導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇法理學(xué)的要素，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1.做?！白觥笔侵庇^性教學(xué)原則在物理教學(xué)中的直接應(yīng)用。在學(xué)習(xí)物理知識(shí)時(shí)，須先從感知現(xiàn)象。繼而以物究理“物理教學(xué)”中的“做”有利于學(xué)生思維由形象思維到抽象思維的過(guò)渡。在優(yōu)化演示操作這一教法基本因素中，必須注意兩點(diǎn)： 邊演示操作：邊觀察思考，為學(xué)生思維的擴(kuò)展準(zhǔn)備豐富的表象；而表象的形成，又必須通過(guò)動(dòng)手、用眼、動(dòng)腦，才能獲得清晰的圖象。

2.啟 啟發(fā)要注意時(shí)機(jī)，當(dāng)學(xué)生百思不解、急需幫助的時(shí)候；當(dāng)學(xué)生思維斷層，需要指導(dǎo)的時(shí)候；當(dāng)學(xué)生出現(xiàn)錯(cuò)誤，需要糾正的時(shí)候，這是啟發(fā)誘導(dǎo)的最佳時(shí)機(jī)。 啟發(fā)要因勢(shì)利導(dǎo)，鼓勵(lì)和保護(hù)學(xué)生的積極性。

3.“講”有四個(gè)基本要求：（1）要語(yǔ)言準(zhǔn)確。即對(duì)物理概念、性質(zhì)、法則、公式的表達(dá)，必須字字推敲，句句斟酌，以體現(xiàn)教學(xué)的科學(xué)性。 （2）要符合邏輯。分析問(wèn)題有根有據(jù)，論證過(guò)程嚴(yán)謹(jǐn)合理前后有序，層次分明，系統(tǒng)性強(qiáng)。 （3）要富有啟發(fā)性。具體生動(dòng)，令人深思，使學(xué)生樂(lè)學(xué)；針對(duì)弱點(diǎn)，諄諄善誘，使學(xué)生能學(xué)；重在思路點(diǎn)撥誘導(dǎo)，使學(xué)生善學(xué)。 （4）要有很強(qiáng)的針對(duì)性要針對(duì)學(xué)生觀有的知識(shí)水平，架起新舊知識(shí)聯(lián)系的橋梁，注意重點(diǎn)、熱點(diǎn)問(wèn)題的突出與強(qiáng)化，難點(diǎn)問(wèn)題的分解與轉(zhuǎn)化。

篇2

關(guān)鍵詞：跆拳道 禮儀 大學(xué)生 重要意義

1 前言

跆拳道是一項(xiàng)起源于朝鮮半島的古老而又新穎的競(jìng)技體育運(yùn)動(dòng)，是一項(xiàng)內(nèi)外雙修的體育項(xiàng)目。跆拳道運(yùn)動(dòng)要求練習(xí)者不僅要學(xué)習(xí)跆拳道的技術(shù)，更注重跆拳道的禮儀和道德修養(yǎng)，這就是跆拳道運(yùn)動(dòng)的內(nèi)在精髓。跆拳道的禮儀有內(nèi)外兩種表現(xiàn)形式，一種是外在的表現(xiàn)形式，是以行禮的方式來(lái)表現(xiàn)出來(lái)的；另外一種是內(nèi)在的表現(xiàn)形式，表現(xiàn)出了人的自身修養(yǎng)?！磅倘馈钡摹暗馈弊志鸵鉃槿松恼_道路，是技術(shù)方法和精神的修煉。

2 研究對(duì)象與研究方法

2.1 研究對(duì)象

跆拳道“禮儀”文化對(duì)大學(xué)生精神品質(zhì)、行為等方面影響的情況。

2.2 研究方法

2.2.1 文獻(xiàn)資料法

根據(jù)研究需要，檢索有關(guān)禮儀、跆拳道、跆拳道禮儀等方面的文獻(xiàn)資料，其中專著 6 部，期刊類文獻(xiàn) 20 余篇。

2.2.2 訪談法

對(duì)大學(xué)生跆拳道練習(xí)者及其家長(zhǎng)、教練進(jìn)行面對(duì)面的個(gè)案訪談，了解大學(xué)生跆拳道學(xué)習(xí)者練習(xí)跆拳道后，言行舉止相關(guān)方面的變化。通過(guò)訪談為本研究提供大量第一手的資料。

3 跆拳道中的禮儀文化特點(diǎn)

跆拳道運(yùn)動(dòng)過(guò)程中極其重視禮儀文化，主要是以敬禮的形式體現(xiàn)出來(lái)。師范要求練習(xí)者在訓(xùn)練中一定要嚴(yán)格遵守禮儀制度和禮儀行為方法。“以禮始，以禮終”是跆拳道練習(xí)者精神的核心思想。每一個(gè)跆拳道練習(xí)者在進(jìn)入訓(xùn)練館之前都必須身穿白色的、整潔的跆拳道道服，光腳或穿著道鞋后進(jìn)入訓(xùn)練場(chǎng)地。訓(xùn)練中如果出現(xiàn)氣勢(shì)不夠、注意力不集中、動(dòng)作不到位、沒(méi)有全力以赴等情況，在示意后應(yīng)立即行禮以表示抱歉，為了是讓練習(xí)者在訓(xùn)練過(guò)程中可以注意力集中，刻苦訓(xùn)練，減少不必要的傷害，隊(duì)友之間應(yīng)相互幫助。在兩個(gè)人配合的訓(xùn)練中，兩個(gè)人應(yīng)以相互敬禮為開(kāi)始、相互敬禮為結(jié)束，兩個(gè)人在交換器械或任何訓(xùn)練用品時(shí)都需用雙手接送，同時(shí)行鞠躬禮，這樣可以培養(yǎng)隊(duì)友間的團(tuán)隊(duì)精神和相互尊重的友好理念。跆拳道禮儀行為在日常生活中不但可以矯正大學(xué)生的不良行為，而且可以有效提高改善生理功能及良好的精神面貌，促使大學(xué)生快樂(lè)健康成長(zhǎng)。

4 跆拳道禮儀對(duì)大學(xué)生的促進(jìn)作用

4.1跆拳道禮儀對(duì)大學(xué)生思想道德素質(zhì)的作用

禮儀是我國(guó)的傳統(tǒng)美德。目前，在不少高校中存在著這種現(xiàn)象：學(xué)生學(xué)的是高層次的道德規(guī)范，實(shí)際行為上卻往往達(dá)不到基礎(chǔ)道德的水平。這是與禮儀教育的缺乏分不開(kāi)的。社會(huì)禮儀反映了人們?cè)诠餐?、彼此交往中最一般的道德關(guān)系，是保證交往活動(dòng)順利進(jìn)行和社會(huì)生活正常秩序的重要因素。跆拳道禮儀要求其練習(xí)者應(yīng)該尊敬師長(zhǎng)、前輩，在行為舉止上要謙和禮讓，恭敬聆聽(tīng)老師的教誨，認(rèn)真學(xué)習(xí)并實(shí)踐，這些基本禮儀教育不僅可以豐富大學(xué)生的禮儀知識(shí)，還可以使其得到禮儀熏陶，讓他們明確地掌握符合社會(huì)主義道德要求的禮儀規(guī)范，并指導(dǎo)他們?cè)趯?shí)際生活中如何按照社交禮儀規(guī)范來(lái)約束自己的行為，真正做到“誠(chéng)于中而行于外，慧于心而秀于言”，把內(nèi)在的道德品質(zhì)和外在的禮儀形式有機(jī)地統(tǒng)一起來(lái)，成為真正名副其實(shí)的有較高道德素質(zhì)的現(xiàn)代文明人。

4.2修身養(yǎng)性 遵紀(jì)守法

練習(xí)者的修養(yǎng)只要是指?jìng)€(gè)體的行為，其根本是在于改變自己，來(lái)適應(yīng)和維護(hù)社會(huì)秩序。在道館和訓(xùn)練中要講究禮儀，在日常生活中也要求以禮待人，這是跆拳道對(duì)儒家思想的繼承和發(fā)揚(yáng)?！岸Y儀”教育是一種具有良好心理品質(zhì)的基礎(chǔ)教育，我們應(yīng)該把它當(dāng)作一種教育模式，滲透到教學(xué)訓(xùn)練的各個(gè)環(huán)節(jié)中去，力爭(zhēng)將這種禮儀形式轉(zhuǎn)化為心理動(dòng)力，使之成為練習(xí)者掌握技術(shù)、發(fā)揮水平的催化劑。例如在訓(xùn)練中要完成旋轉(zhuǎn)、騰空、跳躍等技術(shù)性強(qiáng)、難度較大的動(dòng)作，練習(xí)者身體各部位要協(xié)調(diào)、自然、平衡，更重要的是保持心態(tài)的平和。跆拳道作為一門(mén)新興的現(xiàn)代競(jìng)技體育項(xiàng)目，更要充分發(fā)揚(yáng)競(jìng)技體育“頑強(qiáng)拼搏、奮發(fā)向上”的精神。

4.3跆拳道禮儀有利于促進(jìn)大學(xué)生的社會(huì)化，提高社會(huì)心理承受力

跆拳道禮儀除了敬禮表現(xiàn)出來(lái)的外，它還包含著人的內(nèi)在的一種修養(yǎng)。我們知道在練習(xí)跆拳道的過(guò)程中，要嚴(yán)格遵守道德規(guī)范，要有愛(ài)國(guó)家、愛(ài)民族的熱情，要在尊敬長(zhǎng)輩、尊重他人、遵守規(guī)則的前提下磨練意志。這些精神對(duì)于新一代的大學(xué)生來(lái)說(shuō)可以說(shuō)是一種財(cái)富，也是一種內(nèi)在美的體現(xiàn)。正所謂“內(nèi)圣而外王”。只有這些內(nèi)在的精神達(dá)到了一定的高度，才有可能走得更好。在當(dāng)代來(lái)說(shuō)，講禮貌、重禮儀是具有社會(huì)屬性的現(xiàn)代人的一項(xiàng)重要標(biāo)志，是一個(gè)人的基本素養(yǎng)。這些同時(shí)也是跆拳道練習(xí)者在學(xué)習(xí)跆拳道禮儀時(shí)注重的內(nèi)在的道德修養(yǎng)，它隨時(shí)隨刻都督促著我們，使我們時(shí)時(shí)刻刻都可以做到知禮守禮。大學(xué)生堪稱“準(zhǔn)社會(huì)人”，他們有一種強(qiáng)烈地走向社會(huì)的需要，同時(shí)又普遍存在一些心理困惑。大學(xué)生的社會(huì)心理承受力直接影響到交際活動(dòng)的質(zhì)量。一個(gè)具有良好的心理承受力的人，在交際活動(dòng)中遇到各種情況和困難時(shí)，都能始終保持沉著穩(wěn)定的心理狀態(tài)，根據(jù)所掌握的信息，迅速采取最合理的行為方式，化險(xiǎn)為夷，爭(zhēng)取主動(dòng)。在大學(xué)生學(xué)習(xí)跆拳道的過(guò)程中，跆拳道禮儀同時(shí)也對(duì)大學(xué)生進(jìn)行社交禮儀教育，讓大學(xué)生掌握符合社會(huì)要求的各種行為規(guī)范，不僅滿足大學(xué)生走向社會(huì)的需要，更好地促進(jìn)大學(xué)生社會(huì)化，而且，還可以培養(yǎng)大學(xué)生適應(yīng)社會(huì)生活的能力，提高他們的社會(huì)心理承受力。

4.4跆拳道對(duì)大學(xué)生智力發(fā)展的促進(jìn)功能

從跆拳道實(shí)戰(zhàn)的技術(shù)體系來(lái)看，它要求運(yùn)動(dòng)者快速、靈敏、多變。因此，運(yùn)動(dòng)者必須集中注重力、仔細(xì)觀察對(duì)方的一舉一動(dòng)。這樣才能夠“知己知彼，百戰(zhàn)百勝”。腦袋越用越聰明，按照科學(xué)的方法就是可以通過(guò)改善大學(xué)生大腦的物質(zhì)結(jié)構(gòu)和技能狀況，全面發(fā)展觀察力。廣泛的練習(xí)記憶力，啟迪誘導(dǎo)想像力，幫助提高思維力，為智力開(kāi)發(fā)創(chuàng)造良好的生理環(huán)境條件。素質(zhì)教育以培養(yǎng)大學(xué)生的創(chuàng)造精神和實(shí)踐能力為重點(diǎn)，而跆拳道恰好是培養(yǎng)學(xué)生開(kāi)動(dòng)腦筋，發(fā)揮想象力的新興學(xué)校體育運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目。從另一種角度來(lái)講，沒(méi)有人們?cè)趯?shí)踐中的不斷創(chuàng)新發(fā)展就不會(huì)有現(xiàn)在的跆拳道和將來(lái)的跆拳道。因此可以看出，學(xué)習(xí)跆拳道能很好的促進(jìn)大學(xué)生的智力發(fā)揮。

5 結(jié)論

跆拳道是一種優(yōu)秀的傳統(tǒng)體育項(xiàng)目，也是東方文化的重要組成部分，它不僅能強(qiáng)身健體，防身自衛(wèi)，還可強(qiáng)化民族精神，培養(yǎng)學(xué)生尊師愛(ài)友，勇于吃苦，奮發(fā)向上，樂(lè)于助人，無(wú)私奉獻(xiàn)和報(bào)效祖國(guó)的的思想品質(zhì)，這些意識(shí)形態(tài)的精神要素和體腦兼?zhèn)涞倪\(yùn)動(dòng)特色，是其他教育項(xiàng)目不可以比擬和替代的。

參考文獻(xiàn)

[1]劉衛(wèi)軍.女子跆拳道初級(jí)教程———速入門(mén)[M].北京：北京體育大學(xué)出版社，2001.

篇3

作為法學(xué)十四門(mén)專業(yè)基礎(chǔ)課之一的法理學(xué)，在大學(xué)四年本科教育中占據(jù)著重要的位置。從目前的課堂教學(xué)狀況來(lái)看，老師難開(kāi)展教學(xué)學(xué)生也不容易學(xué)懂。因此，在基本的講授教學(xué)法不動(dòng)搖的基礎(chǔ)上，對(duì)于法理學(xué)教學(xué)模式的改變還應(yīng)該正確運(yùn)用案例教學(xué)法，適當(dāng)通過(guò)診所式教學(xué)來(lái)完成相應(yīng)目標(biāo)以及通過(guò)一種更加能符合實(shí)踐教學(xué)模式的真實(shí)情景體驗(yàn)來(lái)達(dá)到法理學(xué)教學(xué)的最終目的。

一、目前的法理學(xué)教學(xué)狀況

（一）法理學(xué)教學(xué)發(fā)展

我國(guó)的法理學(xué)教學(xué)大致經(jīng)歷了國(guó)家與收集整理法的一般理論層面，政策性向立法層次轉(zhuǎn)變的法理學(xué)狀況以及注重司法在法理學(xué)中的重要性改變。①?gòu)慕▏?guó)初期建立的一部分司法院校來(lái)看，法學(xué)教育中涉及到的法理學(xué)課程是以傳統(tǒng)的前蘇聯(lián)教材為基礎(chǔ)，以引進(jìn)人才為重點(diǎn)的教學(xué)方式。這一時(shí)期的法理學(xué)教學(xué)是我國(guó)法學(xué)教育的一個(gè)開(kāi)端，多與政治密切聯(lián)系，具有一定的國(guó)家意志和階級(jí)性。因此，稱為是政治學(xué)研究范疇的國(guó)家與法的一般理論層面教學(xué)。以后，我國(guó)法理學(xué)教學(xué)發(fā)生了一定的轉(zhuǎn)變，開(kāi)始形成一種囊括了法的概念、法律文化與法律意識(shí)，法律思維邏輯、法的運(yùn)行、法與其他范疇的關(guān)系等內(nèi)容方式，伴隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化，這一時(shí)期的法理學(xué)教育更注重對(duì)于整個(gè)社會(huì)法制建設(shè)的一種推動(dòng)，法學(xué)教育更多的是為此服務(wù)。進(jìn)入90年代后，法理學(xué)及整個(gè)法學(xué)教育進(jìn)入了快速發(fā)展并形成定式的時(shí)期，西方法哲學(xué)的概念引入法理學(xué)中，并且注重對(duì)整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的引導(dǎo)作用，其次，在法律的移植過(guò)程中我們的法理學(xué)教育也注重與本土法律問(wèn)題相結(jié)合的關(guān)鍵，追求最終的法律價(jià)值為基本的司法服務(wù)?；诖四繕?biāo)，我們也看到法律的職業(yè)化和精英化與我國(guó)司法考試的實(shí)施已成為法理學(xué)教學(xué)中不可忽視的問(wèn)題。

（二）法理學(xué)教學(xué)現(xiàn)狀

作為地方本科院校，法理學(xué)課程作為學(xué)科基礎(chǔ)課在大一和大二下學(xué)期來(lái)開(kāi)設(shè)，分別從不同的側(cè)重點(diǎn)來(lái)引導(dǎo)學(xué)生學(xué)習(xí)這門(mén)理論法學(xué)。在區(qū)分一般易懂的基本理論后，待學(xué)生在學(xué)習(xí)了一定的部門(mén)法知識(shí)以后再繼續(xù)進(jìn)行法理學(xué)課程的教學(xué)，這樣有一個(gè)階段性過(guò)渡，初級(jí)階段是通過(guò)對(duì)基本法學(xué)專業(yè)知識(shí)、方法論和世界觀的培養(yǎng)。這一部分，主要是要求學(xué)生對(duì)法理學(xué)的基本概念、方法和基本原理的掌握。第二個(gè)部分的教學(xué)放在較高的年級(jí)段開(kāi)展，目的是在學(xué)生具有了一定的部門(mén)法基礎(chǔ)知識(shí)之后，利用所學(xué)的基本知識(shí)及原理來(lái)鍛煉一種法學(xué)邏輯思辨能力，學(xué)會(huì)能動(dòng)地運(yùn)用所學(xué)知識(shí)來(lái)分析、解決復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象及糾紛問(wèn)題。這一部分重點(diǎn)是突出思辨能力和實(shí)踐性。

總體上看，目前我院的法理學(xué)教學(xué)已基本擺脫了傳統(tǒng)的以教師講授為主的“填鴨式”教學(xué)模式，注重對(duì)學(xué)生實(shí)際掌握知識(shí)的考核及其運(yùn)用能力。為此，在教學(xué)中我們采用了案例教學(xué)法、辯論式教學(xué)法及情景嵌入式教學(xué)法來(lái)讓學(xué)生更直接有效地掌握這門(mén)課程。雖然在一定程度上對(duì)于教學(xué)的改革取得了一定的成績(jī)，但在本質(zhì)上卻還是無(wú)法改變法理學(xué)教學(xué)中的“兩難”問(wèn)題，我們進(jìn)行了與學(xué)生的互動(dòng)，也發(fā)揮了學(xué)生的實(shí)際動(dòng)手能力，但整體上對(duì)于這門(mén)課程傳授的價(jià)值論和方法論的問(wèn)題還需要更近一步的探討與提高。學(xué)生在實(shí)施的這些教學(xué)改革方案中更多的還是處于一種被動(dòng)地位，如何更有效地完成法理學(xué)市場(chǎng)導(dǎo)向性及知識(shí)導(dǎo)向性的教學(xué)理念還有待于更進(jìn)一步的改變與完善。

二、法學(xué)教育中法理學(xué)教學(xué)的切實(shí)轉(zhuǎn)變

作為一門(mén)實(shí)用之學(xué)，霍姆斯曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”。一直以來(lái)，法理學(xué)的教學(xué)不在于為學(xué)生提供相關(guān)的法律知識(shí)，而是在于為他們灌輸一種基本的法治理念，傳播法律的精神，培養(yǎng)職業(yè)法律思維以及理想的法律人格，使法科學(xué)生能夠通過(guò)學(xué)習(xí)具備優(yōu)良的法律頭腦。這正是我們開(kāi)設(shè)這門(mén)學(xué)科的目的，因此，作為法理學(xué)教學(xué)模式的轉(zhuǎn)變不能只是單一改變常規(guī)教學(xué)法和舉幾個(gè)例子，討論幾次和讓學(xué)生在課堂上發(fā)言就能完成的，應(yīng)該更加切實(shí)、具體有層次的進(jìn)行。②

（一）保持應(yīng)有的課堂講授

雖然在法理學(xué)的教學(xué)模式改革中我們強(qiáng)調(diào)對(duì)學(xué)生法律思維及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的重點(diǎn)培養(yǎng)，但這些思考問(wèn)題的方式和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的培養(yǎng)積累需要扎實(shí)的理論基礎(chǔ)功底來(lái)構(gòu)建，所以，對(duì)于教師而言，擔(dān)當(dāng)著這個(gè)傳授基本知識(shí)的重要角色。不能把課堂完全交給學(xué)生，任由學(xué)生盲目的自學(xué)，教師還必須把基本的課堂講授放在一個(gè)重要的位置。作為成文法的國(guó)家，只有掌握了法律中的基本概念、原則、原理和特征等基本要素之后才能形成一定的法律思維和實(shí)踐操作的方法。而要達(dá)到這一狀況最好的辦法就是通過(guò)教師引導(dǎo)性的直接課堂講授，所以在開(kāi)展法理學(xué)教學(xué)模式轉(zhuǎn)變和改革的過(guò)程中仍然要注重和保留最基本的課堂講授。

當(dāng)然，目前的本科法學(xué)教育具有一定的時(shí)代特點(diǎn)，我們?cè)诳隙ɑ镜恼n堂講授之時(shí)，要運(yùn)用現(xiàn)代化的教學(xué)方式，例如多媒體教學(xué)方式和其他?？梢栽谝话愕陌鍟?shū)之上，采用多媒體教學(xué)的形式，將知識(shí)更直觀更具體和系統(tǒng)地展現(xiàn)在學(xué)生面前。另外也可以通過(guò)對(duì)多媒體教學(xué)課件的制作來(lái)增加基礎(chǔ)知識(shí)的內(nèi)容以及趣味性，讓學(xué)生發(fā)自內(nèi)心地感受到學(xué)習(xí)法理學(xué)原理的趣味性，改變?cè)瓉?lái)所認(rèn)知的枯燥、乏味和難懂的狀況。

（二）有效的辯論式教學(xué)

在教學(xué)模式的改革中提出有效的辯論式教學(xué)這一方法，是因?yàn)殚_(kāi)展辯論式教學(xué)的法學(xué)本科院校也不少，但是我們要認(rèn)識(shí)到，辯論式教學(xué)并不是教師課堂上隨隨便便拋出的一個(gè)問(wèn)題，也不是學(xué)生流于形式地回答幾句。辯論式教學(xué)，是教師通過(guò)預(yù)先的設(shè)計(jì)與組織，學(xué)生經(jīng)過(guò)自己自主性地思考，并在老師的引導(dǎo)下就某一法理學(xué)問(wèn)題發(fā)表自己的見(jiàn)解，由學(xué)生之間及與教師之間進(jìn)行交流，學(xué)生主動(dòng)去尋求并找到解答的一種教學(xué)模式。在教學(xué)中我們應(yīng)看到，辯論式教學(xué)是集合了課前準(zhǔn)備、課堂教學(xué)和課后總結(jié)的一種教學(xué)方式和過(guò)程，任何流于形式的單一過(guò)程都不能成為有效的辯論式教學(xué)。因此，在具體的法理學(xué)教學(xué)實(shí)踐中，辯論式教學(xué)應(yīng)當(dāng)定位在學(xué)生與學(xué)生之間，學(xué)生與老師之間的第一階段互動(dòng)，這主要由教師通過(guò)預(yù)先的設(shè)計(jì)來(lái)設(shè)置合理的問(wèn)題，在以多種形式在課堂教學(xué)中及課下深入的探討中完成，并由學(xué)生發(fā)表自己的觀點(diǎn)，也可以互相之間進(jìn)行意見(jiàn)的交流。

轉(zhuǎn)貼于

當(dāng)然，最終教師在這一環(huán)節(jié)扮演的角色也是不可忽視的，教師需要在學(xué)生所討論的法理學(xué)基本原理中給予一個(gè)答案，這是衡量學(xué)生討論和分析結(jié)果的一種標(biāo)準(zhǔn)。只有在這樣的結(jié)果之中，學(xué)生才能發(fā)現(xiàn)自己的正確與否，從價(jià)值的判斷來(lái)看這更有利于鼓勵(lì)學(xué)生再次參與到這樣的辯論式教學(xué)中來(lái)。

（三）真實(shí)場(chǎng)景體驗(yàn)下的案例教學(xué)

基于我院已采取的教學(xué)模式來(lái)看，案例教學(xué)是法理學(xué)教授和學(xué)習(xí)中必不可少的一項(xiàng)。作為一門(mén)研究法的一般規(guī)律的學(xué)科，研究對(duì)象的抽象性決定了教學(xué)過(guò)程中的抽象難點(diǎn)，這也是學(xué)生學(xué)習(xí)法理學(xué)最大的障礙。所以，在法理學(xué)教學(xué)中開(kāi)展案例教學(xué)方式，從中引導(dǎo)和抽象出法的一般原理和法治理念。在此，要強(qiáng)調(diào)的是我們從來(lái)不缺少這樣的實(shí)踐案例教學(xué)方式，但我們的案例教學(xué)還沒(méi)有達(dá)到一個(gè)近乎完美和有效的層面。因此，在法理學(xué)教學(xué)模式的改變中，我們應(yīng)該通過(guò)一種變相的深刻的案例教學(xué)來(lái)完成學(xué)生對(duì)法理學(xué)知識(shí)的認(rèn)知、掌握和運(yùn)用。

具體來(lái)說(shuō)，就是首先，適當(dāng)?shù)倪x用由國(guó)外所提出的診所式教學(xué)來(lái)進(jìn)行典型案例的角色扮演，讓學(xué)生通過(guò)假設(shè)的情景來(lái)體驗(yàn)作為法理學(xué)教學(xué)案例中的當(dāng)事人的各種不同地位及可以為的相關(guān)行為，并以此來(lái)體會(huì)知識(shí)的實(shí)際運(yùn)用。其次，最為重要的一項(xiàng)是實(shí)踐教學(xué)改革的第二階段，即通過(guò)真實(shí)場(chǎng)景來(lái)完成深刻的案例教學(xué)體驗(yàn)。這一方式主要依托于我院已經(jīng)建成并投入使用的模擬法庭和我們的校外實(shí)習(xí)點(diǎn)麒麟?yún)^(qū)法院和檢察院。當(dāng)然真實(shí)場(chǎng)景的創(chuàng)設(shè)，目的還是要學(xué)生通過(guò)分析案例來(lái)掌握法律思維和基本原理，因此，在模擬法庭進(jìn)行演練時(shí)要求教師提供學(xué)生的是真實(shí)案例。另外，通過(guò)參與真實(shí)的庭審現(xiàn)場(chǎng)和了解一般的司法程序也有助于學(xué)生從最基本的直觀的事件入手來(lái)掌握書(shū)本知識(shí)。

