(yī)療工作重點，積極開展法制宣傳教育。深入學(xué)習(xí)貫徹衛(wèi)生系統(tǒng)開展法制宣傳教育的第五個五年規(guī)劃；學(xué)習(xí)宣傳與醫(yī)療衛(wèi)生相關(guān)的法律法規(guī)，開展以醫(yī)院管理年“評價”標(biāo)準(zhǔn)、創(chuàng)建平安醫(yī)院、規(guī)范醫(yī)療服務(wù)行為、治理商業(yè)賄賂等為重點的法制宣傳教育。通過學(xué)習(xí)為醫(yī)院的發(fā)展和改革營造一個良好的法治環(huán)境。

3、堅持學(xué)法用法相結(jié)合，全面推進(jìn)依法治院的宣傳教育。進(jìn)一步完善落實醫(yī)院各項規(guī)章制度。落實院務(wù)公開制度、重大事項事前法律咨詢制度、加強監(jiān)督、審計等制度的學(xué)習(xí)和落實。認(rèn)真貫徹《公民道德建設(shè)實施綱要》，促進(jìn)醫(yī)院的精神文明建設(shè)和法制建設(shè)。

三、具體做法

（一）加強領(lǐng)導(dǎo)，強化管理。

1、健全完善組織機構(gòu)。醫(yī)院成立“五五”普法領(lǐng)導(dǎo)小組。唐劉紅同志任組長，劉洪剛同志任副組長，成員有沈回春、雷茂衡、金鋒、劉若中、烏建平、王建國、高偉、王世民、李軍、田蕓、熊樂強、馬學(xué)澤、曾清、張雁飛、司馬剛、何加樂、李玲、胡江等同志。

領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室設(shè)在保衛(wèi)科，金鋒同志兼辦公室主任。

2、建立健全工作責(zé)任制，監(jiān)督機制和激勵機制。醫(yī)院“五五”普法辦公室對各部門的普法工作開展進(jìn)行檢查、督促和年度考核，并將考核結(jié)果與部門工作績效評估聯(lián)系起來。具體職責(zé)和分工：

普法辦公室、院辦：負(fù)責(zé)全院法制宣傳教育活動策劃和實施，負(fù)責(zé)對全院法制宣傳教育活動及依法管理、依法行醫(yī)工作落實情況的督查和信息反饋。

黨辦：負(fù)責(zé)全院《公民道德建設(shè)實施綱要》，精神文明建設(shè)和法制建設(shè)宣傳培訓(xùn)及考核。

人事科、總務(wù)科：負(fù)責(zé)全院職工（含招聘人員）勞動保障權(quán)益的法制培訓(xùn)、宣傳及考核。

醫(yī)務(wù)處、護(hù)理部：負(fù)責(zé)醫(yī)療、醫(yī)技、護(hù)理衛(wèi)生人員依法行醫(yī)的法制宣傳落實情況的督查和信息反饋。

院感科：負(fù)責(zé)院內(nèi)感染控制、職業(yè)病防護(hù)等的法制宣傳培訓(xùn)及考核。

保衛(wèi)科：負(fù)責(zé)治安安全、消防安全的法制培訓(xùn)及考核。

計財、審計：負(fù)責(zé)重要支出事前審計、公開招標(biāo)、規(guī)范收費等法制宣傳培訓(xùn)及考核。

（二）加大宣傳力度，開展衛(wèi)生法制宣傳教育為主題的活動。

充分發(fā)揮院板報、宣傳專欄，櫥窗等的宣傳陣地作用，利用上街宣傳、社區(qū)宣傳、舉辦講座等群眾喜聞樂見的形式，營造學(xué)法用法的氛圍。通過組織法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，結(jié)合崗前培訓(xùn)、專題講座、全國法制日宣傳來介紹宣傳相關(guān)法律知識，促進(jìn)法制觀念、意識的增強。

（三）突出重點，分類實施。

1、醫(yī)院領(lǐng)導(dǎo)和管理干部要在學(xué)習(xí)衛(wèi)生法律法規(guī)的基礎(chǔ)上還應(yīng)熟悉了解整頓規(guī)范市場經(jīng)濟秩序相關(guān)的法律法規(guī)，做到按市場經(jīng)濟規(guī)律辦事。做到每年度不少于兩次集中學(xué)習(xí)，并注意培訓(xùn)單位普法宣傳骨干。

2、衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)人員要深入學(xué)習(xí)與本職相關(guān)的衛(wèi)生法律法規(guī)以及衛(wèi)生部門規(guī)章。如：執(zhí)業(yè)醫(yī)師法、

護(hù)士管理辦法、傳染病防治法、獻(xiàn)血法、血液制品管理條例、職業(yè)病防治法、藥品管理法、醫(yī)療機構(gòu)管理條例、醫(yī)療事故處理條例、艾滋病防治條例等。進(jìn)一步增強法律意識，提高法律素養(yǎng)，依法開展執(zhí)業(yè)活動。

3、行政管理干部要深入學(xué)習(xí)各項法律和行政法規(guī)、政策規(guī)范。以管理合法性為基礎(chǔ)，管理合理性為目標(biāo)。貫徹宣傳婦女兒童保護(hù)法、計劃生育法、勞動法、消防法等法律，堅持以人為本，保障職工的合法權(quán)利，全面落實科學(xué)發(fā)展觀。

（四）堅持學(xué)法、用法和守法。

1、從醫(yī)療衛(wèi)生工作重點的實際出發(fā)，有針對性地開展衛(wèi)生法制學(xué)習(xí)宣傳。在加強法學(xué)理論學(xué)習(xí)的同時，要運用典型案例進(jìn)行生動的法制宣傳教育。不斷提高全院干部職工的學(xué)法用法水平。

2、把法制教育與職業(yè)道德教育相結(jié)合，把遵守法律與遵守紀(jì)律相結(jié)合，把“五五”普法和加強衛(wèi)生行業(yè)作風(fēng)建立相結(jié)合。明確領(lǐng)導(dǎo)干部及相關(guān)職能部門在貫徹執(zhí)行有關(guān)法律法規(guī)、規(guī)章工作中應(yīng)履行的規(guī)定職責(zé)，增強對法規(guī)的理性認(rèn)識，提高守法，用法的自覺性。

3、依法實施醫(yī)療活動，保證黨和國家的醫(yī)療衛(wèi)生方針、政策全面執(zhí)行。進(jìn)一步落實依法管理、依法治院，完善院務(wù)公開制度，明確醫(yī)院重大事項的議事決策，監(jiān)督程序等，堅持事前審計制度，院內(nèi)公示制度和公開招標(biāo)制度。把學(xué)法用法貫穿于全院開展醫(yī)療活動的過程中。

四、保障措施

（一）在上級部門指導(dǎo)下，院“五五”普法領(lǐng)導(dǎo)小組根據(jù)不同時期學(xué)習(xí)宣傳重點制定年度工作計劃，建立定期會議，定期檢查計劃執(zhí)行情況，進(jìn)行年度總結(jié)。

（二）建立固定的法制宣傳櫥窗，購置普法規(guī)范讀本，深入科室、病區(qū)宣傳。

篇4

    第四十二條 本法施行前公布的法律有關(guān)行政復(fù)議的規(guī)定與本法的規(guī)定不一致的,以本法的規(guī)定為準(zhǔn)。

    【釋義】 本條是對本法施行前頒布的法律中關(guān)于行政復(fù)議的規(guī)定與本法的規(guī)定不一致的部分的法律效力的規(guī)定。

    本條明確規(guī)定,在行政復(fù)議法施行之前頒布的有效的法律中,凡就行政復(fù)議的有關(guān)規(guī)定與本法有不同規(guī)定的,在本法實施后,都自動失去法律效力,一律按本法的規(guī)定執(zhí)行。國務(wù)院于1990年制定了行政復(fù)議條例,在條例實施的之前和之后出臺的許多單行的法律中,對有關(guān)行政管理領(lǐng)域內(nèi)的行政復(fù)議作出了零散的規(guī)定。例如,《治安管理處罰條例》第三十九條、《進(jìn)出口商品檢驗法》第二十八條、《郵政法》第三十五條、《傳染病防治法》第三十六條、《商標(biāo)法》第三十六條和第三十九條、《稅收征管法》第五十六條,以及《專利法》、《外國人入境出境管理法》、《公民出境入境管理法》、《食品衛(wèi)生法》等法律中都有關(guān)行政復(fù)議的規(guī)定散落于其中。這些法律主要是在行政復(fù)議的申請期限、管轄以及受案范圍等方面的規(guī)定不同于行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定。依照本條的規(guī)定。這些法律中如果有與行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定不一致的部分,都要以行政復(fù)議法的規(guī)定為準(zhǔn),按照行政復(fù)議法的規(guī)定執(zhí)行。

    強調(diào)這一條規(guī)定,主要是因為行政復(fù)議的立法指導(dǎo)思想發(fā)生了很大的轉(zhuǎn)變。行政復(fù)議法不僅從完善行政機關(guān)內(nèi)部的自我監(jiān)督機制方面作出了規(guī)定,同時也著眼于建立一種有效的保障公民、法人的合法權(quán)益的法律制度方面作了較完整的規(guī)定。行政復(fù)議法在行政復(fù)議條例實施八年的基礎(chǔ)上,強調(diào)立法的出發(fā)點一是要保障公民、法人和其他組織充分行使行政救濟權(quán),一是要加強行政機關(guān)內(nèi)部的自我監(jiān)督機制,強調(diào)便民和效率的原則。許多條文的確定都是從便民原則的角度出發(fā),力求有利于行政相對人申請行政復(fù)議,有利于行政相對人獲得行政救濟并窮盡行政救濟。這一思想體現(xiàn)在法律規(guī)定中主要是,將行政復(fù)議申請期限由十五日放寬到六十日,擴大行政復(fù)議的受案范圍,減少賦予行政復(fù)議機關(guān)以限制權(quán)的規(guī)定,以及將行政復(fù)議管轄交由行政復(fù)議申請人依法自主選擇確定等等。

    行政復(fù)議條例施行之前,國務(wù)院出臺的許多行政法規(guī)中也有關(guān)于行政復(fù)議的規(guī)定。例如,《企業(yè)法人登記管理條例》第三十二條、《私營企業(yè)暫行條例》第四十四條、《鹽業(yè)管理條例》第三十條,以及《商標(biāo)法實施細(xì)則》、《社會團(tuán)體登記管理條例》等等。行政復(fù)議條例至今已經(jīng)實施八年多了,在此基礎(chǔ)上,國家許多部委都相應(yīng)形成了有關(guān)在本系統(tǒng)內(nèi)部具體實施行政復(fù)議的規(guī)章,或者在其他規(guī)范性文件中有關(guān)行政復(fù)議的問題規(guī)定,例如,《技術(shù)監(jiān)督行政復(fù)議實施辦法》等等;地方人大制定的大量的地方性法規(guī)中、地方人民政府制定的大量的規(guī)章中也都有關(guān)于行政復(fù)議的規(guī)定。這些行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部委規(guī)章、地方人民政府規(guī)章,以及其他的規(guī)范性文件,從法律的層級效力上說,它們的效力自然低于法律,因此其規(guī)定中有不同于法律的部分,當(dāng)然應(yīng)該以法律的規(guī)定為準(zhǔn),按照法律的規(guī)定執(zhí)行。從本法實施時起,《行政復(fù)議條例》同時廢止,因此在其基礎(chǔ)上形成的規(guī)章以及其他規(guī)范性文件中與行政復(fù)議法不一致的,也就自行廢止。

篇5

一、培養(yǎng)醫(yī)學(xué)生法律素質(zhì)的意義

醫(yī)學(xué)生在校期間學(xué)習(xí)掌握醫(yī)學(xué)專業(yè)知識的同時還應(yīng)該培養(yǎng)符合時展需要的人文素質(zhì)，其中法律素質(zhì)是一項不可或缺的人文素質(zhì)。教育部、衛(wèi)生部關(guān)于“本科醫(yī)學(xué)教育標(biāo)準(zhǔn)”文件中指出，醫(yī)學(xué)生必須樹立依法行醫(yī)的法律觀念，學(xué)會用法律保護(hù)病人和自身的權(quán)益?？梢姡伤刭|(zhì)教育是高等醫(yī)學(xué)教育面臨的一項重要任務(wù)。

目前人們對醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量的要求與期望日益增加，法律觀念和維權(quán)意識不斷增強，但與此同時，醫(yī)學(xué)生法律素質(zhì)培養(yǎng)存在諸多問題，造成醫(yī)學(xué)生法律知識匱乏，缺乏基本的法律思維能力和法律實踐能力，導(dǎo)致在今后的執(zhí)業(yè)中醫(yī)生沒有恰當(dāng)履行診療義務(wù)、說明告知義務(wù)、醫(yī)院的安全保護(hù)義務(wù)，或沒能及時運用法律武器保護(hù)自身合法權(quán)利等，使得醫(yī)療糾紛日漸增多。因此，提高醫(yī)學(xué)生的醫(yī)事法律素質(zhì)，培養(yǎng)醫(yī)法結(jié)合全面發(fā)展的醫(yī)學(xué)生，有利于提高醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量，有利于構(gòu)建和諧的醫(yī)患關(guān)系，有利于促進(jìn)我國醫(yī)學(xué)事業(yè)的健康發(fā)展。

二、醫(yī)學(xué)生法律素質(zhì)培養(yǎng)的現(xiàn)狀

（一）傳統(tǒng)的教育觀念忽視法律素質(zhì)教育

醫(yī)學(xué)是專業(yè)性極強的學(xué)科，因此醫(yī)學(xué)院校非常重視學(xué)生專業(yè)知識和臨床技能的培養(yǎng)。目前國內(nèi)大多數(shù)普通醫(yī)學(xué)院校對醫(yī)學(xué)生培養(yǎng)計劃基本上由三大塊組成，即公共課程、基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)課程、臨床醫(yī)學(xué)課程，其中基礎(chǔ)和臨床醫(yī)學(xué)都屬于專業(yè)教育。[2]與此同時，當(dāng)前我國醫(yī)學(xué)生大都重視專業(yè)課，而對法律基礎(chǔ)課不予以重視，法律教育則屬于完成任務(wù)、修滿學(xué)分的教育。這種純屬應(yīng)付、敷衍了事的現(xiàn)狀根本無法完成培育醫(yī)學(xué)生執(zhí)業(yè)法律素質(zhì)的目標(biāo)。

