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篇1

【關(guān)鍵詞】 貫解剖學；針刺；腧穴

《素問?氣府論》中言腧穴是“脈氣所發(fā)”；《靈樞?九針十二原》說是“神氣之所游行出入也，非皮肉筋骨也。”說明腧穴并不是孤立于體表的點，而是與深部組織器官有著密切聯(lián)系、相互輸通的特殊部位。故近年來，諸多學者從神經(jīng)解剖學的角度，深入研究腧穴的解剖學結(jié)構(gòu)、針刺角度、安全深度，以及一部分疾病的病因病位、選穴依據(jù)。本文旨在對近十余年來腧穴及相關(guān)疾病的神經(jīng)解剖學研究結(jié)果做一簡要概述。

研究表明，穴位治療的有效性與該穴位所在區(qū)域的形態(tài)結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，穴位形態(tài)實質(zhì)同血管、神經(jīng)關(guān)系十分密切[1]，故單個腧穴的局部解剖結(jié)構(gòu)，就成為眾學者的研究對象。其中，涉及頭面部腧穴有睛明[2]、水溝[3]、下關(guān)[4]、翳風[5]、風池[6]、風府[7]、承泣[8]、啞門[9]、絲竹空透率谷[10]、天門穴[11]等；四肢部腧穴：合谷[12]、足三里[13]、陽陵泉[14]、手三里[15]、委中[16]等；軀干部腧穴：夾脊穴[17]、缺盆[18]、會陰[19]、肩中俞[20]、大杼[20]、肩井[21]、氣舍[22]、天突[22]、肺俞][23]、神闕[4]等。

亦有學者專門研究總結(jié)危險穴位、慎刺穴位、高密集穴位、三角區(qū)穴位的解剖結(jié)構(gòu)。嚴振國等[25]對頭頸部10個、胸部23個危險穴位、腹部17個、腰背部24個危險穴位，應(yīng)用斷層解剖法和層次解剖法，進行系統(tǒng)的研究，在安全深度、危險深度、進針的方向和角度方面提出了參考數(shù)值；肖煒等[26]運用層次解剖法，觀察了分布于頭頸、胸腹、背腰和四肢部的30個慎刺穴位的局部和鄰近組織結(jié)構(gòu)，每個穴位涉及針刺途徑的解剖結(jié)構(gòu)名稱、針刺深度范圍、針刺方向、注意事項等；樓新法等[27]對在頭頂、顳區(qū)、軀干中央部和四至末端高度密集部位的腧穴，進行了解剖學研究，發(fā)現(xiàn)該區(qū)均可見厚實連續(xù)的致密結(jié)締組織結(jié)構(gòu)包括腱膜、增厚的深筋膜或兩者混合體，并有神經(jīng)終末和伴行血管穿過上述結(jié)締組織結(jié)構(gòu)分布于其表面，提示穴位高密集區(qū)與含有血管神經(jīng)終末的結(jié)締組織結(jié)構(gòu)密切相關(guān)；陳鴻斌[28]研究三角區(qū)腧穴解剖結(jié)構(gòu)提出，枕三角中的風池，針刺深度以不超過2.2cm較為安全，朝對側(cè)眼內(nèi)眥直刺；聽診三角區(qū)的、膈關(guān)，針向內(nèi)30°角斜刺，不宜超過1.6cm，約1.0~1.4cm較為安全；腰三角中的肓門、志室穴不可直刺，易刺傷腎臟，以向內(nèi)斜刺較為安全，可刺入豎脊肌，以不超過2.5cm為好。

亦有從腧穴的解剖變異角度研究者，宋世安等［29］注意到某些解剖變異與針灸穴位定位越來越為針灸臨床所重視。在臨床上某些穴位取穴不準和無法取穴甚至傷及臟器均與其解剖變異有關(guān)。對眶上孔、骶后孔、胸骨孔、劍突孔、掌長肌變異缺如和其相關(guān)的攢竹、八、膻中、玉堂、中庭、鳩尾、間使、內(nèi)關(guān)穴位的定位等進行了討論。

此外，同一腧穴采用不同的針刺法（方向、角度、深度和），因為所刺激的解剖結(jié)構(gòu)不同，能產(chǎn)生不同性質(zhì)的針感及傳導方向，其對應(yīng)腧穴不同的功效和主治。袁安等[30]以內(nèi)關(guān)、神門、丘墟、照海等臨床常用腧穴為例，把其功效、主治，所需針感、針刺法以及針刺所刺激的解剖結(jié)構(gòu)聯(lián)系起來，從此視角觀察和分析腧穴深層結(jié)構(gòu)（神經(jīng)、骨骼、肌肉、肌腱、血管）之間的相對位置關(guān)系及人體姿勢變化對其的影響，為臨床療效的提高提供進一步的支持。

除了研究單個腧穴，從神經(jīng)解剖學的角度，分析臨床部分疾病的發(fā)病機制，明確掌握疾病的病因、病理與病位的解剖特征的前提下所進行的治療也更有針對性?；谏窠?jīng)解剖學的角度分析治療疾病，效果較佳的病種如下：1、軟組織損傷（肩周炎、肱二頭肌長頭肌腱炎、髕下脂肪墊炎、盆腔出口狹窄綜合征、旋后肌綜合征等），2、周圍神經(jīng)?。嫔窠?jīng)炎、三叉神經(jīng)痛、坐骨神經(jīng)痛），3、內(nèi)臟痛，4、腦血管病，5、偏頭痛，6、消化系疾病，7、變應(yīng)性鼻炎。

1軟組織損傷

王茵萍[31]采用隨機對照方法，將合格受試者（肱二頭肌長頭肌腱炎、髕下脂肪墊炎、盆腔出口狹窄綜合征患者）隨機分為治療組（96例）、對照組（95例），分別給予解剖針刺法和常規(guī)針刺法治療，結(jié)果，治療組痊愈率達77.8%，優(yōu)于對照組的51.4%（P

2周圍神經(jīng)病

徐蓉[35]根據(jù)面神經(jīng)及面部相關(guān)肌肉的解剖結(jié)構(gòu)以及神經(jīng)生理學效應(yīng)，分析了地倉透頰車治療單純性面神經(jīng)炎可能存在的機理。李亞東等[36]分析提出在臨床所使用的諸穴位中，以魚腰、四白、下關(guān)、夾承漿四穴與三叉神經(jīng)干或其分支的解剖關(guān)系最為密切，經(jīng)魚腰、四白、夾承漿三穴分別透刺眼神經(jīng)、上頜神經(jīng)、下頜神經(jīng)的終支眶上神經(jīng)、眶下神經(jīng)和頦神經(jīng)，經(jīng)下關(guān)穴深刺下頜神經(jīng)干可達4厘米，治療三叉神經(jīng)痛可獲得滿意的針感和療效。

3內(nèi)臟痛

周娟等[37]對內(nèi)臟痛的發(fā)生機制、脊髓通路、神經(jīng)解剖基礎(chǔ)等領(lǐng)域開展的針刺治療內(nèi)臟痛研究進行了概述。并強調(diào)針刺治療內(nèi)臟痛的作用依賴于神經(jīng)元的群體反應(yīng)，包括皮層、丘腦以及其他一些區(qū)域等高級中樞之間的相互作用，還可能通過神經(jīng)-內(nèi)分泌-免疫調(diào)節(jié)網(wǎng)絡(luò)發(fā)揮作用。Head、Mzckenzie發(fā)現(xiàn)[38]，有病內(nèi)臟同產(chǎn)生牽涉痛的軀體皮膚或深部組織，均接受來自相同節(jié)段的脊神經(jīng)傳入神經(jīng)纖維的支配，牽涉痛區(qū)為Head氏過敏帶。內(nèi)臟有病在相應(yīng)軀體節(jié)段區(qū)域有敏感點及疼痛，則針灸軀體某一節(jié)段同樣能影響相應(yīng)的內(nèi)臟。