篇4

我們目前正處于民法法典化的過(guò)程之中,而民法法典化必須對(duì)民法的要素有完整準(zhǔn)確的理解和恰當(dāng)科學(xué)的把握。唯其如此,才能從抽象而宏觀的層面上保證民法法典化的質(zhì)量。那么,構(gòu)成民法的要素都有哪些呢?這需要從法理學(xué)的理論出發(fā)來(lái)作答。法律要素乃與法律體系相對(duì)而言。借用體系和要素這樣的系統(tǒng)論范疇來(lái)說(shuō)明法律現(xiàn)象,不僅有著理論上的解析作用,而且能夠使得我們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)更清晰、更具體、更豐富。在西方法學(xué)史上,分析法學(xué)派曾把法律要素歸結(jié)為單一的“命令”。這種“命令”模式對(duì)法律體系的解釋很不恰當(dāng)。針對(duì)此錯(cuò)誤,有法學(xué)家將法律要素多元化,而分別提出了“律令-技術(shù)-理想”模式和“規(guī)則-原則-政策”模式。①借鑒這些研究成果,并結(jié)合國(guó)內(nèi)外的法律實(shí)踐,我國(guó)法理學(xué)界一般認(rèn)為,法律要素包括法律規(guī)范、法律原則和法律概念,并且法律規(guī)范占絕大多數(shù)。據(jù)此,民法的要素就包括民法規(guī)范、民法原則和民法概念。在民法的這三大要素中,民法原則乃民法的靈魂,民法概念乃民法的基石,而民法規(guī)范乃民法的主體。既然民法規(guī)范乃民法的主體,那么,在目前民法法典化這個(gè)大背景之下,探討民法規(guī)范的界定問(wèn)題,分析民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)問(wèn)題,對(duì)于提高我國(guó)未來(lái)民法典的科學(xué)性,無(wú)疑是有著積極意義的。需要特別說(shuō)明的是,為突出法理學(xué)原理對(duì)于部門(mén)法學(xué)的指導(dǎo)作用,本文的論述始終遵循從法理學(xué)的一般原理到民法學(xué)的具體問(wèn)題這一思維路徑。

二、民法規(guī)范的界定

界定民法規(guī)范的基礎(chǔ)和前提乃在于對(duì)其功能和作用以及它與相近概念的關(guān)系的深入思考。分析法學(xué)巨匠凱爾森教授有言:“我們對(duì)自己智力工作中那些擬用作工具的術(shù)語(yǔ)可以隨意地界定,問(wèn)題只在于它們是否符合我們意欲達(dá)到的理論目的。”②因此,確定法律規(guī)范的科學(xué)涵義,就將引發(fā)這樣的思考:作為基本的法律概念,法律規(guī)范乃是根據(jù)需要“建構(gòu)”而成,而此處所謂“需要”,即指我們確立一個(gè)概念的目的。顯而易見(jiàn),這與我們對(duì)“既定”概念的通常處理方式有著截然的不同。這里需要克服一個(gè)認(rèn)識(shí)上的誤區(qū),即突破對(duì)概念的實(shí)體論理解,而代之以功能論。對(duì)概念的實(shí)體論理解實(shí)質(zhì)上是一種反映論的思維方式,這種思維方式雖有其用武之地,但并不適于法律規(guī)范這類概念的界定。概念的本質(zhì)問(wèn)題乃是貫穿于哲學(xué)史古今的一個(gè)大課題,其突出表現(xiàn)當(dāng)推中世紀(jì)唯實(shí)論和唯名論的爭(zhēng)執(zhí)。唯實(shí)論認(rèn)為,“在人類思想的世界和外部現(xiàn)實(shí)的世界之間存在著一種嚴(yán)格的對(duì)應(yīng)?！雹鄱搫t認(rèn)為,“概念只是一種名稱,也即稱謂,而這些稱謂在客觀自然界并沒(méi)有直接的、忠實(shí)的復(fù)本和對(duì)應(yīng)物”。①

概念的實(shí)體論理解與唯實(shí)論的思想相互一致,而唯實(shí)論的傳統(tǒng)則構(gòu)成了西方哲學(xué)史上的主線,由古希臘的柏拉圖至德國(guó)古典哲學(xué)的集大成者黑格爾而登峰造極。按照該派的觀點(diǎn),概念是本原和實(shí)體,有固定的所指和確定的涵義。概念的功能論理解則與唯名論的根本主張一致,認(rèn)為概念并非抽象的實(shí)體,其確切涵義只有在使用的過(guò)程中在具體的語(yǔ)境中才能確定?？梢钥闯?概念的功能論理解比實(shí)體論理解更為靈活。維特根斯坦曾明言:“一個(gè)詞的意義就是它在語(yǔ)言中的使用。”②這一思想在新分析法學(xué)的倡導(dǎo)者哈特那里得到了重視。在指出通常的定義模式并不適合于法律領(lǐng)域之后,哈特闡發(fā)了源自邊沁的思想:“我們絕不能把這些詞拆開(kāi)而孤立地去看,而應(yīng)將它們放回到它們?cè)谄渲邪缪莳?dú)特角色的句子中去,從而進(jìn)行整體的衡量?！雹圻@一思想自19世紀(jì)中葉實(shí)證主義興起,特別是自20世紀(jì)分析哲學(xué)成為西方哲學(xué)的主導(dǎo)特征以來(lái),已獲普遍認(rèn)同。法律術(shù)語(yǔ)的意義取決于這些術(shù)語(yǔ)被使用的語(yǔ)境、使用這些術(shù)語(yǔ)的人以及使用這些術(shù)語(yǔ)的目的。因此,在研究法律概念時(shí),不應(yīng)問(wèn)該概念的本質(zhì)是什么,而應(yīng)問(wèn)該概念的功能是什么。④以概念的功能論理解為基礎(chǔ),我們才能對(duì)法律規(guī)范這個(gè)概念進(jìn)行建構(gòu)。據(jù)此,本文對(duì)民法規(guī)范作如此界定:所謂民法規(guī)范,系指作為民法基本要素、具有嚴(yán)密邏輯結(jié)構(gòu)并且能夠發(fā)揮民法調(diào)整功能的最小單元。

關(guān)于這個(gè)界定,需要作三點(diǎn)說(shuō)明。其一,民法規(guī)范在整個(gè)民法中占有最大比重,是構(gòu)成民法的主要要素,這可從絕大多數(shù)法律均以權(quán)利義務(wù)性規(guī)定為其主要內(nèi)容這一點(diǎn)而得到證明,因?yàn)椤笆欠袷谟铏?quán)利或設(shè)定義務(wù)是檢驗(yàn)一個(gè)法條是不是法律規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)?！雹萜涠?民法的根本功能在于調(diào)整市民社會(huì),而民法規(guī)范作為民法的主要構(gòu)成要素當(dāng)仁不讓地承擔(dān)著這一功能。其三,民法規(guī)范之所以必須是“最小單元”,原因在于確立概念的目的就是用它方便地建構(gòu)或有效地解釋整個(gè)知識(shí)或文本體系。因此,研究者就必然要尋求各種意義上的“最小單元”,這正如生物學(xué)將“細(xì)胞”、馬克思的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)將“商品”作為其相關(guān)研究的“最小單元”一樣。綜合此處的三點(diǎn),我們可以說(shuō),民法規(guī)范就是關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最小的獨(dú)立完整的表述。

我國(guó)法理學(xué)界對(duì)法律規(guī)范已有不少研究成果。張文顯教授認(rèn)為,法律規(guī)范作為構(gòu)成法律的主要要素乃是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則和標(biāo)準(zhǔn),⑥或者是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示和規(guī)定。⑦孫笑俠教授將法律規(guī)范界定為通過(guò)法律條文表達(dá)的、由條件假設(shè)和后果歸結(jié)兩項(xiàng)要素構(gòu)成的具有嚴(yán)密邏輯結(jié)構(gòu)的行為規(guī)則。⑧劉星教授則將法律規(guī)范表述為“規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、職責(zé)的準(zhǔn)則,或者賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示”。⑨這些就是目前國(guó)內(nèi)有代表性的幾部法理學(xué)教材對(duì)法律規(guī)范的界定。它們的共同點(diǎn)在于都強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范是關(guān)于法律上權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定,都強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范有著嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu),盡管具體表述不盡相同。不過(guò),這些界定均忽視了法律規(guī)范的“最小單元”性質(zhì),而正是這種忽視造成了目前法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)理論的普遍誤差。本文認(rèn)為,從功能要求上說(shuō),法律規(guī)范乃是構(gòu)成法律的細(xì)胞,故而“最小單元”就是其題中應(yīng)有之意。

三、民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)

關(guān)于法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu),目前法理學(xué)界有三種觀點(diǎn)。第一種是傳統(tǒng)三要素說(shuō),認(rèn)為法律規(guī)范由假定、處理和制裁三部分組成;10第二種是兩要素說(shuō),認(rèn)為法律規(guī)范由行為模式和法律后果構(gòu)成;11第三種是新興三要素說(shuō),認(rèn)為法律規(guī)范由條件、行為模式和法律后果構(gòu)成。12本文認(rèn)為,這三種關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)都存在著缺陷。為敘述簡(jiǎn)潔,有必要明了這三種觀點(diǎn)相互之間的關(guān)系。一方面,第三種觀點(diǎn)實(shí)際上包括了第一種觀點(diǎn),因?yàn)榍罢叩摹皸l件”就是后者的“假定”,前者的“行為模式”就是后者的“處理”,而前者的“法律后果”則不僅包括了后者的“制裁”,而且還多出了“肯定性法律后果”這一內(nèi)容;另一方面,第二種觀點(diǎn)實(shí)際上與第三種觀點(diǎn)相同,因?yàn)榍罢叩摹靶袨槟Ｊ健北旧砭桶撕笳叩摹皸l件”和“行為模式”。①這樣一來(lái),目前法理學(xué)界關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的這三種觀點(diǎn),盡管其外表有些許差異,但其本質(zhì)卻實(shí)屬相同。簡(jiǎn)而言之,它們都認(rèn)為“法律規(guī)范=條件(即假定)+行為模式(即處理)+法律后果(包含制裁和肯定性法律后果)”。那么,這個(gè)公式所代表的觀點(diǎn)都有哪些不科學(xué)之處呢?

首先,并不是每一個(gè)法律規(guī)范都有“法律后果”這一部分。法律規(guī)范可以分為授權(quán)性法律規(guī)范和義務(wù)性法律規(guī)范。義務(wù)性法律規(guī)范可能需要法律后果,但授權(quán)性法律規(guī)范絕對(duì)不需要法律后果?！笆跈?quán)性規(guī)范是指示人們可以自己作為、不作為或可以要求別人作為、不作為的規(guī)則?！跈?quán)性規(guī)范的特點(diǎn)是為權(quán)利主體提供一定的選擇自由,對(duì)權(quán)利主體來(lái)說(shuō)不具有強(qiáng)制性,它既不強(qiáng)令權(quán)利人作為,也不強(qiáng)令權(quán)利人不作為,相反,它為行為人的作為、不作為提供了一個(gè)自由選擇的空間?！雹谟纱丝梢?jiàn),授權(quán)性規(guī)范既不包含制裁這種否定性后果,也不包含獎(jiǎng)勵(lì)這種肯定性后果。例如《婚姻法》第11條規(guī)定:“因脅迫結(jié)婚的,受脅迫的一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請(qǐng)求撤銷該婚姻?！睋?jù)此授權(quán)性規(guī)范,因脅迫而結(jié)婚的人可以申請(qǐng)撤銷該婚姻,也可以不申請(qǐng)撤銷該婚姻,而不管該人如何行為,法律都既不會(huì)獎(jiǎng)勵(lì)該人,也不會(huì)制裁該人。

其次,即使對(duì)于那些具有法律后果的法律規(guī)范,將“法律后果”和“行為模式”并列起來(lái)也違反了形式邏輯。法律后果包括了否定性法律后果,也包括了肯定性法律后果。不管是哪一種法律后果,都會(huì)導(dǎo)致法律權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生,因而都是行為模式。也就是說(shuō),“法律后果”和“行為模式”實(shí)質(zhì)上是同一個(gè)東西,都是有關(guān)法律權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。既然兩者規(guī)定的內(nèi)容相同,那么,對(duì)它們兩者賦予不同的名稱并將它們并列起來(lái)合適嗎?有必要指出,這種將“法律后果”和“行為模式”并列起來(lái)的做法,實(shí)質(zhì)上就是要求法律規(guī)范必須具有對(duì)責(zé)任的規(guī)定,而這正是奧斯丁法律“命令說(shuō)”的翻版。奧斯丁認(rèn)為,“不完善的法律,例如沒(méi)有制裁規(guī)定的法律,是有缺陷的,是不具有命令特點(diǎn)的法律?！雹蹔W斯丁分析法學(xué)的“命令說(shuō)”對(duì)法律的理解不僅為自然法傳統(tǒng)所不能接受,也為奧斯丁之后的法律實(shí)證主義所批判,足見(jiàn)強(qiáng)調(diào)責(zé)任性規(guī)定為法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的必要組成部分的觀點(diǎn)非常片面。

最后,法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)不等于法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)屬于事物自身的結(jié)構(gòu)問(wèn)題,而法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系則屬于事物之間的關(guān)系問(wèn)題。上述關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的公式可以這樣來(lái)表達(dá):如果A(即條件或稱假定),那么B(即行為模式或稱處理);而如果非A,那么C(即制裁)。在這里,作為制裁的C,其實(shí)也是一種處理,只不過(guò)是否定意義的處理罷了,因?yàn)橹撇玫慕Y(jié)果必然會(huì)產(chǎn)生義務(wù),即第二性義務(wù)。④這樣一來(lái),我們本欲分析“一個(gè)”法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu),但卻在實(shí)際上談?wù)撝皟蓚€(gè)”法律規(guī)范,從而揭示出了目前法理學(xué)界關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的那些觀點(diǎn)的本質(zhì)缺陷:它們?cè)瓉?lái)是在談?wù)摗皟蓚€(gè)”法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系問(wèn)題,而并不是在談?wù)撃场耙粋€(gè)”法律規(guī)范本身的邏輯結(jié)構(gòu)問(wèn)題。

試舉例說(shuō)明。《公司法》第172條規(guī)定:“公司除法定的會(huì)計(jì)賬簿外,不得另立會(huì)計(jì)賬簿。對(duì)公司資產(chǎn),不得以任何個(gè)人名義開(kāi)立賬戶存儲(chǔ)?！蓖ǖ?02條規(guī)定:“公司違反本法規(guī)定,在法定的會(huì)計(jì)賬簿以外另立會(huì)計(jì)賬簿的,由縣級(jí)以上人民政府財(cái)政部門(mén)責(zé)令改正,處以五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下的罰款?！边@里,兩個(gè)法條代表了兩個(gè)各自獨(dú)立的法律規(guī)范,因?yàn)槊總€(gè)法條都是一個(gè)關(guān)于法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最小的獨(dú)立完整的表述。但是,上述公式所代表的觀點(diǎn)卻認(rèn)為前條(第172條)包含了“條件(即假定)”和“行為模式(即處理)”,而后條(第202條)就是“法律后果(即制裁這種否定性法律后果)”,從而認(rèn)為這兩個(gè)法條合起來(lái)才構(gòu)成一個(gè)法律規(guī)范。這表明,傳統(tǒng)的三要素說(shuō)本質(zhì)上不是在談?wù)摗耙粋€(gè)”法律規(guī)范本身的邏輯結(jié)構(gòu),而是在談?wù)摗皟蓚€(gè)”法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系。

造成這種誤差的根源在于忽視了法律規(guī)范的“最小單元”性質(zhì),從而錯(cuò)誤地把相互關(guān)聯(lián)的兩個(gè)法律規(guī)范當(dāng)成了一個(gè)法律規(guī)范。忽視了法律規(guī)范的“最小單元”性質(zhì),我們對(duì)法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)的分析就可能無(wú)限制地?cái)U(kuò)展下去,進(jìn)入法律規(guī)范間關(guān)系的分析領(lǐng)域,而有關(guān)聯(lián)關(guān)系的法律規(guī)范不僅可能存在于同一個(gè)規(guī)范性法律文件中,而且還可能存在于多個(gè)不同的規(guī)范性法律文件中,以致于這種分析完全可能“跨文本”。

在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)這個(gè)問(wèn)題上,學(xué)界混淆了整個(gè)法律體系和作為整個(gè)法律體系的元素的部門(mén)法這兩者之間的科學(xué)區(qū)分,同時(shí)對(duì)民法刑法和私法公法不加分別,并且從義務(wù)本位出發(fā)觀察問(wèn)題,從而把一個(gè)本來(lái)簡(jiǎn)單的問(wèn)題人為地復(fù)雜化了。綜上關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的見(jiàn)解,在民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)這個(gè)問(wèn)題上,本文的觀點(diǎn)是:民法規(guī)范就是一個(gè)關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最小的獨(dú)立完整的表述,它只包含“假定”和“處理”兩個(gè)部分。在這里,“假定”就是對(duì)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生條件的預(yù)設(shè),它與上述學(xué)界觀點(diǎn)中的“條件”等同;“處理”就是對(duì)特定預(yù)設(shè)情況下的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體規(guī)定,它不但涵蓋了上述學(xué)界觀點(diǎn)中的“行為模式”,而且也涵蓋了上述學(xué)界觀點(diǎn)中的“法律后果”,從而包括了上述學(xué)界觀點(diǎn)中的“制裁”。

對(duì)民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)作這種理解,不僅在法理學(xué)上有如上根據(jù),而且在作為部門(mén)法學(xué)的民法學(xué)上也有根據(jù)。將此邏輯結(jié)構(gòu)和民事法律關(guān)系的理論相比照,我們會(huì)很容易地發(fā)現(xiàn),“假定”就是對(duì)民事法律事實(shí)的概括,而“處理”就是民事法律關(guān)系本身。這里的“處理”既包括調(diào)整性法律關(guān)系,如人格權(quán)法律關(guān)系和所有權(quán)法律關(guān)系,也包括保護(hù)性法律關(guān)系,如侵權(quán)責(zé)任發(fā)生時(shí),責(zé)任人和權(quán)利受侵人之間的法律關(guān)系。顯而易見(jiàn),按照對(duì)民法規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的這種理解,在我國(guó)未來(lái)民法典中,侵權(quán)法無(wú)法獨(dú)立于債法。①

四、代結(jié)論:民法規(guī)范與民法條文的關(guān)系

篇5

第一，善用城市消費(fèi)力。我們國(guó)家今天城市居民的可支配收入，平均起來(lái)還是農(nóng)村居民的三倍。這是一種現(xiàn)存的市場(chǎng)購(gòu)買(mǎi)力，不善用，可惜了。對(duì)城鄉(xiāng)收入差別如果善加利用，發(fā)揮農(nóng)村比較優(yōu)勢(shì)，也有可能增加農(nóng)民收入，收窄城鄉(xiāng)收入差別。

第二，善用城市智力。農(nóng)村人但凡有個(gè)機(jī)會(huì)，一定到城里去上學(xué)，去開(kāi)闊視野。但是城里生產(chǎn)的知識(shí)，完全可以、也一定要用到農(nóng)村來(lái)。發(fā)展農(nóng)村，可以也一定要借力來(lái)自城市的新技術(shù)、新商業(yè)模式、新想法。

第三，善用城市地力。農(nóng)村要賺城市人的錢(qián)，要把農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施修好，把房子修好，那可是很花錢(qián)的。利用城市地力建設(shè)農(nóng)村，其本質(zhì)就是城鄉(xiāng)分享城市化的高地價(jià)。

鄉(xiāng)村發(fā)展，要在城鄉(xiāng)通開(kāi)、城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的框架里打主意。借力城市、善用城市，看起來(lái)是建設(shè)農(nóng)村、建設(shè)新農(nóng)村、建設(shè)美麗鄉(xiāng)村的一個(gè)關(guān)鍵條件。（以下為周其仁演講實(shí)錄）

善用城市元素是建設(shè)新農(nóng)村的一個(gè)關(guān)鍵。

今天來(lái)了很多村里的朋友，也來(lái)了很多長(zhǎng)期做農(nóng)村工作的朋友。我們有共同的關(guān)注，那就是如何把農(nóng)村建設(shè)得更好一點(diǎn)。利用今天這個(gè)機(jī)會(huì)，我提一個(gè)問(wèn)題，在農(nóng)村發(fā)展、農(nóng)村建設(shè)、美麗鄉(xiāng)村建設(shè)的進(jìn)程中，把城市擺在一個(gè)什么位置？或者問(wèn)，怎么把城市元素放到農(nóng)村建設(shè)中來(lái)加以把握？

我提一個(gè)看法，供各位批評(píng)：越關(guān)心農(nóng)村，越要注意研究城市、利用城市。為什么？因?yàn)槌鞘惺菄?guó)民經(jīng)濟(jì)的引擎，是發(fā)動(dòng)機(jī)，是帶動(dòng)農(nóng)村建設(shè)的力量。按這個(gè)觀點(diǎn)，建設(shè)新農(nóng)村、建設(shè)美麗鄉(xiāng)村，絕不是關(guān)起門(mén)來(lái)，孤立地靠農(nóng)村資源來(lái)建設(shè)農(nóng)村。要開(kāi)門(mén)，借力城市、善用城市，在農(nóng)村發(fā)展中力爭(zhēng)把城市元素發(fā)揮到極至。

下面我舉出一些自己的觀察，看能不能支持剛才講過(guò)的觀點(diǎn)。這兩天我在松陽(yáng)縣訪問(wèn)了幾個(gè)村莊。這里有一副照片，大家看到了，已經(jīng)是冬天，但不少柿子樹(shù)上還掛著紅紅的柿子，煞是好看。為什么老鄉(xiāng)不把這些柿子摘下來(lái)呢，可以賣(mài)錢(qián)的??？但我們看到就是不摘。

請(qǐng)大家再看幾張照片，拍得漂亮，可不是我拍的，因?yàn)樗申?yáng)這兩天下雨，雨蒙蒙的沒(méi)機(jī)會(huì)拍這么好的照片，是松陽(yáng)文聯(lián)呂先生的作品。請(qǐng)大家看看這個(gè)意境有多好，真像一幅中國(guó)畫(huà)：青山、古村、大樹(shù)，加上不摘的柿子，青山、綠樹(shù)、白墻、黑瓦之間點(diǎn)綴著紅紅的柿子。為什么柿子不摘吶？

當(dāng)?shù)嘏笥呀榻B開(kāi)始是利用互聯(lián)網(wǎng)賣(mài)火了一個(gè)題材――“柿子紅了”。網(wǎng)上一舉成名，秀出照片，結(jié)果招來(lái)不少游客，鄉(xiāng)村旅游就起來(lái)了，搞起了民宿，這不摘的柿子有更佳難以拒絕的吸引力。其中一個(gè)300村民的小村----楓坪鄉(xiāng)沿坑嶺頭村，還引得很多畫(huà)院師生來(lái)此寫(xiě)生，據(jù)說(shuō)去年這個(gè)村的旅游收入超百萬(wàn)人民幣。原來(lái)，柿子不摘比摘下來(lái)賣(mài)更有價(jià)值。

這里就看出城市的重要。什么人看見(jiàn)不摘的柿子，就跑來(lái)旅游呢？都是城里人。那就值得研究，現(xiàn)在建設(shè)鄉(xiāng)村、建設(shè)美麗鄉(xiāng)村，當(dāng)然首先改善我們村民自己的居住環(huán)境。但是，要論經(jīng)濟(jì)收入，非把城市元素引進(jìn)來(lái)進(jìn)來(lái)不可。這也是我今天這個(gè)題目的立論基礎(chǔ)。越是討論建設(shè)新農(nóng)村、討論建設(shè)美麗鄉(xiāng)村，越不能就農(nóng)村談農(nóng)村，越要重視城市元素，善用城市元素。

其實(shí)淘寶村也罷，農(nóng)村電子商務(wù)也罷，早已有大量城市元素在我們的農(nóng)村發(fā)展中充當(dāng)了發(fā)動(dòng)機(jī)，問(wèn)題是能不能更自覺(jué)地理解我們已有的經(jīng)驗(yàn)，更主動(dòng)地這些經(jīng)驗(yàn)提升出來(lái)變成戰(zhàn)略與策略，變成更有意識(shí)的行動(dòng)，爭(zhēng)取在這方面求得更大突破。

限于時(shí)間，我講三點(diǎn)，希望引起在座各位注意。

第一，善用城市消費(fèi)力

我們國(guó)家今天城市居民的可支配收入，平均起來(lái)還是農(nóng)村居民的三倍。這是一種現(xiàn)存的市場(chǎng)購(gòu)買(mǎi)力，不善用，可惜了。當(dāng)然農(nóng)村產(chǎn)品賣(mài)給農(nóng)村居民也不是不可以，問(wèn)題是不容易賣(mài)得起價(jià)。農(nóng)村產(chǎn)品賣(mài)給城市居民，可以較大幅度提升農(nóng)村居民的收入。我相信這也是淘寶村的一條基本經(jīng)驗(yàn)。

剛才講的不摘柿子的故事，還有昨天我去松陽(yáng)古市鎮(zhèn)的那個(gè)淘寶村，一戶農(nóng)家養(yǎng)鱉，賣(mài)到天南海北，每年僅那種可以放在掌心的小鱉，他一戶人家就銷出了好幾百萬(wàn)只。我問(wèn)買(mǎi)去干什么用？說(shuō)城里人放生用。完全賣(mài)到鄉(xiāng)下，不可能有這么大的市場(chǎng)。所以，對(duì)城鄉(xiāng)收入差別如果善加利用，發(fā)揮農(nóng)村比較優(yōu)勢(shì)，也有可能增加農(nóng)民收入，收窄城鄉(xiāng)收入差別。

第二，善用城市智力

我沒(méi)有這個(gè)意思，說(shuō)城里人比農(nóng)村人聰明。農(nóng)村很多孩子天資非常好，不過(guò)經(jīng)驗(yàn)說(shuō)，農(nóng)村孩子要有機(jī)會(huì)進(jìn)城，那一等一的智力才更有機(jī)會(huì)得到開(kāi)發(fā)。智力不完全等同于聰明。需要聰明人碰在一起，互相打磨、碰撞，厲害的要見(jiàn)到更厲害的，你一句東、他一句西，切磋學(xué)問(wèn)。沒(méi)有集聚，沒(méi)有氛圍，智力就難以開(kāi)發(fā)。

所以，教育、科研、學(xué)術(shù)、藝術(shù)都離不開(kāi)積聚，不在大城市也在離大城市不遠(yuǎn)的小城市，這是智力生產(chǎn)需要的環(huán)境。農(nóng)村人但凡有個(gè)機(jī)會(huì)，一定到城里去上學(xué)，去開(kāi)闊視野。但是城里生產(chǎn)的知識(shí)，完全可以、也一定要用到農(nóng)村來(lái)。阿里、淘寶等等，還不是城里人創(chuàng)出來(lái)的玩意？