（二）課程設(shè)置不合理

目前醫(yī)學(xué)生所接受的法律教育課程主要由兩大塊組成，一是必修課《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》，（以下簡稱“基礎(chǔ)課”）二是選修課《醫(yī)事法學(xué)》或《衛(wèi)生法學(xué)》。首先，“基礎(chǔ)”課是自2005 年高校思想政治理論課程進(jìn)行改革，由原來的《思想道德修養(yǎng)》與《法律基礎(chǔ)》課程合并的結(jié)果。那么法律部分所涉及的內(nèi)容大量減少，只占八個章節(jié)的其中兩章。相應(yīng)的課時量也在銳減，之前的《法律基礎(chǔ)》是36學(xué)時，現(xiàn)在的“基礎(chǔ)”課總共才54課時，平均分配的話，法律基礎(chǔ)的內(nèi)容只有14學(xué)時。如何在有限的課時內(nèi)開展教學(xué)，把法律部分的內(nèi)容講解清楚給老師們提出了難題，通常任課老師通過兩種途徑完成，一是把所有涉及到的法律知識點到為止，不深入講解；二是選取少量相對重要的法律知識分專題講解。無論采用哪種方法都不可能系統(tǒng)地講授我國法律體系的內(nèi)容，無法實現(xiàn)學(xué)生法律素質(zhì)教育的目的。另外，許多醫(yī)學(xué)院校還開設(shè)有《醫(yī)事法學(xué)》或《衛(wèi)生法學(xué)》選修課，目的讓學(xué)生增強社會主義法制觀念，了解與醫(yī)藥衛(wèi)生有關(guān)的法律制度。但選修課現(xiàn)在已經(jīng)淪為部分學(xué)生賺取學(xué)分的工具，普遍不予重視，導(dǎo)致教師教學(xué)積極性也不高。因此同樣達(dá)不到預(yù)期的教學(xué)效果。

（三）缺乏復(fù)合型師資力量

醫(yī)學(xué)法學(xué)學(xué)科具有很強的綜合性和應(yīng)用性，對教師的知識結(jié)構(gòu)有著很高的要求，教師除應(yīng)具備良好的法律素養(yǎng)外，還要掌握醫(yī)學(xué)本身的規(guī)律，了解基本的醫(yī)藥學(xué)知識。但是，目前醫(yī)學(xué)院校這樣即懂醫(yī)又懂法的跨學(xué)科復(fù)合型師資力量極為短缺，師資力量相當(dāng)薄弱，教師在教課過程中往往力不從心，造成種種教學(xué)缺陷，影響教學(xué)效果。

三、醫(yī)學(xué)生法律素質(zhì)培養(yǎng)的途徑

（一）改變傳統(tǒng)教育觀念，提升醫(yī)學(xué)法學(xué)學(xué)科地位

要改變傳統(tǒng)的醫(yī)學(xué)教育重視醫(yī)學(xué)專業(yè)知識教育，忽視人文素質(zhì)教育的觀念；轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的重視醫(yī)德倫理，輕視法律規(guī)范對醫(yī)療行為的調(diào)整作用的觀念，最終形成醫(yī)學(xué)專業(yè)知識、醫(yī)德倫理和法律素質(zhì)教育相結(jié)合的綜合素質(zhì)培養(yǎng)機制。醫(yī)學(xué)教育不能忽視人文素質(zhì)教育特別是法律素質(zhì)教育，為了提高醫(yī)學(xué)法學(xué)學(xué)科地位，應(yīng)該優(yōu)化課時和教材結(jié)構(gòu)，增加法學(xué)課程的課時比例，還要在醫(yī)療實踐活動中增加培養(yǎng)法律素質(zhì)的環(huán)節(jié)。在醫(yī)學(xué)生臨床實習(xí)前，通過認(rèn)真學(xué)習(xí)醫(yī)療規(guī)章制度和臨床技術(shù)操作常規(guī)，使實習(xí)生的臨床醫(yī)療工作有據(jù)可依、有章可循。帶教老師需按照要求認(rèn)真帶教，監(jiān)督學(xué)生遵守醫(yī)院的各項規(guī)章制度，規(guī)范實習(xí)生的臨床技術(shù)操作，如要認(rèn)真學(xué)習(xí)《醫(yī)院各項工作制度》、《病歷書寫基本規(guī)范》和《臨床技術(shù)操作規(guī)范》等，[3]保證臨床工作中無漏洞，無過錯，從而減少醫(yī)療糾紛的發(fā)生。

（二）改革《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課教學(xué)理念

在法律教學(xué)中，“基礎(chǔ)”課要注重對學(xué)生法律意識的培養(yǎng)和守法觀念的教育。不應(yīng)局限于法律知識的傳授，從而改變以往教學(xué)“重法律知識傳授，輕法律意識培養(yǎng)”的教學(xué)理念。在有限的課時中不可能實現(xiàn)完整法律知識體系的講授，因此開展醫(yī)學(xué)生社會主義法治理念教育更具有可實踐性和現(xiàn)實意義。關(guān)于具體的法律知識可由學(xué)生在課下根據(jù)自身興趣自學(xué)，遇到問題可由老師通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行答疑，在互聯(lián)網(wǎng)異常發(fā)達(dá)的今天，可以通過郵箱、QQ、微博、微信等多種方式進(jìn)行互動，以此解決課時量有限與教學(xué)內(nèi)容龐大的矛盾。

（三）開設(shè)醫(yī)學(xué)法學(xué)必修課

醫(yī)學(xué)是一門綜合性很強的學(xué)科，涉及的法律問題也較多。在提高醫(yī)學(xué)生一般法律知識的同時，還要結(jié)合醫(yī)學(xué)院校的特點進(jìn)行醫(yī)學(xué)法律的學(xué)習(xí)和教育，使醫(yī)學(xué)生了解和掌握醫(yī)學(xué)法律法規(guī)，明確自己在今后的醫(yī)務(wù)服務(wù)工作中享有的權(quán)利和義務(wù)，正確履行崗位職責(zé)，更好地規(guī)范自身行為。因此，高等醫(yī)科院校應(yīng)把《衛(wèi)生法學(xué)》、《醫(yī)事法學(xué)》列為醫(yī)學(xué)生必修的專業(yè)基礎(chǔ)課，學(xué)生通過系統(tǒng)的學(xué)習(xí)，從而掌握衛(wèi)生法或醫(yī)事法的基礎(chǔ)理論、醫(yī)院管理法律制度、公共衛(wèi)生監(jiān)督法律制度，執(zhí)業(yè)醫(yī)師、執(zhí)業(yè)藥師、執(zhí)業(yè)護(hù)士管理法律制度、傳染病防治法律制度、職業(yè)病防治法律制度、食品衛(wèi)生法律制度、藥品管理法律制度、醫(yī)療事故處理法律制度、血液及血液制品法律制度、母嬰保鍵法律制度等。

另外要重視教材的選擇，選擇系統(tǒng)性和實用性強的教材。教材的內(nèi)容應(yīng)避免過于單調(diào)和枯燥，不能是大量法律條文的羅列，要注重理論與實踐的結(jié)合，教材以醫(yī)療法律案例為主，并且案例的選擇要具有代表性、典型性、新穎性，這樣才能引發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。其次教材的內(nèi)容還要結(jié)合醫(yī)科院校的實際，具有針對性。如《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》、《醫(yī)療事故處理條例》、《藥品管理法》、《護(hù)士條例》、《侵權(quán)責(zé)任法》等醫(yī)療衛(wèi)生法律法規(guī)，這些與醫(yī)學(xué)生執(zhí)業(yè)息息相關(guān)的法律法規(guī)是教學(xué)重點內(nèi)容。培養(yǎng)醫(yī)學(xué)生的法律意識，要知法、懂法、守法，規(guī)范其診療行為，當(dāng)出現(xiàn)醫(yī)療糾紛時，明確自己的權(quán)利和義務(wù)，在工作中善于運用法律武器維護(hù)醫(yī)患雙方的合法權(quán)益。

教學(xué)方式要立足于醫(yī)學(xué)生的不同專業(yè)進(jìn)行針對性授課。比如針對臨床醫(yī)學(xué)專業(yè)的學(xué)生，必須要著重講解執(zhí)業(yè)醫(yī)師法、母嬰保健法、醫(yī)療事故處理條例、醫(yī)療機構(gòu)管理條例等內(nèi)容，并且還應(yīng)當(dāng)結(jié)合臨床實踐中容易發(fā)生的醫(yī)療糾紛進(jìn)行分析，指出依法行醫(yī)的重要性?？傊?，老師的教學(xué)必須具有針對性，讓學(xué)生真切體會到法律和自己的切身利益相關(guān)，增強其學(xué)習(xí)醫(yī)事法律的積極性、主動性。

（四）開設(shè)法學(xué)第二學(xué)位課程[4]

如前所述，由于“基礎(chǔ)”課的課時局限，學(xué)生前期接受的法律基礎(chǔ)理論知識不足，即使開設(shè)醫(yī)學(xué)法學(xué)必修課，如果沒有相應(yīng)的法律基礎(chǔ)理論知識作鋪墊，學(xué)生依然無法理解和掌握部門法的內(nèi)容，因此開設(shè)法學(xué)第二學(xué)位課程可以保證法律知識的傳授和法律素質(zhì)教育的連續(xù)性和系統(tǒng)性。在醫(yī)學(xué)院校開設(shè)法學(xué)第二學(xué)位的教育，可以強化法制教育，增強醫(yī)學(xué)生法律意識，使醫(yī)學(xué)院校的學(xué)生在走上工作崗位之前，打下“學(xué)法、知法、守法”的良好法律素養(yǎng)，在學(xué)校中形成良好的法治氛圍。醫(yī)學(xué)院校在校醫(yī)學(xué)生，今后將走向各個醫(yī)療崗位，在他們的學(xué)習(xí)階段，應(yīng)對其進(jìn)行法制教育，明確醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)藥衛(wèi)生工作中的權(quán)利和義務(wù)，正確履行崗位職責(zé)。它對拓寬醫(yī)學(xué)生的知識領(lǐng)域、培養(yǎng)合格的醫(yī)學(xué)人才，增加醫(yī)學(xué)生的社會主義法制觀念，更好地從事醫(yī)藥衛(wèi)生工作具有重要的意義。

（五）培養(yǎng)醫(yī)法結(jié)合的師資隊伍

教師是教學(xué)環(huán)節(jié)的主導(dǎo)，學(xué)生是教學(xué)過程的主體。教師質(zhì)量直接影響醫(yī)學(xué)生的法律素質(zhì)教育的成效。提升師資力量，培養(yǎng)一批醫(yī)學(xué)與法學(xué)相結(jié)合的跨學(xué)科跨專業(yè)的高素質(zhì)法律專業(yè)師資隊伍至關(guān)重要。一方面可以利用醫(yī)學(xué)院校的優(yōu)勢資源，鼓勵法學(xué)教師學(xué)習(xí)醫(yī)學(xué)知識，旁聽學(xué)習(xí)醫(yī)學(xué)基礎(chǔ)課程，如《基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)概論》、《臨床醫(yī)學(xué)概論》、《衛(wèi)生管理學(xué)》等，強化對醫(yī)學(xué)相關(guān)知識的了解。另一方面激勵中青年教師進(jìn)修深造，提高學(xué)歷層次的同時增加教育背景，對新進(jìn)教師要求具備醫(yī)學(xué)和法學(xué)背景。通過多種途徑不斷完善醫(yī)學(xué)法學(xué)學(xué)科師資隊伍建設(shè)。

（六）營造良好的醫(yī)學(xué)人文校園環(huán)境

進(jìn)行人文素質(zhì)教育的重要內(nèi)容是要營造良好的校園環(huán)境和校園文化氛圍?？梢越M織學(xué)生開展形式多樣的法制教育實踐活動，把課堂教學(xué)與課外教學(xué)、顯性教育與隱性教育結(jié)合起來，增強醫(yī)學(xué)生提高法律素質(zhì)的主觀意識，實現(xiàn)醫(yī)學(xué)法律教育的目標(biāo)。醫(yī)學(xué)院?？梢栽O(shè)立“醫(yī)學(xué)與人文大講堂”，專門邀請有豐富醫(yī)療實踐經(jīng)驗、德高望眾的資深醫(yī)學(xué)專家，在人文科學(xué)領(lǐng)域造詣較深的知名學(xué)者，具有豐富醫(yī)療法律實踐經(jīng)驗的法律工作者， 如法官、律師等，醫(yī)療機構(gòu)處理醫(yī)療糾紛的專家，校內(nèi)在人文素質(zhì)方面有研究的優(yōu)秀教師在“大講堂”進(jìn)行專題講座和學(xué)術(shù)報告，另外還可以開展知識競賽、辯論賽等主題明確、生動有趣的各種法制教育活動，使學(xué)生在潛移默化中自覺地接受法律知識的熏陶。[5]

（七）多樣化的實踐教學(xué)

1.模擬法庭

法律是實踐性很強的學(xué)科，必須以實際的法律運作使學(xué)生認(rèn)識、消化和接受法律知識。應(yīng)該多讓學(xué)生在實踐活動中感受為什么要遵守及如何遵守法律，通過“模擬法庭”的形式，讓學(xué)生對案例進(jìn)行分析和討論，鼓勵學(xué)生通過自己的思考和分析得出答案。在學(xué)生掌握了較多的醫(yī)學(xué)與法律相關(guān)知識后，可自行舉辦模擬法庭。學(xué)生在教師指導(dǎo)下，根據(jù)精選的典型醫(yī)療糾紛案例分別擔(dān)任不同的法庭角色，以法庭審判為參照來模擬審判，學(xué)生根據(jù)分工討論具體案情，找出相關(guān)的醫(yī)學(xué)、法學(xué)知識點，查找相關(guān)法律法規(guī)，制作對應(yīng)的法律文書，布置法庭，演繹完整的法庭審判。這樣既可以培養(yǎng)學(xué)生的思辨能力、語言表達(dá)能力、法律知識的綜合運用能力，又可以培養(yǎng)學(xué)生注重訴訟程序公正性的理念和對醫(yī)學(xué)法律知識的感性認(rèn)識。