4腦血管病

俞昌德等[39]應(yīng)用針刺顱骨縫觀察腦梗塞患者的預(yù)后指標，結(jié)合生化及部分分子生物指標中相關(guān)因素，探討其相關(guān)的解剖結(jié)構(gòu)，確定其進針點、進針方向及深度，為此療法提供了形態(tài)學依據(jù)。張秀芬等[40]采用特制粗針刺激上下肢體神經(jīng)干使其出現(xiàn)觸電感時再彈撥5~10次退針，使針感傳至遠端手足關(guān)節(jié)，認為粗針彈撥神經(jīng)干針感強烈，對改善局部肌肉痙攣引起的功能障礙有顯著療效，彈撥神經(jīng)干還可以激發(fā)和加強錐體外系的神經(jīng)功能而促使肢體肌張力功能恢復(fù)。

5偏頭痛

牛曉軍等[41]從透穴部位的解剖學形態(tài)方面探討其治療機理和作用，分別研究了層次解剖關(guān)系、神經(jīng)分布、血管分布。并認為如此眾多來源的神經(jīng)、血管分布和廣泛的交通是透穴治療偏頭痛的解剖基礎(chǔ)。

6消化系病

趙敏生等[42]發(fā)現(xiàn)胃和足三里的傳入神經(jīng)元在下胸部及腰部相互交匯和重疊，說明該穴位與胃的聯(lián)系是有其神經(jīng)解剖學基礎(chǔ)的。

7變應(yīng)性鼻炎

近年有文獻報道提出[43]，AR的發(fā)生除免疫因素外，亦與鼻腔粘膜復(fù)雜的神經(jīng)支配密不可分。AR患者鼻粘膜的超敏狀態(tài)，與人體自主神經(jīng)支配及神經(jīng)反射密切相關(guān)。蝶腭神經(jīng)節(jié)是支配鼻粘膜感覺、血管舒縮和腺體分泌的主要神經(jīng)來源，也是鼻腔神經(jīng)反射的通道。薛振東等[44]直接針刺蝶腭神經(jīng)節(jié)而刺激鼻腔內(nèi)自主神經(jīng)，促使恢復(fù)平衡而達到治療AR目的。

綜上所述，運用解剖學知識分析穴位的解剖學結(jié)構(gòu)，從神經(jīng)解剖學角度探討部分疾病的病因、病位，并據(jù)此精確選穴，對臨床提高療效有不容忽視的作用。尤其是軟組織損傷的針治，運用解剖學知識，有助于精確定位，取穴更全面、靈活[45]。

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篇2

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法經(jīng)濟法糾紛必要性司法解決機制

一、對經(jīng)濟法糾紛的理解

1.經(jīng)濟法的概念。經(jīng)濟法就是對社會主義商品經(jīng)濟關(guān)系進行整體的、系統(tǒng)的、全面的、綜合的調(diào)整的一個法律部門，在我國的現(xiàn)階段，它的主要功能是調(diào)整我國社會生產(chǎn)及再生產(chǎn)過程中所出現(xiàn)的，以各類組織為基本主體所參加的經(jīng)濟管理關(guān)系和一定范圍的經(jīng)營協(xié)調(diào)關(guān)系。它主要有三個方面的含義：其一，經(jīng)濟法是經(jīng)濟法律規(guī)范的總稱；其二，經(jīng)濟法是調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱；其三，經(jīng)濟法調(diào)整的是一定范圍的經(jīng)濟關(guān)系。我國的經(jīng)濟法是國家對國民經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控的部門法，市場主體之間的平等經(jīng)濟關(guān)系可以由民法來調(diào)整，而國家行政主體與市場主體之間的社會公務(wù)性經(jīng)濟關(guān)系則由行政法來調(diào)整。

2.經(jīng)濟法糾紛的涵義。經(jīng)濟法糾紛就是在我國經(jīng)濟運行的過程中，出現(xiàn)的需要國家政府司法部門出面來調(diào)節(jié)的經(jīng)濟法律糾紛，這些糾紛的處理部門即政府的職能部門是由國家賦予其權(quán)力的。經(jīng)濟法糾紛的范圍很廣，它包括在經(jīng)濟運行過程中所發(fā)生的一切與經(jīng)濟有關(guān)的權(quán)利和義務(wù)等的爭議，這些爭議妥善、有效的解決是我國經(jīng)濟秩序和諧、穩(wěn)定運行的保證，可以說運用經(jīng)濟法來解決各種經(jīng)濟糾紛也是關(guān)系到我國長治久安的前提保障。

3.經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟法糾紛的區(qū)別。經(jīng)濟糾紛是由利益主體權(quán)利及義務(wù)方面所產(chǎn)生的矛盾而導致經(jīng)濟主體之間的糾紛，它所涉及的范圍比較大，可以是機關(guān)單位間的糾紛、平等主體間的糾紛等等。而經(jīng)濟法糾紛則有所不同，它所指的是在進行經(jīng)濟調(diào)節(jié)的過程中所產(chǎn)生的經(jīng)濟權(quán)利及義務(wù)間的爭議。也就是說經(jīng)濟法糾紛不同于經(jīng)濟糾紛，它不是在進行商品交換等一些經(jīng)濟活動中所產(chǎn)生的糾紛，也不是一般的民事糾紛所能引起的，而是與糾紛雙方的經(jīng)濟實力或社會地位等等情況相關(guān)，它也不是普通的行政糾紛和民事糾紛，與經(jīng)濟糾紛有著根本的區(qū)別，如果它未構(gòu)成犯罪，是不能用刑事手段來處理的。

二、通過司法解決的必要性

1.國家宏觀調(diào)控的需要。我國一直都在實行著宏觀調(diào)控的政策，但由于我國是一個人口大國，而且近幾年來經(jīng)濟發(fā)展迅速，所以在社會資源的再分配和再配置過程中，即使應(yīng)用了宏觀調(diào)控，也難免會受到資源的有限性及稀缺性等等條件的限制，而出現(xiàn)分配不合理及不平衡等現(xiàn)象，這樣因為一部分人得益，而另一部分人的利益就會受到損害的情況，就不可避免的會出現(xiàn)經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)之間的利益之爭，再加上國家的調(diào)節(jié)主體如果在這個時候出現(xiàn)的現(xiàn)象，就會更加加速經(jīng)濟法糾紛的產(chǎn)生，使國家利益、公共利益和組織、個人利益同時受損，當這種經(jīng)濟法糾紛出現(xiàn)時，如果不能得到及時、有效的解決，將會直接影響到社會經(jīng)濟環(huán)境的和諧與穩(wěn)定，影響經(jīng)濟法的有效實施和資源的合理配置。

2.是解決所有糾紛最有效的途徑。在我國，解決糾紛的方法不外乎四種：仲裁、協(xié)商、行政、司法，而司法則是被認為是解決所有糾紛最有效的辦法和途徑，當經(jīng)濟法糾紛涉及到國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)主體以后，因為仲裁機構(gòu)只是一種社會組織，它沒有權(quán)力對國家的行政機關(guān)行使仲裁權(quán)，而且有的經(jīng)濟法糾紛的當事人也不信服仲裁機構(gòu)，這時就必須要進入司法程序，交予法院進行處理。