但我們發(fā)展農(nóng)村，可以也一定要借力來(lái)自城市的新技術(shù)、新商業(yè)模式、新想法。我最早接觸到的淘寶村，就是聽(tīng)到沙集的故事，那里面三個(gè)創(chuàng)辦人，是農(nóng)村的孩子，但過(guò)去多年進(jìn)城在電信業(yè)打工，見(jiàn)了世面，有了見(jiàn)識(shí)，帶回家鄉(xiāng)，創(chuàng)出了沙集淘寶村。所以別以為淘寶村只用村里的資源就夠了，城鄉(xiāng)不通開(kāi)，哪來(lái)什么淘寶村。

第三，善用城市地力

農(nóng)村要賺城市人的錢(qián)，要把農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施修好，把房子修好，那可是很花錢(qián)的。錢(qián)從哪里來(lái)？財(cái)政是一頭，但任何地方財(cái)政再?gòu)?qiáng)大，要建那么多新農(nóng)村，還是力不從心。怎么辦？請(qǐng)大家看，這是我在重慶邊遠(yuǎn)農(nóng)村拍來(lái)的照片，破房子不老少，所占土地面積可觀，但光靠農(nóng)村自己財(cái)力可建不了新的。

但他們發(fā)現(xiàn)重慶中心城區(qū)地價(jià)特高，于是發(fā)明了一個(gè)“地票”，就是農(nóng)村把不再住人的破舊房子平一平、復(fù)墾成農(nóng)地，檢驗(yàn)合格，就發(fā)一紙憑證，就是“地票”，代表原先的建筑用地變成了農(nóng)地，然后把這個(gè)地票拿到重慶土地交易所去掛牌，讓中心城區(qū)要用土地的民營(yíng)企業(yè)、國(guó)有企業(yè)、開(kāi)發(fā)區(qū)等，舉牌競(jìng)標(biāo)，再由勝出者在地價(jià)高的地方落地搞建設(shè)。

這地票拍賣(mài)出來(lái)的錢(qián)，就打回農(nóng)村，成為建設(shè)新農(nóng)村的資本金。這個(gè)辦法，在我看來(lái)很不錯(cuò)，利用城市地力建設(shè)農(nóng)村，其本質(zhì)就是城鄉(xiāng)分享城市化的高地價(jià)。我們麗水，業(yè)有類似經(jīng)驗(yàn)，土地指標(biāo)賣(mài)給寧波、杭州等發(fā)達(dá)城市，籌資建設(shè)這里鄉(xiāng)村。

總之，別講到鄉(xiāng)村發(fā)展，就把城鄉(xiāng)分開(kāi)考慮問(wèn)題，更不能僅就鄉(xiāng)村論鄉(xiāng)村。要在城鄉(xiāng)通開(kāi)、城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的框架里打主意。借力城市、善用城市，看起來(lái)是建設(shè)農(nóng)村、建設(shè)新農(nóng)村、建設(shè)美麗鄉(xiāng)村的一個(gè)關(guān)鍵條件。

當(dāng)然，今天我們國(guó)家的城市化率不過(guò)53%出頭一點(diǎn)，要論戶籍人口城市化率，不過(guò)36%。所以，討論新農(nóng)村建設(shè)，還是不能忘了繼續(xù)推進(jìn)城市化、特別是所謂“戶籍人口城市化”。

篇6

綜合以上幾種主要的關(guān)于沖突法性質(zhì)的理論論述，我們不難發(fā)現(xiàn)這種理論上的糾纏不清是源于學(xué)界并未深入研究有關(guān)沖突法的一些法理學(xué)基礎(chǔ)問(wèn)題，比如究竟沖突法到底是一種什么法？是法律規(guī)范？法律規(guī)則？法的技術(shù)性規(guī)范？抑或是其他性質(zhì)？只有搞明白了這些基本問(wèn)題，才能為沖突法找到其法理學(xué)基礎(chǔ)，從而更加完善我國(guó)的國(guó)際私法乃至整個(gè)法學(xué)體系。而若只一味關(guān)注部門(mén)法內(nèi)部關(guān)系，卻忽略整個(gè)法律體系框架內(nèi)法律之間關(guān)系，則自然阻礙了我們對(duì)沖突法性質(zhì)的法理思考。因此，我們有必要先從法理學(xué)的角度來(lái)認(rèn)識(shí)這些基本的法律概念，然后再更好地重新認(rèn)識(shí)沖突法的性質(zhì)問(wèn)題。

法律概念的再認(rèn)識(shí)

在現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典中，規(guī)范一詞的含義是明文規(guī)定或約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)，如技術(shù)規(guī)范、行為規(guī)范。以法律的形式明文規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，即為法律規(guī)范。由于法律對(duì)于一般人的行為的規(guī)范性、普遍性以及強(qiáng)制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規(guī)范，并用法律規(guī)范來(lái)代指整個(gè)法律。正是在這個(gè)意義上，沖突法與沖突規(guī)范往往被人們等同視之。然而從法的構(gòu)成要素角度來(lái)說(shuō)，簡(jiǎn)單地把沖突法視為沖突規(guī)范的表述是不盡嚴(yán)謹(jǐn)合理的。筆者認(rèn)為，學(xué)者們習(xí)慣將沖突法表述為沖突規(guī)范，僅僅是在肯定沖突法的社會(huì)規(guī)范作用，但這并不代表沖突法在性質(zhì)上就是法律規(guī)范。因?yàn)榉梢?guī)范是一個(gè)法理學(xué)概念，它有自己的法理意義和邏輯構(gòu)成。規(guī)則的含義則是規(guī)定出來(lái)供大家共同遵守的條例和章程，如行為規(guī)則，游戲規(guī)則。以法律的形式規(guī)定出來(lái)的規(guī)則就是法律規(guī)則。從漢語(yǔ)本意上，法律規(guī)則和法律規(guī)范表達(dá)的基本是同一個(gè)意思，甚至在我國(guó)的相關(guān)法學(xué)著作中，這兩個(gè)詞語(yǔ)也往往是相互通用的。而在西方法理學(xué)中，法律規(guī)范則是法律規(guī)則的上位概念，西方法學(xué)界不僅將這兩個(gè)概念加以區(qū)分，而且認(rèn)為法律規(guī)則僅僅是法律規(guī)范中的一個(gè)要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規(guī)范與法的規(guī)則混淆起來(lái)，因?yàn)榉ǖ膭?chuàng)制權(quán)威所制定的法的規(guī)范是規(guī)定性的；法學(xué)所陳述的法的規(guī)則卻是敘述性的。近年來(lái)，受現(xiàn)代西方法理學(xué)的影響，我國(guó)學(xué)者也多主張法律規(guī)范是由法律概念、法律原則和法律規(guī)則三要素構(gòu)成。

法律性質(zhì)的再認(rèn)識(shí)

在法理學(xué)上，沖突法并不符合法律規(guī)范的定義和構(gòu)成，因?yàn)樗炔皇且粋€(gè)單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規(guī)則，它應(yīng)該是法的技術(shù)性規(guī)定。

首先，沖突法一定不是一個(gè)單純的法律概念或一個(gè)僅具有指導(dǎo)性意義的法律原則。法律概念只是對(duì)法律用語(yǔ)所進(jìn)行的立法解釋，法律原則是調(diào)整某一領(lǐng)域或全部社會(huì)關(guān)系的概括性的，穩(wěn)定性的法律原理和準(zhǔn)則，而沖突法則是源于不可避免的法律沖突，一般來(lái)說(shuō)，只要兩個(gè)法律對(duì)同一問(wèn)題做了不同規(guī)定，而當(dāng)某種事實(shí)又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時(shí)，法律沖突便會(huì)發(fā)生。經(jīng)濟(jì)和科技的飛速發(fā)展，加劇了人們?cè)诜缮系慕煌吐?lián)系，同時(shí)也加劇了這種法律沖突的凸顯。為了解決法律沖突帶來(lái)的法律適用上的難題，法學(xué)家們?cè)缭?3世紀(jì)的時(shí)候就創(chuàng)造出了這種特殊的解決方式——沖突法，即規(guī)定當(dāng)出現(xiàn)法律沖突時(shí)應(yīng)如何選擇適用法律的法。因此，沖突法遠(yuǎn)不是一個(gè)法律概念或法律原則所能涵蓋的，它是法學(xué)家們創(chuàng)造性地應(yīng)用法律的具體體現(xiàn)，反映著法學(xué)本身的發(fā)展變遷。

篇7

提要： 到底是一種規(guī)則還是一種命令，是法律實(shí)證主義內(nèi)部的一個(gè)引人注目的爭(zhēng)點(diǎn)。哈特對(duì)奧斯丁的命令論的批判也成為法律思想史上的著名公案。本文通過(guò)對(duì)雙方文本的細(xì)致解讀，認(rèn)為哈特對(duì)奧斯丁的所謂“誤讀”其實(shí)是在正確理解了奧斯丁命令論基礎(chǔ)之上的思想創(chuàng)新。無(wú)論是奧斯丁的命令論還是哈特的規(guī)則觀，都有其自身的合理性，都是在不同的背景下，面對(duì)不同的自然法批判對(duì)象，而提出的不同的任務(wù)，他們都從不同的視角廓清了對(duì)法律這一現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)。

“法律是一種規(guī)則體系”，這一概念更加適用于民主社會(huì)中非個(gè)人化

的權(quán)威觀，而不大適合于主權(quán)命令的理論：哈特的法律理論表達(dá)了對(duì)“法

治而非人治“這一理想的現(xiàn)解。

——Nicola Lacey

一、緒論

對(duì)于赫伯特·哈特而言，其家的抱負(fù)和使命一直是雄心萬(wàn)丈的。他相信，運(yùn)用日常語(yǔ)言哲學(xué)的理論和，可以對(duì)法律這一社會(huì)現(xiàn)象做出化的宏觀描述，從而建立起某種“普遍描述的法”。[1]不過(guò)，在確立新的分析實(shí)證法學(xué)的過(guò)程中，他不僅要面對(duì)當(dāng)時(shí)來(lái)自自然法學(xué)、美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)及其他法學(xué)流派的挑戰(zhàn)，[2]而且他還必須接續(xù)由霍布斯、邊沁和奧斯丁所開(kāi)創(chuàng)的分析實(shí)證法學(xué)的“道統(tǒng)”，并將之發(fā)揚(yáng)廣大。“發(fā)揚(yáng)”當(dāng)然意味著有破有立，有批判有肯定。對(duì)于分析法學(xué)的一個(gè)重要思想基礎(chǔ)——功利主義，哈特基本上是予以延續(xù)，并為邊沁和奧斯丁的功利主義提供新的有說(shuō)服力的解說(shuō)。我們將在另外的文章中對(duì)這個(gè)予以探討；[3]但對(duì)于早期分析實(shí)證法學(xué)的一個(gè)重要命題，即法律的“命令論”，哈特則進(jìn)行了大張旗鼓的批判，并在批判的基礎(chǔ)上確立了自己的“規(guī)則觀”。對(duì)于哈特對(duì)奧斯丁的命令論的批判，有許多人都在為奧斯丁鳴不平，其中最激烈的當(dāng)屬莫里森。[4]他們認(rèn)為哈特誤讀了奧斯丁，也誤導(dǎo)了讀者對(duì)于奧斯丁的理解。本文就是要仔細(xì)考察從命令論到規(guī)則論之間的內(nèi)在，通過(guò)這種考察試圖對(duì)實(shí)證主義有著更全面的把握，同時(shí)對(duì)于思想史上的理解有一個(gè)深切體認(rèn)，以便進(jìn)一步把握揭示時(shí)代和社會(huì)情勢(shì)對(duì)于人們理解法律這一制度的，從而以一種深入的而不是簡(jiǎn)單的眼光來(lái)看待思想的發(fā)展及其命運(yùn)問(wèn)題。在這種考察中，我們會(huì)從這個(gè)方面揭示實(shí)證主義的建立依據(jù)；為什么奧斯丁要提出命令論？他的命令論到底是怎么一回事？其與社會(huì)的內(nèi)在關(guān)聯(lián)是什么？哈特到底對(duì)奧斯丁誤讀沒(méi)有？他為什么要誤讀？分析法學(xué)作為一種學(xué)科思潮的意義何在？我們應(yīng)當(dāng)如何理解思想？哈特對(duì)命令論的批判和他的規(guī)則觀有什么必然聯(lián)系？對(duì)這些問(wèn)題的回答將有助于我們更加全面地理解分析法學(xué)乃至西方法學(xué)。

在進(jìn)入具體分析之前，我們必須對(duì)奧斯丁與哈特之間的這段時(shí)期英國(guó)法學(xué)發(fā)展的背景作一定的交待。在1832年奧斯丁退出倫敦大學(xué)學(xué)院法理學(xué)教授職位和1952年哈特就任牛津法理學(xué)教授職位期間，英國(guó)法學(xué)實(shí)際處于低落狀態(tài)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到奧斯丁當(dāng)年的雄心抱負(fù)。這期間值得注意的發(fā)展僅僅是梅因的著作。但在瑣碎分析的英國(guó)法理學(xué)著作中，梅因的著作也很少被人引用。英國(guó)法理學(xué)仍然強(qiáng)調(diào)課本中的法律，而不關(guān)心作為一種社會(huì)和制度的法律。正如麥考密克所說(shuō)：“大學(xué)里面的法理學(xué)已經(jīng)成為對(duì)于文本和教科書(shū)的教條的規(guī)規(guī)矩矩的閱讀與重述?！盵5]法理學(xué)沒(méi)有有力的刺激智識(shí)的挑戰(zhàn)。而在英國(guó)之外，這一期間，奧地利的凱爾森的“純粹法理論”發(fā)展起來(lái)，美國(guó)則建立起了現(xiàn)實(shí)主義的法學(xué)傳統(tǒng)。這個(gè)過(guò)程中當(dāng)然也有法理學(xué)論文出現(xiàn)，但直到哈特的法律實(shí)證主義著作的問(wèn)世，才促使英國(guó)的法哲學(xué)家們反思他們的視野。所以?shī)W斯丁和哈特之間的這一期間被認(rèn)為是“英國(guó)法理學(xué)的迷失年代”。[6]這一時(shí)期的法理學(xué)代表人物，包括波洛克、C.K.阿倫、古德哈特等都沒(méi)有認(rèn)真對(duì)待和情理奧斯丁的遺產(chǎn)。就在哈特的前任古德哈特編輯的《法律季評(píng)》中，對(duì)判例注釋所表現(xiàn)出來(lái)的必恭必敬的態(tài)度是有目共睹的：對(duì)于司法意見(jiàn)的批評(píng)都是用精挑細(xì)選、注重分寸的措辭委婉地表達(dá)出來(lái)，例如“（作者）謙恭地提出……”。[7]哈特對(duì)于這種他所認(rèn)為的“反智主義職業(yè)文化”當(dāng)然非常反感，正是從這個(gè)出發(fā)點(diǎn)，哈特真正成為回到奧斯丁并復(fù)興英國(guó)法理學(xué)的關(guān)鍵人物。他和奧斯丁都對(duì)于法律實(shí)證主義有著某種學(xué)科的關(guān)懷。我們接下來(lái)就進(jìn)入他們所構(gòu)建的同一陣營(yíng)，并考察他們后來(lái)在這同一陣營(yíng)內(nèi)部的交鋒。

二、知識(shí)和方法：作為獨(dú)立科學(xué)的實(shí)證法學(xué)？

無(wú)論奧斯丁還是哈特都致力于建立某種獨(dú)立的法理學(xué)科學(xué)，盡管他們對(duì)于“科學(xué)”的理解以及具體使用的方法有所差異?！皧W斯丁法律實(shí)證主義的表達(dá)，充滿了19世紀(jì)早期滋長(zhǎng)起來(lái)的對(duì)知識(shí)的進(jìn)步力量日益增長(zhǎng)的信心?！盵8]奧斯丁像孔德一樣，認(rèn)為19世紀(jì)的“實(shí)證科學(xué)”時(shí)代將代替以前的神學(xué)時(shí)代和形而上學(xué)時(shí)代。實(shí)證主義因而崇尚各種自然科學(xué)的方法，認(rèn)為那種經(jīng)驗(yàn)調(diào)查、實(shí)驗(yàn)、演繹推理等方法具有普適性，能找到自然界的真理。而奧斯丁在法學(xué)中運(yùn)用這種實(shí)證主義方法，也想要尋找法律的真理。在《法理學(xué)的范圍》第三講中，奧斯丁表明他試圖建立一種實(shí)證法學(xué)的知識(shí)傳統(tǒng)，具體表現(xiàn)在：

（一）實(shí)證法學(xué)的科學(xué)性和權(quán)威性：奧斯丁試圖找到自然科學(xué)和政治法律科學(xué)之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。他指出，“許多實(shí)際上被遵守、被尊重的行為規(guī)則，是由最有知識(shí)、最有修養(yǎng)的人，在權(quán)威、示范或信仰的基礎(chǔ)上，加以推行的?！盵9]而這在自然科學(xué)那里體現(xiàn)的最為明顯。所以，他認(rèn)為，像數(shù)學(xué)和其他自然科學(xué)的真理一樣，人們只要信任深思熟慮的數(shù)學(xué)家，接受他們傳播出來(lái)的權(quán)威知識(shí)就可以，我們相信在這些科學(xué)中權(quán)威的真實(shí)性，即使我們并不知道“地球圍繞太陽(yáng)轉(zhuǎn)”的真實(shí)依據(jù)，這種確信是完全理性的。與此相比，立法學(xué)、倫理學(xué)、政治學(xué)等，包括大多數(shù)文明社會(huì)的法律規(guī)則及道德規(guī)則，是以日常習(xí)慣為基礎(chǔ)的，“一般說(shuō)來(lái)，它們并不依賴?yán)硇运伎肌！盵10]但奧斯丁相信，阻礙政治社會(huì)科學(xué)之實(shí)證性和科學(xué)性的障礙會(huì)逐漸消失，它們的“基本原理”會(huì)像自然科學(xué)的基本原理一樣，找到出路?！斑@些高深的倫理科學(xué)等知識(shí)，正如另外的科學(xué)知識(shí)一樣，將會(huì)總是限于相對(duì)而言為數(shù)極少的、長(zhǎng)期勤奮研究這些知識(shí)的人手中。但是，一般民眾，完全有能力，去想象其中的基本原理，將那些基本原理適用于日常的具體生活。而且，如果一般民眾，受到了這些基本原理的熏陶，不斷將運(yùn)用這些原理的技藝加以實(shí)踐，它們終究會(huì)傾聽(tīng)理性的聲音，終究會(huì)逐步地理智起來(lái)，拋棄詭辯，拋棄謬誤?！盵11]掌握了基本原理才能正確識(shí)別法律真理?？傊@些科學(xué)的基本原理會(huì)逐漸為大家所知，為大家所接受，從而知道自己生活。而普遍倫理科學(xué)和法律科學(xué)是有著建立起來(lái)的可能性的，從而是可以使日常具體事務(wù)的人們擺脫偏見(jiàn)?；驹順?biāo)志著某種政治社會(huì)科學(xué)中可以示范的權(quán)威。

（二）具體研究方法：首先，用語(yǔ)精確，思想家們是會(huì)關(guān)注霍布斯和洛克的建議的，即使他們的術(shù)語(yǔ)的精確性難以和幾何學(xué)相提并論，但“他們可以掌握界定他們學(xué)科中主要術(shù)語(yǔ)的技藝，養(yǎng)成精確說(shuō)明這些術(shù)語(yǔ)的良好習(xí)慣，保持這些術(shù)語(yǔ)含義的前后一致，細(xì)致考察自己學(xué)科的前提，清晰陳述自己學(xué)科的前提，運(yùn)用邏輯去準(zhǔn)確地演繹自己學(xué)科前提所蘊(yùn)涵的結(jié)論。他們不必拒絕偶爾可以使用的潤(rùn)色修飾，但是，必須追求風(fēng)格的卓爾不群。這種風(fēng)格，就是準(zhǔn)確、清晰和簡(jiǎn)潔?！盵12] “這種在研究中的寂寞忍耐，這種在方法上的清晰準(zhǔn)確，這種在追求意義和真實(shí)中所享有的自由，以及‘中立’，可以徹底驅(qū)散倫理科學(xué)頭頂上所籠罩的迷霧，可以清楚其中所包含的絕大部分的含糊其詞”[13]，從而使倫理科學(xué)進(jìn)入真正的科學(xué)行列。其次的方法就是分類：為了驅(qū)除人們對(duì)于法律現(xiàn)象的模糊認(rèn)識(shí)，不僅要注意“清晰準(zhǔn)確”，而且還有分類。正因?yàn)椴煌N類的現(xiàn)象容易產(chǎn)生混淆，所以才使“法理學(xué)科學(xué)充滿了許多模糊和謬誤”，因此，“精確地劃出使這些種類現(xiàn)象相互區(qū)別的界線，是十分必要的?！盵14]奧斯丁在某種程度上，也像邊沁那樣，是一個(gè)“分類癖”，[15]他對(duì)法律及其相關(guān)科學(xué)的分類大體如下：（1）法律：A、上帝法：上帝的命令：屬于準(zhǔn)確意義的法；B、實(shí)際存在的由人制定的法，即政治優(yōu)勢(shì)者的命令，也是準(zhǔn)確意義上的法；C、實(shí)際存在的類比意義上的法：非政治優(yōu)勢(shì)者的命令，比如主人向奴隸的命令；自然狀態(tài)下一個(gè)人向另一個(gè)人的規(guī)則等；D、實(shí)際存在的道德規(guī)則：由感覺(jué)、輿論等實(shí)施，包括尊嚴(yán)法、社交禮儀、國(guó)際法（由國(guó)際輿論實(shí)施），這種道德感覺(jué)標(biāo)志著應(yīng)為或不應(yīng)為的心態(tài)；E、隱喻意義上的法：自然、技術(shù)規(guī)則、對(duì)相關(guān)法律進(jìn)行解釋和說(shuō)明的法；宣布撤銷某部法律的法；（2）與上面法律分類相適應(yīng)，相關(guān)學(xué)科是：A、法理學(xué)科學(xué)：研究實(shí)際存在的由人制定的法，無(wú)關(guān)該法律本身的好壞；B、實(shí)在道德科學(xué)，也不涉及判斷道德本身好壞的問(wèn)題，其中一部分與國(guó)際法相關(guān)；C、倫理或道義科學(xué)：研究實(shí)際存在的法律應(yīng)當(dāng)如何的學(xué)科；D、立法學(xué)和道德科學(xué)：分別關(guān)系到實(shí)在法和實(shí)在道德的訂立問(wèn)題。[16]

（三）為什么要強(qiáng)調(diào)法學(xué)研究的實(shí)證性和科學(xué)性？實(shí)證法學(xué)家的自由傾向之一是他們相信，許多民眾的罪惡，其實(shí)都來(lái)自偏見(jiàn)，所以傳播知識(shí)是消除罪惡的根本之途。正如奧斯丁在評(píng)述霍布斯時(shí)所言，“除非政治科學(xué)的基本原理為大多數(shù)普通平民所了解，否則，良好而且穩(wěn)定的政府，根本就是不可能的，或者幾乎是不可能的”：“大多數(shù)普通平民，就像有身份、財(cái)富和學(xué)識(shí)的高尚自豪的優(yōu)越者一樣，有能力掌握這樣的科學(xué)知識(shí)”：“在大多數(shù)普通平民之中傳播這種科學(xué)知識(shí)，是造物者為主權(quán)者設(shè)定的最為重要的義務(wù)之一”；[17]所以，“對(duì)政治科學(xué)的無(wú)知，當(dāng)然是虐政產(chǎn)生的基本原因。而對(duì)政治科學(xué)的明曉，當(dāng)然是防止虐政產(chǎn)生的最佳保障。”[18]總之，追求獨(dú)立和真理的科學(xué)恰好是獲得政治自由的保障之一。

以上我們?cè)敿?xì)考察了奧斯丁對(duì)于實(shí)證科學(xué)建立的立場(chǎng)與出發(fā)點(diǎn)。這種抱負(fù)是任何實(shí)證法學(xué)家都具有的。與奧斯丁類似，在實(shí)證科學(xué)的必要性方面，哈特和奧斯丁的立場(chǎng)基本是一致的。哈特的經(jīng)典文本《法律的概念》之所以在世界得到廣泛閱讀，主要得益于其對(duì)于“普遍法理學(xué)”所做的貢獻(xiàn)，而這種貢獻(xiàn)和努力其實(shí)正是奧斯丁所開(kāi)辟的。與奧斯丁不同的是，時(shí)代的不一樣，對(duì)于“科學(xué)”的理解自然也不一樣。哈特已經(jīng)不像奧斯丁那樣對(duì)科學(xué)有如此堅(jiān)定的信念。哈特接受了二十世紀(jì)的日常語(yǔ)言分析哲學(xué)的影響，所以：

（一）他服膺日常語(yǔ)言學(xué)派的箴言：“不僅看到了語(yǔ)詞……還看到我們使用語(yǔ)詞所要討論的現(xiàn)實(shí)。我們運(yùn)用對(duì)語(yǔ)詞的敏銳意識(shí)，以廓清我們對(duì)現(xiàn)象的洞察?！盵19]因此哈特認(rèn)為重要的是描述，是在運(yùn)用并尊重日常語(yǔ)言差異的基礎(chǔ)上，進(jìn)行描述?！斗傻母拍睢坊旧蠏仐壛诉吳吆蛫W斯丁對(duì)于術(shù)語(yǔ)分類的執(zhí)著，而主要從日常語(yǔ)言分析的角度，全面把握一個(gè)語(yǔ)詞的各種可能的含義，這種語(yǔ)詞和相關(guān)語(yǔ)詞的差異。比如，同樣的“腳”，山腳和人的腳的區(qū)別；從“語(yǔ)詞”健康“的適用中看到這種統(tǒng)一性原則。該詞不僅可以描述一個(gè)人的身體狀況，還可以指這個(gè)人的氣色和他的晨練。氣色是健康一詞的核心特征（身體狀況）的表征，晨練是健康一詞的核心特征的原因?！盵20]在這個(gè)意義上，哈特更注重從法律語(yǔ)詞的運(yùn)用中探索法律的科學(xué)性。語(yǔ)詞的含義與其使用的語(yǔ)境有關(guān)。正如維特根斯坦所言：“一個(gè)詞的意義就是它在語(yǔ)言中的使用?！盵21] “不要去想，而是要去看！”[22]所以哈特的科學(xué)性就是一種描述性。如果說(shuō)奧斯丁的分類意在確立實(shí)證法學(xué)獨(dú)立的研究領(lǐng)域，那么哈特則試圖深入對(duì)詞的理解以及對(duì)法律現(xiàn)象的把握來(lái)確立某種普遍的法理學(xué)科學(xué)；