2.觀摩審判

這種教學(xué)方式有兩種形式，一是組織學(xué)生到法院現(xiàn)場旁聽醫(yī)療糾紛典型案件的審判，通過旁聽法院審判的全過程，學(xué)生可以最直觀地感受訴訟的全過程，體會具體的法律知識在庭審中的作用，培養(yǎng)學(xué)生利用法律解決實際問題的能力。二是把法院的真實庭審搬進(jìn)校園，在學(xué)校進(jìn)行真實庭審。這種方式對于學(xué)生更加方便安全，省去了很多麻煩?？梢院头ㄔ郝?lián)系選擇典型的醫(yī)療糾紛案件，通過庭審進(jìn)校園的實踐活動，讓學(xué)生真切感知自己的醫(yī)學(xué)專業(yè)和法律的融合，認(rèn)識到依法行醫(yī)的重要性，培養(yǎng)學(xué)生法律理念的同時又營造了良好的校園法治氛圍。

3.診所式教學(xué)

“法律診所教育”又稱“臨床法學(xué)教育”，其仿效醫(yī)學(xué)院用診所實習(xí)培養(yǎng)醫(yī)生的形式，通過具有司法實踐經(jīng)驗的老師指導(dǎo)，讓學(xué)生參與實際的法律應(yīng)用過程，來培養(yǎng)學(xué)生法律實踐能力。特點就是給學(xué)生提供真實案件、接觸司法機關(guān)和當(dāng)事人的機會，讓學(xué)生參與辦理真實案件的全過程，有利于學(xué)生深化理解和把握法律知識，有利于提高學(xué)生的道德水平和社會責(zé)任感。

篇6

關(guān)鍵詞 乙肝攜帶者 勞動權(quán) 立法完善

中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

曾在上海某電腦公司做助理工程師的高先生在2007年4月接到比德創(chuàng)展公司的電話，征詢其是否愿意前往比德創(chuàng)展公司工作，高先生同意后，經(jīng)過測試，比德創(chuàng)展公司表示可以接收他任職，讓其攜帶體檢表等入職資料到公司報到。同年5月，高先生辭去原有工作去體檢，因體檢結(jié)果為乙肝“小三陽”，比德創(chuàng)展公司拒絕與其簽訂勞動合同。事后高先生將比德創(chuàng)展公司訴至法院。去年5月，朝陽法院作出判決，比德創(chuàng)展公司被判書面道歉，并賠償高先生經(jīng)濟損失和精神損失共計1.9萬余元。判決作出后，雙方均未提起上訴。

一、本案法律適用的選擇

對于本案的法律適用問題，主要有兩種意見。一種意見認(rèn)為，本案屬于普通民事案件而非勞動爭議案件，應(yīng)適用《合同法》有關(guān)“締約過失”的規(guī)定處理。理由是：雙方僅有電子郵件的往來，尚未簽訂書面的勞動合同。依據(jù)《勞動合同法》第7條的規(guī)定，由于勞動者未提供勞動，雙方當(dāng)事人未形成勞動關(guān)系，用人單位與勞動者之間的“錄用確認(rèn)書”不能視為勞動合同。另一種意見認(rèn)為，本案屬于勞動爭議案件。理由是：根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第2條的規(guī)定，因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議屬于勞動爭議，本案高某與某公司在締約過程發(fā)生的爭議就屬于上述“因訂立勞動合同發(fā)生的爭議”。此外，本案中的郵件已經(jīng)明確通知高某“來公司報到”，應(yīng)視為雙方的勞動合同已成立。

二、乙肝攜帶者權(quán)利受侵害的現(xiàn)狀

乙肝攜帶者的合法權(quán)利受到侵害的現(xiàn)象非常嚴(yán)重，受侵害最大的莫過于憲法賦予的勞動權(quán)，以本案為例，高某便是因此受到錄用單位的歧視，無法享有應(yīng)有的勞動權(quán)利。其次便是攜帶者的個人隱私權(quán)。

（一）勞動權(quán)受到侵害。

勞動權(quán)是公民的一項基本權(quán)利，是具有勞動能力的公民所享有的獲得勞動就業(yè)機會并按勞動的數(shù)量和質(zhì)量取得報酬的權(quán)利。從權(quán)利的內(nèi)容上來看，勞動權(quán)至少包括兩個方面，其中最基本的是就業(yè)擇業(yè)權(quán)。就業(yè)擇業(yè)權(quán)是指具有勞動能力、達(dá)到就業(yè)年齡的公民能夠在勞動力市場上選擇用人單位而參加社會勞動機會的權(quán)利。就業(yè)權(quán)是勞動權(quán)利的直接體現(xiàn)，是公民最重要、最基本的生存權(quán)利、是一切民主、政治權(quán)利的基礎(chǔ)。對勞動權(quán)的侵害正是乙肝病毒攜帶者所面臨的最嚴(yán)重問題。當(dāng)前，我國的就業(yè)市場上存在著各種就業(yè)歧視行為。其中，近些年來企業(yè)以各種理由拒絕招用乙肝病毒攜帶者的案件更是時有發(fā)生，這顯然是對乙肝病毒攜帶者勞動權(quán)的嚴(yán)重侵害。

（二）隱私權(quán)受到侵害。

隱私權(quán)是自然人享有的對其個人的與公共利益無關(guān)的個人信息、私人生活和私有領(lǐng)域進(jìn)行支配的一種人格權(quán)。乙肝病毒攜帶者的個人健康信息應(yīng)該屬于個人隱私，相關(guān)的醫(yī)療機構(gòu)在未獲得體檢者同意的情況下，將體檢者的健康信息告知企業(yè)，這樣顯然是在侵害體檢者的隱私權(quán)。

三、乙肝攜帶者權(quán)利受侵害的原因分析

（一）公眾對乙肝的認(rèn)知存在誤區(qū)。

一部分醫(yī)療工作者和群眾，還有一些乙肝病毒防治領(lǐng)域的從業(yè)人士，對乙肝發(fā)病、傳播的途徑認(rèn)知有偏差。很多人對乙肝病毒如何傳播一無所知，只是片面地避開乙肝病毒攜帶者。乙肝只能通過以下幾個方面?zhèn)鞑ィ海?）母嬰傳播；（2）血液傳播或醫(yī)源性傳播。包括輸血或血制品、血液透析、文身、扎耳眼兒、牙鉆、被針頭意外刺傷、共用刮臉刀及牙刷等；（3）性接觸傳播；（4）其他傳播方式，當(dāng)口腔黏膜破損時有可能經(jīng)口腔感染。

（二）現(xiàn)有的相關(guān)法規(guī)相對籠統(tǒng)并不被接受。

我國目前還沒有保護(hù)和規(guī)范乙肝病毒攜帶者各項權(quán)利的專項立法。已有的法律法規(guī)大多都是針對社會整體而言，還沒有一部法律法規(guī)是保護(hù)和規(guī)范乙肝病毒攜帶者權(quán)利的。并且現(xiàn)實生活中，用人單位和乙肝病毒攜帶者對法律規(guī)范的接受態(tài)度極差，也就是普遍存在法律規(guī)避現(xiàn)象。這也是乙肝病毒攜帶者維權(quán)之后，卻依舊不能改變自身地位的根源。以就業(yè)為例，社會對乙肝的“避法”，不只體現(xiàn)在企業(yè)，也體現(xiàn)在乙肝病毒攜帶者身上。

乙肝病毒攜帶者法定的就業(yè)權(quán)在轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實權(quán)利的過程中，無法得到現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的原因來自于兩個方面：一、權(quán)力的限制；二、權(quán)利之間的沖突。其原因歸根結(jié)底還是來自于權(quán)利的沖突，權(quán)力是權(quán)利與權(quán)利之間妥協(xié)的派生物，權(quán)力的運用主要還是為了實現(xiàn)權(quán)利或者在權(quán)利發(fā)生沖突時伸張一方權(quán)利而剝奪另一方權(quán)利?，F(xiàn)實中表現(xiàn)為兩個方面：（1）在勞動資格準(zhǔn)入上，通過“乙肝五項”體檢，設(shè)置一定的錄用標(biāo)準(zhǔn)，拒絕錄用病毒攜帶者；（2）勞動或者人事關(guān)系的存續(xù)過程中，單位組織體檢，若查明為病毒攜帶者，則解除勞動關(guān)系或者人事關(guān)系。在權(quán)利沖突層面上，用人單位享有用人自，可以對眾多勞動者進(jìn)行擇優(yōu)錄取。單位認(rèn)為乙肝病毒攜帶者不是最優(yōu)的，不予錄用。權(quán)力限制的方式則表現(xiàn)在行政主體做出抽象行政行為，通過制定體檢標(biāo)準(zhǔn)來限制乙肝病毒攜帶者的錄用。

四、對于本案判決結(jié)果的評析

總的來說，本案判決結(jié)果還是比較可取的。這是一起典型的涉及“就業(yè)歧視”的爭議。用人單位在招用員工時，往往處于強勢地位，是否錄用員工，由企業(yè)說了算。但是，隨著近幾年勞動法律法規(guī)的日益健全以及員工維權(quán)意識的提高，就業(yè)歧視問題開始明顯地受到立法者、執(zhí)法者以及新聞媒體的關(guān)注?！熬蜆I(yè)歧視”中最為突出的就是對乙肝病毒攜帶者的招聘歧視。2007年已經(jīng)發(fā)生多起因“就業(yè)歧視”而引發(fā)的勞動爭議案件，本案即為其中較有代表性的案例。在日益競爭激烈的就業(yè)環(huán)境下，在構(gòu)建和諧社會的政策背景下，2007年國家各層次的立法已經(jīng)對“就業(yè)歧視”問題作出了正面的回應(yīng)。2008年1月1日，《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》、《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》以及《勞動合同法》等幾部新法即將正式實施。在這些新頒布的法律法規(guī)中，均嚴(yán)格禁止用人單位以傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用員工，同時也規(guī)定了用人單位不得在招用人員簡章或招聘廣告中包含就業(yè)歧視性的內(nèi)容。因此，根據(jù)《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》及勞動和社會保障部《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》，用人單位招用人員，除國家法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止乙肝病原攜帶者從事的工作外，不得強行將乙肝病毒血清學(xué)指標(biāo)作為體檢標(biāo)準(zhǔn)，不得以勞動者為乙肝病原攜帶者拒絕錄用。

五、保障乙肝攜帶者權(quán)利的思考

目前，我國急需解決的問題就是消除社會對于乙肝病毒攜帶者的就業(yè)歧視，使他們的合法利益得到社會和法律的保護(hù)。筆者認(rèn)為可以通過以下幾種途徑來完善。

（一）完善立法。

現(xiàn)代法治理論主張，判斷一個國家政治文明、法治水準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)不僅要看其立法是否完備，而是看其法律是否體現(xiàn)了公正、平等的理念。而法律對弱勢群體的保障則直接反映了法律的公正價值。相較于我國對待艾滋病的態(tài)度，我國現(xiàn)行法律對乙肝病毒攜帶者的勞動權(quán)、就業(yè)權(quán)等權(quán)利保護(hù)尚顯不夠。目前，除僅作為政府規(guī)范性文件的“兩部意見”和有關(guān)法律（如傳染病防治法）、法規(guī)、規(guī)章的零散規(guī)定外，對眾多的乙肝病毒攜帶者的權(quán)利保障大致上來還沒有法律依據(jù)。在這種情況下，制定和完善對諸如乙肝病毒攜帶者這些特殊群體權(quán)利保障的法律，賦予國家相應(yīng)的義務(wù)，同時分辨和廢除歧視乙肝病毒攜帶者的各種規(guī)章和規(guī)定，對保證乙肝病毒攜帶者平等參與社會活動有重要意義。近年來，國家對乙肝病毒攜帶者入學(xué)、就業(yè)權(quán)利問題越來越重視。人力資源和社會保障部、教育部、衛(wèi)生部聯(lián)合發(fā)出通知，要求各地進(jìn)一步規(guī)范入學(xué)和就業(yè)體檢項目，取消入學(xué)、就業(yè)體檢中的乙肝檢測項目，維護(hù)乙肝病毒攜帶者入學(xué)和就業(yè)權(quán)利?！蛾P(guān)于進(jìn)一步規(guī)范入學(xué)和就業(yè)體檢項目維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者入學(xué)和就業(yè)權(quán)利的通知》直接規(guī)定，縣級以上地方人民政府人力資源和社會保障、教育、衛(wèi)生部門要認(rèn)真對現(xiàn)行有關(guān)政策進(jìn)行清理，凡屬本部門的與通知精神不相符的文件，自接到通知之日起不再執(zhí)行；屬于地方人民政府的，其人力資源和社會保障、教育、衛(wèi)生部門要依據(jù)職責(zé)，對所屬人民政府提出廢止或修改的建議，自接到通知之日起30 日內(nèi)應(yīng)該完成廢止或修改工作。通知中對乙肝病毒攜帶者入學(xué)就業(yè)做出眾多有利的規(guī)定，如果這份文件能夠得到全面的貫徹和落實，這無疑是對乙肝病毒攜帶者合法權(quán)益的最大保護(hù)。

（二）完善相關(guān)救濟途徑。

保障乙肝病毒攜帶者的權(quán)利，還需要拓展對乙肝病毒攜帶者的救濟途徑。拓展對乙肝病毒攜帶者的救濟途徑，應(yīng)該做到以下幾個方面：第一，加大對乙肝病毒攜帶者的救濟力度。各級政府必須高度關(guān)注乙肝病毒攜帶者的權(quán)利保障，采取切實的措施，尤其要通過強化政府的指導(dǎo)職能和給付責(zé)任，迅速消除對乙肝病毒攜帶者的各種歧視。第二，必須加快法制建設(shè)，鼓勵當(dāng)事人直接引用憲法條款提訟，更好地開展權(quán)利救濟。第三，擴大行政訴訟的受理范圍，將平等權(quán)、隱勞動權(quán)等納入到行政訴訟的受理范圍。當(dāng)前存在許多行政機關(guān)侵犯公民平等權(quán)、受教育權(quán)的事件，而這些案件卻長期得不到公正處理。第四，建立和完善保障乙肝病毒攜帶者權(quán)利的第三方干預(yù)機制。從發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗可知，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而出現(xiàn)的弱勢群體等社會問題，迫切需要第三方的介入。