3.監(jiān)督和制約國家行政機關(guān)。經(jīng)濟法糾紛與民事糾紛、刑事案件等等不同，它雖然也具有可訴性，可以通過司法的途徑來進行解決，但就我國當前的情況來看，我國的經(jīng)濟法糾紛大多都終止于行政解決，因為中國人的傳統(tǒng)思想，一般情況下都不愿意訴求于法院，走法律的路子去解決矛盾，而這種經(jīng)濟法糾紛只有通過司法的途徑去解決才能得到公平、公正的答案，也才能有效的制約和限制有關(guān)國家行政機關(guān)的行為，從而讓國家權(quán)力機構(gòu)的經(jīng)濟調(diào)節(jié)權(quán)得到監(jiān)督，防止一些腐敗現(xiàn)象的產(chǎn)生，促進我國經(jīng)濟的平穩(wěn)發(fā)展。

三、對經(jīng)濟法糾紛司法解決的方案分析

1.把經(jīng)濟法案件歸類于刑事訴訟案，只要違反經(jīng)濟法的規(guī)定，達到犯罪的程度，就要按照規(guī)定去追究其刑事責任，不再屬于經(jīng)濟法訴訟的范疇。

2.如果現(xiàn)行的民事訴訟或行政訴訟能解決經(jīng)濟法糾紛，就按原法律規(guī)定去執(zhí)行，因為只要能使經(jīng)濟法糾紛中當事人的權(quán)利能得到維護，糾紛最終得到解決，當事人是不去追究用民事訴訟還是行政訴訟手段的。

3.如果現(xiàn)行的民事訴訟或行政訴訟等等不能解決經(jīng)濟法糾紛，就要建立和健全全新的補充制度，不管何種形式立法，其目的都是使經(jīng)濟法糾紛得到徹底解決。

四、司法解決的機制探討

經(jīng)濟法糾紛不僅包括合法的經(jīng)濟組織在進行各類經(jīng)濟活動中所產(chǎn)生的經(jīng)濟法糾紛，還包括國家在進行宏觀經(jīng)濟調(diào)控中所產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛和進行經(jīng)濟秩序的整頓時所產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛等等，如果要建立一種適合我國經(jīng)濟發(fā)展和具有中國特色的經(jīng)濟糾紛司法解決機制，首先就要對產(chǎn)生糾紛時需要進行調(diào)解的對象進行深入、細致的了解和分析，再結(jié)合我國當前的經(jīng)濟現(xiàn)狀、政治形勢以及各地不同的文化環(huán)境、風俗習慣，去尋求一種合理、合法、有效的解決途徑，并建立和完善經(jīng)濟法糾紛的司法解決機制。

1.可以用民事訴訟來解決的經(jīng)濟法糾紛。民事訴訟包括特別民事訴訟和普通民事訴訟，它是平等主體間的利益發(fā)生糾紛時的一種解決辦法。這里的平等主體就對經(jīng)濟法糾紛有了一定的限制，因為大多數(shù)的經(jīng)濟法糾紛主體之間在權(quán)力、能力、地位等等方面都不存在平等的關(guān)系，這時要用普通的民事訴訟就很難解決，所以要對民事訴訟的一些制度進行優(yōu)化、補充、完善和革新。通常情況下可以對弱勢的一方提供一些無償?shù)膸椭?，比如說為他們提供法律援助、簡化一些訴訟程序、降低訴訟成本等等，以此來糾正當事雙方的不平等的關(guān)系，保證司法解決的公平性、公正性和有效性。

2.可以用行政訴訟解決的經(jīng)濟糾紛。行政訴訟解決糾紛的方法要比民事訴訟的效率高，它主要適用于糾紛當事人為國家行政機關(guān)單位或者是一些有法律法規(guī)行使權(quán)力的組織或個人，它也包括特別行政訴訟和普通行政訴訟兩種，所針對的行為主要是行政行為，因為國家行政機關(guān)是擁有國家法律法規(guī)所賦予的特別權(quán)利的，它可以行使國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟的權(quán)力，因此他們之間的糾紛需要由行政訴訟來解決，除了這些糾紛之外，還會產(chǎn)生一些國家經(jīng)濟調(diào)節(jié)主體與受影響的另一方之間的糾紛，這樣的糾紛也只能由行政訴訟來處理?？傊?，通過行政訴訟來解決的經(jīng)濟法糾紛，它不同于一般的刑事糾紛案件，必須要在行政訴訟的種類、所有證據(jù)的搜集及調(diào)節(jié)等各個方面做好各種優(yōu)化及調(diào)解工作，避免使任何一方產(chǎn)生極端，影響國家的經(jīng)濟調(diào)控，產(chǎn)生經(jīng)濟秩序的紊亂，要使經(jīng)濟法糾紛的雙方在和平、和諧、積極、有效的環(huán)境中得到解決。

五、結(jié)語

總而言之，我國的經(jīng)濟法是一個新興的、與其它的法律有著本質(zhì)區(qū)別的法律部門，它是我國市場經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，也是商品經(jīng)濟作用下的必然結(jié)果，它是以社會利益為基點，以處理和協(xié)調(diào)國家行政權(quán)力機關(guān)與社會組織或個人之間的關(guān)系為目的的一種法律，是一部綜合性、調(diào)整性的法律，只有解決和處理好經(jīng)濟法糾紛，才能使經(jīng)濟建設(shè)更好的服務(wù)于我國的現(xiàn)代化建設(shè)，才能促進我國經(jīng)濟體制的平穩(wěn)發(fā)展，才能進行社會資源的合理配置，才能實現(xiàn)社會主義市場的公平競爭，營造一個團結(jié)、穩(wěn)定、健康的社會大環(huán)境，推動我國社會經(jīng)濟大發(fā)展。

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篇3

[關(guān)鍵詞]民間借貸；民刑交叉；先刑后民；民商先行

一、問題的提出

《最高人民法院公報案例》中（2011）沈河民四初字第214號某銀行與張某某金融借款合同糾紛案值得關(guān)注。在本案中，原告某銀行與被告張某某簽訂了一份《個人消費擔保借款合同》，同時，張某某使用偽造的身份證件等證明文件辦理了抵押借款手續(xù)，向該銀行借得人民幣8萬元。張某某的行為違法，被人民法院以貸款詐騙罪判處有期徒刑五年零六個月，并處罰金人民幣10萬元。而該銀行因索款無果遂向人民法院提起民事訴訟，要求被告張某某償還借款本息合計10萬余元。法院審理認為，被告張某某的行為已構(gòu)成貸款詐騙罪，并已承擔刑事責任。同時，法院指出，被告張某某的行為是以合同形式表現(xiàn)出的犯罪行為，而非侵權(quán)責任法意義上的一般民事侵權(quán)，故而不受《中華人民共和國侵權(quán)責任法》調(diào)整。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條規(guī)定：“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”因本案被告在刑事審判時，人民法院沒有對本案被告進行追繳或者退賠，故本案不屬于上述第五條規(guī)定可以另行的范圍，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條、第一百四十四條等規(guī)定，裁定駁回原告某銀行的。這個案子矛盾的焦點反映了民間借貸糾紛中民刑交叉時的法律程序和規(guī)范如何適用如何選擇的問題。近年來，類似民間借貸糾紛民刑交叉案件的數(shù)量日益增多而且日漸復(fù)雜。雖然業(yè)內(nèi)已有部分專家學者開始關(guān)注這一問題，但從總體上看，依舊存在理論落后、立法缺失等問題。人民法院在審理民間借貸糾紛民刑交叉案件中是否應(yīng)當一律選擇“先刑后民”的處理原則？這一原則的理論基礎(chǔ)為何？在司法實踐中是否存在缺陷？本文擬從民間借貸糾紛出發(fā)對我國司法實踐中民刑交叉案件的程序適用和規(guī)范選擇展開研究，以期能夠找到較好調(diào)處此類問題的方法模式。