（二）就語(yǔ)詞使用的準(zhǔn)確性和清晰性上，哈特和奧斯丁所秉持的原則是一樣的。正如哈特所言，他的語(yǔ)言分析的實(shí)踐也是要確立語(yǔ)詞的準(zhǔn)確與清晰。奧斯丁對(duì)于法律和其他規(guī)則的分類，在哈特這里，也成為法律和道德的分離的進(jìn)一步論證，以及對(duì)于法律規(guī)則與其他禮儀、習(xí)慣等規(guī)則的區(qū)別的分析。他評(píng)論奧斯丁時(shí)所言，“當(dāng)錯(cuò)誤發(fā)生時(shí)，他也總是錯(cuò)得明明白白”。[23]所以，實(shí)證科學(xué)追求的目標(biāo)是一致的，即使在達(dá)成這一目標(biāo)的途徑、方法以至于對(duì)于知識(shí)本身的理解方面有所不同，正如奧斯丁所言，實(shí)證主義注意到、或者集中關(guān)注普遍化的行為規(guī)則，并認(rèn)為如果不對(duì)我們的經(jīng)驗(yàn)和觀察進(jìn)行普遍化，糾纏于具體當(dāng)中，那么在實(shí)踐中幾乎是沒(méi)有用的。[24]

但問(wèn)題恰好在這里。由于時(shí)代背景的不一樣，所以在奧斯丁時(shí)代需要著力論證的東西，比如世俗的政治權(quán)威，在哈特這里或許就不再是一個(gè)問(wèn)題。他們?cè)凇敖?shí)證法學(xué)”上的一致性更加凸現(xiàn)他們?cè)趥?cè)重點(diǎn)上的不一致。我們必須考慮到，在奧斯丁那里，為什么實(shí)證科學(xué)的重點(diǎn)是在“命令”，而在哈特這里卻成為“規(guī)則”。奧斯丁認(rèn)為“命令”（command）是理解法理學(xué)和倫理學(xué)這兩種科學(xué)的關(guān)鍵（key to the sciences of jurisprudence and morals）[25]，哈特則認(rèn)為：“奧斯丁錯(cuò)誤地主張?jiān)趶?qiáng)制命令觀念中已發(fā)現(xiàn)的東西，即‘法理學(xué)科學(xué)的關(guān)鍵’，就在于這兩類規(guī)則（原初規(guī)則和衍生規(guī)則）的結(jié)合中。”[26]哈特并沒(méi)有僵化地說(shuō)任何法律都包含這兩類規(guī)則的結(jié)合，而是說(shuō)這種結(jié)合對(duì)于理解法律一詞和法律思想的概念框架具有相當(dāng)?shù)慕忉屃Α27]要理解他們?cè)诜ɡ韺W(xué)科學(xué)的這一關(guān)鍵點(diǎn)上的認(rèn)識(shí)差異，就得探尋他們各自所確定的實(shí)證法學(xué)的研究對(duì)象的不同以及他們?cè)诶斫鈱?shí)證法學(xué)的本性上存在的分歧。

被加諸實(shí)證法學(xué)的命題有很多，哈特曾經(jīng)歸納為五個(gè)：（1）法律是一種命令；（2）法律與道德規(guī)范之間并沒(méi)有必然關(guān)系；（3）對(duì)法律概念進(jìn)行分析性研究；（4）法律體系是封閉的邏輯體系，可以借助邏輯推演法律裁決；（5）認(rèn)為道德判斷是“不可知”的。[28]出于一種辯論的策略，哈特在和富勒辯論時(shí)指出：這五種命題之間是各自獨(dú)立的，推翻一種命題并不影響其他命題。而在這五個(gè)命題中，最核心的是“法律與道德的分離”這一命題。但問(wèn)題是，在整個(gè)實(shí)證法學(xué)內(nèi)部，這五個(gè)命題不見(jiàn)得是沒(méi)有內(nèi)在關(guān)系的。我們必須將它們作為一個(gè)整體來(lái)考察，尤其是在談?wù)搳W斯丁版本的分析法學(xué)時(shí)。在這幾個(gè)命題中，“道德與法律”分離的命題是和第五個(gè)命題“道德判斷不可知論”聯(lián)系在一起的，或者說(shuō)，道德不可知論恰好證明了法律與道德之間沒(méi)有必然聯(lián)系；而第四個(gè)命題，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)并不屬于邊沁、奧斯丁直到哈特這一脈絡(luò)的實(shí)證法學(xué)。他們都反對(duì)嚴(yán)格的概念主義和形式主義，包括由此帶來(lái)的繁瑣技術(shù)性，這種東西并非奧斯丁他們關(guān)注的對(duì)象，他們的興趣點(diǎn)恰好是要將法學(xué)從繁瑣技術(shù)中拯救出來(lái)，建立一種“普遍”的學(xué)科。這樣看來(lái)，值得分析的就是前三個(gè)命題。如果我們承認(rèn)第二個(gè)命題“法律與道德的分離”是實(shí)證法學(xué)的核心，而且認(rèn)識(shí)到同一個(gè)命題意味著實(shí)證法學(xué)和自然法學(xué)的分野，那么，這一同樣的立場(chǎng)為什么會(huì)導(dǎo)致奧斯丁的“法律命令”觀與哈特更看重的“對(duì)法律本身分析”的規(guī)則觀之間的分野？這兩個(gè)命題之間是否具有內(nèi)在矛盾？因?yàn)樵诠匮壑校钣^似乎意味著喪失法律的獨(dú)立性，而規(guī)則觀則意味著強(qiáng)調(diào)獨(dú)立。作為實(shí)證科學(xué)，“命令論”在奧斯丁這里是一個(gè)理論基石，因此，奧斯丁在強(qiáng)調(diào)法律和法學(xué)獨(dú)立性的同時(shí)似乎又不否認(rèn)主權(quán)者“命令”所帶來(lái)的法律獨(dú)立性的喪失，他怎么會(huì)留下這么一個(gè)嚴(yán)重的理論矛盾？他在“法律與道德分離”基礎(chǔ)上是如何提出這個(gè)命題的？正是在這些問(wèn)題的驅(qū)使下，我們必須詳細(xì)討論哈特和奧斯丁在同樣的“實(shí)證法學(xué)”旗幟下會(huì)分別強(qiáng)調(diào)法律的命令性與規(guī)則性的原因。

三、實(shí)證法學(xué)從政治性到法律性的發(fā)展：反對(duì)不同的“自然法”

我們已經(jīng)承認(rèn)“法律與道德”的分離命題是基礎(chǔ)性命題，而且這個(gè)命題恰好是在針對(duì)自然法的斗爭(zhēng)中提煉出來(lái)的。所以我們就得思考，為什么同樣命題會(huì)導(dǎo)致他們?cè)诜捎^上的不同側(cè)重點(diǎn)。仔細(xì)分析的結(jié)果是，奧斯丁和哈特之所以有不同結(jié)論，原因在于他們所針對(duì)和反對(duì)的對(duì)手——自然法，其實(shí)并不是同一個(gè)東西，所以他們建立實(shí)證法學(xué)的現(xiàn)實(shí)任務(wù)必然有著巨大差異。

（一）奧斯丁反對(duì)的神學(xué)自然法

奧斯丁對(duì)于法律與道德的分離命題有一個(gè)核心的闡述：

法的存在是一個(gè)問(wèn)題。法的優(yōu)劣，則是另外一個(gè)問(wèn)題。法是否存在，是一種需要研究的問(wèn)題。法是否符合一個(gè)假定的標(biāo)準(zhǔn)，則是另外一種需要研究的問(wèn)題。一個(gè)法，只要是實(shí)際存在的，就是一個(gè)法，即使我們恰恰并不喜歡它，或者，即使它有悖于我們的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。這一真理，當(dāng)我們將其作為一個(gè)抽象的命題正式加以陳述的時(shí)候，是十分簡(jiǎn)單的，而且明確清晰。因此，堅(jiān)決主張這一真理，純粹是多余的。但是，盡管其是簡(jiǎn)單的，而且是明確清晰的，然而，以抽象方式加以說(shuō)明問(wèn)題的時(shí)候，人們卻依然忽略了這個(gè)真理。[29]

這段話說(shuō)明哈特與奧斯丁的一致之處：對(duì)法律本身進(jìn)行分析的重要性；法律與道德，即實(shí)然法與應(yīng)然法有必要分離，因?yàn)榉芍邪裁磧?nèi)容的道德是偶然的事情。但是，這段話更加透露出我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真重視的哈特與奧斯丁之間存在的那種細(xì)微而又重大的差別。前面我們已經(jīng)概述了奧斯丁對(duì)于“法”的不同分類，從那種分類可以看出，奧斯丁所謂的“道德”既有應(yīng)然道德，又有實(shí)然道德。在他看來(lái)，實(shí)然道德，即由感覺(jué)和輿論實(shí)施的禮儀、尊嚴(yán)等道德，也屬于一種實(shí)際存在的社會(huì)規(guī)則，所以并不是“法律與道德分離”的命題所要要針對(duì)的對(duì)象；但對(duì)于應(yīng)然層面的法，奧斯丁沒(méi)有使用“道德”一詞，而是指上帝的命令。所以，當(dāng)奧斯丁說(shuō)法的存在和法的優(yōu)劣是不同的兩回事時(shí)，他所針對(duì)的“應(yīng)然法”其實(shí)與道德無(wú)關(guān)，或者說(shuō)這種道德僅僅指上帝的道德，指上帝所代表的自然法。而后來(lái)的法學(xué)研究往往就把法律的應(yīng)然與實(shí)然的沖突簡(jiǎn)單地理解為法律與道德的沖突了。毫無(wú)疑問(wèn)，奧斯丁當(dāng)時(shí)所反對(duì)的應(yīng)然層面的自然法針對(duì)的其實(shí)是上帝的命令，奧斯丁在他的書(shū)中對(duì)此有著明確的表述：

對(duì)那些朦朧不見(jiàn)的神法，人們時(shí)常是用下面的名稱，或者下面的語(yǔ)詞，加以說(shuō)明的：“自然法則”、“自然法”、“通過(guò)自然或理性而傳達(dá)給人們的法”和“自然宗教指令或命令式的法”；

自然法（the law of nature）意指上帝法……；

我已經(jīng)表明了“自然法則”（law of nature），或者“自然法”（natural law）這類術(shù)語(yǔ)的意思。它們，時(shí)常指稱上帝法。[30]

那么，奧斯丁為什么要反對(duì)這種上帝自然法呢？他要達(dá)到什么目的呢？我以為這種目的和他所建立的“實(shí)證法學(xué)”的訴求有密切關(guān)系。如果說(shuō)上一節(jié)分析的是實(shí)證法學(xué)在知識(shí)意義上對(duì)法學(xué)科學(xué)性的追求，那么以對(duì)上帝法（自然法）的批判為指向，奧斯丁就是要實(shí)現(xiàn)實(shí)證法學(xué)所追求的政治目的。這個(gè)目的就是要通過(guò)批判自然法來(lái)證明世俗國(guó)家和世俗政治權(quán)威的正當(dāng)性。奧斯丁對(duì)于上帝法的批判體現(xiàn)在：首先，在承認(rèn)所有時(shí)代和地方的人類規(guī)則都是以上帝法為基礎(chǔ)的同時(shí)，夸大上帝法的這種地位，認(rèn)為其是具有普遍性質(zhì)的，指引人們行為的一貫正確的“上帝法”（自然法）。但是，這種“舉世萬(wàn)民法”正因?yàn)槠淦毡樾?，所以“并非?jiǎn)單地純粹地處于人類社會(huì)之中”[31].奧斯丁借此在承認(rèn)“上帝法”的威力的同時(shí)，已經(jīng)開(kāi)始懸置或削減其威力。而特定地方時(shí)代的人類規(guī)則，被描述為實(shí)在法，它們不直接以上帝法為基礎(chǔ)，而是以上帝法指導(dǎo)下的功利原則為基礎(chǔ)的；其次，基于第一個(gè)理由，奧斯丁指出，當(dāng)實(shí)際存在的法與上帝法一致時(shí)，并不意味著以上帝法為基礎(chǔ)，相反，這種一致性情形是由主權(quán)者造成的。[32]因此，“作為實(shí)際存在的由人制定的法的一部分的自然法，顯然是人類主權(quán)者的創(chuàng)制結(jié)果，而不是來(lái)自神這一絕對(duì)統(tǒng)治者的所作所為。認(rèn)為實(shí)際存在的由人制定的法來(lái)自神的淵源，或者自然的淵源，等于是將前者混同為作為基礎(chǔ)的神法，或者自然法，等于是將前者混同為其所符合的神法，或者自然法。”[33]第三，就在那段經(jīng)典話語(yǔ)“法的存在是一個(gè)問(wèn)題，法的優(yōu)劣，則是另外一個(gè)問(wèn)題”之后，奧斯丁明確地批判了布萊克斯通的觀點(diǎn)。奧斯丁認(rèn)為，簡(jiǎn)單地認(rèn)為與神法相互沖突的人類法沒(méi)有約束力或者不是法，是沒(méi)有意義的。因?yàn)椤白顬橛泻Φ姆?，即使與上帝的意志是十分矛盾的，其也從來(lái)都是并且繼續(xù)將是司法審判機(jī)構(gòu)強(qiáng)制實(shí)施的法”。況且，有些實(shí)在法和上帝法沖突的，仍然存在。比如決斗為實(shí)在法禁止，但卻為紳士階層基于宗教信念考慮認(rèn)為合理，所以為上帝法許可；所以，普遍公開(kāi)宣布所有法律是有害的，與上帝的意志相互矛盾，從而無(wú)效，這本身就是“慫恿無(wú)政府主義，其對(duì)明智良好的規(guī)則所造成的敵意，以及損害，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了對(duì)愚蠢惡劣的規(guī)則所造成的敵意，以及損害?！盵34]

我想，奧斯丁對(duì)于上帝自然法的批判，從而確立實(shí)證法學(xué)的研究對(duì)象實(shí)在法以及實(shí)際存在的由人制定的自然法，這是當(dāng)時(shí)的世俗性的努力的一個(gè)部分，這種努力適應(yīng)了那個(gè)時(shí)代確立世俗國(guó)家政治權(quán)威、確立多元秩序形態(tài)家法律秩序至上的現(xiàn)代性要求。[35]正是在這個(gè)意義上，我們才可能理解奧斯丁為什么會(huì)強(qiáng)調(diào)法律是獨(dú)立政治社會(huì)中的主權(quán)者命令。命令論毋寧是對(duì)國(guó)家現(xiàn)實(shí)的一種描述。奧斯丁由此才以這種法律作為法理學(xué)研究的對(duì)象的考量。我們后面將要進(jìn)一步分析命令論與國(guó)家自由主義的關(guān)系。

（二）哈特所反對(duì)的世俗自然法

與奧斯丁不同，雖然哈特也堅(jiān)持“法律與道德分離”的實(shí)證法學(xué)的核心命題，但他運(yùn)用這一命題所反對(duì)的自然法與奧斯丁所反對(duì)的自然法是不一樣的。在這方面，哈特的反對(duì)對(duì)象有一個(gè)變化。在“實(shí)證主義與法律和道德的分離”這篇文章中，哈特在評(píng)論納粹告密案時(shí)其實(shí)主要反對(duì)的是德國(guó)法學(xué)家拉德布魯赫的“超法律的法”的觀點(diǎn)。戰(zhàn)后從實(shí)證法學(xué)陣營(yíng)轉(zhuǎn)向自然法學(xué)的拉德布魯赫主張法律在安定性追求之外，還得滿足“合目的性和正義性”的要求，否則就不能稱之為法律。[36]他的這一觀點(diǎn)其實(shí)意味著法律之后應(yīng)當(dāng)存在正義和人類良知，這種自然法觀類似于古典自然法學(xué)，即尋求天賦的正義、理性和權(quán)利等等自然權(quán)利的原則。[37]在這個(gè)時(shí)候，哈特所反對(duì)的還是古典自然法觀。

但是，當(dāng)后來(lái)哈特直接和富勒爭(zhēng)論時(shí)，哈特致力于反駁的就是富勒提出來(lái)的新的世俗自然法學(xué)了。這種新自然法學(xué)不再?gòu)?qiáng)調(diào)法律要實(shí)現(xiàn)的法律之外的道德或者道德理想，而是注重使得法律成為可能的法律的“內(nèi)在道德”，即法治的八個(gè)要件：法律的普遍性；法律的公布；法律的非溯及既往；法律的明確性；避免法律中的矛盾；法律的穩(wěn)定性；官方行動(dòng)和法律的一致性。[38] 富勒在此基礎(chǔ)上提出了他的法律觀：“法律是使人類行為服從規(guī)則治理的事業(yè)。與大多數(shù)現(xiàn)代法律理論不同，這種觀點(diǎn)將法律作為一種活動(dòng)，并認(rèn)為法律制度乃是某種持續(xù)的目的性努力的產(chǎn)物?！盵39]哈特針對(duì)富勒的觀點(diǎn)，認(rèn)為內(nèi)在道德并不能保障能夠?qū)崿F(xiàn)法律的目的性要求，它們不過(guò)是一些效率性要件而已。他由此提出了法律本身與道德沒(méi)有必然關(guān)系的命題。并在此基礎(chǔ)上，到了《法律的概念》，提出了他的法律觀：法律是原初規(guī)則和衍生規(guī)則的結(jié)合，原初規(guī)則是指不管人們?cè)敢馀c否，都得做某種行為的規(guī)則；但考慮到原初規(guī)則本身的不確定性、靜態(tài)性、維持規(guī)則的社會(huì)壓力的無(wú)效性的缺陷，需要引入包含承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則在內(nèi)的衍生規(guī)則。法律正是由這兩種規(guī)則構(gòu)成的。[40]可以看出，哈特和富勒的爭(zhēng)論，其實(shí)都是圍繞現(xiàn)代性的法律到底如何的爭(zhēng)論。在他們這里，國(guó)家世俗權(quán)威的問(wèn)題其實(shí)已經(jīng)不是他們所考慮的對(duì)象。所以有論者評(píng)論，他們的爭(zhēng)論，共同點(diǎn)其實(shí)大于分歧點(diǎn)。[41]由于哈特與富勒的論戰(zhàn)已經(jīng)有專門(mén)論述，[42]所以以上只是一個(gè)簡(jiǎn)略的概括，我們的重點(diǎn)是要說(shuō)明哈特和奧斯丁各自所針對(duì)“自然法”是不一樣的。

（三）不同的法律觀

正是基于以上兩人所反對(duì)的自然法的不同，一個(gè)反對(duì)神學(xué)自然法；一個(gè)反對(duì)世俗自然法，所以才導(dǎo)致他們所需要完成的建立實(shí)證法學(xué)的使命的不同，由此我們才能夠理解，為什么在同樣主張“法律與道德”分離的基礎(chǔ)上，他們會(huì)得出不同的法律觀：奧斯丁是“命令論”，哈特是“規(guī)則論”。進(jìn)而言之，在奧斯丁那里，他的視角是如何強(qiáng)調(diào)國(guó)家的地位、世俗的權(quán)威，如何為世俗政治秩序的合法性辯護(hù)，所以他在提出實(shí)證法學(xué)時(shí)，立足點(diǎn)是獨(dú)立政治社會(huì)中的秩序的問(wèn)題?！懊钫摗钡奶岢銮『每梢员砻鞣膳c政治國(guó)家之間的內(nèi)在關(guān)系。所以，奧斯丁認(rèn)為只要證明國(guó)家獨(dú)立，法律的獨(dú)立是不言而喻的，所以法律命令論闡明了法律與國(guó)家及政治社會(huì)的內(nèi)在關(guān)系；相反，哈特致力于反對(duì)的是自然法學(xué)，尤其是富勒“內(nèi)在道德”的自然法在實(shí)現(xiàn)正義和道德方面的不可能性的問(wèn)題。所以他強(qiáng)調(diào)立足于法律，立足法律的結(jié)果當(dāng)然是使在奧斯丁時(shí)代成為一個(gè)理論問(wèn)題的“命令”要素退居幕后，從而哈特當(dāng)然要重點(diǎn)研究代表法律本身獨(dú)立性的規(guī)則。在哈特這里，國(guó)家這個(gè)問(wèn)題已經(jīng)轉(zhuǎn)化為如何在現(xiàn)代社會(huì)中實(shí)施法律的問(wèn)題。所以只要證明國(guó)家中法律的獨(dú)立性，國(guó)家權(quán)威自然存在。而在那些極端和危機(jī)時(shí)刻，法律獨(dú)立性是會(huì)發(fā)生動(dòng)搖的，會(huì)損害國(guó)家基礎(chǔ)的，比如對(duì)納粹的審判時(shí)期。所以當(dāng)哈特論證法律是一種規(guī)則性存在，并且在描述法律的基礎(chǔ)上捍衛(wèi)了法律之后，國(guó)家的權(quán)威自然成立。這就是他們?cè)谕瑯拥膶?shí)證主義立場(chǎng)上有著不同的側(cè)重點(diǎn)的原因。如果這一分析正確，那么，當(dāng)哈特認(rèn)為實(shí)證主義的各個(gè)命題：命令論、規(guī)則論、分離論等是獨(dú)立的，其中一個(gè)命題的損害不會(huì)影響別的命題時(shí)，我們完全可以認(rèn)為這不過(guò)是一種辯護(hù)策略而已。從奧斯丁和哈特分別對(duì)自然法的攻擊來(lái)看，他們各自所提出的命令論與規(guī)則論和“法律與道德”分離的命題之間有著內(nèi)在而緊密的，甚至是必然的聯(lián)系。只不過(guò)，當(dāng)我們以貼標(biāo)簽的方式，將不同時(shí)代、不同語(yǔ)境、不同對(duì)手之下的這些命題放在一起是，命令論和規(guī)則論似乎才成為沖突的命題。其實(shí)他們不過(guò)是在不同背景下證明了實(shí)證法學(xué)對(duì)于法律本身獨(dú)立性的追求，甚至可以說(shuō)，這些命題所表達(dá)的其實(shí)是同樣的意思。如果理解了其背景，它們并不矛盾。厘清了這一點(diǎn)，我們就可以轉(zhuǎn)而具體討論奧斯丁的命令論及其哈特對(duì)此的批判了。

四、命令論及其哈特的批判

（一）奧斯丁的命令論：

奧斯丁在《法理學(xué)的范圍》第一講中開(kāi)宗明義，首先就確定：“法理學(xué)的對(duì)象，是實(shí)際存在的由人制定的法，亦即我們徑直而且嚴(yán)格地使用‘法’一詞所指稱的規(guī)則，或者，是政治優(yōu)勢(shì)者對(duì)政治劣勢(shì)者制定的法。”[43].這種作為法理學(xué)對(duì)象的法律區(qū)別于前面提到過(guò)的上帝法、類比意義的法和比喻意義的法，其核心要素是奧斯丁所提出的“命令”。奧斯丁是在這個(gè)意義上提出命令的。他對(duì)命令這一術(shù)語(yǔ)的定義主要是：

如果你表達(dá)或者宣布一個(gè)要求（wish），意思是我應(yīng)該做什么或者不得做什么，而且，當(dāng)我沒(méi)有服從你的要求的時(shí)候，你會(huì)用對(duì)我不利的后果來(lái)處罰我，那么，你所表達(dá)或宣布的要求，就是一個(gè)“命令”。一個(gè)命令區(qū)別于其他種類的要求的特征，不在于表達(dá)要求的方式，而在于命令一方在自己要求沒(méi)有被服從的情形下，可以對(duì)另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。[44]

可以說(shuō)，在一般用法的意義上，命令表示著違背別人意志而施加痛苦的能力。在這個(gè)意義上，命令當(dāng)然成為判斷什么是“準(zhǔn)確意義的法律”的標(biāo)志。但是，一方面，正如奧斯丁表明，上帝的命令也屬于人類必須遵守的法則，因?yàn)槿艿纳系郾旧硎遣豢蛇`抗的；但一如前面指出，作為確定世俗權(quán)威的一步，奧斯丁必須將上帝的命令排除在法理學(xué)研究對(duì)象之外；另一方面，在一般意義上，命令的含義顯然是包羅萬(wàn)象的，它可以包含許多個(gè)別的、具體的指示，如父親對(duì)兒子、教師對(duì)學(xué)生、以及哈特所言的強(qiáng)盜對(duì)被害者。那么，從奧斯丁的目的出發(fā)，這種命令顯然也是他要排除的對(duì)象。為了把這兩種命令都排斥在外，以確定作為法律的命令的含義，奧斯丁為“命令”這一術(shù)語(yǔ)加上了許多限定條件，茲從全書(shū)歸納如下：

條件1：命令是由一個(gè)理性存在者對(duì)另一個(gè)理性存在者以文字或其他形式提出的要求。基于提出命令和接受命令者都是“理性主體”，所以接受者必然會(huì)出于后果的考慮而遵守命令。[45]正因?yàn)槭抢硇灾黧w，所以者和接受者都能夠理性判斷后果，而不是按照命令語(yǔ)氣。即使是和顏悅色說(shuō)出來(lái)的，只要其不利后果可以預(yù)期，仍然是命令。這一規(guī)定條件說(shuō)明了命令成為命令的可能性。主要著力于認(rèn)識(shí)論上的要素。

條件2：作為法律的命令具有雙重普遍性，即命令所規(guī)定的行為具有普遍約束力，也就是說(shuō)，這種行為本身不是一次性的，而是同樣行為只要出現(xiàn)，就必須服從該命令的約束；其次，接受命令的主體必須也是普遍的。也就是說(shuō)，對(duì)全社會(huì)成員或者其中某些種類的社會(huì)成員具有約束力。[46]

條件3：在奧斯丁的作為法律的語(yǔ)境里，法律所包含的命令、義務(wù)、制裁是三位一體的模式。當(dāng)命令出現(xiàn)，必然伴隨著義務(wù)，而命令不被服從，義務(wù)沒(méi)有遵守，面臨的就是不利后果。這種不利后果就是制裁。奧斯丁提出這種限制條件，恰好是要杜絕法律中的“動(dòng)機(jī)”因素。并把獎(jiǎng)賞等“有利后果”排除在命令之外，尊重命令的日常用法。[47]

條件4：與上帝的命令相區(qū)別，作為法律的命令必須是有著獨(dú)立政治社會(huì)的存在。這種獨(dú)立的政治社會(huì)意味著，在上帝的權(quán)威之外，有著另一個(gè)法律的權(quán)威，那就是制定實(shí)在法的主權(quán)者和優(yōu)勢(shì)者的存在。奧斯丁為此的界定是：“這個(gè)社會(huì)中的大多數(shù)人，或者所有人，必須習(xí)慣地服從一個(gè)特定的一般性的優(yōu)勢(shì)者?！盵48]反過(guò)來(lái)，“這個(gè)特定的優(yōu)勢(shì)者必須沒(méi)有習(xí)慣去服從另外一個(gè)由人組成的優(yōu)勢(shì)者。”[49]所以，是一種主權(quán)和隸屬的關(guān)系，而且其中“習(xí)慣”又是很重要的條件。