乙肝歧視問題更是迫切需要專業(yè)的、有正義感的非政府組織。主要有以下兩個方面：

1、自力自救。乙肝病毒攜帶者在面臨就業(yè)、錄用或者被公司辭退的境況下，可以通過自力自救的方式、以一定的程序來向侵權(quán)者主張權(quán)利。如果對企業(yè)開除、除名或者辭退等行為不服，可以提起勞動仲裁。乙肝病毒攜帶者如果是在公務(wù)員錄用的過程中，還可以通過向行政機關(guān)提出行政復(fù)議申請或直接向人民法院提起行政訴訟來獲得救濟。

2、行政救濟。（1）人事行政部門。人事行政部門應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)有的體檢規(guī)章條款進(jìn)行重新認(rèn)識，廣泛聽取醫(yī)學(xué)專家的權(quán)威意見，實地調(diào)查現(xiàn)狀并制定出合理的體檢錄用標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范。（2）勞動行政管理部門。筆者建議，勞動部制定一套規(guī)章來規(guī)范用人單位對肝器官體檢的審查。用人單位如果確有崗位對勞動者的肝器官有行業(yè)上的特殊要求，應(yīng)當(dāng)說明理由，并且經(jīng)過相應(yīng)資質(zhì)的醫(yī)療機構(gòu)出具專家意見。

（三）向公眾普及知識和法律。

對乙肝攜帶者的歧視，主要來自大家對乙肝知識的不了解，來自于公眾的誤解。所以有必要建立一個乙肝病毒攜帶者的維權(quán)組織，乙肝病毒攜帶者目前想要維權(quán)，需要建立一個自己的組織，把全國1.2 億的乙肝病毒攜帶者團(tuán)結(jié)起來，構(gòu)建與人大、政府等溝通的橋梁，從而充分表達(dá)他們的意愿。并且開展乙肝醫(yī)學(xué)常識和法律知識的宣傳活動政府和教育機構(gòu)可以同醫(yī)療機構(gòu)合作舉辦各種乙肝醫(yī)學(xué)知識的普及活動，同時參與法律知識的宣傳。

（作者：上海大學(xué)法學(xué)院2010級法律碩士研究生）

目前，我國急需解決的問題就是消除社會對于乙肝病毒攜帶者的就業(yè)歧視，使他們的合法利益得到社會和法律的保護(hù)。筆者認(rèn)為可以通過以下幾種途徑來完善。

（一）完善立法。

現(xiàn)代法治理論主張，判斷一個國家政治文明、法治水準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)不僅要看其立法是否完備，而是看其法律是否體現(xiàn)了公正、平等的理念。而法律對弱勢群體的保障則直接反映了法律的公正價值。相較于我國對待艾滋病的態(tài)度，我國現(xiàn)行法律對乙肝病毒攜帶者的勞動權(quán)、就業(yè)權(quán)等權(quán)利保護(hù)尚顯不夠。目前，除僅作為政府規(guī)范性文件的“兩部意見”和有關(guān)法律（如傳染病防治法）、法規(guī)、規(guī)章的零散規(guī)定外，對眾多的乙肝病毒攜帶者的權(quán)利保障大致上來還沒有法律依據(jù)。在這種情況下，制定和完善對諸如乙肝病毒攜帶者這些特殊群體權(quán)利保障的法律，賦予國家相應(yīng)的義務(wù)，同時分辨和廢除歧視乙肝病毒攜帶者的各種規(guī)章和規(guī)定，對保證乙肝病毒攜帶者平等參與社會活動有重要意義。近年來，國家對乙肝病毒攜帶者入學(xué)、就業(yè)權(quán)利問題越來越重視。人力資源和社會保障部、教育部、衛(wèi)生部聯(lián)合發(fā)出通知，要求各地進(jìn)一步規(guī)范入學(xué)和就業(yè)體檢項目，取消入學(xué)、就業(yè)體檢中的乙肝檢測項目，維護(hù)乙肝病毒攜帶者入學(xué)和就業(yè)權(quán)利?！蛾P(guān)于進(jìn)一步規(guī)范入學(xué)和就業(yè)體檢項目維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者入學(xué)和就業(yè)權(quán)利的通知》直接規(guī)定，縣級以上地方人民政府人力資源和社會保障、教育、衛(wèi)生部門要認(rèn)真對現(xiàn)行有關(guān)政策進(jìn)行清理，凡屬本部門的與通知精神不相符的文件，自接到通知之日起不再執(zhí)行；屬于地方人民政府的，其人力資源和社會保障、教育、衛(wèi)生部門要依據(jù)職責(zé)，對所屬人民政府提出廢止或修改的建議，自接到通知之日起30 日內(nèi)應(yīng)該完成廢止或修改工作。通知中對乙肝病毒攜帶者入學(xué)就業(yè)做出眾多有利的規(guī)定，如果這份文件能夠得到全面的貫徹和落實，這無疑是對乙肝病毒攜帶者合法權(quán)益的最大保護(hù)。

（二）完善相關(guān)救濟途徑。

保障乙肝病毒攜帶者的權(quán)利，還需要拓展對乙肝病毒攜帶者的救濟途徑。拓展對乙肝病毒攜帶者的救濟途徑，應(yīng)該做到以下幾個方面：第一，加大對乙肝病毒攜帶者的救濟力度。各級政府必須高度關(guān)注乙肝病毒攜帶者的權(quán)利保障，采取切實的措施，尤其要通過強化政府的指導(dǎo)職能和給付責(zé)任，迅速消除對乙肝病毒攜帶者的各種歧視。第二，必須加快法制建設(shè)，鼓勵當(dāng)事人直接引用憲法條款提訟，更好地開展權(quán)利救濟。第三，擴大行政訴訟的受理范圍，將平等權(quán)、隱勞動權(quán)等納入到行政訴訟的受理范圍。當(dāng)前存在許多行政機關(guān)侵犯公民平等權(quán)、受教育權(quán)的事件，而這些案件卻長期得不到公正處理。第四，建立和完善保障乙肝病毒攜帶者權(quán)利的第三方干預(yù)機制。從發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗可知，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而出現(xiàn)的弱勢群體等社會問題，迫切需要第三方的介入。

乙肝歧視問題更是迫切需要專業(yè)的、有正義感的非政府組織。主要有以下兩個方面：

1、自力自救。乙肝病毒攜帶者在面臨就業(yè)、錄用或者被公司辭退的境況下，可以通過自力自救的方式、以一定的程序來向侵權(quán)者主張權(quán)利。如果對企業(yè)開除、除名或者辭退等行為不服，可以提起勞動仲裁。乙肝病毒攜帶者如果是在公務(wù)員錄用的過程中，還可以通過向行政機關(guān)提出行政復(fù)議申請或直接向人民法院提起行政訴訟來獲得救濟。

2、行政救濟。（1）人事行政部門。人事行政部門應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)有的體檢規(guī)章條款進(jìn)行重新認(rèn)識，廣泛聽取醫(yī)學(xué)專家的權(quán)威意見，實地調(diào)查現(xiàn)狀并制定出合理的體檢錄用標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范。（2）勞動行政管理部門。筆者建議，勞動部制定一套規(guī)章來規(guī)范用人單位對肝器官體檢的審查。用人單位如果確有崗位對勞動者的肝器官有行業(yè)上的特殊要求，應(yīng)當(dāng)說明理由，并且經(jīng)過相應(yīng)資質(zhì)的醫(yī)療機構(gòu)出具專家意見。

（三）向公眾普及知識和法律。

對乙肝攜帶者的歧視，主要來自大家對乙肝知識的不了解，來自于公眾的誤解。所以有必要建立一個乙肝病毒攜帶者的維權(quán)組織，乙肝病毒攜帶者目前想要維權(quán)，需要建立一個自己的組織，把全國1.2 億的乙肝病毒攜帶者團(tuán)結(jié)起來，構(gòu)建與人大、政府等溝通的橋梁，從而充分表達(dá)他們的意愿。并且開展乙肝醫(yī)學(xué)常識和法律知識的宣傳活動政府和教育機構(gòu)可以同醫(yī)療機構(gòu)合作舉辦各種乙肝醫(yī)學(xué)知識的普及活動，同時參與法律知識的宣傳。

（作者：上海大學(xué)法學(xué)院2010級法律碩士研究生）

參考文獻(xiàn)：

[1]王利明.人格權(quán)法新論.吉林人民出版社，2008，第487頁.

[2]謝建社.乙肝病毒攜帶者就業(yè)歧視的法社會學(xué)思考.廣州大學(xué)學(xué)報，2009.

篇7

關(guān)鍵詞：信息公開制度建議

信息公開也稱為政府信息公開或政府資訊公開。從行政法學(xué)的角度上來說,它指將行政權(quán)力運行的依據(jù)、過程和結(jié)果向相對人和公眾公開,使相對人和公眾知悉。在現(xiàn)實中,信息公開有著豐富的內(nèi)涵和廣泛的外延,它是現(xiàn)代民主政治的應(yīng)有之義,是我們?nèi)嗣衩裰鞯纳鐣髁x國家的屬性。信息公開不僅是我國社會主義民主政治建設(shè)的需要,同時也是建設(shè)社會主義法治國家的需要;是完善社會主義市場經(jīng)濟體制的必然要求;是防治腐敗,完善權(quán)力監(jiān)督制約機制的根本保障。

一、我國目前政府信息公開的現(xiàn)狀和存在的問題

近年來,在經(jīng)濟改革、懲治腐敗、推行依法治國、推動國民經(jīng)濟信息化等大背景下,我國社會各界對政府信息公開的呼聲越來越高,國務(wù)院、各地相繼制定了一些政府信息公開的規(guī)定,引入了諸如公開招標(biāo)、公開競爭、公開招考、公開數(shù)據(jù)、公開配額、公開辦事制度與結(jié)果等信息公開制度。這些制度的推行取得了一定的成效:人民群眾的主體地位得以鞏固和提高,公民真正擁有了知情權(quán)和參政權(quán);政府機關(guān)的工作作風(fēng)有了明顯轉(zhuǎn)變,工作效率提高;增加了權(quán)力運行的透明度,使腐敗現(xiàn)象得到了一定程度的遏制,但目前我國的政府信息公共制度還面臨著深層次的矛盾和困難,存在各方面的問題和阻力。主要有以下幾個方面:

1.我國政府信息公開制度缺乏法律保障

目前我國國務(wù)院雖然已經(jīng)頒布實施了《中華人民共和國政府信息公開條例》,全國的政府信息公開工作開始在全國展開,但是只是一部國務(wù)院條例的頒布實施,只是政府信息公開的起點,還缺乏許多相關(guān)的法律制度的保障。一方面,憲法中尚未對公民的“知情權(quán)”有一個明確的規(guī)定為公民的基本權(quán)利。政府信息公開措施往往還被人們視為一種政府辦事制度,被看作是政府的一種職權(quán),沒有成為憲法和法律保護(hù)的普遍措施。另一方面,相關(guān)配套法規(guī)的不完善或滯后。首先,1989年頒布的《保守國家秘密法》,已二十年了,與社會現(xiàn)實嚴(yán)重脫節(jié),其內(nèi)容上對于秘密的范圍過于寬泛且模糊。其次,《檔案法》嚴(yán)重滯后。在《檔案法》中有關(guān)規(guī)定:政府信息實際上分為存檔文件與非存檔文件。存檔文件有《檔案法》調(diào)整,非存檔文件尚無法律調(diào)整。這種規(guī)定,也與現(xiàn)在的政府信息公開制度相矛盾的。

2.目前我國各級行政機關(guān)公開公共信息的程度還很低。

據(jù)報載:“長期以來,政府部門掌握著社會信息資源當(dāng)中的80%有價值的信息和3000個數(shù)據(jù)庫。但由于部門利益太重,加上缺乏有效手段,這些流動不起來的信息難以通過共享增值?！边@種情況的蔓延勢必阻礙信息的自由流通,難以適應(yīng)WTO對政府透明度的要求。最近幾年,一些政府部門有意識地擴大提高信息公開的程度,如《環(huán)境保護(hù)法》、《傳染病防治法》、《統(tǒng)計法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《價格法》等法律對環(huán)境狀況、重大疫情、統(tǒng)計資料、產(chǎn)品質(zhì)量及政府定價等涉及公眾或消費者普遍利益的事項的公開作了規(guī)定,《商標(biāo)法》、《專利法》規(guī)定了公告制度,等等,這些措施的推出不僅改善了政府的形象,而且對于杜絕各種造假現(xiàn)象,維護(hù)市場正常秩序發(fā)揮了重要作用。但這些政府公開往往被視為一種政府的辦事制度,被看作政府的一項職權(quán),這樣就無法保障公民的知情權(quán)的實現(xiàn)。因此在辦事制度公開的基礎(chǔ)上,必須改變觀念,廢止各種不適應(yīng)市場經(jīng)濟和信息社會要求的陳舊規(guī)定,明確政府機關(guān)在信息公開化中的職責(zé)。

3.我國政府信息公開方式基本上是采取主動公開方式。

這種方式對于公眾了解政府工作,維護(hù)自身利益發(fā)揮了很大的作用,但這種單純的政府信息公開往往變?yōu)檎畔?公開的內(nèi)容和范圍狹窄,形式簡單、手段不足,缺乏一定的標(biāo)準(zhǔn)。公眾很難通過申請獲得所需的信息,這就有必要改進(jìn)政府信息公開制度,賦予申請人一定的程序權(quán)利,以多種形式實現(xiàn)政府信息公開,從而保障公眾有權(quán)得到和利用政府信息。

二、國外政府信息公開的有益啟示

政府信息公開制度最早出現(xiàn)在北歐的瑞典。早在1776年,瑞典就制定了《出版自由法》,賦予了普通市民享有要求法院和行政機關(guān)公開有關(guān)公文的權(quán)利。不過,真正率先實現(xiàn)政府信息公開制度規(guī)范化的當(dāng)屬美國。到目前為止,世界上已經(jīng)有澳大利亞、加拿大、法國、德國、英國、韓國、日本等四十多個國家和地區(qū)制定了專門的信息公開法?？v觀各國的政府信息公開立法史,我們可以從中獲得一些有益的啟示:

第一,內(nèi)部協(xié)調(diào)一致的立法體系。

由于信息公開的法制化涉及到政府文件、會議、電子記錄等諸多信息載體的公開以及公民隱私權(quán)、國家秘密、商業(yè)秘密的保護(hù)等一系列問題,因而制定一部包羅萬象的信息公開法是相當(dāng)困難的,尤其是在一國信息公開改革剛剛啟動之時,制定單一的信息公開法典幾乎是不可能的。美國信息公開的立法經(jīng)驗已經(jīng)充分證明了這一點。從美國的情況來看,美國的政務(wù)信息公開制度由一系列法律構(gòu)成,美國的《信息自由法》是政府信息公開法律中最具代表性和示范意義的法律,這一法律對美國聯(lián)邦政府各機構(gòu)公開政府信息作出了規(guī)定。此外,美國于1972年制定的《咨詢委員會法》規(guī)定聯(lián)邦行政機關(guān)的咨詢委員會的組織、文化和會議等必須公開。1976年出臺的美國《陽光下的政府法》進(jìn)一步規(guī)定合議制行政機關(guān)的會議必須公開,公眾有權(quán)觀察會議,取得會議情報。1974年美國又制定了《隱私權(quán)法》旨在保護(hù)公民隱私權(quán)不受政府機關(guān)侵害,控制行政機關(guān)處理個人記錄的行為,保護(hù)個人檢閱關(guān)于自己的檔案的權(quán)利。美國這種分階段、分步驟地進(jìn)行信息公開立法、最終形成一個內(nèi)部和諧的法律體系的務(wù)實做法,對中國來說無疑是值得借鑒的。

第二,從局部到整體的立法走向。

從表面上看,世界范圍內(nèi)已經(jīng)實現(xiàn)信息公開法治化的國家都是以議會制定專門的信息公開法作為標(biāo)志的。然而,韓國的經(jīng)驗卻表明:先在地方制定相應(yīng)的信息公開條例,待時機成熟之后再進(jìn)行全國層面的統(tǒng)一立法不失為一條可行的立法道路。韓國議會正是在總結(jié)各地條例制定經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上,才制定出在全國范圍內(nèi)實施的信息公開法。中央層面的統(tǒng)一立法固然具有效力等級高、約束范圍廣等優(yōu)點,但這需要很多先決條件,如果時機不成熟就匆忙地制定全國統(tǒng)一的信息公開法,將會產(chǎn)生一定的負(fù)面影響。

第二,訴訟機制的有力保障。

綜觀發(fā)達(dá)國家信息公開法治化的進(jìn)程,有效的訴訟機制往往都是信息公開改革中極為重要的環(huán)節(jié)。美國的經(jīng)驗為此提供了有力的證據(jù)。在美國,涉及信息公開的訴訟有兩種:一是“情報自由法訴訟”,即公眾有權(quán)針對政府信息不公開而向法院,請求法院命令政府信息公開;二是“反情報自由法的訴訟”,美國的經(jīng)驗顯示出較完善的信息公開訴訟權(quán)制對信息公開法治化具有巨大的推動作用。

三、完善我國政府信息公開制度的建議

1.在我國憲法和法律中明確規(guī)定公民享有知情權(quán)。只有明確規(guī)定了公民享

有知情權(quán)才會使得我國的政府信息公開制度有一個堅實的理論根據(jù),才會使得我國的政府信息公開立法得以充分展開和實施。2.制定一部比較系統(tǒng)而完善的《政府信息公開法》。從我國國情出發(fā),順應(yīng)世界潮流,直接制定一部比較系統(tǒng)而完善的《政府信息公開法》乃是完善我國政府信息公開制度的最直接最有效的選擇。

在此,筆者對我國不久的將來可能出現(xiàn)的《政府信息公開法》的內(nèi)容擬提出如下建議:(1)制定《政府信息公開法》的目的。制定政府信息公開法的目的乃是確保政府對其負(fù)有責(zé)任的社會公眾提供獲取政府信息資源的機會和途徑,從而實現(xiàn)資源共享,最大限度的使用政府信息資源。

(2)政府信息公開的實施機關(guān)。

(3)政府信息公開的范圍。在確定公開的范圍時,應(yīng)以公開為原則,不公開為例外,即除涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私等的以外,其余一般均應(yīng)公開。政府信息公開的范圍大小決定了信息公開的程度。因此,應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定政府信息公開的范圍,使公眾確實的了解哪些信息資源是可以依法獲得的。

(4)政府信息公開的方式。政府信息的公開應(yīng)當(dāng)通過一定的方式進(jìn)行。公開的方式應(yīng)以最大限度地方便公眾獲取政府信息為出發(fā)點。(5)公眾了解和獲取政府信息的方法和程序。程序的規(guī)定應(yīng)盡量詳盡,以方便公眾及時獲取信息為原則。任何公民均可依法向有關(guān)機構(gòu)要求查閱、復(fù)印信息。

(6)政府應(yīng)當(dāng)公開信息而未公開的法律后果及公眾的救濟途徑。政府信息應(yīng)當(dāng)公開而未公開的,對公眾不生效力,任何人不得因此而蒙受不利,但公眾通過其他方式得知而需利用時,則可以加以利用。同時應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定政府機關(guān)及其工作人員無正當(dāng)理由拒不提供信息所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任,以及要求政府信息公開的申請人在政府機關(guān)拒不提供信息或不完全提供而侵犯了自己的知情權(quán)時,可以采取的法律救濟途徑。包括行政救濟和司法救濟等途徑。

綜上,筆者認(rèn)為,鑒于WTO對我國政府透明度的要求以及我國公民民利意識的不斷增強,在我國憲法和法律中明確確立公民知情權(quán)以及制定《政府信息公開法》已勢在必行。

參考文獻(xiàn):

[1]皮純協(xié).行政程序法比較研究.北京:中國人民公安大學(xué)出版社.

[2]吳建依.論行政公開原則.中國法學(xué),2000,(3).

[3]王名揚.美國行政法[M].中國法制出版社,1995:953-962.

篇8

近年來,在經(jīng)濟改革、懲治腐敗、推行依法治國、推動國民經(jīng)濟信息化等大背景下,我國社會各界對政府信息公開的呼聲越來越高,國務(wù)院、各地相繼制定了一些政府信息公開的規(guī)定,引入了諸如公開招標(biāo)、公開競爭、公開招考、公開數(shù)據(jù)、公開配額、公開辦事制度與結(jié)果等信息公開制度。這些制度的推行取得了一定的成效:人民群眾的主體地位得以鞏固和提高,公民真正擁有了知情權(quán)和參政權(quán);政府機關(guān)的工作作風(fēng)有了明顯轉(zhuǎn)變,工作效率提高;增加了權(quán)力運行的透明度,使腐敗現(xiàn)象得到了一定程度的遏制,但目前我國的政府信息公共制度還面臨著深層次的矛盾和困難,存在各方面的問題和阻力。主要有以下幾個方面:

1.我國政府信息公開制度缺乏法律保障

目前我國國務(wù)院雖然已經(jīng)頒布實施了《中華人民共和國政府信息公開條例》,全國的政府信息公開工作開始在全國展開,但是只是一部國務(wù)院條例的頒布實施,只是政府信息公開的起點,還缺乏許多相關(guān)的法律制度的保障。一方面,憲法中尚未對公民的“知情權(quán)”有一個明確的規(guī)定為公民的基本權(quán)利。政府信息公開措施往往還被人們視為一種政府辦事制度,被看作是政府的一種職權(quán),沒有成為憲法和法律保護(hù)的普遍措施。另一方面,相關(guān)配套法規(guī)的不完善或滯后。首先,1989年頒布的《保守國家秘密法》,已二十年了,與社會現(xiàn)實嚴(yán)重脫節(jié),其內(nèi)容上對于秘密的范圍過于寬泛且模糊。其次,《檔案法》嚴(yán)重滯后。在《檔案法》中有關(guān)規(guī)定:政府信息實際上分為存檔文件與非存檔文件。存檔文件有《檔案法》調(diào)整,非存檔文件尚無法律調(diào)整。這種規(guī)定,也與現(xiàn)在的政府信息公開制度相矛盾的。

2.目前我國各級行政機關(guān)公開公共信息的程度還很低。

據(jù)報載:“長期以來,政府部門掌握著社會信息資源當(dāng)中的80%有價值的信息和3000個數(shù)據(jù)庫。但由于部門利益太重,加上缺乏有效手段,這些流動不起來的信息難以通過共享增值。”這種情況的蔓延勢必阻礙信息的自由流通,難以適應(yīng)WTO對政府透明度的要求。最近幾年,一些政府部門有意識地擴大提高信息公開的程度,如《環(huán)境保護(hù)法》、《傳染病防治法》、《統(tǒng)計法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《價格法》等法律對環(huán)境狀況、重大疫情、統(tǒng)計資料、產(chǎn)品質(zhì)量及政府定價等涉及公眾或消費者普遍利益的事項的公開作了規(guī)定,《商標(biāo)法》、《專利法》規(guī)定了公告制度,等等,這些措施的推出不僅改善了政府的形象,而且對于杜絕各種造假現(xiàn)象,維護(hù)市場正常秩序發(fā)揮了重要作用。但這些政府公開往往被視為一種政府的辦事制度,被看作政府的一項職權(quán),這樣就無法保障公民的知情權(quán)的實現(xiàn)。因此在辦事制度公開的基礎(chǔ)上,必須改變觀念,廢止各種不適應(yīng)市場經(jīng)濟和信息社會要求的陳舊規(guī)定,明確政府機關(guān)在信息公開化中的職責(zé)。

3.我國政府信息公開方式基本上是采取主動公開方式。

這種方式對于公眾了解政府工作,維護(hù)自身利益發(fā)揮了很大的作用,但這種單純的政府信息公開往往變?yōu)檎畔?公開的內(nèi)容和范圍狹窄,形式簡單、手段不足,缺乏一定的標(biāo)準(zhǔn)。公眾很難通過申請獲得所需的信息,這就有必要改進(jìn)政府信息公開制度,賦予申請人一定的程序權(quán)利,以多種形式實現(xiàn)政府信息公開,從而保障公眾有權(quán)得到和利用政府信息。

二、國外政府信息公開的有益啟示

政府信息公開制度最早出現(xiàn)在北歐的瑞典。早在1776年,瑞典就制定了《出版自由法》,賦予了普通市民享有要求法院和行政機關(guān)公開有關(guān)公文的權(quán)利。不過,真正率先實現(xiàn)政府信息公開制度規(guī)范化的當(dāng)屬美國。到目前為止,世界上已經(jīng)有澳大利亞、加拿大、法國、德國、英國、韓國、日本等四十多個國家和地區(qū)制定了專門的信息公開法。縱觀各國的政府信息公開立法史,我們可以從中獲得一些有益的啟示:

第一,內(nèi)部協(xié)調(diào)一致的立法體系。

由于信息公開的法制化涉及到政府文件、會議、電子記錄等諸多信息載體的公開以及公民隱私權(quán)、國家秘密、商業(yè)秘密的保護(hù)等一系列問題,因而制定一部包羅萬象的信息公開法是相當(dāng)困難的,尤其是在一國信息公開改革剛剛啟動之時,制定單一的信息公開法典幾乎是不可能的。美國信息公開的立法經(jīng)驗已經(jīng)充分證明了這一點。從美國的情況來看,美國的政務(wù)信息公開制度由一系列法律構(gòu)成,美國的《信息自由法》是政府信息公開法律中最具代表性和示范意義的法律,這一法律對美國聯(lián)邦政府各機構(gòu)公開政府信息作出了規(guī)定。此外,美國于1972年制定的《咨詢委員會法》規(guī)定聯(lián)邦行政機關(guān)的咨詢委員會的組織、文化和會議等必須公開。1976年出臺的美國《陽光下的政府法》進(jìn)一步規(guī)定合議制行政機關(guān)的會議必須公開,公眾有權(quán)觀察會議,取得會議情報。1974年美國又制定了《隱私權(quán)法》旨在保護(hù)公民隱私權(quán)不受政府機關(guān)侵害,控制行政機關(guān)處理個人記錄的行為,保護(hù)個人檢閱關(guān)于自己的檔案的權(quán)利。美國這種分階段、分步驟地進(jìn)行信息公開立法、最終形成一個內(nèi)部和諧的法律體系的務(wù)實做法,對中國來說無疑是值得借鑒的。

第二,從局部到整體的立法走向。

從表面上看,世界范圍內(nèi)已經(jīng)實現(xiàn)信息公開法治化的國家都是以議會制定專門的信息公開法作為標(biāo)志的。然而,韓國的經(jīng)驗卻表明:先在地方制定相應(yīng)的信息公開條例,待時機成熟之后再進(jìn)行全國層面的統(tǒng)一立法不失為一條可行的立法道路。韓國議會正是在總結(jié)各地條例制定經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上,才制定出在全國范圍內(nèi)實施的信息公開法。中央層面的統(tǒng)一立法固然具有效力等級高、約束范圍廣等優(yōu)點,但這需要很多先決條件,如果時機不成熟就匆忙地制定全國統(tǒng)一的信息公開法,將會產(chǎn)生一定的負(fù)面影響。

第二,訴訟機制的有力保障。

綜觀發(fā)達(dá)國家信息公開法治化的進(jìn)程,有效的訴訟機制往往都是信息公開改革中極為重要的環(huán)節(jié)。美國的經(jīng)驗為此提供了有力的證據(jù)。在美國,涉及信息公開的訴訟有兩種:一是“情報自由法訴訟”,即公眾有權(quán)針對政府信息不公開而向法院,請求法院命令政府信息公開;二是“反情報自由法的訴訟”,美國的經(jīng)驗顯示出較完善的信息公開訴訟權(quán)制對信息公開法治化具有巨大的推動作用。

三、完善我國政府信息公開制度的建議

1.在我國憲法和法律中明確規(guī)定公民享有知情權(quán)。只有明確規(guī)定了公民享有知情權(quán)才會使得我國的政府信息公開制度有一個堅實的理論根據(jù),才會使得我國的政府信息公開立法得以充分展開和實施。2.制定一部比較系統(tǒng)而完善的《政府信息公開法》。從我國國情出發(fā),順應(yīng)世界潮流,直接制定一部比較系統(tǒng)而完善的《政府信息公開法》乃是完善我國政府信息公開制度的最直接最有效的選擇。