二、民間借貸糾紛中民刑交叉案件概念

（一）民間借貸中民刑交叉案件的法律內(nèi)涵

民刑交叉，有學者將此定義為：基于同一法律事實，既觸犯民事法律又觸犯刑事法律且二者都競相要求適用之，從而產(chǎn)生民事訴訟和刑事訴訟交叉競合的案件[1]。筆者認為，民刑交叉的實質(zhì)是民、刑法所調(diào)整的法律事實及社會關(guān)系的競合。法規(guī)競合雖然僅是一種立法上的現(xiàn)象，但當法律事實出現(xiàn)并違反競合的法規(guī)時，就會產(chǎn)生規(guī)范競合的法律適用問題。民間借貸糾紛是指，自然人之間、自然人和從事非金融業(yè)務(wù)的法人、其他組織之間的借貸貨幣及國庫券的行為，這是一種借款合同行為。改革開放以來，我國經(jīng)濟社會快速發(fā)展，民間借貸市場逐漸活躍，隨之而來的民間借貸糾紛也日漸增多。不容忽視的是，此類民間借貸糾紛案件的背后還經(jīng)常籠罩著集資詐騙、非法吸收公眾存款等經(jīng)濟犯罪的影子，這給社會主義市場經(jīng)濟秩序，特別是金融秩序帶來了很多不穩(wěn)定因素。

（二）各國民刑交叉案件處理模式

在處理民刑交叉案件上，各國的刑事司法實踐中主要存在著兩種調(diào)處模式：其一，以英國、美國和日本等國為代表的民刑并行模式；其二，以法國和德國為代表的刑事附帶民事訴訟模式。經(jīng)歸納，筆者認為，上述兩種司法調(diào)處模式的運行方式完全不同，其背后所反映的司法理念也大相徑庭。1.英美法系：“民刑并行”模式民刑并行，亦稱為平行式，即刑事訴訟與民事訴訟完全剝離，對刑事犯罪行為的規(guī)范和懲處由刑事訴訟程序解決，相應(yīng)的，對于民事賠償問題則依靠民事訴訟程序予以解決，二者互相獨立并存，并不存在任何先后順序依附關(guān)系。實際上，英美法系國家主要采用這種民事訴訟和刑事訴訟完全分離的平行模式，不允許在刑事訴訟中附帶民事訴訟，反映了一種純正的平行關(guān)系。也就是說，一旦遇到民刑交叉的問題，民事問題由民事程序解決，刑事問題由刑事程序解決，由犯罪引起的民事賠償問題則在民事訴訟程序中作出處理。2.大陸法系：刑事附帶民事訴訟模式與上述英美法系的做法不同，大陸法系面對此類民刑交叉案件，選擇采取刑事附帶民事訴訟模式，即在懲處刑事犯罪行為的同時附帶地調(diào)處民事賠償糾紛。特別的，在解決該類問題時，加設(shè)被害人自主選擇權(quán)，也就是說，被害人既可以選擇在刑事訴訟中附帶民事訴訟，亦可以選擇在刑事訴訟以外單獨提起民事訴訟。從上述基本概念可以看出，民刑并行式與附帶式的立法理念存在差異，價值追求各不相同，各國針對這一問題所構(gòu)建的權(quán)利模式和訴訟程序也各有特色。從司法實踐效果來看，可以說兩者各有側(cè)重、各有優(yōu)勢，民刑并行式可以較好地在同一訴訟過程中具有強勢地位的公權(quán)對處于相對弱勢的私權(quán)的侵占；而附帶式在節(jié)約當事人成本、提高司法效率等方面更具優(yōu)勢。所以說，上述兩種模式本質(zhì)上并沒有明顯的優(yōu)劣之分，需要重點探討的是在制度架構(gòu)時對各自優(yōu)劣的揚棄或保留。

三、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理模式

從司法實踐來看，我國目前采取的是“先刑后民”的基本原則?！跋刃毯竺瘛钡膬?nèi)涵是，在民事訴訟中發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪，應(yīng)在偵查機關(guān)對涉嫌刑事犯罪的事實查清后，由法院先對刑事犯罪進行審理，再就涉及的民事責任問題進行審理。換言之，在中國，民刑交叉的案件，在刑事部分審理以前不得對民事部分予以審理。

（一）我國“先刑后民”處理方式法律規(guī)定

從歷史角度追溯，對于“民刑交叉”案件處理方式的法律規(guī)定，最早起源于最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年8月19日下發(fā)的《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的通知》，該通知正文明確規(guī)定對審理的經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的涉嫌經(jīng)濟犯罪的有關(guān)材料應(yīng)分別移送給有管轄權(quán)的公安機關(guān)或檢察機關(guān)偵查、，公安機關(guān)或檢察機關(guān)均應(yīng)及時予以受理。同年12月9日，最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件發(fā)現(xiàn)違法犯罪必須嚴肅執(zhí)法的通知》。1987年3月11日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部又聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪必須及時移送的通知》，再次強調(diào)了在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪的應(yīng)及時移送的規(guī)定。接著，最高人民法院于1997年12月11日了《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》，對存單糾紛案件中如何處理涉及刑事犯罪的問題作出了規(guī)定。1998年4月21日，最高人民法院又了《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》的司法解釋，進一步闡明民刑交叉案件的處理機制。從我國上述立法沿革來看，立法者對于民刑交叉案件的處理方式是一個不斷摸索的過程。最終，上述規(guī)定要求，對民刑交叉這類糾紛的調(diào)處，須根據(jù)所涉及的經(jīng)濟糾紛或涉嫌經(jīng)濟犯罪是否是基于相同的法律關(guān)系或法律事實這一標準，分別采用不同處理流程。其中，基于相同法律關(guān)系或法律事實時，需要適用刑事訴訟程序，即須移送公安機關(guān)偵查、司法機關(guān)；反之，則將該糾紛獨立分割開來，分別適用民事訴訟和刑事訴訟程序。也就是說，本文所討論的“先刑后民”程序只有在符合前者標準時，才應(yīng)當選擇適用。除上述規(guī)定外，實際上“先刑后民”的原則也間接來源于《中華人民共和國刑事訴訟法》中關(guān)于“刑事附帶民事訴訟”制度的規(guī)定?！缎淌略V訟法》第一百零二條規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟?！睆囊陨弦?guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國關(guān)于“民刑交叉”案件處理方式的規(guī)定，大多是存在于司法解釋中，甚至存在于被稱為“通知”的司法文件中，其實并沒有法律上的明確規(guī)定[2]，這實屬立法上的漏洞。