在闡明奧斯丁的命令論及其條件后，有必要對(duì)主權(quán)者的政治社會(huì)再做一番界定，因?yàn)檫@同樣是一個(gè)令人誤解的概念。在奧斯丁的界定里，獨(dú)立的政治社會(huì)中臣民服從主權(quán)者和主權(quán)者不服從任何人這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，必須同時(shí)滿足，缺一不可，具體需要滿足的要件有：（1）主權(quán)者的不隸屬于他人是指在法律上不隸屬他人，不受法律限制，而非不受其他的限制。[50]比如統(tǒng)治者一般會(huì)習(xí)慣地“遵從自己臣民地輿論，或者感覺(jué)”。[51]（2）在這個(gè)主權(quán)和隸屬的關(guān)系中，習(xí)慣地服從和不服從當(dāng)中的“習(xí)慣”意味著是一種經(jīng)常性的現(xiàn)象，不是偶然的服從或不服從的情形。比如基于特殊考慮，統(tǒng)治者有時(shí)也會(huì)在法律上做出讓步，臨時(shí)規(guī)定，但這一定是一種特殊情況；（3）獨(dú)立政治社會(huì)的社會(huì)成員須達(dá)到一定數(shù)量，當(dāng)然具體多少數(shù)量，奧斯丁認(rèn)為不能?chē)?yán)格精確加以限定，[52]否則就不叫政治社會(huì)，比如不能是一個(gè)家庭內(nèi)部對(duì)家長(zhǎng)的服從，這種家庭關(guān)系雖然也是習(xí)慣性的，但不能成為政治性的。

如果說(shuō)以上三個(gè)對(duì)獨(dú)立政治社會(huì)的界定是一種形式界定，那么以下的限定則屬于實(shí)質(zhì)性的限定。這種限定的必要性在于，它和形式要件一道，可以清除我們認(rèn)為的法律的命令理論以及主權(quán)者和臣民之間隸屬關(guān)系的模式就意味著會(huì)必然導(dǎo)致專制，無(wú)法實(shí)現(xiàn)自由的誤解。奧斯丁提出命令理論的目的在于描述、界定實(shí)證法學(xué)的獨(dú)立研究對(duì)象。但他在捍衛(wèi)現(xiàn)實(shí)法的同時(shí)，和霍布斯是有所不一樣的。奧斯丁現(xiàn)實(shí)地承認(rèn)從理論邏輯上來(lái)說(shuō)，“每一個(gè)最高統(tǒng)治政府，在法律上都是專制的?！盵53]但這和龐大的“利維坦”的誕生是不同的問(wèn)題。因?yàn)閵W斯丁還注意到了以下的保障：

第一，一如前面分析實(shí)證法學(xué)的科學(xué)性時(shí)表明，奧斯丁相信，一種政治科學(xué)的建立，可以使君主和平民都不再陷于無(wú)知狀態(tài)，從而成為理性人，在這種文明程度成熟發(fā)達(dá)的狀況下，政府的形式，是君主統(tǒng)治、貴族統(tǒng)治、還是民主統(tǒng)治，其實(shí)已經(jīng)成為無(wú)關(guān)緊要的問(wèn)題，對(duì)于自由和權(quán)利不會(huì)帶來(lái)根本沖擊；

第二，更重要的是，實(shí)證法學(xué)的支撐是功利主義，這種建立在功利主義基礎(chǔ)之上的自由主義可以實(shí)現(xiàn)對(duì)專斷的有力約束。正式在這一點(diǎn)上，奧斯丁不同于霍布斯自然權(quán)利的假設(shè)。他認(rèn)為，空談天賦的自由是沒(méi)有意義的，政治自由不是一種當(dāng)然的東西，它像法律一樣，既可能有用，又可能有害。所以“政府應(yīng)當(dāng)為之存在的最終緣由，或者最終目的，在于最大限度地促進(jìn)公共的福祉?！盵54]所以，在奧斯丁這里，離開(kāi)法律的功利安排來(lái)談?wù)撟杂珊蜋?quán)利是沒(méi)有意義的。而功利原理之所以可以保障自由，是因?yàn)樗瓤梢砸蠓恼y(tǒng)治，同樣可以以這一標(biāo)準(zhǔn)要求不服從政府的統(tǒng)治。這恰好才是真正意義上的自由。[55]

第三，奧斯丁對(duì)于主權(quán)者和君主的定義是一種制度性的定義。也就是說(shuō)，他在討論政府統(tǒng)治形式時(shí)，也分為君主統(tǒng)治、寡頭統(tǒng)治、貴族統(tǒng)治、民主統(tǒng)治。[56]可以看出，這種按照人數(shù)多少確定的結(jié)果，任何時(shí)候，作為一種政治現(xiàn)實(shí)，都會(huì)有、或者制造出統(tǒng)治者。對(duì)于統(tǒng)治的原因、實(shí)現(xiàn)目的，奧斯丁認(rèn)為是不用過(guò)多考慮的問(wèn)題。更重要的是，奧斯丁看到，當(dāng)民主的政體到來(lái)時(shí)，還有一個(gè)主權(quán)者成員和主權(quán)者整體區(qū)分開(kāi)來(lái)的問(wèn)題。而主權(quán)者群體的成員在法律上是要受到主權(quán)者群體的整體所制定的法律的約束的。[57]制度性的定義標(biāo)志著個(gè)人因素退居第二位，而制度的因素突出出來(lái)。這樣可以解決命令論中統(tǒng)治者變動(dòng)等問(wèn)題。剛好對(duì)于專斷任意性的制約。

以上分析表明，主權(quán)命令模式并不意味著會(huì)導(dǎo)致專制，或者說(shuō)，命令模式與一個(gè)政體的專制與否，是否剝奪政治自由是沒(méi)有必然聯(lián)系的。我們上面簡(jiǎn)要梳理了奧斯丁的命令理論、限制條件、與政府形式的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。這樣，我們才可以看看哈特對(duì)于命令論分別進(jìn)行了哪些攻擊。

（二）哈特對(duì)“命令論”的批判

我們已經(jīng)知道，哈特在《法律的概念》中的中心任務(wù)就是要提出作為法律制度之基礎(chǔ)的原初規(guī)則和衍生規(guī)則結(jié)合的規(guī)則觀。為此，他必須樹(shù)立一些批判的靶子：命令論；自然法對(duì)于法律和道德不可分割的理論；形式主義（概念法學(xué)）和規(guī)則懷疑主義（法現(xiàn)實(shí)主義）對(duì)于法律規(guī)則本身的曲解?？梢哉f(shuō)，這些靶子是哈特為確立自己的理論而經(jīng)過(guò)仔細(xì)選擇的。作為同一陣營(yíng)的奧斯丁的命令論首當(dāng)其沖。《法律的概念》的第二、三、四章主要就是對(duì)奧斯丁的集中批判。哈特為此專門(mén)虛構(gòu)了一個(gè)“槍匪案件的簡(jiǎn)單情形”（the simple situation of the gunman case）[58]，這個(gè)情形認(rèn)為：奧斯丁的法律命令就如同一個(gè)持槍搶劫犯對(duì)銀行職員的威脅：“把錢(qián)交出來(lái)，否則殺了你！”盡管有著各種限定條件。哈特由此展開(kāi)的批判分為幾個(gè)層面：

第一，從日常語(yǔ)言用法及其分析出發(fā)，認(rèn)為“命令”一詞不同于“請(qǐng)求”（“請(qǐng)把鹽給我”）、“懇求”（“請(qǐng)別殺我”）、“警告”（“草中有蛇，站住別動(dòng)”）等語(yǔ)詞；槍匪向銀行職員的命令和向自己的手下下達(dá)的命令更是不一樣的，因?yàn)榍罢邇H僅是外在不利后果，而后者卻蘊(yùn)涵著某種權(quán)力和權(quán)威?！懊睿╟ommand）是典型地對(duì)人們運(yùn)用權(quán)威而不是運(yùn)用施加傷害的權(quán)力，雖然它也可能與傷害的威脅相聯(lián)系，但是一個(gè)命令（command）主要不是訴諸畏懼，而是訴諸對(duì)權(quán)威的尊重?！盵59]哈特由此認(rèn)為奧斯丁沒(méi)有注意到“命令”一詞在語(yǔ)言學(xué)上的微妙差異。

第二，奧斯丁的命令論沒(méi)有涉及到法律的復(fù)雜內(nèi)容。這種以制裁為后盾的命令最多與刑法和侵權(quán)法有著關(guān)系，但對(duì)于規(guī)定有效合同、遺囑或婚約的訂立方式的法律，它們不過(guò)是為個(gè)人行動(dòng)提供法律便利的；對(duì)于另外的情形，授予公權(quán)力的法律，比如規(guī)定審判權(quán)的范圍和內(nèi)容、法官任期、資格等的法律，也不適合。如果把這些東西也理解為命令，會(huì)混淆我們社會(huì)生活中的最為熟悉的概念。哈特還做出讓步性的辯駁：即使可以把奧斯丁的“制裁”概念擴(kuò)大到“無(wú)效”，以及把那些授予權(quán)利的規(guī)則視為以威脅為后盾的命令的制裁的前提或“假設(shè)條款”的不完全部分，但這種將法律理解為都是制裁的追求理論一律的做法反而會(huì)導(dǎo)致沒(méi)有理論解釋力，曲解了法律的多樣性。而將法律理解為從義務(wù)性規(guī)則到授權(quán)性規(guī)則的進(jìn)步，恰好意味著從“前法律世界跨入到法律世界的一步”。所以命令論是對(duì)法律內(nèi)容的簡(jiǎn)單化認(rèn)識(shí)。[60]

第三、命令論沒(méi)有仔細(xì)考慮法律的適用范圍的問(wèn)題。因?yàn)樵趭W斯丁的定義中，命令的主權(quán)者是不可能受到法律約束的。可是，從現(xiàn)實(shí)看，現(xiàn)在制定的許多法律都具有自我約束力，對(duì)制訂者設(shè)立法律義務(wù)。立法在本質(zhì)上不存在只針對(duì)他人的東西。嶄新的法律概念應(yīng)當(dāng)認(rèn)為立法就是引進(jìn)或改變應(yīng)當(dāng)由社會(huì)普遍遵守的一般行為標(biāo)準(zhǔn)。所以立法與其說(shuō)是下達(dá)命令，不如說(shuō)是發(fā)出約定，作為立約人的立法者也得遵守法律。[61]

第四、命令論無(wú)法解釋法律起源方式上的多樣性問(wèn)題。因?yàn)槟承┓梢?guī)則起源于習(xí)慣，不能將它們的法律地位歸于任何有意識(shí)的立法行為。雖然奧斯丁也把“習(xí)慣”解釋為默示命令，但這種解釋是比較牽強(qiáng)的，因?yàn)橹鳈?quán)者未予干涉并不意味著規(guī)則就該被遵守，因?yàn)榱⒎ㄕ呋蛘呋蛞驗(yàn)闀r(shí)間、效率等考慮而不予干涉，況且在現(xiàn)代社會(huì)，立法機(jī)構(gòu)不可能有精力注意到法院使用的具體習(xí)慣規(guī)則。所以與它們是否默示命令無(wú)關(guān)，而應(yīng)該認(rèn)為習(xí)慣構(gòu)成了獨(dú)立于命令的法律起源。[62]以上第二、三、四點(diǎn)的反駁都認(rèn)為法律是多樣的，而命令理論將各種法律形式簡(jiǎn)單化的做法會(huì)模糊對(duì)法律的理解。

第五，命令理論無(wú)法解釋立法職權(quán)的連續(xù)性以及以前制定的法律在較長(zhǎng)時(shí)間仍然適用的持續(xù)性問(wèn)題。這兩個(gè)問(wèn)題說(shuō)到底還是臣民與主權(quán)者之間的服從關(guān)系問(wèn)題。從立法職權(quán)來(lái)看，當(dāng)國(guó)君一世去世后，并不意味著國(guó)君二世下達(dá)的第一個(gè)命令或得到服從，因?yàn)檫@時(shí)服從的習(xí)慣還沒(méi)建立起來(lái)，為此，需要制定一些王位繼承制度和立法者資格及立法方式的規(guī)則，這些東西用命令、服從習(xí)慣等術(shù)語(yǔ)是無(wú)法解釋的。因此就存在對(duì)于規(guī)則的接受問(wèn)題。此外，哈特還舉例說(shuō)明，1944年一位婦女因?yàn)檫`反1735年《巫術(shù)法》而被起訴。這種若干年前的法律仍然適用的問(wèn)題也與服從習(xí)慣相悖。因?yàn)檫@部法律是很早以前的主權(quán)者制定的，不能認(rèn)為現(xiàn)代社會(huì)還有服從《巫術(shù)法》的習(xí)慣。這只能解釋為這個(gè)法律為現(xiàn)代的主權(quán)者所承認(rèn)，它們和習(xí)慣一樣，并非法院使用后才成為法律，而是根據(jù)現(xiàn)在的接受規(guī)則，承認(rèn)當(dāng)時(shí)的立法或習(xí)慣具有權(quán)威，而與當(dāng)時(shí)制定法律的人是否活著無(wú)關(guān)。在此基礎(chǔ)上，哈特還批判了主權(quán)者不受法律限制的說(shuō)法，他認(rèn)為這種描述只適合于最簡(jiǎn)單的社會(huì)形態(tài)，而當(dāng)有著繼承規(guī)則、選民授權(quán)立法者制定法律等規(guī)則的時(shí)代下，比如現(xiàn)代社會(huì)，全體選民是主權(quán)者，而立法機(jī)構(gòu)是授權(quán)機(jī)構(gòu)，而選民在選舉時(shí)又要遵守規(guī)則，主權(quán)者不受限制的觀念不具有法律分析價(jià)值。[63]

由此哈特對(duì)命令論的批判涉及到了他的一個(gè)核心范疇，即“規(guī)則的內(nèi)在方面”。在哈特看來(lái)，命令論整體上的一個(gè)重大缺陷就是只注意到規(guī)則的外在方面，沒(méi)有注意到內(nèi)在方面。命令論的要件是服從習(xí)慣，而服從的習(xí)慣本身不過(guò)是一種事實(shí)的趨同，人們服從習(xí)慣，不過(guò)是因?yàn)榇蠹艺绽绱?，更進(jìn)一步是因?yàn)榭紤]到不服從所帶來(lái)的外在的不利后果。所以命令論只注意到外在方面。但作為一個(gè)規(guī)則，只要存在規(guī)則的地方，不僅會(huì)把對(duì)規(guī)則的偏離看作錯(cuò)誤而予以批評(píng)，而且人們“普遍認(rèn)為對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)的偏離是作出這種批評(píng)的一個(gè)正當(dāng)理由。”總之，“如果一個(gè)社會(huì)的規(guī)則要存在的話，至少有某些人必須將有關(guān)行為看作該群體作為整體應(yīng)遵循的一般標(biāo)準(zhǔn)?！盵64]所以對(duì)規(guī)則的承認(rèn)實(shí)踐不同于純粹服從的習(xí)慣。

總之，哈特對(duì)于奧斯丁的批判宣告了命令論是一個(gè)“失敗的記錄”，“失敗的根本原因在于：該由以建構(gòu)起來(lái)的那些因素，即命令、服從、習(xí)慣和威脅的觀念，沒(méi)有包括、也不可能由它們的結(jié)合產(chǎn)生出規(guī)則的觀念，而缺少這一觀念，我們就沒(méi)有指望去闡明哪怕是最基本形式的?！盵65]

（三）批判合理與否？

如果要考察哈特對(duì)奧斯丁的批判確當(dāng)與否，首先要從整體上理解奧斯丁的命令論提出的背景。前面已經(jīng)了是針對(duì)神學(xué)法提出來(lái)的。所以，整體而言，這種理論命題的合理性在于：奧斯丁的理論意在表明法律來(lái)源的至上性和獨(dú)立性，是君主的普遍命令。[66]既然如此，考察哈特的批判是否適當(dāng)，就可以參照前面綜述的奧斯丁對(duì)命令理論的限定條件來(lái)進(jìn)行。

必須指出的是，哈特為批判奧斯丁而假設(shè)的“槍匪情形”的個(gè)案，并不是奧斯丁討論過(guò)的或者意在討論的個(gè)案。以這個(gè)個(gè)案為依據(jù)，哈特首先認(rèn)為奧斯丁對(duì)命令的語(yǔ)詞含義沒(méi)有進(jìn)行深入剖析。但這一批判顯然是不當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)閵W斯丁已經(jīng)表明，不管懇求、請(qǐng)求還是警告，它們的語(yǔ)氣與命令無(wú)關(guān)，即使以商量口吻說(shuō)出的話，如果伴隨著現(xiàn)實(shí)的不利后果，也是命令，所以?shī)W斯丁是注意到命令情形的語(yǔ)詞差別的，由此嚴(yán)格廓清了他所將的命令與制裁相伴的內(nèi)涵；其次，哈特舉這個(gè)例子試圖表明，法律并不像命令那樣是個(gè)別的、具體的，但這一批判同樣不符合奧斯丁的解釋。奧斯丁也明確說(shuō)，“命令具有兩種類型。其中之一，是‘法’或‘規(guī)則’。另外一種，人們沒(méi)有給予其以恰當(dāng)?shù)姆Q謂，語(yǔ)言也沒(méi)有提供簡(jiǎn)略精確的表述。因此，我必須盡可能地以‘偶然命令或特殊命令’這類模糊不明確的表述，來(lái)說(shuō)明后一種類型?！盵67]所以，哈特針對(duì)槍匪對(duì)個(gè)別銀行職員的一次性命令的批判并不足以動(dòng)搖奧斯丁的命令理論；第三，哈特批判命令理論缺乏對(duì)法律多樣性的考察。在哈特看來(lái)，法律不僅是義務(wù)性規(guī)定，還包括權(quán)利規(guī)定，這種權(quán)利規(guī)定不能被納入命令范疇。但奧斯丁在書(shū)中也討論到了這個(gè)，在奧斯丁看來(lái)，事實(shí)上授予權(quán)利的法，其實(shí)也明確或暗含地設(shè)定了相對(duì)的義務(wù)；[68]最后，哈特認(rèn)為奧斯丁的“服從的習(xí)慣”沒(méi)能解決立法和法律的持續(xù)性和連續(xù)性問(wèn)題。但正如有論者指出，哈特的這種看法是一種誤會(huì)，因?yàn)閵W斯丁所言的主權(quán)者群體和主權(quán)者成員是有區(qū)別的，而且，作為主權(quán)者，它體現(xiàn)的主要是一種非個(gè)人化的制度性存在，所以主權(quán)者個(gè)體的變更并不法律的連續(xù)性。[69]

以上哈特對(duì)于奧斯丁的批判所涉論題，都屬于奧斯丁曾經(jīng)考慮過(guò)、并且在自己的理論體系內(nèi)提出了相應(yīng)解釋的問(wèn)題。在這之外，哈特的一些批判是奧斯丁沒(méi)有考慮，或解釋有誤，或者他的理論本身不應(yīng)當(dāng)解決的問(wèn)題，其中最典型的就是哈特對(duì)于命令核心要素之服從習(xí)慣的批判。在哈特看來(lái)，這種服從習(xí)慣并無(wú)法闡明法律具有的內(nèi)在方面的，而這恰好是命令論的缺陷，因?yàn)槊钫搹?qiáng)調(diào)的僅僅是外在的服從；另一個(gè)奧斯丁沒(méi)有考慮到的批判是法律多樣性當(dāng)中的習(xí)慣是否為法律的問(wèn)題。奧斯丁認(rèn)為，從起源看，習(xí)慣作為被統(tǒng)治者日積月累遵守的行為規(guī)則，與人們追求的由優(yōu)勢(shì)者制定的法律活動(dòng)，二者沒(méi)有關(guān)系。只有當(dāng)習(xí)慣被司法機(jī)構(gòu)適用時(shí)，才作為默示命令服從，成為法律。[70]在哈特看來(lái)，這種分析其實(shí)把習(xí)慣視為一種淵源，在適用之前不是法律。但這樣做無(wú)異于顛覆了實(shí)證主義者的命題，即法律一開(kāi)始就是法律，而可能淪為法現(xiàn)實(shí)主義，因?yàn)樵诜ìF(xiàn)實(shí)主義者看來(lái)，只有通過(guò)法庭上法官審判時(shí)所引證之后的才是法律。按照格雷的看法，在此之前，存在的只不過(guò)是法官加以選擇的一些淵源而已。[71]而這樣一來(lái)，習(xí)慣和作為命令的法律的差別反而模糊了。最后，哈特對(duì)于奧斯丁的批判是一種整體理論的批判，即認(rèn)為如果按照奧斯丁看法，將所有法律都?xì)w結(jié)為命令，而無(wú)視法律之多樣性，那么這樣的理論其實(shí)是沒(méi)有解釋力的。

總之，哈特對(duì)于奧斯丁的命令論的批判，如果嚴(yán)格按照奧斯丁曾經(jīng)對(duì)于相關(guān)問(wèn)題的闡釋而言，的確有許多誤讀和曲解之處。比如有些問(wèn)題奧斯丁已經(jīng)考慮到，但哈特仍然認(rèn)為奧斯丁是狹隘理解了；有些問(wèn)題本不屬于奧斯丁要考慮的問(wèn)題，因?yàn)橐环N理論不可能也不應(yīng)當(dāng)解決所有問(wèn)題，所以過(guò)于苛刻了。但是，即使現(xiàn)在我們不考慮下面將要分析的批判的理由，哈特的批判仍然有許多值得深思和肯定之處。比如內(nèi)在觀點(diǎn)的提出、習(xí)慣問(wèn)題的拷問(wèn)，其實(shí)是豐富了、明確化了奧斯丁的理論。這種曲解是否也意味著發(fā)揚(yáng)光大呢？此處還值得提及的是，最為奧斯丁鳴不平的莫里森認(rèn)為，哈特對(duì)于奧斯丁的誤會(huì)除了上述具體針對(duì)的問(wèn)題以外，還有其忽視了奧斯丁的功利主義層面的內(nèi)容。莫里森說(shuō)，哈特沒(méi)有注意到奧斯丁“關(guān)于各種類型的法律……倫、心理學(xué)、政治學(xué)同進(jìn)步的理想之間緊密相關(guān)的思想?！盵72]我想又是對(duì)哈特的曲解。作為批判的一個(gè)方面，哈特并非沒(méi)有注意到這一層面，因?yàn)楣貙?duì)于法律和社會(huì)進(jìn)步、福利自由的認(rèn)同是與奧斯丁、邊沁一致的，實(shí)證主義都在捍衛(wèi)法律自身獨(dú)立性時(shí)，都有著這樣的社會(huì)理想和自由的追求。但作為《法律的概念》一書(shū)要解決的問(wèn)題，他不會(huì)闡釋奧斯丁的理論，否則批判就會(huì)大而化之。而哈特在后來(lái)的《法理學(xué)和論文集》中已經(jīng)指出了這一點(diǎn)，展示了實(shí)證主義的另一個(gè)面孔即功利主義，所以認(rèn)為哈特在這方面誤讀奧斯丁的看法是不妥的。

五、奇幻的思想游戲：有意還是無(wú)意的誤讀？

（一）哈特到底讀懂奧斯丁沒(méi)有？

思想史上有兩種誤讀，一種是理解過(guò)后的誤讀，一種是沒(méi)有讀懂的誤讀。哈特對(duì)于奧斯丁的批判存在曲解（簡(jiǎn)單化理解）以及誤讀的成分，許多學(xué)者對(duì)此都不予否認(rèn)。本文的上述分析也證明了這一點(diǎn)。于是我們就面臨兩個(gè)重要的問(wèn)題，一是哈特到底讀懂奧斯丁的思想沒(méi)有？另外，如果他的確是理解了奧斯丁的思想的，為什么他又要誤讀？對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，需要明確的是，所謂的“讀懂”系指一般意義而言。我們?cè)诖瞬患m纏于解釋學(xué)關(guān)于文本是否可以無(wú)限解釋、讀者是否能完全準(zhǔn)確理解原文含義之類的爭(zhēng)論。我們?cè)诖酥皇窍胱C明，作為嚴(yán)格的試圖建立化的法律實(shí)證主義的著作，奧斯丁有關(guān)命令理論的基本觀點(diǎn)是很明確的，通讀奧斯丁著作的人基本都能夠?qū)λ挠^點(diǎn)及主張有一種一致的理解。我們正是以此為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)探討哈特是否讀懂奧斯丁的。如果第一個(gè)問(wèn)題的答案是肯定的，那么我們才能夠面臨第二個(gè)問(wèn)題。

對(duì)于哈特沒(méi)有讀懂奧斯丁的擔(dān)心，出于以下理由：哈特作為二十世紀(jì)最偉大的分析法學(xué)家，他的聲譽(yù)和學(xué)術(shù)地位已經(jīng)為世人公認(rèn)，所以人們不愿看到哈特因?yàn)闆](méi)有讀懂奧斯丁而有損他的國(guó)際聲譽(yù)；其次，哈特曾于1954年編輯了奧斯丁的《法理學(xué)的范圍》一書(shū)并撰寫(xiě)前言，如果對(duì)奧斯丁下過(guò)如此功夫的哈特都沒(méi)有理解奧斯丁講過(guò)什么，那么未免讓人大跌眼鏡；第三，由于哈特的影響，許多讀者都是通過(guò)哈特的“槍匪情形”來(lái)了解奧斯丁的，如果這樣的話，大家都被哈特欺騙了，這對(duì)讀者實(shí)在是難以容忍的事情。[73]這些擔(dān)心當(dāng)然是可以理解的。對(duì)于我們來(lái)說(shuō)，更重要的是要找到證據(jù)來(lái)證明哈特是理解了奧斯丁的。我們的結(jié)論是，哈特對(duì)奧斯丁的誤讀是理解過(guò)后的誤讀。也就是說(shuō)，哈特并非沒(méi)有讀懂奧斯丁。理由主要有：

首先，哈特對(duì)奧斯丁的批判是有備而來(lái)的。他的立場(chǎng)是實(shí)證法學(xué)的立場(chǎng)，為此他與奧斯丁有著同樣的抱負(fù)，都是要完成實(shí)證科學(xué)的使命。作為一個(gè)理論家，他不可能在奧斯丁的影子里面生活。但是，哈特對(duì)于奧斯丁和實(shí)證法學(xué)的基礎(chǔ)，即對(duì)于功利主義，不會(huì)提出批判。所以在這種情況下，哈特只能尋找一個(gè)核心范疇進(jìn)行批判，所以找到了命令論，因?yàn)閵W斯丁也認(rèn)為命令論是實(shí)證法學(xué)作為一門(mén)科學(xué)的關(guān)鍵。作為日常語(yǔ)言哲學(xué)家的哈特，對(duì)于“命令”的日常含義不可能不敏感，他在法律概念的中就區(qū)分了各種類似語(yǔ)詞的含義。因此，奧斯丁對(duì)于命令的各種限制條件，哈特也不會(huì)不明白。可是，我們發(fā)現(xiàn)，在哈特對(duì)命令論的批判中，他基本都沒(méi)有考慮奧斯丁曾經(jīng)限定過(guò)的那些條件，這反而顯得哈特是在有意回避他曾經(jīng)讀到的東西，以展開(kāi)自己的論述；