在此,筆者對我國不久的將來可能出現(xiàn)的《政府信息公開法》的內(nèi)容擬提出如下建議:(1)制定《政府信息公開法》的目的。制定政府信息公開法的目的乃是確保政府對其負(fù)有責(zé)任的社會公眾提供獲取政府信息資源的機會和途徑,從而實現(xiàn)資源共享,最大限度的使用政府信息資源。

(2)政府信息公開的實施機關(guān)。

(3)政府信息公開的范圍。在確定公開的范圍時,應(yīng)以公開為原則,不公開為例外,即除涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私等的以外,其余一般均應(yīng)公開。政府信息公開的范圍大小決定了信息公開的程度。因此,應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定政府信息公開的范圍,使公眾確實的了解哪些信息資源是可以依法獲得的。

(4)政府信息公開的方式。政府信息的公開應(yīng)當(dāng)通過一定的方式進(jìn)行。公開的方式應(yīng)以最大限度地方便公眾獲取政府信息為出發(fā)點。(5)公眾了解和獲取政府信息的方法和程序。程序的規(guī)定應(yīng)盡量詳盡,以方便公眾及時獲取信息為原則。任何公民均可依法向有關(guān)機構(gòu)要求查閱、復(fù)印信息。

(6)政府應(yīng)當(dāng)公開信息而未公開的法律后果及公眾的救濟途徑。政府信息應(yīng)當(dāng)公開而未公開的,對公眾不生效力,任何人不得因此而蒙受不利,但公眾通過其他方式得知而需利用時,則可以加以利用。同時應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定政府機關(guān)及其工作人員無正當(dāng)理由拒不提供信息所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任,以及要求政府信息公開的申請人在政府機關(guān)拒不提供信息或不完全提供而侵犯了自己的知情權(quán)時,可以采取的法律救濟途徑。包括行政救濟和司法救濟等途徑。

綜上,筆者認(rèn)為,鑒于WTO對我國政府透明度的要求以及我國公民民利意識的不斷增強,在我國憲法和法律中明確確立公民知情權(quán)以及制定《政府信息公開法》已勢在必行。

篇9

一、情節(jié)犯的本質(zhì)界定

我國刑法分則中有很多條文規(guī)定，在評價某一行為性質(zhì)的時候，只有在認(rèn)定行為“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”或者“數(shù)額較大”“后果嚴(yán)重”等情況出現(xiàn)的時候，才能將其認(rèn)定為犯罪或者確認(rèn)其犯罪為既遂形態(tài)。情節(jié)犯就屬于這樣犯罪類型中的一種。情節(jié)犯與行為犯、危險犯、結(jié)果犯等犯罪類型相并列。

情節(jié)犯的本質(zhì)特征在于該行為的嚴(yán)重的社會危害性，而且更強調(diào)犯罪成立的“量”的要求；其法律特征在于我國刑法分則中對該類型犯罪的特別規(guī)定。

首先，從實質(zhì)角度對情節(jié)犯的理解，這涉及到犯罪的本質(zhì)問題。我國刑法理論上將犯罪分為不同的類型，就是因為不同類型犯罪的社會危害性表現(xiàn)形式具有各自的特征，而這些特征在法律上存在不同的要求，進(jìn)而反映出法律上的不同法律特征和構(gòu)成形式，所有這些都反映了立法者規(guī)定這些不同類型犯罪的價值取向的不同。所以，從犯罪本質(zhì)出發(fā)來理解情節(jié)犯的本質(zhì)，則可以認(rèn)為情節(jié)犯是那些對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成一定嚴(yán)重程度損害的犯罪類型。從實質(zhì)的情節(jié)犯的定義出發(fā)，結(jié)合我國刑法“立法定量，司法定性”的立法模式，可以認(rèn)為我們國家刑法中規(guī)定的所有犯罪行為都是情節(jié)犯。因為《刑法》第13條“但書”規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。這也就是說所有的犯罪都必須要求達(dá)到“不是‘情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪’”的時候，才能認(rèn)定為犯罪。但是，顯然這不是本文所要主張的觀點，這樣情節(jié)犯的外延過于寬泛，從而使情節(jié)犯失去了其應(yīng)有的獨立品格，也使我們對情節(jié)犯的研究失去本源意義。

其次，從形式的角度來理解情節(jié)犯的本質(zhì)，這就涉及到情節(jié)犯的法律屬性問題。.我們認(rèn)為，情節(jié)犯首先只能表現(xiàn)在我國刑法分則的明文規(guī)定中，即針對某些行為，雖然其在一般情況下具有社會危害性，而這種社會危害性卻又未達(dá)到刑法所要規(guī)定的犯罪的程度，而此時，又難以通過強調(diào)某一方面的具體內(nèi)容或者要素來使它達(dá)到這種程度，甚至立法者無法預(yù)料具體情形，或者即使預(yù)料到，也無法具體詳細(xì)描述其表現(xiàn)形式，那么立法者就使用“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”這樣概括性詞匯來使該行為在總體上達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰的程度，這也表明了刑法要處罰行為的縮限性。因此，從這個角度上說，情節(jié)犯是指那些刑法分則明確規(guī)定了以“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”作為犯罪成立的情節(jié)要求或者認(rèn)定該罪為犯罪既遂形態(tài)的犯罪類型。

此外，情節(jié)犯還可以從立法和司法兩個角度去理解。如果說立法上對情節(jié)犯的界定更多的考慮的是實質(zhì)情節(jié)犯的定義，即考慮犯罪圈的劃定問題；那么司法上對情節(jié)犯的界定，則更多考慮的是形式情節(jié)犯的定義，即考慮犯罪的司法認(rèn)定問題。本文的著眼點更側(cè)重于從司法角度即形式概念上來研究情節(jié)犯及其相關(guān)問題。這就要涉及另外一個問題，即從犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)說還是犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)說去理解情節(jié)犯的問題。就目前已有的研究成果來看，情節(jié)犯更多地被界定在犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)這一觀點上。但是，我們發(fā)現(xiàn)無論是行為犯、結(jié)果犯還是危險犯，目前刑法學(xué)界通說的觀點均采用犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)說。因為刑法分則條文中對于具體的犯罪所規(guī)定的犯罪構(gòu)成都是對該種犯罪既遂的法定條件的表述。據(jù)此，情節(jié)犯只要具備了“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”這一綜合性要素，也就具備了完全的犯罪構(gòu)成要件，而根據(jù)犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的通說觀點——犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)采用的是犯罪構(gòu)成要件齊備說，此時就構(gòu)成了犯罪既遂。從這個意義上說，筆者主張不應(yīng)拋棄以犯罪成立為標(biāo)準(zhǔn)來理解情節(jié)犯，但是同時我們又不僅僅局限于犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)說，因為有一部分情節(jié)犯同樣存在未完成的犯罪形態(tài)。因此，應(yīng)當(dāng)包括以某種情節(jié)的存在并且達(dá)到嚴(yán)重或者惡劣程度作為犯罪的成立條件，而且包括無該種情節(jié)或者該種情節(jié)未達(dá)到嚴(yán)重或者惡劣程度而構(gòu)成其他犯罪停止形態(tài)——犯罪未完成的場合，因此犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)被視為情節(jié)犯概念的界定標(biāo)準(zhǔn)。如果換一個角度說，犯罪構(gòu)成可以劃分為基本的犯罪構(gòu)成和修正的犯罪構(gòu)成，而情節(jié)犯中的情節(jié)嚴(yán)重則是基本犯罪構(gòu)成要素。此外，情節(jié)犯無論采用犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)或者采用犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)，二者是并不矛盾的，相反，是統(tǒng)一的。因為在認(rèn)定刑法分則規(guī)定都的犯罪既遂的前提下，再加上刑法懲罰犯罪既遂為原則、以處罰未完成犯罪為例外的立法模式，符合刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，即表明是犯罪既遂。我們之所以要強調(diào)兼顧犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)，就是考慮到了情節(jié)犯存在未完成形態(tài)的可能性。

根據(jù)以上分析，我們認(rèn)為，可以把情節(jié)犯從形式概念即法律特征分為狹義和廣義兩個基本概念。狹義的情節(jié)犯即基本情節(jié)犯，是指我國刑法分則中明確規(guī)定以“情節(jié)嚴(yán)重（情節(jié)惡劣）”作為犯罪成立的情節(jié)要求或者以此作為認(rèn)定該罪既遂形態(tài)的犯罪類型。而廣義情節(jié)犯除了包括基本情節(jié)犯之外還包括刑法分則中將“情節(jié)嚴(yán)重”（情節(jié)惡劣）作為刑罰升格條件（情節(jié)加重犯）或者減輕處罰條件（情節(jié)減輕犯）的犯罪類型。

二、情節(jié)犯的特征考察

要正確理解情節(jié)犯的基本內(nèi)涵和外延，還應(yīng)當(dāng)從以下一些基本特征著手，并以此區(qū)分情節(jié)犯與其他犯罪類型。

1.情節(jié)犯的法定性。犯罪情節(jié)是依附于犯罪而存在的，離開犯罪，就不存在所謂犯罪情節(jié)。犯罪情節(jié)是構(gòu)成犯罪的要素之一。而情節(jié)犯就是依附于這些犯罪情節(jié)而存在的，沒有情節(jié)則不存在情節(jié)犯的問題。而這些犯罪情節(jié)必須是由刑法分則明確加以規(guī)定的。

2.情節(jié)犯表現(xiàn)形式上的多樣性。犯罪情節(jié)是質(zhì)和量的統(tǒng)一，犯罪情節(jié)的存在形式是多種多樣的，但它們對于犯罪的存在與變化的意義并不相同。有些情節(jié)決定著犯罪性質(zhì)，離開了這種情節(jié)，犯罪就無從談起。這種情節(jié)主要反映犯罪的質(zhì)的規(guī)定性。對于這類犯罪類型，我們稱之為狹義的情節(jié)犯；還有些情節(jié)則并不決定犯罪性質(zhì)，但它們的存在對于犯罪性質(zhì)的變化存在一定影響，這種情節(jié)主要反映犯罪的量的限定性，對于這類犯罪我們稱之為廣義的情節(jié)犯。

3.情節(jié)犯在刑法條文表述上的模糊性。犯罪情節(jié)是主觀和客觀的統(tǒng)一，我國刑法對犯罪情節(jié)的規(guī)定，具有一定的模糊性。對于情節(jié)犯應(yīng)當(dāng)從主觀與客觀兩個方面把握。

4.情節(jié)犯范圍的廣泛性。情節(jié)犯在我國刑法中大量存在，不僅僅存在于刑事立法中，還存在立法解釋和司法解釋中，即從刑法本來規(guī)定的條文上并不屬于情節(jié)犯，但是司法解釋卻將該種行為規(guī)定為情節(jié)犯。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前我國刑法中規(guī)定的情節(jié)犯有93個罪名，這還不包括情節(jié)犯加重犯、情節(jié)犯減輕犯和情節(jié)犯特別加重犯，以及立法解釋或者司法解釋中所涉及到的其他情節(jié)犯。

5.在我國刑法中的情節(jié)犯主觀罪過上，很多學(xué)者都認(rèn)為情節(jié)犯的主觀罪過應(yīng)當(dāng)為故意。①關(guān)于情節(jié)犯是否存在過失的主觀罪過的問題，我國有學(xué)者對此持肯定的態(tài)度②；刑法第398條（過失泄露國家秘密罪）規(guī)定：國家機關(guān)工作人員違反保守國家秘密法的規(guī)定，故意或者過失泄露國家秘密，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑。非國家機關(guān)工作人員犯前款罪的，依照前款的規(guī)定酌情處罰。第432條（過失泄露軍事秘密罪）第1款規(guī)定，違反保守國家秘密法規(guī)，故意或者過失泄露軍事秘密，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處5年以上10年以下有期徒刑。還有的過失犯罪，其構(gòu)成要件既包括危害結(jié)果，又包括了情節(jié)要件，對于這種情況，該論者認(rèn)為這是立法競合，既可以認(rèn)為是結(jié)果犯，由可以認(rèn)定為是情節(jié)犯。我們認(rèn)為這種觀點值得商榷，雖然我國刑法中確實存在以上的規(guī)定，但是，筆者認(rèn)為，過失犯罪都是以危害結(jié)果為要件的。所以說，把過失犯罪規(guī)定為情節(jié)犯的情形，大多數(shù)是因為對危害結(jié)果需要限制。對于過失泄漏國家秘密罪和過失泄漏軍事秘密罪應(yīng)規(guī)定為結(jié)果犯。實際上，目前情節(jié)犯的規(guī)定是立法粗疏和立法技術(shù)不成熟的表現(xiàn)，因此，筆者排除這兩個所謂過失情節(jié)犯的情形。除此之外，我國刑法中還有情節(jié)犯的主觀罪過為過失的罪名，它們分別是：武器裝備肇事罪、傳染病防治失職罪，而這些正是立法需要完善之處。

情節(jié)犯是立法基于對現(xiàn)實的關(guān)注而誕生的一種犯罪類型，其最大的特點就在于該制度是對現(xiàn)實的關(guān)注——社會生活的復(fù)雜性和多變性與法律局限性和穩(wěn)定性之間存在某種不可調(diào)和的矛盾。個人需要自由，國家需要秩序，和諧社會的建立則需要游離于自由與秩序邊緣間的法律制度的創(chuàng)設(shè)。刑法作為一種秩序規(guī)則，它與社會現(xiàn)實相互依存，它的每一個制度的設(shè)置都是以特定的社會物質(zhì)生活條件為基礎(chǔ)，同時把社會現(xiàn)實作為其內(nèi)容。我國基本刑事政策貫穿于整個刑事活動過程，它對犯罪類型的設(shè)置和犯罪類型的司法認(rèn)定，都起到重要的指導(dǎo)性作用。我國刑法中情節(jié)犯制度的設(shè)置，從刑事政策的精神和內(nèi)容上看，它與我國基本刑事政策一脈相承，可以說是我國刑事政策法制化的集中體現(xiàn)和重要途徑。情節(jié)犯尤其是情節(jié)加重犯、情節(jié)減輕犯和情節(jié)特別加重犯的存在，使罪刑均衡的價值理念得以在立法上體現(xiàn)并在司法中正確貫徹執(zhí)行。所以，在刑事法制背景下存在的情節(jié)犯有其特定的意義和價值。