（二）“先刑后民”處理模式的價值立場

縱觀我國長期以來的封建社會法制觀念，民刑不分、諸法合體是一直以來都占據(jù)著絕對主導地位?！懊裥谭至ⅰ笔窃谖覈饨ㄉ鐣哪┢陔S著清朝和政治改良等社會變革中參照西方司法制度的產(chǎn)物。自古以來，我國就有著國家本位、義務(wù)本位的文化傳統(tǒng)?？梢哉f，我國現(xiàn)行的附帶民事訴訟制度也是我國法的本土化的成果之一[3]，其背后的法律文化基因主要有以下兩個方面。1.在私權(quán)面前，強調(diào)公權(quán)優(yōu)先在對刑事犯罪案件處理中，我國歷來偏重采取刑罰手段予以調(diào)處即所謂“殺人償命”，即使該刑事案件涉及侵害被害人民事權(quán)利，立法者往往會有意無意地忽視。因為打擊刑事犯罪是對已經(jīng)形成的社會關(guān)系的有效維護，是刑法作為一種強有力的禁止性規(guī)范的最好詮釋，是實現(xiàn)“殺一儆百”的必要手段。只有在處理完刑事訴訟程序后，才允許被害人就其民事權(quán)利的受損提出民事賠償請求，被害人首先要服從國家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前，強調(diào)效率優(yōu)先受各種客觀條件或因素的限制，要想真正達到公平所需付出的代價和努力遠高于看似就在眼前的效率。于是，將民事訴訟程序放置于刑事訴訟程序之后，依靠刑事訴訟程序的“便利”或“余威”一并予以解決，不僅可以節(jié)約司法成本，也可以有效降低當事人的訴訟費用，也就成為了制度設(shè)計者理所當然的一種選擇。一方面，附帶民事訴訟是在刑事訴訟過程中一并解決的，這就極大地避免了公安司法機關(guān)的重復(fù)勞動，節(jié)省了司法資源；另一方面，對于當事人來說，附帶民事訴訟，可以減少他們重復(fù)出庭、重復(fù)舉證等活動，減輕他們的訟累。殊不知，這樣的效率、這樣的雙贏，付出的是損害當事人民事權(quán)利、違背法律公平公正原則這個更大的代價。上述法律邏輯的背后，實際上映射的是“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”的封建家天下觀念和以少數(shù)統(tǒng)治者意志為轉(zhuǎn)移的國家本位主義。這已經(jīng)極度背離現(xiàn)代法治對自由平等、尊重人權(quán)、公平正義的價值追求，需要從根本理念上加以轉(zhuǎn)變。

（三）“先刑后民”處理模式的制度缺陷

1.理論上：“先刑后民”模式缺乏正當性及合理性第一，該模式背離了現(xiàn)代司法理念?！跋刃毯竺瘛蹦Ｊ椒从车氖枪珯?quán)在私權(quán)面前的強勢地位和優(yōu)先等級，是國家本位主義思想的具體表現(xiàn)。筆者認為，這樣的思想并不符合現(xiàn)代法治社會的理念要求，因為公權(quán)和私權(quán)之間并沒有高低貴賤的區(qū)別，也沒有孰輕孰重的差異。如果一味地強調(diào)公權(quán)的重要，則必然會忽視私權(quán)的自由與平等。第二，該模式背離了刑法的謙抑性和最后性[5]。刑法的謙抑性決定了刑法調(diào)控的范圍和強度應(yīng)具有有限性和適當性。刑法是社會防衛(wèi)的最后一道防線，在調(diào)處一種具有一定社會危害性的行為時，應(yīng)當首先考慮采用其他法律進行規(guī)范的可能，只有在其他法律不能調(diào)整或雖能調(diào)整仍達不到預(yù)期目標時，刑法才能謹慎地介入。因此有學者得出結(jié)論：在調(diào)處民刑交叉案件時，必須考量適用刑法程序的必要性，即假使能夠通過民法矯正相應(yīng)的社會關(guān)系時，就不再使用刑法，只有當民法已經(jīng)不能有效發(fā)揮其調(diào)整作用時，才可以考量適用刑法程序。而“先刑后民”模式完全顛倒了這個順序。2.實踐中：“先刑后民”模式導致司法不公其一，該模式容易架空民事訴訟程序。雖然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本，立意良好，但在同一個案件中，民事訴訟程序?qū)ζ淝爸玫男淌略V訟程序的依附性仍是司法實踐中無法回避的現(xiàn)狀。雖然降低羈押率目前已經(jīng)是司法實務(wù)中正在努力解決的問題，但我國目前的刑事公訴仍然“幾乎是在有罪必捕的慣性軌道上進行”[6]。故此，被羈押一方當事人的民事調(diào)查權(quán)很有可能會因為人身自由的限制而得不到充分履行，而這必然會導致民事訴訟程序在一定程度上被架空或虛置。其二，該模式可能導致當事人濫用程序。如果一味倡導“先刑后民”的處理機制，那么極有可能使得部分當事人利用刑事訴訟程序制造存在經(jīng)濟犯罪嫌疑的假象，拖延民事案件的審理，逃避民事責任，損害對方當事人利益[7]。除此之外，不可否認，該模式也在一定程度上為地方保護主義和個別政法部門與人員等濫用公權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟糾紛開設(shè)了空間。其三，該模式可能給被害人維權(quán)制造障礙。若采用“先刑后民”的處理機制，那么出現(xiàn)以下兩種情況受害人的利益將難以維護。其一，在刑事訴訟程序中，由于缺席審判制度建設(shè)存在缺失，那么在部分犯罪嫌疑人遲遲不能歸案時，受害人應(yīng)得的賠償只能先行落空；其二，正在進行的民事訴訟案件中，若發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實，那么，該民事訴訟程序必須讓位于刑事訴訟程序，此時被害人的民事權(quán)利將長時間受到侵害而無法得到補償。而很多時候，被不法侵害后最開始的那段時間是被害人最需要得到經(jīng)濟上幫助的階段，法律的權(quán)威也在這一次次的無能為力中不斷消減。

四、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式的革新

立足我國現(xiàn)有民間借貸糾紛處理機制，參照大陸和英美法系各國對于此類案件的制度設(shè)計理念，筆者擬以民刑交叉和民間借貸糾紛的屬性為出發(fā)點，從思路設(shè)計、改革路徑兩個角度為我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式提出拙見。1.思路維新：從“先刑后民”到“民商先行”民間借貸為契約自由的產(chǎn)物。民間借貸的最初原因僅僅是為了方便快捷地獲取資金，從法律意義來講，這是普通民眾通過平等自由的個人權(quán)利擴大生產(chǎn)經(jīng)營的權(quán)利。同時，民間借貸也能進一步助推我國經(jīng)濟的發(fā)展，這在當前“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的時代背景下發(fā)揮著積極的現(xiàn)實意義。此時，在司法體系的構(gòu)建、完善中，若能在符合刑法規(guī)范的前提下，向社會公眾讓渡出一部分自由的私權(quán)，這必將有益于真正實現(xiàn)公平與效率的有機結(jié)合。此外，當今時代正經(jīng)歷著前所未有的大變革，我國的經(jīng)濟、政治和文化環(huán)境也處在改革的關(guān)鍵時期，可謂風起云涌、日新月異?？v觀金融業(yè)相對發(fā)達的美國、西歐等國，大多都已經(jīng)建立起一整套相對完備的金融刑法，來有效規(guī)范金融領(lǐng)域的違法行為，其在金融司法實務(wù)中，也盡可能只采用金融刑法中所設(shè)置的民事行政手段來實現(xiàn)維護金融秩序和當事人權(quán)利這一本質(zhì)目標。各國立法實踐表明，弱化金融領(lǐng)域的刑事責任，強化金融領(lǐng)域的民事責任，是當代金融行業(yè)和金融立法發(fā)展的形勢所迫[8]。與國際金融立法的重民輕刑傾向不同，我國對金融違法行為一貫采取重刑事責任的態(tài)度，使得金融民商的實體法被忽視。事實上，作為一種典型的民事活動，自然人間的借貸行為完全符合法律上的平等自由原則，由此產(chǎn)生的經(jīng)濟糾紛很多時候依靠民事訴訟規(guī)則程序就可以得到有效調(diào)處。筆者認為，只有在極個別影響范圍特別廣、涉及金額特別巨大、對社會秩序破壞特別嚴重的司法個案中才需要刑事訴訟程序出手規(guī)制。如果動輒以刑罰之力干涉正在形成中的金融關(guān)系，既違背了法律體系內(nèi)部的邏輯規(guī)則，也沒有尊重金融市場的特殊規(guī)律。由此不難看出，如果能夠?qū)ⅰ懊裆滔刃小痹瓌t在金融領(lǐng)域民刑交叉案件中得到有效適用，實現(xiàn)公權(quán)救濟和私權(quán)保護的有機結(jié)合，不僅可以有效提升金融民商實體法的適用范圍和頻率，更為難得的是可以有效消減我國目前在金融領(lǐng)域所采取的重刑主義原則，實現(xiàn)公平與效率的兼顧。2.路徑改革：賦予當事人程序選擇權(quán)我國現(xiàn)行相關(guān)制度剝奪了當事人的程序選擇權(quán)。對于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的順序進行，如果刑事審判無法進行，民事賠償也就化為烏有。故此，絕對的“先刑后民”顯然違背了“國家一切權(quán)力來自人民”這一根本立法理念?？紤]司法實務(wù)的現(xiàn)狀及私權(quán)保護的現(xiàn)實需要，賦予權(quán)利人訴訟選擇權(quán)，是解決民刑沖突的有效途徑。訴訟選擇權(quán)的創(chuàng)設(shè)，是秉著私權(quán)保護的理念，同時增加先履行或和解的機會。實際上，刑事訴訟案件無論是立案、偵查、，還是審判或裁決，每一個環(huán)節(jié)都需要較長時間，而民間借貸融資的周期并不會很長，如此長時間的訴訟耗費的是民間資本的經(jīng)濟利益。選擇民事訴訟，可以針對雙方的民事法律關(guān)系較快地得出裁判，并可以積極達成民事和解或者是現(xiàn)實的履行給付，這些舉措都有利于社會經(jīng)濟的穩(wěn)定和發(fā)展[9]。當然，這樣的選擇權(quán)也不應(yīng)該是完全自由、毫無限制的。首先，選擇權(quán)應(yīng)該規(guī)定明確的適用情形。如果刑事判決的結(jié)果是民事判決中所涉及證據(jù)的必需要件，應(yīng)該“先刑后民”；反之，如果刑事方面的審理裁判必須依賴民事審判結(jié)果，則應(yīng)該“民商先行”；如果在民刑判決互不依賴，而且案件比較簡單，刑事和民事誰先誰后對訴訟效益等方面的影響也不是太大的情況下，當事人則應(yīng)該享有完全的程序選擇權(quán)。其次，選擇權(quán)應(yīng)該規(guī)定具體的適用程序。由于民刑交叉案件自身性質(zhì)的特殊，為在制度層面防止可能出現(xiàn)的民刑交叉案件定性不準或相互扯皮現(xiàn)象，需要有一個部門對案件性質(zhì)的確認擁有最終決定權(quán)。分析我國目前公檢法三個部門各自職責設(shè)定上的差異，不難發(fā)現(xiàn)，該種最終確認權(quán)的歸屬只能是法院，同時考慮權(quán)力的制衡性，需要賦予公安機關(guān)和檢察機關(guān)一定的異議權(quán)。