其次，即便如此，哈特在不同場(chǎng)合也泄漏了他知道奧斯丁命令論含義的天機(jī)。哈特曾經(jīng)指出，以威脅為后盾的命令也在兩個(gè)方面具有普遍性：“它指出一個(gè)普遍的行為模式；另一方面，它又把這一模式適用于一個(gè)普遍的角色群。”[74]雖然哈特聲明這是通過(guò)自己對(duì)于“槍匪命令情形”的改造后所引入的普遍性和持久性的特征，但這一改造恰好說(shuō)明哈特已經(jīng)了解了奧斯丁的觀點(diǎn)。因?yàn)榍懊嬉呀?jīng)指出，槍匪的案例完全是哈特杜撰出來(lái)的。他是通過(guò)這個(gè)命令把奧斯丁的命令極端化而已。而奧斯丁本人在對(duì)于“命令”進(jìn)行定義之后，接著就說(shuō)明了他的這一明顯的限定條件。

第三，更為有力的證據(jù)是，對(duì)于語(yǔ)詞敏感的哈特在假設(shè)槍匪案例時(shí)，采用了一個(gè)策略，即從語(yǔ)詞日常用法的微妙差別入手，將奧斯丁的command 置換成order，從而剝離命令一詞中所具有的“權(quán)威”的含義。[75]奧斯丁使用的“命令”明確的是command一詞，而哈特批判奧斯丁的一個(gè)章節(jié)題目為“Law， Commands， and Orders”，更值得注意的是，在該章中，哈特自己都明確指出：“自?shī)W斯丁闡述了這種理論以來(lái)，它就在英國(guó)的法理學(xué)中占據(jù)了相當(dāng)明顯的支配地位。該理論宣稱在以威脅為后盾的命令（an order backed by threats）這一簡(jiǎn)單觀念中（奧斯丁本人所使用的術(shù)語(yǔ)是command）發(fā)現(xiàn)了理解法律的關(guān)鍵?！盵76]這種語(yǔ)詞的置換有力說(shuō)明哈特對(duì)于奧斯丁的Command已經(jīng)有相當(dāng)?shù)陌盐?，為了避免暴露自己批判時(shí)的矛盾，所以就直接針對(duì)Order一詞發(fā)言了；

第四，與上面的語(yǔ)詞置換相一致，哈特也交待了自己這樣做的矛盾，這種矛盾反映了他是明白奧斯丁的原意的：他說(shuō)，“盡管‘命令’和‘服從’這些詞通常暗示著或并使人聯(lián)想到權(quán)威和對(duì)權(quán)威的敬服，但是，在談?wù)撃欠N單純依靠威脅的命令（如槍匪的命令）時(shí)，我們還是要使用”以威脅為后盾的命令“和”脅迫性命令“這種表達(dá)方式?！盵77]也就是說(shuō)，這是無(wú)奈之舉。他接下來(lái)更明確的表示：“不過(guò)，由于命令（command）過(guò)分近似于法律，也就很難用它來(lái)達(dá)到我們的目的。這是因?yàn)椋喝粢ㄋ滓锥亟忉尫墒鞘裁?，法律中所包含的?quán)威因素就總會(huì)構(gòu)成一種障礙；而命令的概念中也包含著此種因素，因此，我們也就不宜用它來(lái)闡明法律?！盵78]所以，哈特承認(rèn)奧斯丁的命令具有法律的許多重要特征。但是作為一種學(xué)術(shù)追求，哈特?fù)?dān)心“命令”這個(gè)詞本身就是令人誤導(dǎo)的，還是要以一種準(zhǔn)確的語(yǔ)詞，特別是日常語(yǔ)言的語(yǔ)詞來(lái)說(shuō)明法律，而不是在這個(gè)詞中不斷加入一些要素。

從上面分析看出，哈特并非沒(méi)有理解奧斯丁。所以，我們要重點(diǎn)考察他為什么要做這樣的誤讀。

（二）哈特為什么要誤讀奧斯??？

因此，與其說(shuō)哈特誤讀了奧斯丁，不如說(shuō)他是故意“誤釋”了奧斯丁的命令觀。其故意曲解的主要原因就在于他要確立自己的“規(guī)則論”的法律實(shí)證主義觀。進(jìn)而言之，哈特之所以要把規(guī)則作為其法律理論的核心，也是基于他所處的背景，他對(duì)實(shí)證法學(xué)需要提出與奧斯丁時(shí)代不同的要求。這一點(diǎn)我們?cè)谇懊娣治鏊麄兯磳?duì)的不同自然法時(shí)已經(jīng)指出，在此還需加以申說(shuō)。

哈特反對(duì)奧斯丁的直接表現(xiàn)還是在語(yǔ)言分析方面。正因?yàn)楣刈⒅厝粘Ｃ?，所以他雖然注意到command有著權(quán)威要素，但他曾正確指出，權(quán)威在奧斯丁的命令觀里面是闕如的，所以簡(jiǎn)單使用命令一詞反而容易讓人混淆。而作為日常語(yǔ)言，哈特知道，命令一詞盡管有著奧斯丁的各種限定條件，但奧斯丁加諸命令的那些限定條件恰好說(shuō)明命令本身有著廣泛的含義。在日常語(yǔ)境之下，命令和法律之間是有距離的。用命令這一范疇，無(wú)法說(shuō)明和描述真正的法律現(xiàn)象。特別是在說(shuō)明法律具有內(nèi)在方面而成為規(guī)范人們行動(dòng)的根據(jù)和正當(dāng)理由時(shí)，命令論是無(wú)法滿足這種解釋需要的。更何況哈特說(shuō)過(guò)，奧斯丁和邊沁的好處是錯(cuò)得明明白白，因此哈特有理由要求他們?cè)谶\(yùn)用表述和解釋的語(yǔ)詞工具時(shí)必須清晰。即使我們?yōu)槊钐畛涓鞣N條件和內(nèi)容，在哈特看來(lái)，用命令來(lái)說(shuō)明法律現(xiàn)象仍然是失敗的努力。所以哈特指出：“我們對(duì)奧斯丁的意思含混和不相連貫之處故意放過(guò)，轉(zhuǎn)而去介紹一個(gè)清晰和連貫的觀點(diǎn)……這樣做是為了確保我們所要考慮和批評(píng)的這個(gè)學(xué)說(shuō)能以最有力的形式表現(xiàn)出來(lái)?！盵79]因此，哈特故意將奧斯丁置于簡(jiǎn)單的槍匪情形的立場(chǎng)，正是要極端展現(xiàn)這種理論本身的欠缺之處。把奧斯丁遮蔽的命令回到不被遮蔽的狀態(tài)。哈特對(duì)于奧斯丁的貌似不公正的對(duì)待或許正是要清除人們對(duì)于法律概念上的誤會(huì)。[80]

由此，我們觸及到哈特反對(duì)奧斯丁、曲解奧斯丁的一個(gè)更根本的理由，那就是對(duì)何謂實(shí)證主義，實(shí)證主義如何的問(wèn)題的看法。我們?cè)僭谇懊娣治龅幕A(chǔ)上進(jìn)一步闡述他們各自的理論任務(wù)。

一如我們對(duì)奧斯丁反對(duì)上帝法的分析時(shí)指出，奧斯丁的任務(wù)是確立世俗權(quán)威，而在確定命令論的同時(shí)也就能確定法理學(xué)的獨(dú)特研究對(duì)象。事實(shí)上，在那個(gè)時(shí)代，政治社會(huì)的獨(dú)立性業(yè)已成為一種既成事實(shí)。正因如此，作為一種與現(xiàn)實(shí)制度離不開(kāi)的法學(xué)，著力研究這種既成現(xiàn)實(shí)也成為一種學(xué)術(shù)風(fēng)尚。在奧斯丁之前的啟蒙思想家霍布斯、洛克等人無(wú)不如此。奧斯丁在《法理學(xué)的范圍》中還專門(mén)引述了洛克的《人類理解論》第二卷第二十八章來(lái)說(shuō)明，洛克早就劃分了上帝的法律、政治社會(huì)的法律、以及風(fēng)尚法或私人責(zé)懲的法律，它們是人們用以衡量自己各種行為的三類規(guī)則。[81]而且，如孟德斯鳩所言：“從最廣泛的意義來(lái)說(shuō)，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來(lái)的必然關(guān)系。在這個(gè)意義上，一切存在物都有它們的法。上帝有他的法；物質(zhì)世界有它的法；高于人類的‘智靈們’有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法?！盵82]即使奧斯丁反對(duì)孟德斯鳩以一個(gè)共同的稱謂“法”混淆了他所強(qiáng)調(diào)的不同類別，但另一方面，這番話所蘊(yùn)涵的意思仍然是既然萬(wàn)事萬(wàn)物都有自己的法，那么人類也必然會(huì)擁有自己獨(dú)立的領(lǐng)域的法律，這與奧斯丁的學(xué)術(shù)立場(chǎng)及對(duì)法律的認(rèn)識(shí)是一致的。所以，奧斯丁在這種風(fēng)氣影響下，加上當(dāng)時(shí)對(duì)知識(shí)信念的原因，強(qiáng)調(diào)獨(dú)立政治社會(huì)的命令論邏輯也就理所當(dāng)然。

另一方面，哈特的時(shí)代背景已經(jīng)大不一樣了。正如有論者形容，從哈特的《法律的概念》中，人們幾乎可以嗅到一種英國(guó)鄉(xiāng)村的悠閑風(fēng)味，板球、象棋、順從……這種和平狀態(tài)下的國(guó)家已經(jīng)把各種沖突制度化了，所以哈特沒(méi)有了國(guó)家危機(jī)的煩惱，他只是簡(jiǎn)單假定遵守規(guī)則是當(dāng)然之事，社會(huì)化慣例是毋庸置疑的。[83]這種時(shí)代背景賦予了哈特一種崇尚理性和平和的學(xué)術(shù)氣質(zhì)。哈特因此要重點(diǎn)關(guān)心法律規(guī)則的問(wèn)題，他要在兩類規(guī)則的結(jié)合中找到法理學(xué)科學(xué)的關(guān)鍵。哈特雖然從哲學(xué)視角出發(fā)，并不關(guān)注具體的法律技術(shù)問(wèn)題，但在他的時(shí)代，法律技術(shù)的復(fù)雜、法律種類的多樣已經(jīng)是既成事實(shí)，而他自然把法律視為支撐國(guó)家的一種最為可靠的基礎(chǔ)。所以，他認(rèn)同一個(gè)穩(wěn)定社會(huì)中法律的基礎(chǔ)，他要解釋這種基礎(chǔ)，就得思考為什么那么多人都能持續(xù)保持社會(huì)的穩(wěn)定及其向文明方向的發(fā)展。他的答案就是法律規(guī)則所發(fā)揮的重大作用，所以他潛心探討規(guī)則本身的問(wèn)題。他發(fā)現(xiàn)了法律中兩類規(guī)則的結(jié)合，看到了人們對(duì)規(guī)則的識(shí)別和內(nèi)在認(rèn)同所構(gòu)建的社會(huì)秩序。所以承認(rèn)規(guī)則成為哈特理論的核心范疇。難怪有人認(rèn)為哈特的承認(rèn)、改變和審判規(guī)則體現(xiàn)了一種自由民主政體的現(xiàn)實(shí)狀況。正如莫里森指出，哈特“不強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治而談?wù)摗?guī)則的共同接受’?？雌饋?lái)，法律屬于我們所有人；法律規(guī)則不被認(rèn)為是加于我們的外在強(qiáng)力，而是我們的力量?！盵84]所以，在奧斯丁那里認(rèn)為正當(dāng)?shù)闹鳈?quán)者和平民之間的等級(jí)關(guān)系，在哈特這里似乎已經(jīng)成為不可忍受的事情。他說(shuō)：“法律顯然并非歹徒的命令，法律秩序也不能簡(jiǎn)單地等同于強(qiáng)迫。”[85]這句幾近意見(jiàn)式的斷語(yǔ)已經(jīng)表明哈特對(duì)于法律的一貫主張：多樣化規(guī)則所昭示的社會(huì)現(xiàn)實(shí)已經(jīng)不同于奧斯丁的簡(jiǎn)單服從關(guān)系。所以在哈特這里，哈特認(rèn)為不受法律限制的主權(quán)者的存在并非法律存在的必要條件。

換言之，奧斯丁在他那個(gè)時(shí)代主要關(guān)心如何劃定法理學(xué)的范圍，所以他首先就要確立政治社會(huì)的獨(dú)立性以及必然帶來(lái)的主權(quán)者的命令，而在哈特這里，法理學(xué)獨(dú)特研究領(lǐng)域已經(jīng)是自然的事情，重要的是要探尋這種法律現(xiàn)象在法理學(xué)的科學(xué)視野里面到底是什么樣的狀況；法律規(guī)則到底有哪些，它們各自發(fā)揮什么樣的功能。正是在這個(gè)意義上，指責(zé)哈特誤讀奧斯丁的莫里森也承認(rèn)：“奧斯丁與哈特之間的距離在于奧斯丁親歷了理性化過(guò)程的發(fā)展（并且是其熱心的參與者），而哈特（1961）則生活在其結(jié)果之中?！盵86]從奧斯丁將世俗國(guó)家從神圣使命和虛幻的自然權(quán)利脫離出來(lái)時(shí)起，由政治國(guó)家走向理性化治理的法律統(tǒng)治就是必然的事情，所以對(duì)這種誤解的適當(dāng)解釋在于“分析實(shí)證主義的論中，也就是法制與政治的分離，將法制看作是從智識(shí)傳統(tǒng)與社會(huì)現(xiàn)實(shí)中抽象出來(lái)的一種模式。”[87]“‘法律是一種規(guī)則體系’，這一概念更加適用于民主社會(huì)中非個(gè)人化的權(quán)威觀，而不大適合于主權(quán)命令的理論：哈特的法律理論表達(dá)了對(duì)‘法治而非人治’這一理想的現(xiàn)解。在一個(gè)多元的世界里，該理論為法律權(quán)威的性質(zhì)提供了一種有根有據(jù)且適用范圍甚廣的合理化論證。”[88]

（三）余論

在學(xué)術(shù)和思想史上，大部分的所謂誤讀都源于理論任務(wù)的差異。立場(chǎng)和視角不同，批判的著力點(diǎn)當(dāng)然是不一樣的。這種六經(jīng)注我也就是我們通常所說(shuō)的“超越”。當(dāng)然，無(wú)論懷有什么樣的理論目的，對(duì)文本的解讀畢竟是非常嚴(yán)肅的事情，而不能任意為之，否則也就不需要前人的文本，不需要所謂的“學(xué)術(shù)傳統(tǒng)”了。哈特的超越之所以還是在思想傳統(tǒng)內(nèi)部的超越，是學(xué)術(shù)的超越，主要原因就在于：他對(duì)奧斯丁的命令論有著深入理解；他對(duì)日常語(yǔ)言中人們所理解的“命令”有著敏銳的洞察；他同時(shí)深刻體會(huì)到新的時(shí)代要求對(duì)于實(shí)證法學(xué)所提出的新的任務(wù)。在這三者的基礎(chǔ)上，他繼承、批判和發(fā)揚(yáng)了實(shí)證主義法學(xué)的傳統(tǒng)。也只有在這一基礎(chǔ)上，他對(duì)實(shí)證主義法學(xué)的貢獻(xiàn)才有可能。換言之，如果僅僅是對(duì)前人文本和思想任意發(fā)揮和解讀，甚至沒(méi)有真正理解前人說(shuō)了些什么就大發(fā)一通意見(jiàn)，這是不可能超越別人的。其結(jié)果可能倒真的是：自以為超越，其實(shí)所說(shuō)的話別人早就說(shuō)過(guò)了。

注釋：

[1] See， H. L. A. Hart， “Postscript”， in Concept of Law （Second Edition）， ed. by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Clarendon Press， 1994， p. 239.

[2] 自然法學(xué)認(rèn)為法律與道德之間具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)；而在美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)那里，法律似乎成為一種官方的預(yù)測(cè)和行動(dòng)，在法官適用法律之前，并沒(méi)有獨(dú)立存在的法律本身。哈特在回應(yīng)這兩者的過(guò)程中，表明了法律與道德分離、法律作為一種規(guī)則體系能夠獨(dú)立存在等立場(chǎng)。

[3] 哈特對(duì)于功利主義的捍衛(wèi)，可參見(jiàn)“功利主義與自然權(quán)利”，“在功利與權(quán)利之間”等文，見(jiàn)哈特：《法理學(xué)和哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版。

[4] 參見(jiàn)W. L. Morison， John Austin， London： Edward Arnold， 1982，本文后面還將提到并分析莫里森的觀點(diǎn)。

[5] Neil MacCormick， H.L.A. Hart， Edward Arnold Press， 1981， p 19.

[6] 以上關(guān)于英國(guó)法理學(xué)發(fā)展背景的評(píng)述具體參見(jiàn)Neil Duxbury， English Jurisprudence Between Austin and Hart， Virginia Law Review，March， 91 Va. L. Rev. 1 （2005）。個(gè)中原因不僅有著理論方法上的遲滯，比如哈特依憑的日常語(yǔ)言哲學(xué)沒(méi)有出現(xiàn)，而且還有英國(guó)法律制度的傳統(tǒng)及學(xué)科發(fā)展方面的原因。該文的作者指出，“二十世紀(jì)上半葉英國(guó)的那些新興法律院系并不鼓勵(lì)法理學(xué)的雄心：法律的指導(dǎo)主要是在大學(xué)生的層次；學(xué)生基本來(lái)自工作間隙到大學(xué)的實(shí)習(xí)律師；法律資源，尤其是圖書(shū)資料欠缺；法學(xué)教師們很少完全把心思放在學(xué)術(shù)創(chuàng)新上；總之，英國(guó)的法律院系的環(huán)境并不適合那些想要發(fā)展、而不僅僅是和傳述法哲學(xué)的人?！?/p>

[7] Nicola Lacey， A Life of H. L. A. Hart： the Nightmare and the Noble Dream， Oxford University Press， 2004， p. 157.

[8] 韋恩·莫里森：《法理學(xué)：從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林、李清偉、候健、鄭云瑞譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第240頁(yè)。

[9] 約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，劉星譯，法制出版社2002年版，第77頁(yè)。

[10] 同上，第81頁(yè)。

[11] 同上，第82頁(yè)。

[12] 同上，第94頁(yè)。

[13] 同上，第95頁(yè)。

[14] 參見(jiàn)《法理學(xué)的范圍》，第13頁(yè)。

[15] H. L. A. Hart： Essays on Bentham： Jurisprudence and Political Theory， New York： Oxford University Press， 1982， p. 1.

[16] 奧斯丁的分類散見(jiàn)于《法理學(xué)的范圍》一書(shū)各處，主要見(jiàn)于：第13－17頁(yè)；第147－149頁(yè)；第五講等。

[17]《法理學(xué)的范圍》，第303頁(yè)。

[18] 同上，第305頁(yè)。

[19] H. L. A. Hart， The Concept of Law （Second Edition）， ed. by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Clarendon Press， 1994， p. 14.

[20] The Concept of Law， p 16.《法律的概念》一書(shū)從頭到尾都在區(qū)別這種語(yǔ)詞的具體用法，比如有關(guān)公園不準(zhǔn)停車(chē)的規(guī)定中，車(chē)到底指什么，是電動(dòng)車(chē)、機(jī)動(dòng)車(chē)還是自行車(chē)等。

[21] 維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，李步樓譯，陳維杭校，商務(wù)印書(shū)館，1996年版，第31頁(yè)；

[22] 同上，第47頁(yè)。

[23] 哈特：《法理學(xué)和哲學(xué)論文集》，第56頁(yè)。

[24] 參見(jiàn)，奧斯丁，《法理學(xué)的范圍》，第62頁(yè)。

[25] 參見(jiàn)同上，第17－18頁(yè)。

[26] 哈特：《法律的概念》，張文顯、鄭成良、杜景義、宋金娜譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第83頁(yè)。

[27] 參見(jiàn)同上，第83頁(yè)。

[28] 參見(jiàn)《法理學(xué)和哲學(xué)論文集》，第65頁(yè)，注25.

[29]《法理學(xué)的范圍》，第208頁(yè)。

[30] 上面三個(gè)有關(guān)自然法就是“上帝法”的論斷，分別見(jiàn)于《法理學(xué)的范圍》第44頁(yè)；第146頁(yè)；第151頁(yè)。

[31] 參見(jiàn)同上，第152頁(yè)。

[32] 參見(jiàn)同上，第186頁(yè)。

[33]《法理學(xué)的范圍》，第187頁(yè)。

[34] 以上批判及引述參見(jiàn)同上，第209－211頁(yè)。

[35] 盡管不同的研究者基于不同的理論進(jìn)路和考慮，對(duì)于奧斯丁的理論提供解釋。但他們得出的結(jié)論都基本支持這一觀點(diǎn)：即奧斯丁的實(shí)證法學(xué)意味著世俗國(guó)家世俗法律的運(yùn)動(dòng)。比如：顏厥安指出：“如果我們?cè)诶碚撋蠈?guó)家貶低降格為市民社會(huì)的倫理性一環(huán)，那么一種以實(shí)證法為理論核心的法律哲學(xué)亦告出現(xiàn)。而由于國(guó)家僅發(fā)揮制定實(shí)證法、司法與監(jiān)督管理的功能，因此作為法實(shí)證主義原始基礎(chǔ)的命令論自然亦告成立。因此我們可以說(shuō)，理性自然法論促成了各民族國(guó)家之實(shí)證法典運(yùn)動(dòng)，而古典政治哲學(xué)與自然法論的衰落，將市民社會(huì)之倫理環(huán)節(jié)等同于國(guó)家，則是在理論層面促成實(shí)證主義興起之主因?！鳖佖拾?，“再訪法實(shí)證主義”，《法理學(xué)論叢》，（）月旦出版社股份有限公司1997年1月，第575－576頁(yè)；又如強(qiáng)世功評(píng)論說(shuō)：“正是以民族國(guó)家為背景，正是基于以國(guó)家法為核心的制度化的形式理性法的確立，正是由于專業(yè)化的法律職業(yè)的興起，正是由于法律科學(xué)方法擺脫了哲學(xué)或者政治學(xué)命題的干擾，法學(xué)才擺脫了哲學(xué)、政治學(xué)、宗教和倫理學(xué)的控制，成為一種獨(dú)立的科學(xué)。”見(jiàn)其著：“哈特與富勒的論戰(zhàn)，一場(chǎng)表演”，載于“法律思想網(wǎng)”， show.asp？id=770.

[36] 參見(jiàn)[德]拉德布魯赫著：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第九章：“法律理念的二律背反”。

[37] 這種自然法以阿奎那的神學(xué)自然法及古典自然法學(xué)家盧梭、洛克、霍布斯為代表。而所體現(xiàn)的具體文本則是那一時(shí)期的人權(quán)宣言或權(quán)利宣言。

[38] see， Lon L. Fuller， The Morality of Law （Revised Edition）， Yale University Press， 1969， ch. 2.

[39] The Morality of Law， p. 106.

[40] 參見(jiàn)《法律的概念》，第五章。由于本文并不論述哈特的規(guī)則觀，而是論述從命令論到規(guī)則論的思想邏輯，所以在此只是簡(jiǎn)略概括。

[41] Michael Martin， The Legal Philosophy of H. L. A. Hart： A Critical Appraisal， Temple University Press， Philadelphia， 1987， p.231.

[42] 具體參見(jiàn)我所寫(xiě)的“天人交戰(zhàn)的審判：哈特與富勒之爭(zhēng)的再解讀”一文。

[43]《法理學(xué)的范圍》，第13頁(yè)。

[44] 同上，第18頁(yè)。

[45] 參見(jiàn)《法理學(xué)的范圍》，第23頁(yè)。

[46] 參見(jiàn)同上，第25頁(yè)；第29頁(yè)。

[47] 參見(jiàn)同上，第19－23頁(yè)，需要注意的是，奧斯丁在《法理學(xué)范圍》中明確提出的是命令、義務(wù)、制裁的三位一體，而并非像我們的法律思想史教材通常歸納的那樣是“主權(quán)”、命令、制裁的模式。

[48] 《法理學(xué)的范圍》，第221頁(yè)。

[49] 同上，第224頁(yè)。

[50] 參見(jiàn)《法理學(xué)的范圍》，第278－280頁(yè)。

[51] 同上，第243頁(yè)。

[52] 參見(jiàn)同上，第236頁(yè)。

[53] 同上，第295頁(yè)。

[54] 同上，第293頁(yè)。

[55] 奧斯丁的《法理學(xué)的范圍》中，功利主義占據(jù)了重要的篇幅，事實(shí)上，所有的實(shí)證主義者，包括邊沁、奧斯丁、哈特，都是功利主義者。關(guān)于功利主義自由觀的關(guān)系，我將在探討邊沁和哈特關(guān)系的文章中探討，所以在這篇文章里就不再討論這一重要問(wèn)題。

[56] 參見(jiàn)《法理學(xué)的范圍》，第241－245頁(yè)。

[57] 參見(jiàn)同上，第286頁(yè)。

[58] H. L. A. Hart， The Concept of Law （Second Edition）， p. 24.

[59] 哈特：《法律的概念》，第21頁(yè)。

[60] 參見(jiàn)同上，第29－43頁(yè)。

[61] 參見(jiàn)同上，第44－46頁(yè)。

[62] 參見(jiàn)同上，第46－50頁(yè)。關(guān)于干涉的問(wèn)題，哈特舉出了將軍例子：一個(gè)自己習(xí)慣服從上級(jí)的中士命令部下做雜務(wù)（這其實(shí)是不是部下份內(nèi)之事），并且在部下不服從時(shí)還懲罰他們。但最高上級(jí)將軍對(duì)此聽(tīng)之任之。哈特認(rèn)為，將軍聽(tīng)之任之不意味著是給中士下達(dá)了要部下做雜務(wù)的默示命令。因?yàn)樗桓缮嬷惺康睦碛珊芏啵罕热鐬榱税矒岷椭赜眠@個(gè)有能力的中士；或者抽不開(kāi)時(shí)間來(lái)管這件事情；或者認(rèn)為這是小節(jié)，不值得干預(yù)?？傊?，認(rèn)為未予干涉就是命令的說(shuō)法其實(shí)是荒謬的。

[63] 參見(jiàn)《法律的概念》，第四章。

[64] 以上兩個(gè)引述，均見(jiàn)《法律的概念》，第58頁(yè)。

[65]《法律的概念》，第82頁(yè)。

[66] Michael D. Bayles， Hart‘s Legal Philosophy： An Examination， Kluwer Academic Publishers， 1992， p. 22.