篇10

[關(guān)鍵詞]醫(yī)療事故、責(zé)任競合、責(zé)任競合、損害賠償、醫(yī)療保險

一、醫(yī)療事故的界定根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）第二條規(guī)定，“醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構(gòu)極其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療過程中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身傷害的事故。

對此條例進(jìn)行分析，它指明醫(yī)療事故的構(gòu)成要件至少包括以下幾點：

〈一〉發(fā)生事故的主體發(fā)生醫(yī)療事故的主體是醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員。這里所說的“醫(yī)療機構(gòu)”是指按照國務(wù)院1994年12月的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》取得醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)行許可證的機構(gòu)。這里所說的“醫(yī)務(wù)人員”是指依法取得執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)療技術(shù)人員，如醫(yī)生和護(hù)士等，他們必須在醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)?！搬t(yī)療事故”必須發(fā)生在醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療活動中，這指明了醫(yī)療事故發(fā)生的場所及其醫(yī)務(wù)人員在合法的醫(yī)療活動中發(fā)生的事件。

〈二〉醫(yī)療行為的違法性“醫(yī)療事故”是醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員因違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)而發(fā)生的事件。這里法律法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范是醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的工作依據(jù)和指南，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在自己的有關(guān)業(yè)務(wù)活動中應(yīng)當(dāng)掌握的相應(yīng)的規(guī)定。目前我國已經(jīng)頒布的醫(yī)療衛(wèi)生管理方面的法律、行政法規(guī)主要有：《傳染病防治法及其實施辦法》、《母嬰保健法及其實施辦法》、《獻(xiàn)血法》、《職業(yè)病防治法》、《精神藥品管理辦法》、《麻醉藥品管理辦法》、《血液制品管理條例》、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》等。

〈三〉醫(yī)療事故主體所持的心理態(tài)度必須是過失醫(yī)療事故主體即醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在主觀上必須是過失。在這里，過失，就是指醫(yī)療機構(gòu)極其醫(yī)務(wù)人員對患者應(yīng)負(fù)注意義務(wù)的疏忽和懈怠。③但我們該如何判定醫(yī)療過失，學(xué)術(shù)界對此存在三種觀點：

1、個人標(biāo)準(zhǔn)說（主觀說）：主張應(yīng)以行為人實際認(rèn)識能力大小為標(biāo)準(zhǔn)來判斷有無過失。

2、客觀說：應(yīng)該以社會普通人員通常的平均的認(rèn)識能力來確定行為人的認(rèn)識能力，能否預(yù)見和避免不良后果應(yīng)看行為人是否發(fā)揮了普通人的注意能力和注意水平。

3結(jié)合說：認(rèn)為應(yīng)貫徹主客觀相結(jié)合的原則，把人的主觀能力與外在的認(rèn)識條件結(jié)合起來綜合分析，只有兩者兼?zhèn)洌趴梢哉J(rèn)為有注意義務(wù)。

筆者以為，醫(yī)務(wù)人員是專業(yè)技術(shù)人員，都評定了相應(yīng)的職稱，在承認(rèn)醫(yī)務(wù)人員由其技術(shù)職稱所決定的認(rèn)識能力水平大致相同，而相同職稱者認(rèn)識能力又難以整齊劃一的前提下，應(yīng)遵循發(fā)展的動態(tài)的思路來最終確定醫(yī)務(wù)人員的認(rèn)識能力，因此把第二種觀點既客觀說判斷標(biāo)準(zhǔn)更具合理性。但這里所說的“以社會普通人員的通常認(rèn)識能力”為標(biāo)準(zhǔn)，是依照技術(shù)職稱評定標(biāo)準(zhǔn)、臨床醫(yī)學(xué)水平、醫(yī)院級別來確定一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，以此判定是否有過失。在實踐中醫(yī)療過失主要表現(xiàn)如下：

1、醫(yī)療機構(gòu)的過失一般認(rèn)為過失是自然人的一種心理表現(xiàn)，單位不具有人所具有的心理活動，因而難以認(rèn)定其具有過失，但這種認(rèn)識是不全面的，醫(yī)療機構(gòu)也存在導(dǎo)致病員人身傷害的過失，一般說其具體表現(xiàn)為：

①醫(yī)療管理混亂，規(guī)章制度不健全；

②缺乏基本的醫(yī)療護(hù)理條件；

③對疑難病癥未認(rèn)真組織會診，草率結(jié)論等。

2、醫(yī)務(wù)人員的過失表現(xiàn)①診斷行為過失；

②治療行為過失；

③注射行為過失；

④手術(shù)行為過失；

⑤麻醉行為過失；

⑥采血、輸血行為過失；

⑦放射線治療過失等。

〈四〉客觀上造成人身損害。

人身損害包括四個方面的內(nèi)容：

1、死亡，即自然人生命的終結(jié)。

2、健康損害，即組織器官的傷害，其又包括兩發(fā)面的內(nèi)容：

①組成人的身體的軀干、肢體，組織及器官受到損害使其正常功能不能得到發(fā)揮的。

②雖然沒有表面上使患者的肢體、器官受到損壞，但卻導(dǎo)致其出現(xiàn)障礙，如大腦受到刺激造成的精神障礙。

3、身體傷害，如刀傷極其留下的疤痕。

4、隱私權(quán)的損害。對患者隱私權(quán)的侵害主要表現(xiàn)為對患者生活信息秘密保密權(quán)的侵害，包括身體缺陷、心理缺陷（如變態(tài)行為），罹患有礙社會風(fēng)化的疾病等發(fā)面的情況向外擴散。④

〈五〉違法行為與損害后果之間存在固果關(guān)系因果關(guān)系是指損害后果的發(fā)生可以歸因于違法行為，行為與損害之間有事實上和法律上的關(guān)聯(lián)性。因果關(guān)系問題是目前法律上仍未能完全解決的難題之一。理論上將因果關(guān)系分為事實上的因果關(guān)系與法律上的因果關(guān)系，前者指以邏輯學(xué)上的因果律為標(biāo)準(zhǔn)，行為與結(jié)果之間具有關(guān)聯(lián)性，又稱“責(zé)任成立”的因果關(guān)系，后者指以法學(xué)理論為標(biāo)準(zhǔn)，行為與某范圍的損害存在關(guān)聯(lián)性，又稱“責(zé)任范圍”的因果關(guān)系，各國關(guān)于前者的理論差異不大，但關(guān)于后者，則有所不同。目前影響較大的主要有德國的相當(dāng)因果關(guān)系說、英國的預(yù)見力說及流行于西歐地區(qū)的充分原因說。這些理論各自雖有相當(dāng)程度的合理性，但均不足以完全解決因果關(guān)系這一法律上的難題。筆者認(rèn)為，醫(yī)學(xué)是一門專門性的自然科學(xué)，在解決事實因果關(guān)系問題上，應(yīng)以醫(yī)學(xué)科學(xué)原理作為判斷依據(jù)，倘判斷確有難度，應(yīng)委托有權(quán)部門進(jìn)行鑒定。在法律因果關(guān)系問題上，應(yīng)結(jié)合案件的不同情況，充分考慮各種因素對于損害發(fā)生所起的作用，適用不同的因果關(guān)系理論，以求得醫(yī)患雙方在損害負(fù)擔(dān)上的公正性。

二、醫(yī)療事故的歸責(zé)原則及責(zé)任競合〈一〉歸責(zé)原則：

過錯推定原則1、采用過錯推定原則的原因由于醫(yī)患雙方地位的不對等，患者很難證明醫(yī)療過失與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，并且在2004年1月1日開始實施的《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉》第四條第㈧項規(guī)定“因醫(yī)療行為的侵權(quán)訴訟由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任?！边@就為醫(yī)療糾紛的處理規(guī)定了過錯推定的推定原則。

2、過錯推定的概念及特征過錯推定也稱過失推定，是指若原告能證明其所受損害是由被害所致，而被告不能證明自己沒有過錯，則應(yīng)推定被告有過錯并應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。特征：

①免除了原告（受害人）的過錯舉證責(zé)任②采取舉證倒置的辦法，由被告就其沒有過錯問題作出反證，在過錯推定過程中，推定常常以客觀過失的概念為基礎(chǔ)。倘若采納主觀過失概念，即以心理狀態(tài)的檢驗方法來確定過錯，則極易被行為人的反證所推翻。但過錯推定畢竟不同與運用客觀過錯概念來認(rèn)定過錯，因為推定過錯是通過舉證責(zé)任倒置的方法來實現(xiàn)的，認(rèn)定過錯一般不需要采取舉證倒置的方法，行為人是否違反了一個合理人，普通人應(yīng)盡的注意義務(wù)，應(yīng)由受害人對此舉證。⑤

〈二〉醫(yī)療事故損害賠償?shù)呢?zé)任競合醫(yī)療事故中賠償責(zé)任的基礎(chǔ)同時包括侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任兩個方面。侵權(quán)責(zé)任是指由于醫(yī)療侵權(quán)行為造成病員死亡、殘廢、功能障礙或者其他不良后果的，醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員就應(yīng)該依法承擔(dān)賠償責(zé)任；違約責(zé)任是指醫(yī)療機構(gòu)違反了患者與其訂立的醫(yī)療服務(wù)合同，依法應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。如果醫(yī)療事故既符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，又同時符合違約責(zé)任的構(gòu)成要件，病員或其家屬就會形成兩個請求權(quán)，這種基于請求權(quán)競合產(chǎn)生的賠償責(zé)任并存的狀況，可稱為賠償責(zé)任的競合。所以，正如王利明教授所指出的依侵權(quán)法提起侵權(quán)之訴還是依合同法提起合同之訴，將產(chǎn)生完全不同的法律后果，并嚴(yán)重影響到受害人的利益的保護(hù)和對不法行為的制裁。

賠償責(zé)任的競合并不意味著醫(yī)療單位向病員極其家屬承擔(dān)兩種賠償責(zé)任，而應(yīng)由醫(yī)療單位按照法律的規(guī)定或者病員或其家屬的請求，確定承擔(dān)其中一種賠償責(zé)任。對于在哪些情況下醫(yī)療單位應(yīng)承擔(dān)何種賠償責(zé)任，各民事立法的態(tài)度不盡相同。根據(jù)法國民法，病員只能提起合同之訴，要求醫(yī)療單位承擔(dān)違約賠償責(zé)任，但因醫(yī)療事故致人死亡時，病員家屬才可以提出侵權(quán)之訴。依據(jù)美國法，醫(yī)務(wù)人員治療失當(dāng)致人死亡時，屬于侵權(quán)行為，只能提起侵權(quán)之訴，但根據(jù)合同法中默示條款制度，醫(yī)務(wù)人員有不使病情加重的義務(wù)，故也不能排除醫(yī)療單位或醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)違約責(zé)任的可能。

筆者認(rèn)為，醫(yī)療事故中賠償責(zé)任的競合是一種客觀存在的法律現(xiàn)象，它是由于民法將民事責(zé)任劃分為侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任所造成的。因此，必須首先承認(rèn)責(zé)任競合的存在。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)允許病員或其家屬根據(jù)醫(yī)療事故的具體情況，選擇行使其中的一種請求權(quán)。但在審判實踐中，除少數(shù)地區(qū)和案件中允許病員或其家屬依照違約責(zé)任取得賠償外，“多適用侵權(quán)責(zé)任而不支持違約請求”。

三、醫(yī)療事故的舉證責(zé)任分配在醫(yī)療損害賠償訴訟中，雙方當(dāng)事人在能力上明顯不對等。一方是掌握專門醫(yī)學(xué)知識的醫(yī)務(wù)人員，而另一方卻是缺乏相應(yīng)醫(yī)學(xué)知識的患者，患者明顯處于弱者的地位。在此情況下，如果要求患者方就醫(yī)方存在過錯負(fù)舉證之責(zé)，無疑是對患者方求償權(quán)的一種否定，這很難體現(xiàn)法律的公正。20世紀(jì)立法的特征之一，就是通過保護(hù)弱者的權(quán)益來體現(xiàn)法律的公正，處于弱者地位的患者當(dāng)然成為被保護(hù)的對象之一。具體表現(xiàn)在：第一，隨著醫(yī)療損害的大量出現(xiàn)和醫(yī)療過失責(zé)任理論在司法實踐中的逐步完善，法官裁判明顯偏重于保護(hù)患者方利益，在實體法中對醫(yī)生過失的判定越來越嚴(yán)格，即使醫(yī)方過失顯著輕微，也要承擔(dān)賠償責(zé)任；第二，在訴訟法中合理分擔(dān)舉證責(zé)任，主觀過錯要件采用舉證責(zé)任倒置的作法，即主觀過錯由被告負(fù)責(zé)舉證。醫(yī)方必須證明診療護(hù)理行為沒有過錯，否則就要承擔(dān)賠償責(zé)任，這種作法調(diào)整了雙方不對等的關(guān)系，更有利于保護(hù)患者的權(quán)益，以實現(xiàn)司法公正，也正是由于契約法在過錯舉證責(zé)任上對患者方更為有利，所以在七十年代后，由適用侵權(quán)責(zé)任向適用契約責(zé)任轉(zhuǎn)化，已成為各國民法的發(fā)展趨勢。

各國就醫(yī)療事故損害賠償舉證責(zé)任倒置所堅持的原則也有很大的區(qū)別，主要有三種原則：

㈠、英美國家所堅持的事實本身說明過失原則（Res Ipsa Loquitar）：過失必須要有合理的證據(jù)，但若事實顯示導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的事物是在被告或其受雇人的管理之下，且依一般情形，如果對該事物之管理予以適當(dāng)?shù)淖⒁鈸p害就不會發(fā)生，這時被告若不能提出說明，即可以認(rèn)為已有合理的證據(jù)證明該事故的發(fā)生是由被告的過失所致。⑥英美之所以采用此原則，有以下三點理由：