五、結(jié)論

民間借貸更多時候體現(xiàn)的是私法屬性，法律因注重保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)，確定私有財產(chǎn)權(quán)優(yōu)先原則。這是對財產(chǎn)占有、使用、收益和處分實現(xiàn)法律意義上平等保護的重要要求，也是促進經(jīng)濟發(fā)展、平衡社會權(quán)利紛爭的重要步驟，我們要充分認識到注重私有財產(chǎn)權(quán)保護和尊重的歷史發(fā)展趨勢。當前，我國正處于社會主義市場經(jīng)濟的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級階段，政府鼓勵廣大民眾更加充分地利用剩余資金創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)，民間借貸融資活動也就是在這樣一個特殊的時代背景下發(fā)展壯大起來的?；谶@樣一個特定時期和特定條件，面對民間借貸糾紛中存在的刑事責任和民事責任，我們期望能尋求一種更好的制度構(gòu)建，從而實現(xiàn)經(jīng)濟效果、社會效果和法律效果的最優(yōu)，即在“民商先行”的模式下，民刑交叉的矛盾能夠得到最有效的解決，從而實現(xiàn)民間借貸作為國民經(jīng)濟發(fā)展催化劑的有益作用。

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篇4

一、 法務(wù)會計的概念

法務(wù)會計，英文譯為Forensic accounting，F(xiàn)orensic從表面定義上跟法庭相關(guān)，這一詞組最早出現(xiàn)在《舞弊審計和法務(wù)會計：新工具和新方法》一書中，書中將法務(wù)會計概括性的描述為處理與法律相關(guān)的財務(wù)事件的一類新興行業(yè)。法務(wù)會計在美國出現(xiàn)后，國外學者對法務(wù)會計的概念沒有做更深入的探討，而是將法務(wù)會計作為手段和工具處理具體涉及法律和會計內(nèi)容的糾紛事務(wù)，換句話說，當一項矛盾或糾紛同時兼?zhèn)浞珊蜁嬕兀瑒t具有法務(wù)會計的性質(zhì)與特征。

關(guān)于法務(wù)會計的定義，國內(nèi)主要有兩種觀點。這兩種觀點產(chǎn)生分歧的主要原因是源于角度選擇的不同，一種是從法律角度出發(fā)，另一種是從會計角度出發(fā)，而會計角度的延伸是一種經(jīng)濟行為或經(jīng)濟事項。從法律角度出發(fā)的觀點認為法務(wù)會計研究的是法律中的會計問題，確切的說是研究一項法律事務(wù)中所涉及的經(jīng)濟業(yè)務(wù)或會計專業(yè)問題，特定主體通過數(shù)據(jù)搜集、專業(yè)鑒定等手段解決涉及經(jīng)濟糾紛的訴訟或非訴訟法律事項。從會計角度出發(fā)的觀點認為法務(wù)會計處理的是會計事項中的法律問題，進一步說是經(jīng)濟事項或經(jīng)濟糾紛中的法律問題，旨在運用會計財務(wù)手段和審計調(diào)查技術(shù)提出專家性建議意見以作為法庭上的作證依據(jù)，此類觀點將法務(wù)會計分成法律支持和舞弊審計兩個部分。因此，二者視角的差異直接影響到會計與法律的順序和范圍。需要指出的是，二者不僅在法務(wù)會計的定義上選擇的角度不同，而且在概念的主體上均指明為特定主體，直接導致概念表述中的行為主體和服務(wù)主體產(chǎn)生多元和歧義的影響。

綜合國內(nèi)學者關(guān)于法務(wù)會計概念的分析，筆者認為，正確的定義法務(wù)會計不僅需要對法務(wù)會計詞源和法律與會計本身內(nèi)涵的理解，同樣需要結(jié)合概念下的法律環(huán)境和經(jīng)濟背景。關(guān)于法務(wù)會計概念的普遍共識是法務(wù)會計均依據(jù)法律、法規(guī)和經(jīng)濟制度與會計準則，為保證法律事項客觀公正或會計事項客觀公允，結(jié)合會計學、審計學、證據(jù)學和法學等知識，找到能夠解決經(jīng)濟糾紛的有力證據(jù)，保證財產(chǎn)權(quán)益安全。

二、法務(wù)會計與司法會計

司法會計早在20世紀50年代通過司法會計鑒定一詞由蘇聯(lián)傳入我國。由于我國的法律特征主要沿襲大陸法系，因此注重司法程序和訴訟程序的司法會計鑒定能夠在我國的理論界得到普遍認可，并在實務(wù)中由公檢法機關(guān)協(xié)調(diào)完成。法務(wù)會計和司法會計鑒定存在和發(fā)展的法律環(huán)境和法律基礎(chǔ)不同，法務(wù)會計主要是與英美法系的法律相關(guān)，正如Forensic代表著跟法庭相關(guān)的含義一樣，法務(wù)會計注重的是法庭判決，依據(jù)大法官的客觀公正力表達法律的訴求，通過庭審審判制度來裁決糾紛事項。隨著法務(wù)會計的內(nèi)涵不斷得到修正和擴充，法務(wù)會計在社會發(fā)展和法律環(huán)境進步的背景下有著更為豐富的實踐意義。