[67]《法理學(xué)的范圍》，第24頁(yè)，另外，occasional or particular commands，劉星將其翻譯為“具體命令或個(gè)別命令”，我在此根據(jù)上下文翻譯為“偶然命令或特殊命令”。

[68] 參見(jiàn)《法理學(xué)的范圍》，第36頁(yè)；

[69] see， “Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and the Concept of Law，” 82 Iowa Law Review， p. 1495， （1997）。

[70] 參見(jiàn)《法理學(xué)的范圍》，第38頁(yè)。

[71] 參見(jiàn)Gray， The Nature and Sources of the Law，中譯本參見(jiàn)格雷：“論法院”，龍衛(wèi)球譯自《法律的性質(zhì)與淵源》第五章，載于：law-walker.net/old/detail.asp？id=1489.該章中格雷明確指出，制定法、司法先例、專家意見(jiàn)、習(xí)慣、道德原則等都不過(guò)是法律淵源，而非法律自身。所有的法律都是法官制定的法。

[72] 韋恩·莫里森：《法理學(xué)：從古希臘到后現(xiàn)代》，第374.

[73] 相關(guān)分析，可參見(jiàn)Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy， p 1495.

[74]《法律的概念》，第22頁(yè)。

[75] 參見(jiàn)Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy， p 1495.對(duì)于這兩個(gè)詞的翻譯，最好還是都采用“命令”譯法，然后在括號(hào)里注明是Command還是Order.

[76] 哈特：《法律的概念》，第18頁(yè)。

[77]《法律的概念》，第20－21頁(yè)。

[78] 同上，第21頁(yè)。

[79] 同上，第19頁(yè)。

[80] Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and The Concept of Law， p. 1496.

[81] 參見(jiàn)《法理學(xué)的范圍》，第193頁(yè)。

[82] 孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊(cè)），張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館1982年版，第1頁(yè)。

[83] 參見(jiàn)莫里森：《法理學(xué)：從古希臘到后現(xiàn)代》，第373頁(yè)，注1.

[84] 同上，第371頁(yè)。

[85] 哈特：“實(shí)證主義與法律和道德的分離”，《法理學(xué)和哲學(xué)論文集》，第66頁(yè)。

[86]《法理學(xué)：從古希臘到后現(xiàn)代》，第238頁(yè)。

篇8

【關(guān)鍵詞】法律關(guān)系的產(chǎn)生；變更與消滅；教學(xué)；設(shè)計(jì)

說(shuō)課，是課堂教學(xué)研究活動(dòng)中的一個(gè)基礎(chǔ)性環(huán)節(jié)，也是貫穿于整個(gè)教學(xué)研究過(guò)程中的一個(gè)常規(guī)性內(nèi)容。下面將從說(shuō)教材、說(shuō)教法、說(shuō)學(xué)法、說(shuō)教學(xué)過(guò)程四個(gè)方面來(lái)對(duì)本課程進(jìn)行說(shuō)課設(shè)計(jì)。

一、說(shuō)教材

1、教材分析?！斗ɡ韺W(xué)》是法律專業(yè)的專業(yè)基礎(chǔ)課，也是法律事務(wù)專業(yè)的專業(yè)基礎(chǔ)課。法理學(xué)在整個(gè)法學(xué)體系占據(jù)重要的位置，它不僅是基礎(chǔ)理論和基礎(chǔ)知識(shí)而且對(duì)部門(mén)法的研究具有指導(dǎo)意義。法律關(guān)系是法理學(xué)中要學(xué)習(xí)的非常重要內(nèi)容，法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅是法律關(guān)系的一個(gè)重點(diǎn)，在全書(shū)中占據(jù)重要地位。

2、學(xué)情分析。高職高專學(xué)生，經(jīng)過(guò)三年的學(xué)習(xí)，以后要走向社會(huì)，參加工作，在校期間掌握一定的知識(shí)是不可或缺的，鼓勵(lì)他們努力學(xué)習(xí)，提高他們的法律意識(shí)是備課的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，教育他們的思想也是老師義不容辭的責(zé)任。在學(xué)習(xí)完法律關(guān)系的概念、特征和構(gòu)成要素之后，我們對(duì)法律關(guān)系有了比較充分的了解，做為老師要激勵(lì)他們帶著興趣去學(xué)習(xí)法律事實(shí)，掌握法律事實(shí)及其分類。

3、教學(xué)目標(biāo)。根據(jù)以上對(duì)教材的地位，內(nèi)容和學(xué)情的分析，依據(jù)《法理學(xué)》課程標(biāo)準(zhǔn)，制定以下教學(xué)目標(biāo)：（1）知識(shí)目標(biāo)：引導(dǎo)學(xué)生明確法律關(guān)系產(chǎn)生、變更與消滅的條件，知道法律事實(shí)的含義及種類。（2）能力目標(biāo)：通過(guò)學(xué)習(xí)本節(jié)，能夠運(yùn)用理論解決一些實(shí)際問(wèn)題的能力。比如能夠分析具體的法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)是什么，從而進(jìn)一步提高學(xué)生分析解決問(wèn)題的能力。（3）情感目標(biāo)：培養(yǎng)學(xué)生的法律意識(shí)和法律思維、形成運(yùn)用法理處理問(wèn)題的職業(yè)素養(yǎng)、培養(yǎng)學(xué)生不斷探究法理學(xué)新知識(shí)的強(qiáng)烈欲望。

4、教學(xué)的重點(diǎn)、難點(diǎn)。依照課程標(biāo)準(zhǔn)、在吃透教材、了解學(xué)生特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，我確定本節(jié)課的教學(xué)重點(diǎn)、難點(diǎn)是：重點(diǎn)：（1）法律事實(shí)（2）法律事實(shí)的種類。難點(diǎn)：怎樣準(zhǔn)確判斷法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅的客觀情況

二、說(shuō)教法

我們常說(shuō)，教無(wú)定法。但教學(xué)有法。由于法理學(xué)是理論法學(xué)，非?？菰?，為提高大家學(xué)習(xí)的熱情，達(dá)到教學(xué)目標(biāo)、突出重點(diǎn)、突破難點(diǎn)、解決疑點(diǎn)，根據(jù)本節(jié)教學(xué)目標(biāo)和學(xué)生特點(diǎn)，在教學(xué)中采用以下教學(xué)方法：

1、講授法：教師可以系統(tǒng)的傳授知識(shí)，充分發(fā)揮教師的主導(dǎo)作用。

2、案例法：法律規(guī)定都是解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的，因此，現(xiàn)實(shí)的案例就是最好的教學(xué)工具。要精心挑選案例幫助學(xué)生理解法理，即通俗易懂，又能活躍課堂。

3、講練結(jié)合法：邊講邊練。理論教學(xué)固然重要，但要把枯燥的理論知識(shí)貫穿到具體的個(gè)案中去，引導(dǎo)學(xué)生勤于思考，善于分析。

其中講授法和案例法是基本的教學(xué)方法。

三、說(shuō)學(xué)法

我們常說(shuō)：“現(xiàn)代的文盲不是不識(shí)字的人，而是沒(méi)有掌握學(xué)習(xí)方法的人”，因而要“以學(xué)生為主，教會(huì)學(xué)生學(xué)習(xí)”。對(duì)于高職高專的學(xué)生而言，要會(huì)學(xué)習(xí)、更要善于學(xué)習(xí)，授人以魚(yú)不如教人以漁。因此在教學(xué)中要注重學(xué)習(xí)方法指導(dǎo)。具體的學(xué)法是討論法、理解記憶法，讓學(xué)生養(yǎng)成良好的學(xué)習(xí)習(xí)慣。

四、說(shuō)教學(xué)過(guò)程

根據(jù)教學(xué)內(nèi)容，為了達(dá)到教學(xué)目標(biāo)，解決教學(xué)重點(diǎn)、突破教學(xué)難點(diǎn)，本節(jié)課講授的內(nèi)容總體上從以下四個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行設(shè)計(jì)。（以50分鐘課堂為準(zhǔn)）

環(huán)節(jié)一：本節(jié)課重點(diǎn)內(nèi)容理論講解（其目的是：突出重難點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)知識(shí)目標(biāo)，34分鐘）

1、導(dǎo)入新課（2分鐘）：精心設(shè)計(jì)案例，根據(jù)案例設(shè)計(jì)問(wèn)題，本案中有幾種法律關(guān)系？哪些事實(shí)引起了哪些法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅。通過(guò)這種方式導(dǎo)入，可激發(fā)學(xué)生對(duì)本節(jié)課學(xué)習(xí)的極大興趣，增強(qiáng)課堂趣味性。

2、講授新課（30分鐘）：基于法理學(xué)課程的特點(diǎn)，新課部分主要采用講授法和案例法進(jìn)行講授，從而樹(shù)立教師為主導(dǎo)，學(xué)生為主體。

首先：講法律法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的條件。通過(guò)講這個(gè)問(wèn)題自然引入到本節(jié)課要講的第一個(gè)教學(xué)重點(diǎn)----法律事實(shí)的概念。

然后：再進(jìn)一步通過(guò)分析讓學(xué)生準(zhǔn)確把握法律事實(shí)的內(nèi)涵：（1）法律事實(shí)首先是客觀存在的外在現(xiàn)象，而非人的心里現(xiàn)象或心里活動(dòng)。（2）法律事實(shí)是由法律規(guī)定的，是具有法律意思的事實(shí)，能夠引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。

最后：設(shè)計(jì)了三個(gè)問(wèn)題，叫學(xué)生相互討論是否是法律事實(shí)？以便激發(fā)學(xué)生的積極性與主動(dòng)性，達(dá)到教與學(xué)相一致，又能突出重點(diǎn)。例如：A/人的心理現(xiàn)象和心理活動(dòng) B/宇宙天體的運(yùn)行 C/朋友之間的斷交。接著講第二個(gè)問(wèn)題：法律事實(shí)的種類：

分類依據(jù)：依是否以人們的意志轉(zhuǎn)移為標(biāo)準(zhǔn)。

（1）法律事件：（社會(huì)事件和自然事件）法律規(guī)范規(guī)定的、不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移的、能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況。在講解的基礎(chǔ)上進(jìn)行舉例，是學(xué)生很容易理解法律事件。比如：社會(huì)革命、戰(zhàn)爭(zhēng)就是社會(huì)事件。而人的生老病死、自然災(zāi)害就是自然事件。

（2） 法律行為：法律行為是人們所實(shí)施的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。根據(jù)人的意志有善惡之分、合法與非法之分，可將法律行為分為善惡意行為，合法與非法行為，二者都可以引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅。比如：依法登記結(jié)婚、犯罪行為等都能夠產(chǎn)生、變更和消滅某種法律關(guān)系。（見(jiàn)于法律行為的重要性，在此不多贅述，后面專章介紹）

3、課堂小結(jié)（2分鐘）通過(guò)小結(jié)，使知識(shí)再次能夠呈現(xiàn)，加深學(xué)生鞏固、提高的功效。

小結(jié)：通過(guò)這節(jié)課的學(xué)習(xí)，我們懂得了什么是法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的條件？什么事實(shí)？法律事實(shí)有哪些種類？

環(huán)節(jié)二：巧設(shè)問(wèn)題，發(fā)散學(xué)生思維（其目的是增強(qiáng)學(xué)生情感，協(xié)作意識(shí)，實(shí)現(xiàn)情感目標(biāo)，5分鐘）

問(wèn)題一：同一法律事實(shí)（事件或者行為）能否引起兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅？

例如工傷致死---勞動(dòng)關(guān)系、婚姻關(guān)系、勞動(dòng)保險(xiǎn)合同關(guān)系、繼承關(guān)系。

問(wèn)題二：兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律事實(shí)能否引起同一個(gè)法律關(guān)系產(chǎn)

生、變更和消滅。

例如：房屋買(mǎi)賣(mài)---簽訂買(mǎi)賣(mài)協(xié)議、辦理過(guò)戶----買(mǎi)賣(mài)合同關(guān)系。

環(huán)節(jié)三：講練結(jié)合，鞏固消化知識(shí)（其目的是：實(shí)現(xiàn)能力目標(biāo)，10分鐘）

下列選項(xiàng)中包含法律關(guān)系的有（）

A某國(guó)發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)，致使我外貿(mào)公司從該國(guó)的進(jìn)口受阻。

B某律師事務(wù)所與劉某約定，只要?jiǎng)⒛惩ㄟ^(guò)律師資格考試，就聘他到該所工作，結(jié)果劉某由于被汽車(chē)撞傷而未參加考試

C陳某以有配偶，某天出差時(shí)突發(fā)疾病，搶救無(wú)效死亡，導(dǎo)致婚姻關(guān)系消滅

D甲公司與乙公司簽訂一份買(mǎi)賣(mài)合同后，由于突發(fā)泥石流損壞公路，致使乙公司無(wú)法按照合同約定時(shí)間交貨

環(huán)節(jié)四：布置作業(yè)（其目的是鞏固教學(xué)重難點(diǎn)，達(dá)到總體教學(xué)目的，1分鐘）

結(jié)合實(shí)踐區(qū)分法律事實(shí)和法律事件。

篇9

[關(guān)鍵詞]法學(xué)方法論，法律學(xué)方法論，法學(xué)研究方法，哲學(xué)立場(chǎng)

一、問(wèn)題之所在

綜觀當(dāng)下的國(guó)際學(xué)術(shù)界，無(wú)論是注重實(shí)踐思考傾向的“法律方法”，還是注重哲學(xué)思考傾向的“法學(xué)方法論”，均已拓入頗深，而在我國(guó)這個(gè)漠視方法的文化中卻一直命運(yùn)堪憂。這種現(xiàn)象雖在近年有所改觀，但是在總體上仍未達(dá)到一種可稱之為“方法論上的覺(jué)醒”的境界。[1] 可以說(shuō)，作為“舶來(lái)品”的法學(xué)方法論，直到近年才逐漸受到較為廣泛的關(guān)注，但即使對(duì)于一些基本的概念，我們?nèi)源嬖谥逃械恼`解和無(wú)謂的爭(zhēng)論，其中之一就是：法學(xué)方法論是法學(xué)研究的方法論嗎？

這一質(zhì)疑，實(shí)際上可牽引出一系列相關(guān)的問(wèn)題：法學(xué)研究方法與法學(xué)方法論的關(guān)系如何？法學(xué)方法論在法學(xué)（或法理學(xué)）學(xué)科體系中處于什么樣的相位？法學(xué)方法論是否必然具有一個(gè)特定的先在的價(jià)值立場(chǎng)？誠(chéng)然，這三個(gè)派生性的問(wèn)題，有的已在國(guó)際學(xué)術(shù)界形成了一定的共識(shí)，有的仍在有限的共識(shí)基礎(chǔ)上進(jìn)行著前沿的論爭(zhēng)，但即使是其中的那些具有廣泛基礎(chǔ)的共識(shí)命題，在我國(guó)都需大聲訴說(shuō)。

本文試圖盡可能立足于一個(gè)較為廣泛的視角，就以上這些基本的問(wèn)題進(jìn)行一次初淺的思考。當(dāng)然，在此需要預(yù)先交待的是，也許是因?yàn)橄抻谖业鹊哪芰?，?dāng)這種思考開(kāi)始時(shí)，筆者發(fā)現(xiàn)：即使是這些方法論中基本的問(wèn)題，也委實(shí)要比想象中復(fù)雜得多。

二、為什么是“法律學(xué)方法論”？

從寬泛的意義上說(shuō)，我國(guó)法學(xué)界較早關(guān)于法學(xué)方法論的成果，可推梁慧星在1995年出版的《民法解釋學(xué)》，[2] 但對(duì)該領(lǐng)域更為直截了當(dāng)?shù)?、同時(shí)也是更為廣泛的關(guān)注，則是2000年之后的事情，其標(biāo)志的動(dòng)向，可舉2002年陳金釗、謝暉主持的《法律方法》[3] 和葛洪義主編的《法律方法與法律思維（第1輯）》的問(wèn)世。[4] 據(jù)此可知，法學(xué)方法論在中國(guó)乃屬于剛剛起步的后發(fā)性領(lǐng)域。眾所周知，早在20世紀(jì)80年代的一些教科書(shū)中，法學(xué)方法論開(kāi)始作為學(xué)習(xí)、研究法律的方法而在緒論部分中登場(chǎng)。為此，當(dāng)新世紀(jì)初有關(guān)研究動(dòng)向中出現(xiàn)了被重新界定過(guò)的“法學(xué)方法論”這一概念之后，尤其是1999年我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者楊仁壽《法學(xué)方法論》一書(shū)在大陸的出版，以及此后各種不同法學(xué)傳統(tǒng)下的方法理論的輸入，加之先前固有理解的干擾，理論上的混亂便自然在所難免。

這種混亂，部分乃肇始于對(duì)這一概念的固有誤解，即不少人想當(dāng)然地將“法學(xué)方法論”視同于傳統(tǒng)教科書(shū)中所言的法學(xué)研究的方法言說(shuō)。這其中也有中國(guó)式的“唯名主義”思維定勢(shì)在作祟。根據(jù)漢語(yǔ)的使用習(xí)慣，在定語(yǔ)與主語(yǔ)之間加一個(gè)助詞“的”是不會(huì)帶來(lái)語(yǔ)詞意義上的轉(zhuǎn)換，因此“法學(xué)方法論”就被想定為“法學(xué)的方法論”，進(jìn)而偷換成“法學(xué)研究的方法”，從而形成了上述的那個(gè)“固有的誤解”。

應(yīng)該說(shuō)，如果我們從更加廣闊的角度來(lái)看，如從國(guó)際學(xué)術(shù)界的有關(guān)論說(shuō)來(lái)看，法學(xué)方法論與法學(xué)研究的方法雖非風(fēng)馬牛不相及，然在其整體的理論框架以及言說(shuō)的脈絡(luò)中，法學(xué)研究的方法并未成為“法學(xué)方法論”主要關(guān)注的對(duì)象。

典型意義上的“法學(xué)方法論”這一術(shù)語(yǔ)，主要為當(dāng)代德國(guó)法學(xué)界所運(yùn)用，且有兩種德文表述，如拉倫茲的名著《法學(xué)方法論》的原名采Methodenlehre der Rechtswissenschaft，也有德國(guó)學(xué)者以Juristische Methodenlehre來(lái)統(tǒng)攝相關(guān)內(nèi)涵。[5] 相對(duì)于大陸法國(guó)家，普通法國(guó)家一般傾向于采用“法律方法”的說(shuō)法，博登海默的名著《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》的標(biāo)題中采用method of the law，[6] 而出于不同的側(cè)重點(diǎn)，亦存在judicial method、legal methodology等措詞。[7] 雖然各自都無(wú)統(tǒng)一的名稱，但比較兩大傳統(tǒng)可知，后者主要指的是法律推理和法律解釋的方法和技術(shù)，尤其指的是法官在審判過(guò)程中進(jìn)行法律推理和法律解釋的方法。由于法律的運(yùn)行和實(shí)現(xiàn)不可能離開(kāi)法律推理和法律解釋，所以無(wú)論普通法國(guó)家還是大陸法國(guó)家，其實(shí)都存在有關(guān)法律方法的理論或?qū)W說(shuō)，英美法國(guó)家如此，大陸法國(guó)家亦然。如今日我們所熟悉的有關(guān)法律的文義解釋、體系解釋、歷史解釋以及目的解釋等法律解釋理論，其實(shí)就是由德國(guó)歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人薩維尼（1779-1861年）在19世紀(jì)上半葉所發(fā)展出來(lái)的一種法律方法理論。[8]

然而，英美的有關(guān)法律方法的理論基本上乃以法律推理和法律解釋作為考察和研究的焦點(diǎn)，而作為大陸法國(guó)家，如德國(guó)的有關(guān)法律方法理論則不以此為終結(jié)。德國(guó)也存在“法律方法學(xué)說(shuō)”之類的提法，但它除了考察和研究法律的適用和解釋的方法之外，同時(shí)還研究這些具有技術(shù)性的法律方法背后的相關(guān)的法哲學(xué)問(wèn)題，譬如法律適用的一般結(jié)構(gòu)、超越法律規(guī)范的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、個(gè)案裁判的正當(dāng)性以及怎樣通過(guò)法律方法實(shí)現(xiàn)正義的問(wèn)題等等。這種理論在德國(guó)便被稱之為所謂的“法學(xué)方法論”（Methodenlehre der Rechtswissenschaft） .應(yīng)該說(shuō)，在英、美等普通法國(guó)家，許多法學(xué)理論也涉及對(duì)法律方法的有關(guān)哲學(xué)問(wèn)題的考察，但法學(xué)方法論在戰(zhàn)后的德國(guó)則形成了一股理論潮流。可以說(shuō)，當(dāng)代德國(guó)法理學(xué)理論狀況具有兩個(gè)標(biāo)志性的基本傾向，一個(gè)是重視法的存在論·本體論的研究，另一個(gè)就是上述法學(xué)方法論的蓬勃發(fā)展。[9]

由此可見(jiàn)，所謂的法學(xué)方法論，與法學(xué)研究的方法并不能等同視之，也不能等量齊觀。如果同樣要顧名思義的話，那么即使是德國(guó)流派的那種“法學(xué)方法論”，也可從以下三個(gè)層次析出不同的內(nèi)涵：[10]

其一、所謂的“法學(xué)”（Rechtswissenschaft）。其主要指的是法律學(xué)，或曰那種法教義學(xué)或教義法學(xué)、實(shí)定法學(xué)意義上的“法學(xué)”。Rechtswissenschaft由Recht（法、法律、權(quán)利）和Wissenschaft（科學(xué)）合成而來(lái)，直譯為法律科學(xué)、法律學(xué)，通常也可稱法學(xué)。[11]如所周知，拉倫茲的Methodenlehre der Rechtswissenschaft一書(shū)被我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者陳愛(ài)娥譯為《法學(xué)方法論》，這種譯法自然無(wú)可厚非，但拉倫茲實(shí)際上對(duì)其中的“法學(xué)”則已固有德國(guó)式的理解，他在該書(shū)的引論中就曾開(kāi)宗明義地指出，它是一種“以某種特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序?yàn)榛A(chǔ)為界限，借以探求法律問(wèn)題之答案的學(xué)問(wèn)?！盵12] 毋需贅言，這種學(xué)問(wèn)，顯然就是實(shí)定法學(xué)。[13]

其二、所謂的“法學(xué)方法”。既然“法學(xué)”乃是法教義學(xué)或?qū)嵍ǚ▽W(xué)意義上的“法律學(xué)”，那么，這里的“法學(xué)方法”，主要也就指的是法律適用中有關(guān)法律解釋、法律推理、法律論證的方法，尤其是法官在形成判決過(guò)程中所運(yùn)用的法律解釋、法律適用的方法，因而多涉及形而下的技術(shù)層面，惟其本身已構(gòu)成了一個(gè)方法體系而已。英美法系國(guó)家所論的法律方法（method of law），大致與此涵義相當(dāng)。

其三、所謂的“（方法）論”（Mehtodenlehre）。就筆者的理解而言，它主要包括兩個(gè)部分：一是有關(guān)法律適用和法律解釋的理論，具有專業(yè)性、技術(shù)性、世俗性和實(shí)踐性的特點(diǎn)，屬于形而下的范疇；二是涉及法律適用和法律解釋的有關(guān)法哲學(xué)、法理學(xué)的問(wèn)題，即有關(guān)對(duì)這種方法的外向性的哲學(xué)探究所進(jìn)行的辨思和論斷，具有思辯性和高度的抽象性，屬于形而上的范疇。應(yīng)該說(shuō)，就現(xiàn)代德國(guó)而言，后者曾被日益拓深，在戰(zhàn)后尤其得到突顯。但就二者關(guān)系而言，所謂“法學(xué)方法論”，正是先有了前者這一“武器”，而后才有后者這種“對(duì)武器進(jìn)行批判的武器”，從而形成體系，構(gòu)成恰似“螳螂捕蟬，黃雀在后”的景觀。

基于以上的分析，我們不難得出這樣的結(jié)論：所謂“法學(xué)方法論”者，其實(shí)可轉(zhuǎn)換為“法律學(xué)方法論”這一概念?；谶@樣的結(jié)論，倘若我們?yōu)榱俗鹬貙W(xué)術(shù)話語(yǔ)傳統(tǒng)而要繼續(xù)采用“法學(xué)方法論”這一提法，至少也應(yīng)該在“法律學(xué)方法論”的概念約定意義上沿用它，而這也是本文自開(kāi)頭起仍多處沿用“法學(xué)方法論”一語(yǔ)的緣故。

如所周知，上述的那種學(xué)術(shù)話語(yǔ)傳統(tǒng)，可追溯到楊仁壽的論著《法學(xué)方法論》一書(shū)的書(shū)名。但楊的該部論著顯然傾向性地接受了日本學(xué)術(shù)傳統(tǒng)以及相關(guān)理論的影響，[14] 而在日本，雖然拉倫茲《法學(xué)方法論》的譯者米山隆也早把該書(shū)譯為《法學(xué)方法論》，但大部分的法理學(xué)或法哲學(xué)的學(xué)者，均在自己的著述（包括標(biāo)準(zhǔn)教科書(shū)）中采用“法律學(xué)方法論”的提法。[15] 可以說(shuō)，這一概念下的理論構(gòu)成是兼收并蓄地吸納了德國(guó)和美國(guó)雙方的理論而發(fā)展起來(lái)的。這也說(shuō)明，筆者在提出“法律學(xué)方法論”這一概念時(shí)，并非空穴來(lái)風(fēng)，無(wú)影造形，而罔顧前人或時(shí)人在長(zhǎng)期艱辛的學(xué)術(shù)活動(dòng)中就某一概念所達(dá)成的固有約定，將概念裝置的重新組合作為學(xué)術(shù)創(chuàng)新的一種有效形式，從而在方法論上就陷入了某種“獨(dú)斷主義”的泥坑。

當(dāng)然，兩個(gè)概念之間轉(zhuǎn)換的可能性，還不完全等同于轉(zhuǎn)換的必要性，必要性的證成至少還有待于我們對(duì)概念轉(zhuǎn)換之利益的認(rèn)識(shí)。就此，筆者認(rèn)為，將“法學(xué)方法論”轉(zhuǎn)換為“法律學(xué)方法論”實(shí)有必要，因?yàn)樗_實(shí)具有某種概念轉(zhuǎn)換的利益。這主要有二：[16]

（1）這或許在德國(guó)只是蛇足之舉，但在我國(guó)的語(yǔ)境中則是點(diǎn)睛之筆。因?yàn)樵谖覈?guó)，來(lái)自不同理論背景的“法學(xué)方法論”和“法律方法”在一個(gè)缺乏足夠明朗的語(yǔ)境下同時(shí)出現(xiàn)，便容易引發(fā)概念的混亂，實(shí)際上也已存在這種混亂。而在作為這種混亂之潛因的那種“固有的誤解”中，問(wèn)題的癥結(jié)就在于對(duì)“法學(xué)”的理解所產(chǎn)生的差池之上，從而導(dǎo)致謬以千里的結(jié)局。而如前所述，既然“法學(xué)方法論”中的“法學(xué)”其實(shí)主要指的就是“法律學(xué)”，那么把“法學(xué)方法論”直接轉(zhuǎn)換為“法律學(xué)方法論”，就可能收到消除上述誤解，甚至克服那種混亂的功效，并有效地統(tǒng)合“法律方法”、“法學(xué)方法論”乃至有關(guān)“法學(xué)研究的方法”等各種提法。

（2）“法律學(xué)方法論”這一術(shù)語(yǔ)，或許也能為我們的法（律）學(xué)方法論的研究帶來(lái)一種導(dǎo)向性的啟迪。使用這一概念，不僅有利于消除各種概念上的混亂和誤解，還可有助于我們?cè)谖胀鈬?guó)的有關(guān)法學(xué)方法論的過(guò)程中，克服某種業(yè)已開(kāi)始嶄露的片面傾向，即：僅僅偏執(zhí)德國(guó)的法學(xué)方法論，進(jìn)而偏執(zhí)該種方法論中的哲學(xué)探究部分，從而背離法學(xué)、尤其是法學(xué)方法論所應(yīng)有的實(shí)踐性精神。這種實(shí)效也可見(jiàn)諸形成“法律學(xué)方法論”這一提法的現(xiàn)代日本，其法律學(xué)方法論其實(shí)與德國(guó)的法學(xué)方法論具有較為類似的概念內(nèi)涵和理論構(gòu)成，但又如英美國(guó)家那樣，將其中有關(guān)裁判過(guò)程中法官所應(yīng)用的法律適用與法律解釋等法律方法作為研究的起點(diǎn)，[17] 為此正如前文所言，它可以說(shuō)得益于兼容并蓄地吸納了兩大法系的理論而發(fā)展起來(lái)的。

當(dāng)然，觀點(diǎn)的改變遠(yuǎn)非一個(gè)稱謂的轉(zhuǎn)換就可一勞永逸，徹底的工作是進(jìn)一步在認(rèn)識(shí)的框架內(nèi)還原理論背景，通過(guò)對(duì)理論沿革的梳理來(lái)進(jìn)行全面而非斷章取義的理解。采用“法律學(xué)方法論”這一概念所面臨的第一道難題是：在我們的法學(xué)概念體系中，迄今仍未完全確立法律學(xué)、法教義學(xué)這類的概念，因而移植這類概念就首先成為前提性的課業(yè)。這又涉及到第二個(gè)問(wèn)題，即：“法學(xué)”這一概念的外延。我們的“法學(xué)”概念是一個(gè)寬泛、靈活而非嚴(yán)格的概念：它可以指廣義的法學(xué)，也可以指狹義的法學(xué)；可以指理論法學(xué)，也可以指實(shí)用法學(xué)。依筆者陋見(jiàn)，“法學(xué)”所可能意指的每一種情況都應(yīng)有一個(gè)固定的概念表示（法律學(xué)就屬于其中的一個(gè)），從而使學(xué)術(shù)上的表述和溝通更為精確到位，使法律學(xué)方法論在學(xué)科中之定位的有關(guān)思考更為準(zhǔn)確明瞭.