1、為避免“沉默共謀”現(xiàn)象的產(chǎn)生?！俺聊仓\”（conspiracy of silence）：是指在醫(yī)療訴訟中，其他醫(yī)師通常不愿意擔(dān)任患方的專家證人（Expertwitness）提供其專業(yè)知識作出對被告（醫(yī)方）不利的證言的現(xiàn)象，相當(dāng)于我們說的“醫(yī)醫(yī)相護(hù)”。

2、患者接受治療時往往處于無意思狀態(tài)。

3、醫(yī)師比患者更接近證據(jù)。

㈡、德國所堅持的“表見證明”理論（Anscheinsbewises）：是指以具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則（定型事象經(jīng)過）為基礎(chǔ)，從加害的客觀的事情抽象地推斷出“某種”過失這樣的要件事實在這種場合，始終要推翻以上的抽象的，不特定的推定，使推定的合理性產(chǎn)生疑問，對方當(dāng)事人必須證明為排除經(jīng)驗法則的適用的足夠的、具體的、特定的“特別的事情”的存在。⑦

㈢日本所堅持的“大概推定”，在侵權(quán)行為的損害賠償案件中，如依一般情況判斷可以為“非因過失損害不致發(fā)生”，，此時若原告能證明損害已發(fā)生即有所謂“非因過失損害不致發(fā)生”的情形存在，即可推定被告有過失，被告必須就其無過失的事實或其行為無過失一點提出反證，否則難免受到敗訴的判決。

筆者以為為了更好的保護(hù)醫(yī)患雙方的利益，我們必須在構(gòu)成要件上借鑒“事實本身說明過失”原則，而在訴訟效果上借鑒“表見證明”理論或“大概推定”原則，形成我國所特有的“事實本身說明過失”原則。在我國醫(yī)療糾紛中，有許多這樣的情形，依據(jù)我國的醫(yī)療損害救濟體制，患者卻需要申請鑒定，而大多數(shù)鑒定意見都不認(rèn)為這是醫(yī)療事故而得不到賠償。如果適用“事實本身說明過失”原則，被告醫(yī)生則需反證其他的事情也可導(dǎo)致該損害結(jié)果，否則法官可判決被告敗訴，承擔(dān)損害賠償責(zé)任。而對于一般依生活經(jīng)驗無法判斷醫(yī)師是否有過失時，也可引進(jìn)專家證人的證明，對“如果沒有過失就不會發(fā)生損害”作一般的證明，而不是針對某個案，以防止出現(xiàn)“沉默共謀”。

四、醫(yī)療事故損害賠償制度及賠償標(biāo)準(zhǔn)〈一〉、概念醫(yī)療事故中的損害賠償是指醫(yī)療損害所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，其是由于醫(yī)療損害行為所引起而在醫(yī)療單位與患者或其家屬之間形成的債務(wù)。

〈二〉、主體確認(rèn)醫(yī)療事故的賠償責(zé)任主體為醫(yī)療機構(gòu)而不是醫(yī)務(wù)人員個人。因醫(yī)務(wù)人員是受醫(yī)療單位聘請或雇傭的業(yè)務(wù)人員，病員雖可有限制地選擇醫(yī)療人員，卻實際上是與醫(yī)療單位之間建立醫(yī)療服務(wù)關(guān)系。醫(yī)療單位應(yīng)對醫(yī)療活動的后果承擔(dān)責(zé)任，因此醫(yī)療事故的行為主體和責(zé)任主體是統(tǒng)一的，都應(yīng)當(dāng)是醫(yī)療機構(gòu)而不是醫(yī)務(wù)人員。

〈三〉、法律依據(jù)《條例》在有關(guān)醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定、行政處理與監(jiān)督、賠償方式、數(shù)額計算方面都作了具體規(guī)定，法院處理醫(yī)療糾紛無疑應(yīng)該遵循這些規(guī)定，但對于行政調(diào)解調(diào)解不了的案件且經(jīng)醫(yī)療事故鑒定不構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療糾紛案件，未申請醫(yī)療事故鑒定的案件，根據(jù)民法中“損益相當(dāng)”的法律意旨，當(dāng)事人仍應(yīng)適用《民法通則》行使損害賠償請求權(quán)，法院主要應(yīng)依《民法通則》的規(guī)定處理案件。⑧還應(yīng)該看到，《條例》是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，側(cè)重于行政管理的角度，對于出現(xiàn)的醫(yī)患糾紛經(jīng)經(jīng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的，在行政上如何進(jìn)行賠償作出規(guī)定，但法院處理醫(yī)療糾紛不僅限于此，因此，《民法通則》仍然是解決醫(yī)療損害賠償案件的主要法律規(guī)定。

〈四〉賠償范圍及賠償標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)《民法通則》第119條及《條例》，筆者以為，醫(yī)療損害的賠償范圍及賠償標(biāo)準(zhǔn)如下：

1、醫(yī)療費：按照醫(yī)療事故對患者造成的人身損害進(jìn)行治療所發(fā)生的醫(yī)療費用計算，憑據(jù)支付，但不包括原發(fā)病醫(yī)療費用。結(jié)案后確實需要繼續(xù)治療的，按照基本醫(yī)療費用支付。

2、誤工費：患者有固定收入的，按照本人因誤工減少的固定收入計算，對收入高于醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工年平均工資3倍以上的，按照3倍計算；無固定收入的，按照醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工年平均工資計算。

3、住院伙食補助費：按照醫(yī)療事故發(fā)生地國家機關(guān)一般工作人員的出差伙食補助標(biāo)準(zhǔn)計算。

4、陪護(hù)費：患者住院期間需要專人陪護(hù)的，按照醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工年平均工資計算。

5、殘疾生活補助費：根據(jù)傷殘等級，按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民年平均生活費計算，自定殘之月起最長賠償30年；但是，60周歲以上的，不超過15年；70周歲以上的，不超過5年。

6、殘疾用具費：因殘疾需要配置補償功能器具的，憑醫(yī)療機構(gòu)證明，按照普及型器具的費用計算。

7、喪葬費：按照醫(yī)療事故發(fā)生地規(guī)定的喪葬費補助標(biāo)準(zhǔn)計算。

8、被扶養(yǎng)人生活費：以死者生前或者殘疾者喪失勞動能力前實際扶養(yǎng)且沒有勞動能力的人為限，按照其戶籍所在地或者居所地居民最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)計算。對不滿16周歲的，扶養(yǎng)到16周歲。對年滿16周歲但無勞動能力的，扶養(yǎng)20年；但是，60周歲以上的，不超過15年；70周歲以上的，不超過5年。

9、交通費：按照患者實際必需的交通費用計算，憑據(jù)支付。

10、住宿費：按照醫(yī)療事故發(fā)生地國家機關(guān)一般工作人員的出差住宿補助標(biāo)準(zhǔn)計算，憑據(jù)支付。

11、精神損害撫慰金：精神損害賠償應(yīng)從以下幾個方面考慮；一是侵權(quán)行為所導(dǎo)致結(jié)果，即受害人的精神痛苦與損害程度；二是侵權(quán)行為人的過錯責(zé)任，即主觀上的過失行為；三是侵權(quán)人的侵權(quán)情節(jié)，即在治療過程中采取的方法措施；四是侵權(quán)者與受害者雙方的經(jīng)濟狀況。⑨因此筆者認(rèn)為應(yīng)該按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民年平均生活費計算。造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年；造成患者殘疾的，賠償年限最長不超過3年。

五、醫(yī)療事故損害賠償中的保險制度近年來，隨著醫(yī)療糾紛的增多，醫(yī)療事故案件的賠償額也不斷增加，為確保損害賠償能夠?qū)崿F(xiàn)以及醫(yī)方的正常經(jīng)營，人們希望通過保險的方式解決醫(yī)療事故的損害賠償問題。由于醫(yī)療事故保險制度的構(gòu)建是跨學(xué)科的綜合性問題，對此進(jìn)行專門性論述的文章很少，一般僅談及醫(yī)療事故是社會保障，這一點與我國目前迫切需要醫(yī)療事故保險的現(xiàn)實極不相稱，有文章介紹了美國醫(yī)療過失的保險制度，供我國行政管理部門參考借鑒。

筆者認(rèn)為，醫(yī)療過失保險制度屬一國保險制度的組成部分，所以，在構(gòu)建醫(yī)療過失保險制度時，就應(yīng)當(dāng)遵守我國的《保險法》及相關(guān)的法規(guī)、規(guī)章和慣例。

另外，我國醫(yī)療過失保險制度的構(gòu)建尚處于起步階段，經(jīng)驗少，理論準(zhǔn)備不足，應(yīng)當(dāng)充分借鑒發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗。

1.關(guān)于我國醫(yī)療過失保險制度的現(xiàn)狀在中國，目前并沒有實行全社會統(tǒng)一的綜合性醫(yī)療責(zé)任保險制度，只是在局部地區(qū)或局部項目上實施，主要有三種方式：（1）區(qū)域性的綜合醫(yī)療責(zé)任保險。如廣西壯族自治區(qū)1988年實行的醫(yī)療事故保險，深圳90年代實行的醫(yī)療事故責(zé)任保險試點等。（2）單位性的醫(yī)療責(zé)任保險。如某些地方的部分醫(yī)療單位開展的住院病人醫(yī)療事故保險等。（3）單項醫(yī)療事故或醫(yī)療意外保險。如某些醫(yī)療單位開展的眼科手術(shù)風(fēng)險保險、母嬰平安保險、手術(shù)平安保險、精神病人住院意外傷害保險等等。

2.我國醫(yī)療過失保險制度面臨的困難構(gòu)建我國醫(yī)療過失保險制度，是一項具有開創(chuàng)性的工作，所以，在進(jìn)行具體工作之前，應(yīng)當(dāng)對我們面臨的困難有比較充分的估計。只有這樣，我們才能有針對性地解決問題，開展工作。根據(jù)我國目前的實際情況，構(gòu)建醫(yī)療過失保險制度，主要存在以下困難。（1）我國商業(yè)保險市場廣闊，可以贏利的保險領(lǐng)域、保險險種極其廣泛，而醫(yī)療過失保險風(fēng)險大，贏利低，商業(yè)保險不愿介入。進(jìn)入90年代，我國相繼建立了多家頗具實力的保險公司，雖然這些保險公司之間存在競爭，但這種競爭主要集中在一些比較贏利的險種上。由于商業(yè)保險公司主要是為追求商業(yè)利潤，所以對一些社會效益好、經(jīng)濟效益差的險種不愿介入。（2）對醫(yī)療單位來講，發(fā)生醫(yī)療過失時，不愿通過衛(wèi)生行政部門和訴訟途徑解決，寧愿與患方私了，他們參加醫(yī)療過失保險的積極性不高。大家知道，保險是通過共同承擔(dān)風(fēng)險來降低每個個體的風(fēng)險，如果參加保險的醫(yī)院不多，降低風(fēng)險的目的就不會實現(xiàn)。（3）醫(yī)療過失保險制度的構(gòu)建，是非常復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程，它不僅需要衛(wèi)生行政部門的工作，而且需要勞動部門、金融機構(gòu)、財政部門等政府部門和社會組織共同努力、協(xié)調(diào)工作才能順利實現(xiàn)。在我國目前的社會條件下，單憑一個行政部門或某一金融機構(gòu)難以解決這個問題，如果要在全國范圍內(nèi)建立醫(yī)療過失保險制度，必須由國務(wù)院統(tǒng)籌，各個相關(guān)部門聯(lián)合辦公才能較好地實現(xiàn)目的。

3.關(guān)于醫(yī)療保險制度設(shè)立的步驟上文談到醫(yī)療過失保險不宜定位在商業(yè)保險的范疇，所以在該制度建立之初，應(yīng)當(dāng)由某一衛(wèi)生行政管理區(qū)域的所有醫(yī)院根據(jù)規(guī)模大小、等級以及以往的醫(yī)療過失記錄，定期向該衛(wèi)生行政部門交納一定費用，建立一封閉性保險基金，開始時，該基金可以由醫(yī)療衛(wèi)生行政部門管理。當(dāng)運作成熟以后，交由國家社會保險機構(gòu)專門管理，采取這樣的步驟有如下好處：首先基金建立伊始，由衛(wèi)生行政機關(guān)管理，有利于基金的迅速建成。因衛(wèi)生行政部門對各醫(yī)院有行政管理關(guān)系，各醫(yī)院盡管可能有抵觸，但不得不交。其次在條件未成熟時，由行政機關(guān)管理，可以及時調(diào)整收費比例，調(diào)整各項制度。最后當(dāng)基金建成后，各醫(yī)療單位得到收益，形成制度后，交由國家社會保險機構(gòu)管理。社會保險機構(gòu)是專門的資金管理部門，在投資、理財?shù)确矫姹容^擅長，交由它們管理，有利于保險基金的保值增值。

4.保險賠償醫(yī)療過失保險一般是以賠償為基礎(chǔ)，而不論是否由一次事故所致。⑩而保險賠償應(yīng)當(dāng)包括：保險賠償?shù)囊罁?jù)，即保險公司依據(jù)什么對醫(yī)療單位賠償；保險賠償?shù)慕痤~，即當(dāng)發(fā)生保險事故時，保險公司應(yīng)賠償多少金額。（1）關(guān)于保險賠償?shù)囊罁?jù)。主要應(yīng)當(dāng)有兩個：一是法院生效判決；二是醫(yī)療過失的鑒定結(jié)論。法院的判決表明醫(yī)療過失的責(zé)任已經(jīng)明確，可以據(jù)此對醫(yī)療單位賠償。當(dāng)醫(yī)患雙方不愿通過訴訟解決糾紛時，也可以醫(yī)療鑒定結(jié)論作為賠償?shù)囊罁?jù)。（2）關(guān)于保險賠償?shù)慕痤~。醫(yī)療過失保險屬責(zé)任險，當(dāng)發(fā)生醫(yī)療過失時，其保險賠償?shù)慕痤~應(yīng)當(dāng)以實際賠償責(zé)任為依據(jù)。也可由保險人與投保人在簽定保險合同時約定一個最高限額，當(dāng)實際損害不足該限額時，由保險公司全部賠償，當(dāng)實際損害超過該限額時，保險公司的賠償以該限額為限。超過部分由投保人自行承擔(dān)。