我國司法會計目前存在瓶頸問題，研究內(nèi)容和研究視角的理論基礎(chǔ)相對薄弱，實務(wù)中司法鑒定標準尚未完善，僅僅將司法會計運用在司法程序中的法律支持和專家鑒定環(huán)節(jié)。而且，司法會計鑒定中普遍存在濫用技術(shù)標準問題，在技術(shù)和環(huán)節(jié)上同訴訟法規(guī)相違背，嚴重干擾司法程序的公正力。因此，傳統(tǒng)的司法會計鑒定同我國的市場機制存在一定的矛盾性，而法務(wù)會計的適時引進對司法會計來說極為關(guān)鍵，尤其是法務(wù)會計在實務(wù)中具有舞弊調(diào)查、損失計量、訴訟支持和專家證人的積極作用，有效保證會計技術(shù)方法在法律事項中的客觀性。

總體而言，法務(wù)會計在詞義中跟法庭相關(guān)，這里同司法會計相區(qū)別，法務(wù)會計強調(diào)的是處理涉及法律和會計事務(wù)時能夠提供用于法庭上的客觀經(jīng)濟證據(jù)，而司法會計更注重司法程序。司法會計同法務(wù)會計在概念上的差異來源于法律基礎(chǔ)的不同，司法會計更注重司法程序和法律地位，只是將會計作為訴訟環(huán)節(jié)的法律支持和偵查鑒定，如果操作不當會引起證據(jù)的失真，隨著時代背景的變化，法務(wù)會計的內(nèi)涵得到進一步的補充，法務(wù)會計和司法會計并不僅僅是兩種法系下的兩種運用，更具有相互補充和更正的互動關(guān)系。法務(wù)會計能夠站在客觀和專業(yè)的角度處理訴訟案件，司法會計能夠加強法務(wù)會計在司法程序中的法律地位和訴訟權(quán)力。不可否認的是，法務(wù)會計和司法會計有著一定的共同點，二者均是法律和會計結(jié)合的邊緣學科，二者具有相同的目標，即提供法庭訴訟或非訴訟證據(jù)，以維護司法公正，保證財產(chǎn)安全。

三、法務(wù)會計在企業(yè)管理中的運用

在同司法會計的比較中，我們認識到法務(wù)會計的本質(zhì)源于其英美法系的法律基礎(chǔ)，英美法系下的法官定法原則以及庭審制度對于法務(wù)會計的法律證據(jù)有著嚴格規(guī)范，法務(wù)會計運用法學和會計學的知識獲取有關(guān)財務(wù)證據(jù)資料，以法庭能夠接受的表現(xiàn)形式解決有關(guān)的法律問題。我國強調(diào)司法程序的嚴格性和完整性，沿用大陸法系的法律特征，但是這并不能表示我國排斥法務(wù)會計在我國市場經(jīng)濟體制下的運用。通過上述分析，法務(wù)會計和司法會計相互指引和補充，法務(wù)會計能夠短時間內(nèi)在我國理論界掀起研究熱潮，彰顯出法務(wù)會計存在的科學意義。法務(wù)會計的最終目的在于依據(jù)法律標準和會計準則提供專家鑒定意見，形成訴訟或非訴訟證據(jù)，保證財產(chǎn)安全，維護財產(chǎn)秩序，這同我國法律的基本目標相一致。

篇5

民事調(diào)解書，是人民法院在審理民事案件和經(jīng)濟糾紛案件時依法進行調(diào)解，根據(jù)當事人達成的協(xié)議而制作的具有法律效力的文書。

我國《民事訴訟法》第9條規(guī)定，人民法院審理民事案件，應(yīng)當根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解。第85條規(guī)定：“調(diào)解是人民法院民事審判工作和經(jīng)濟審判工作的重要組成部分，也是人民法院處理民事糾紛和經(jīng)濟糾紛的實體問題的重要方式之一。因此，民事調(diào)解書也是具有法律效力的民事裁判文書之一種，其法律效力與民事判決書是相同的?！?/p>

用調(diào)解的方式解決民事訴訟糾紛，是人民法院處理民事案件的一種重要方法。它體現(xiàn)了我國特有的調(diào)解和審判相結(jié)合的民事訴訟原則，這種方式有利于合理解決當事人的訴訟糾紛。根據(jù)我國民事審判實踐證明：多數(shù)民事糾紛案件都是采用調(diào)解的方式結(jié)案的，這是因為民事糾紛屬于人民內(nèi)部矛盾，不論當事人雙方爭議的問題多大，都是在人民利益根本一致的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的糾紛，只要弄清是非，辨明曲直，曉之以理，大多數(shù)糾紛是可以通過調(diào)解方式解決的。因此，搞好調(diào)解工作和制作好調(diào)解書是民事審判業(yè)務(wù)中的一項重要工作，它對于加強人民內(nèi)部的友愛關(guān)系，促進安定團結(jié)，搞好社會主義經(jīng)濟建設(shè)，預(yù)防和減少糾紛，有著十分重要的意義。

二、格式、內(nèi)容及寫作方法

民事調(diào)解書可分為一審、二審、再審民事調(diào)解書，寫法除個別項目略有不同外，其余大致相同。其結(jié)構(gòu)可由首部、正文、尾部三部分組成。

(一)首部

1.標題

標題分兩行寫明法院名稱和文種。

2.編號

寫在標題右下方的位置。寫明：“［年度］×民×字第××號?！?/p>

3.當事人情況

如系一審的調(diào)解書，應(yīng)按順序分別寫明原告、被告、第三人的自然情況。如系二審的調(diào)解書按上訴人、被上訴人、第三人的順序?qū)?。如系再審的調(diào)解書按原審原告、原審被告、原審第三人的順序?qū)?。具體寫法與一審、二審、再事判決書相同，可分別參照。

4.案由

即寫明案件的性質(zhì)。如“婚姻糾紛或購銷合同糾紛或損害賠償”等。

(二)正文

一是當事人的訴訟請求和案件事實。如系二審或再審調(diào)解書，在其之前還應(yīng)寫上訴人提起上訴的情況和再審的提起情況。案件的事實可寫法院確認的事實。如果案件是在法院受理后，尚未開庭情況下，經(jīng)審查認為法律關(guān)系明確和事實清楚，并經(jīng)雙方同意而調(diào)解達成協(xié)議的，案件的事實可寫當事人爭議的事實。無論是哪種情況，事實都應(yīng)當寫得簡明扼要，不必像判決書那樣寫得過細。

二是寫明調(diào)解達成協(xié)議的內(nèi)容。協(xié)議內(nèi)容是指在當事人自愿、合法的原則下達成的解決糾紛的一致意見，它是調(diào)解書的核心內(nèi)容。在事實寫完之后，應(yīng)另起一段，寫明如下一段文字：“本案在審理過程中，經(jīng)本院主持調(diào)解，雙方當事人自愿達成如下協(xié)議：”而后，用分條分項式寫明協(xié)議的具體內(nèi)容。最后，寫明訴訟費用的負擔。

當事人達成調(diào)解協(xié)議后，調(diào)解書送達前，如有一部分已執(zhí)行，在本協(xié)議內(nèi)容中，應(yīng)將已執(zhí)行的那一部分也寫入調(diào)解書協(xié)議內(nèi)容中，并加括號注明(已執(zhí)行)。