三 、“法律學(xué)方法論”的理論構(gòu)成及相位

當(dāng)我們力圖從那種將“法學(xué)方法論”視同于“法學(xué)研究方法理論”的狹小認(rèn)識(shí)框架中走出來(lái)時(shí)，自然應(yīng)在法學(xué)的學(xué)科體系中找到法律學(xué)方法論的位置何在。但此歸宿感的訴求，使我們又必須轉(zhuǎn)身再次面對(duì)那種“固有的誤解”，直截了當(dāng)?shù)刈穯?wèn)“法律學(xué)方法論”和“法學(xué)研究方法”之間有何聯(lián)系。有關(guān)于此，以下詳述之。

（一）法律學(xué)方法論和法學(xué)研究方法的關(guān)系

楊仁壽曾在其論著《法學(xué)方法論》中，除了闡述了以上法學(xué)方法論的兩部分內(nèi)容外，還論述了研究法學(xué)的方法，據(jù)此，許多人認(rèn)為法學(xué)方法論似乎包括了以上這個(gè)部分。[18] 但在關(guān)于法學(xué)方法論的浩瀚的著述中，鮮有直接論及兩者的聯(lián)系的。[19] 筆者認(rèn)為，這種現(xiàn)象本身就是一種答案，至少可以得出：法學(xué)研究方法不是法律學(xué)方法論關(guān)注的中心問(wèn)題。

其實(shí)，從各國(guó)有關(guān)學(xué)說(shuō)最大公約數(shù)意義上的理論狀況來(lái)看，法律學(xué)方法論首先主要關(guān)注的是法律方法，尤其是法官如何判決的法律方法，[20] 這其實(shí)也就是法教義學(xué)或?qū)嵍ǚ▽W(xué)意義上的方法；而法學(xué)研究方法則是一種學(xué)術(shù)研究的方法，包括法學(xué)學(xué)習(xí)的方法，因此，這是兩個(gè)視角下的問(wèn)題。

當(dāng)然，如果我們?cè)谧顚挿旱囊饬x上理解法律學(xué)方法論，即把它看做是有關(guān)法律思維的方法之學(xué)，那么，應(yīng)該承認(rèn)，有關(guān)法學(xué)研究的方法理論，其實(shí)也包含在這種法律學(xué)方法論的內(nèi)涵之中。具體而言，有關(guān)法學(xué)研究的方法理論，其內(nèi)涵其實(shí)包括兩個(gè)粗略的部分：（1）有關(guān)學(xué)術(shù)研究的一般方法意義上的理論要素；（2）法學(xué)研究中所特有的方法意義上的理論要素[21].其中，前者涉及與其他學(xué)科所共有的原方法、方法論問(wèn)題；后者則涉及法律思維的方法，尤其是在這種法學(xué)具有典型的法律學(xué)性格，即法教義學(xué)的性格的場(chǎng)合，其所涉及的方法，實(shí)際上就是一種具有教義學(xué)性格的法律思維的方法，為此也可納入法律學(xué)方法論的內(nèi)涵以及理論框架之中。據(jù)此可言，法學(xué)研究方法雖然不是法律學(xué)方法論關(guān)注的主要問(wèn)題，但也不是它的棄兒，而是其中的一個(gè)組成部分。在消除“固有的誤解”的同時(shí)，我們不應(yīng)滑向另一個(gè)極端，將法學(xué)研究方法放逐于法律學(xué)方法論的理論框架之外。鄭永流在《法學(xué)方法抑或法律方法？》一文中，提出了“法律方法—法學(xué)方法”對(duì)子，[22] 對(duì)于厘清國(guó)內(nèi)法學(xué)界在相關(guān)概念上的混亂狀況，不失為一貼良方，且二者分處法律實(shí)踐、法學(xué)研究?jī)蓚€(gè)領(lǐng)域上，涇渭分明；然誠(chéng)如該文所言，一旦涉及主要功能，就難以將二者完全分開(kāi)。考慮到兼顧領(lǐng)域上的明晰可分并減少功能上的重合，筆者在法學(xué)方法論的三層論的基礎(chǔ)上，統(tǒng)合法學(xué)研究方法，作了圖1的“三分法”式的劃分。

圖1：法律學(xué)方法論理論構(gòu)成結(jié)構(gòu)圖

（二）法律學(xué)方法論在學(xué)科體系中定位

法學(xué)作為一門(mén)學(xué)科，有理論法學(xué)與實(shí)用法學(xué)之分，在實(shí)用法學(xué)的各部門(mén)法中有諸如民法學(xué)方法論、憲法學(xué)方法論等稱謂，它們均可分別視為法律學(xué)方法論在各部門(mén)法的派生和運(yùn)用，[23] 而法律學(xué)方法論本身作為理論法學(xué)的一部分，則基本上不存異議，我國(guó)學(xué)者大多也認(rèn)為法理學(xué)－法哲學(xué)包含法學(xué)方法論。[24]

至于法律學(xué)方法論在法理學(xué)－法哲學(xué)的學(xué)科理論體系中究竟處于什么位置，則有待明確。筆者認(rèn)為，從國(guó)際學(xué)術(shù)界最大公約數(shù)意義上的理論狀況來(lái)看，法哲學(xué)或法理學(xué)（Jurisprudence）主要包含以下三部分內(nèi)容：

（1）法的一般理論（Theory of Law）：它是實(shí)定法秩序的框架內(nèi)以實(shí)在法為對(duì)象所抽象出來(lái)的一般理論，其思維傾向的特征就是法的思考在實(shí)定法秩序框架內(nèi)的強(qiáng)行中斷。奧斯汀所開(kāi)創(chuàng)的實(shí)證主義法理學(xué)的成就主要就體現(xiàn)在這個(gè)領(lǐng)域；

（2）法的價(jià)值論（Theory about Law）：這是傳統(tǒng)法哲學(xué)的主要論域，早期以正義論為核心論題，中經(jīng)法律實(shí)證主義盛行時(shí)代的式微階段，現(xiàn)代又呈復(fù)興，且在理論構(gòu)成上有著擴(kuò)散趨勢(shì)，涉及權(quán)利保護(hù)、平等、功利、法的安定性等價(jià)值，但正義論仍為其中核。它超越了實(shí)在法的范疇，從外部進(jìn)行考查，對(duì)實(shí)在法的內(nèi)容和適用提供一種更為終極的指導(dǎo)和評(píng)價(jià)原理，具有外向的性格；

（3）法律學(xué)方法論：它兼具了前兩者的特色，同時(shí)從外部和內(nèi)部?jī)煞矫孢M(jìn)行探究而形成的理論體系。毋需贅言，其中有關(guān)法律方法的理論具有內(nèi)向性，而對(duì)法律方法的外向性哲學(xué)探究所形成的理論，則具有外向性。

在此需指出的是，在這三部分中，法律學(xué)方法論實(shí)際上起到了一個(gè)媒介作用，法的一般理論可通過(guò)它有效地與價(jià)值論取得理論上的聯(lián)絡(luò)，既避免了價(jià)值絕對(duì)主義的霸權(quán)，又有利于克服多神主義的困繞。而作為法哲學(xué)的一個(gè)組成部分，如果不考慮其價(jià)值論部分，就根本無(wú)法研究法律學(xué)方法論。[25] 法理學(xué)－法哲學(xué)的基本立場(chǎng)，影響乃至決定著法律學(xué)方法論的基本立場(chǎng)。法律學(xué)方法論同樣也反過(guò)來(lái)影響著法理學(xué)和法哲學(xué)，對(duì)法理學(xué)－法哲學(xué)的基本立場(chǎng)的質(zhì)疑往往肇始于方法論上的反思。

但這里也引出了另一個(gè)需要敘說(shuō)的問(wèn)題，即：法律學(xué)方法論應(yīng)該如何面對(duì)價(jià)值立場(chǎng)。

四、“法律學(xué)方法論”的哲學(xué)立場(chǎng)

可以說(shuō)，價(jià)值判斷與法律學(xué)方法似乎如影隨形，使得與此相關(guān)的一系列問(wèn)題被納入法律學(xué)方法論的視野，成為現(xiàn)代法律學(xué)方法論研究的縱深課題。這是因?yàn)?，在考察帶有價(jià)值判斷的法學(xué)方法時(shí)，不同的法律學(xué)方法論本身就可能帶有某種特定的、先行的價(jià)值立場(chǎng)，

當(dāng)然，它也可以是一種空白的“價(jià)值立場(chǎng)”，即韋伯所言之“價(jià)值無(wú)涉”，筆者稱之為哲學(xué)立場(chǎng)。此立場(chǎng)顯然與哲學(xué)詮釋學(xué)所言之先見(jiàn)、前理解大相徑庭，而恰恰認(rèn)為先行的價(jià)值導(dǎo)向立場(chǎng)可以缺位。值得一提的是，價(jià)值的無(wú)涉亦不等于內(nèi)容的空洞，哲學(xué)立場(chǎng)中包含了對(duì)語(yǔ)言、社會(huì)背景、價(jià)值的基本共識(shí)，這些有限的共識(shí)是論證展開(kāi)的基礎(chǔ)，也使達(dá)至一個(gè)確定的、客觀正確的答案成為可能；[26] 哲學(xué)立場(chǎng)所含的基本共識(shí)是法律學(xué)方法論區(qū)別與注重形式分析的法律解釋學(xué)的關(guān)鍵點(diǎn)。[27] 先行的價(jià)值導(dǎo)向立場(chǎng)可以缺位的觀點(diǎn)是建立在對(duì)事實(shí)與價(jià)值、實(shí)存與當(dāng)為的之間緊張關(guān)系的深刻洞見(jiàn)基礎(chǔ)之上的。在17世紀(jì)以前，西方知性體系的哲學(xué)基礎(chǔ)是亞里士多德的哲學(xué)以及基督教綜合起來(lái)的認(rèn)識(shí)論，即一種可稱之為“目的論式的宇宙觀”。[28] 根據(jù)這一知性體系，世界上的任何事物都是造物主所創(chuàng)造的，因而也被賦予一定的功能和目的，而這種功能與目的亦成就了這種事物的意義。這種世界觀與人文主義精神以及中國(guó)傳統(tǒng)的哲學(xué)思想（只是中國(guó)至今仍深陷于這一知性體系中而難以自拔）可謂異曲同工、殊途同歸，其中一個(gè)突出的共同要點(diǎn)即在于：在他們所認(rèn)識(shí)到的世界中，事實(shí)與價(jià)值均是渾然一體的。17世紀(jì)西方的科學(xué)革命早已打破了人類對(duì)宇宙秩序的一種“混沌”的認(rèn)識(shí)。在它看來(lái)，世界雖然呈現(xiàn)出一種秩序，但其知識(shí)因果式的機(jī)械的秩序，并不充滿著意義和目的；意義和目的不是那種可以被發(fā)現(xiàn)的事實(shí)，而是被人為創(chuàng)設(shè)的東西。18世紀(jì)英國(guó)哲學(xué)家休謨指出，從“是”命題中無(wú)法推出“應(yīng)該”命題，從而使人們逐漸認(rèn)識(shí)到實(shí)然與應(yīng)然之間存在著難以逾越的鴻溝。[29] 因而，尼采驚呼“上帝死了”。從的立場(chǎng)來(lái)看，這種二元論的哲學(xué)觀當(dāng)然是錯(cuò)誤的，但不容否認(rèn)的是，在洞析了事實(shí)與價(jià)值的緊張關(guān)系這一點(diǎn)上，這種世界觀亦含有相當(dāng)重要的真理顆粒。韋伯把這種世界秩序的發(fā)現(xiàn)稱之為“世界的解咒”。[30] 隨著“上帝之死”，超驗(yàn)的價(jià)值判斷喪失了其統(tǒng)治性的共識(shí)地位，但人類卻沒(méi)有停止價(jià)值導(dǎo)向的思考，于是，價(jià)值多元的狀況難以克服，并成為一種事實(shí)狀態(tài)。

價(jià)值多元共存雖然是一個(gè)事實(shí)狀態(tài)，但是在一些領(lǐng)域，人類始終無(wú)法徹底回避價(jià)值判斷。法律思維就是這樣的一個(gè)領(lǐng)域，在確定的時(shí)間和確定的空間，并在確定的框架內(nèi)做出一個(gè)確定的判斷是法律判斷的宿命。[31] 要使這個(gè)確定的判斷在多元的價(jià)值共存中獲得合法性，前提是一個(gè)具有合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)如何獲得？有人拜倒在上帝的腳下，走向了有神論，從超驗(yàn)、先驗(yàn)中去感悟，流露出直觀主義的色彩，而置其規(guī)范體系中難以證立的客觀性于不顧；有人透過(guò)探求社會(huì)政策之目標(biāo)或社會(huì)中既有的倫理評(píng)價(jià)來(lái)加以決定，卻不免有以實(shí)然論證應(yīng)然的問(wèn)題；有人無(wú)奈于價(jià)值的不可知，而退守規(guī)范的自恰架構(gòu)中不再過(guò)問(wèn)價(jià)值評(píng)價(jià)；有人渾渾噩噩而跌入了虛無(wú)主義的深淵；有人在終點(diǎn)又回到起點(diǎn)的周而復(fù)始中津津樂(lè)道；有人不甘于無(wú)止境的倒退論證遂只能在某個(gè)主觀的決斷層面快刀斬亂麻。[32] 可以說(shuō)，法律學(xué)方法論要解決的最終問(wèn)題之一，就是為法律上的價(jià)值判斷提供一種“客觀”的標(biāo)準(zhǔn)。為達(dá)至或接近這一標(biāo)準(zhǔn)，各種方法論理論精彩紛呈，共識(shí)逐現(xiàn)，這一輪又一輪的理論過(guò)度或更替來(lái)源于法官判案過(guò)程中方法的貧乏；然而，迄今為止，誰(shuí)都未能終結(jié)此項(xiàng)探索，法律學(xué)方法論也在此過(guò)程中走向成熟，接近客觀化標(biāo)準(zhǔn)。如所周知，在這些嘗試中，有菲韋格的類觀點(diǎn)學(xué)、德沃金、羅爾斯的規(guī)范正義論、哈貝馬斯的商談倫理、阿列克西的法律論證理論，等等。

在各種理論的展示中，我們可得出這樣一種共識(shí)性的結(jié)論：由于價(jià)值的多元共存事實(shí)，若無(wú)法對(duì)價(jià)值的客觀標(biāo)準(zhǔn)作出令人信服的證立，則先行的（即先驗(yàn)的、超驗(yàn)的）是站不住腳的。因而，在現(xiàn)代方法論中，某種特定先行的價(jià)值立場(chǎng)并不是法律學(xué)方法論所必然或必須具備的。我們只能說(shuō)，法律學(xué)方法論可具有一個(gè)哲學(xué)立場(chǎng)，即對(duì)待價(jià)值立場(chǎng)的立場(chǎng)，它可以是一個(gè)價(jià)值無(wú)涉的立場(chǎng)。某種特定先行的價(jià)值導(dǎo)向只是各種哲學(xué)立場(chǎng)中的一種，而在其他哲學(xué)立場(chǎng)中，價(jià)值立場(chǎng)并非一定是特定先行的，它可以是在獲得合法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)之后推導(dǎo)而得的。質(zhì)言之，法律學(xué)方法論作為一種具有“科學(xué)”意向的理論體系，其在法學(xué)理論中的確立，與其說(shuō)必須具有一個(gè)特定先在的價(jià)值立場(chǎng)，不如說(shuō)它只是具有某種可反證的、因而也是可替代的哲學(xué)立場(chǎng)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 語(yǔ)出林來(lái)梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第2頁(yè)。該書(shū)所談的是憲法學(xué)方法論的狀況，其實(shí)這也道出整個(gè)中國(guó)法學(xué)在方法論研究上的狀況。而我國(guó)新銳學(xué)者周永坤，則更認(rèn)為我國(guó)傳統(tǒng)法學(xué)中方法論存在失誤，并把其因歸納為以下三方面：在認(rèn)識(shí)論方面，確信一元方法論、缺乏反思的科學(xué)觀、缺乏社會(huì)科學(xué)的方法觀；在本體論方面，缺乏規(guī)范的方法觀、忽略求善的方法（唯真的方法定位的消極影響是：重實(shí)然輕應(yīng)然、混淆應(yīng)然與實(shí)然、缺乏實(shí)踐之維）；在倫理目的方面，將人工具化，法學(xué)方法的最終指向如何統(tǒng)治人。參見(jiàn)胡玉鴻：《法學(xué)方法論》，山東人民出版社2002年版，引論第5-7頁(yè)。

篇10

氟伐他汀為一種化學(xué)合成的羥甲基戊二酰輔酶A的還原酶抑制劑，其可以使肝細(xì)胞內(nèi)所含的膽固醇量明顯降低，使合成LDL受體的量增加，進(jìn)而提升對(duì)LDL微粒的攝取，起到降低血脂之作用[1]。氟伐他汀鈉緩釋片以及速釋膠囊均能夠用作冠狀動(dòng)脈粥樣硬化與高膽固醇血癥的治療，目前在多個(gè)國(guó)家被批準(zhǔn)上市，其中也包括中國(guó)。為了研究中國(guó)健康受試者單次和多次口服氟伐他汀鈉緩釋片與速釋膠囊的藥代動(dòng)力學(xué)特征，我院對(duì)其開(kāi)展了深入探究，現(xiàn)詳細(xì)報(bào)道如下：

1.資料與方法

1.1 一般資料

經(jīng)受試者以及家屬同意和醫(yī)院倫理委員會(huì)批準(zhǔn)實(shí)施，抽取50例健康受試者作為研究對(duì)象，年齡區(qū)間是19-47歲，平均年齡是（35.13±7.58）歲，身高在147～183cm之間，平均身高是（162.16±7.52）cm，體重在49～73kg之間，平均體重是（59.23±6.75），體重指數(shù)在18.32～25.13kg.cm-2，其平均值是（22.35±3.37）kg.cm-2。所有受試者的年齡組成、性別分布及健康情況等資料對(duì)比差異性不顯著，P>0.05。入選標(biāo)準(zhǔn)：①所有患者均不存在藥物過(guò)敏史及既往疾病史，且試驗(yàn)前后實(shí)驗(yàn)室檢查正常[2]。②在試驗(yàn)開(kāi)始前一個(gè)月與試驗(yàn)進(jìn)行過(guò)程中所有受試者都沒(méi)有服用過(guò)其余的藥品且所有受試者均統(tǒng)一安排飲食，禁止吸煙喝酒與飲料。

1.2 方法

首先將50例受試者利用隨機(jī)數(shù)字表法分為2組，讓其先后分別服用氟伐他汀鈉緩釋片而或速釋膠囊。在予藥周期1與周期2的一周時(shí)間內(nèi)，但是在周期1與周期2的第1d及第7d時(shí)間應(yīng)為通宵禁止飲食l0小時(shí)之后，囑受試者口服氟伐他汀鈉緩釋片（北京諾華制藥有限公司，H20090179），每天一次，每次1片；或氟伐他汀鈉速釋膠囊（北京諾華制藥有限公司，H20010518），每天2次，每次1片，同時(shí)飲240 mL的水伴服。在予藥過(guò)程中清洗期為1周。每個(gè)予藥周期的第1d與第7d禁止吃早餐，而午餐與晚餐的時(shí)間在中午12點(diǎn)與下午18點(diǎn)。在第1d與第7d，予以氟伐他汀鈉緩釋片的試驗(yàn)者在0小時(shí)、0.5小時(shí)、1.0小時(shí)、1.5小時(shí)、2小時(shí)、3小時(shí)、4小時(shí)、6小時(shí)、8小時(shí)、10小時(shí)、12小時(shí)、16小時(shí)及24小時(shí)，予以氟伐他汀鈉速釋膠囊的試驗(yàn)者在0小時(shí)、0.25小時(shí)、0.50小時(shí)、1小時(shí)、2小時(shí)、4小時(shí)、6小時(shí)、8小時(shí)、12小時(shí)、12.5小時(shí)、13小時(shí)、14小時(shí)、16小時(shí)、20小時(shí)及24 小時(shí)，第5d與第6d尚未予藥時(shí)經(jīng)前臂放置導(dǎo)管或靜脈穿刺的方法抽取4.0 mL的全血，放置在血清的分離管內(nèi)，室溫的條件下避免紫外線與陽(yáng)光的照射，而后進(jìn)行離心，離心的條件為4℃、每分1500轉(zhuǎn)，離心的時(shí)間為15分鐘，將血清進(jìn)行分離，在一70℃的冰箱中進(jìn)行冷凍保存以待檢測(cè)使用。

1.3 評(píng)判指標(biāo)

將2組受試者的藥物代謝動(dòng)力學(xué)的主要指標(biāo)CMax、TMax、T1/2、AUC0-∞、AUC0-24h與VZ/F進(jìn)行對(duì)比。

1.4 統(tǒng)計(jì)學(xué)方法

采取版本為SPSS 18.0的統(tǒng)計(jì)學(xué)軟件來(lái)分析，計(jì)量資料表示形式是x±S，用t-test，計(jì)數(shù)資料選取卡方檢驗(yàn)。P

2.結(jié)果

2.1 比較組間受試者藥物代謝參數(shù)

受試者在單次服用氟伐他汀鈉緩釋片時(shí)的藥物代謝參數(shù)（CMax、TMax、T1/2、AUC0-∞、AUC0-24h與VZ/F）與單次服用速釋膠囊相比均較優(yōu)，P

.2 比較組間患者不良反應(yīng)

在研究過(guò)程中并沒(méi)有出現(xiàn)嚴(yán)重的不良反應(yīng)，期間有女性受試人員1例在第11d使用氟伐他汀鈉速釋膠囊一片之后感覺(jué)惡心與燒心，但在1小時(shí)之后其體癥消失，可能和研究的物有關(guān)。兩種藥物都沒(méi)有對(duì)受試人員的心電圖、實(shí)驗(yàn)室的檢查結(jié)果形成在臨床上具備意義的一些影響。

3.討論

氟伐他汀鈉緩釋片因?yàn)槠渚徛页掷m(xù)的釋藥速度，可使得經(jīng)吸收入血的原型藥物量減少[3]。同時(shí)當(dāng)藥物的分布與吸收遠(yuǎn)超過(guò)消除，表觀半衰期可較為準(zhǔn)確的衡量體內(nèi)藥物消除的速率，故此緩釋片使得藥物吸收時(shí)間延長(zhǎng)進(jìn)而將藥物的表觀半衰期改變[4]。所以緩釋片的T1/2與速釋膠囊相比明顯偏大。

本次研究的結(jié)果顯示，受試者在單次服用氟伐他汀鈉緩釋片時(shí)的藥物代謝參數(shù)（CMax、TMax、T1/2、AUC0-∞、AUC0-24h與VZ/F）與單次服用速釋膠囊相比均較優(yōu)，P

綜上所述，氟伐他汀緩釋片所具備的緩釋特點(diǎn)明顯，且藥物所表現(xiàn)的暴露量明顯減少，不存在顯著的積蓄現(xiàn)象。單次和多次服用氟伐他汀鈉緩釋片或速釋膠囊具有良好的耐受性與安全性。

參考文獻(xiàn)

[1]韓秀峰，劉廣輝.單用氟伐他汀鈉及聯(lián)用那格列奈片時(shí)體內(nèi)藥代動(dòng)力學(xué)特點(diǎn)分析[J].中國(guó)處方藥，2016，14（9）：33-34.

[2]朱慧婷，徐召飛.臨床合用那格列奈對(duì)氟伐他汀藥代動(dòng)力學(xué)的影響.濟(jì)寧醫(yī)學(xué)院學(xué)報(bào)，2015，38（5）：324-326.330