(三)尾部

首先寫明法院對協(xié)議內(nèi)容予以確認的態(tài)度及調(diào)解書的效力：

“上述協(xié)議，符合有關(guān)法律規(guī)定，本院予以確認。

本調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即具有法律效力?！?/p>

之后由審判庭人員署名，注明制作日期，加蓋院印，書記員署名，左方打出“本件與原本核對無異”校對戳。

三、寫作注意事項

?調(diào)解只根據(jù)當事人的自愿，在查明事實和分清是非的基礎(chǔ)上進行，不能強迫調(diào)解。調(diào)解不成或調(diào)解書送達前當事人反悔的，應(yīng)當及時作出判決。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，不能違反有關(guān)法律和損害國家、集體和他人合法權(quán)益，否則不應(yīng)確認。

?敘述調(diào)解書的事實，一般可不必分清是非，確定責任，這是因為雙方已就爭議的內(nèi)容達成了一致處理意見，但如果一方堅持要分清是非，明確責任的，也要可在事實中將之反映出來，總之，以尊重當事人意愿為前提。

?達成調(diào)解協(xié)議的案件，如果涉及民事行為無效或者合同無效的問題，不應(yīng)在調(diào)解書在確認，而應(yīng)當另行制作決定書確認民事行為無效或者合同無效。這是因為，民事行為或者合同的有效無效確認，只能由司法機關(guān)即人民法院或其他有權(quán)確認的機關(guān)(如仲裁機關(guān))予以認可，調(diào)解協(xié)議是當事人自愿原則的體現(xiàn)，無權(quán)就民事行為或合同的效力進行確認。

?當事人在一審中達成調(diào)解協(xié)議的，不是所有的案件都必須制作調(diào)解書，對于調(diào)解不離婚、維持收養(yǎng)關(guān)系、即時履行和當事人不要求制作調(diào)解書的，可以不制作調(diào)解書。對不制作調(diào)解書的協(xié)議，應(yīng)當記入筆錄，由雙方當事人、審判人員和書記員簽名后，即具有法律效力。但是在二審和再審中，當事人達成協(xié)議后，應(yīng)當制作調(diào)解書，因為它涉及到原審判決的效力問題。

?調(diào)解書的內(nèi)容應(yīng)明確具體，便于當事人的履行。調(diào)解書中不應(yīng)使用強制性的詞語，不宜寫進教育性無法律上實體意義的詞句，無必要寫當事人無其他爭議和調(diào)解成立的日期。調(diào)解書也無需寫撤銷原判決，因為民事訴訟法規(guī)定，二審和再審調(diào)解書送達后，即視為原判決撤銷。

【范文】

××省××市中級人民法院

民事調(diào)解書

(199×)民終字第××號

上訴人(原審原告)，男，1957年生，漢族，農(nóng)民，住**縣劉新鎮(zhèn)孔灣村三組。

上訴人(原審原告)**，男，1988年出生，漢族，學生，住址同上。

法定人**(**之父)。

上列當事人的委托人李強，南京正宏律師事務(wù)所律師。

上列兩當事人的委托人袁尚，男，教師，住**縣新城中學宿舍。

被上訴人(原審被告)**縣劉新鎮(zhèn)集體商業(yè)總店(下稱商業(yè)總店)，住所地**縣劉新鎮(zhèn)街道。

法定代表人朱平，商業(yè)總店經(jīng)理。

委托人陳康，江蘇石城律師事務(wù)所律師。

委托人祝慶，男，**縣供銷合作社科長，住**縣供銷合作社宿舍。

案由：人身損害賠償

上訴人**、**不服**縣人民法院(**)江民初字第98號民事判決，向本院提起上訴，請撤銷原判，判令被上訴人商業(yè)總店賠償經(jīng)濟損失。

1995年10月12日**從商業(yè)總店購買煤油1公斤，次日晚17時許將其用于照明發(fā)生爆炸，致**、**父子被燒傷。經(jīng)醫(yī)院診斷：**為左上肢、右下肢10%面積Ⅱ°燒傷；**頭、頸、胸、雙上肢13%面積Ⅱ°～Ш°燒傷伴感染。本院法醫(yī)景德鑒定**面部損傷屬五級傷殘。**父子住院治療期間，商業(yè)總店支付了醫(yī)療費1萬元。爾后，雙方就賠償問題協(xié)商未果，**、**于**年5月訴至原審法院，要求商業(yè)總店賠償14萬元。原審法院判決**、**的訴訟請求后，**、**不服，向本院提起上訴。

本案在審理過程中，經(jīng)本院主持調(diào)解，雙方當事人自愿達成以下協(xié)議：

一、商業(yè)總店賠償**、**經(jīng)濟損失4?2萬元?？鄢迅?萬元，余款3?2萬元，本調(diào)解書送達之日給付5**元，今年12月31日前給付5**元，1998年6月30日前給付5**元，12月31日前給付5**元，1999年6月30日前給付5**元，12月31日前給付7**元。

二、一審訴訟費250元，二審訴訟費50元，合計300元，商業(yè)總店負擔250元，**負擔50元。

上述協(xié)議，符合有關(guān)法律規(guī)定，本院予以確認。

本調(diào)解書經(jīng)雙方當事人簽收后，即具有法律效力。

審判長：

審判員：

審判員：

年七月八日

篇6

關(guān)鍵詞：金融消費者；金融消費糾紛解決機制；英國金融督察服務(wù)模式（FOS）

中圖分類號： F830.31文獻標志碼： A 文章編號：1672-0539（2017）01-0064-05

金融消費已成為大家生活中的重要部分。金融方便了人們的生活，促進了資本和貨幣的流通發(fā)展，消費者在面對金融產(chǎn)品的時候也成為了“金融消費者”[1]。但是，在面對如此之多的金融消費產(chǎn)品的時候，金融消費者的權(quán)益不免受到侵害；而近年來金融市場的不穩(wěn)定，更進一步地增加了我國金融消費者在金融消費維權(quán)中的難度。但我國現(xiàn)有的法律法規(guī)中對于消費者維權(quán)，特別是金融消費者維權(quán)的立法極少。根據(jù)金融消費者的特殊性，有必要引入這一概念，確立一套保護金融消費者權(quán)利的機制，用來保護金融消費者在金融消費糾紛中的合法權(quán)益。

在2008年美國次貸危機之后，英美等國開始重視金融消費者的保護，陸續(xù)出臺了《華爾街改革與消費者法案》（美國）和《金融監(jiān)管的新方法：判斷、焦點及穩(wěn)定性（方案）》（英國），在這兩個法案中均明確闡述將設(shè)立專門的金融消費者保護機構(gòu)。同時，這些改革方案也相應(yīng)涉及了金融消費糾紛體制權(quán)限和歸屬的調(diào)整，使這一金融監(jiān)管體系更加有效。因此筆者也建議，我國應(yīng)該建立一套完善的金融消費糾紛爭端解決機制，維護金融消費市場秩序，這樣才可以更好地深化我國金融改革與發(fā)展，維護我國經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展。

面對當前國內(nèi)外金融消費的形勢以及我國近年來多發(fā)的金融消費糾紛案件，本文將通過分析我國金融消費糾紛解決機制的現(xiàn)狀和不足，結(jié)合國外立法和司法經(jīng)驗，提出在我國建立金融消費糾紛爭端解決機制的這一想法，以期找到更適合我國司法實際的解決辦法。

一、我國現(xiàn)有的金融糾紛解決方式及存在的問題

實踐中，當遇到金融消費糾紛時，消費者會采取如訴訟、投訴、行政等各種解決方式，其結(jié)果也各有差異。一方面可以看出，在我國，盡管金融消費者相對于金融機構(gòu)處于劣勢，但卻有極強的自我保護意識，善于用各種手段保護自身合法權(quán)益；另一方面，我們也看到金融消費糾紛解決機制中的很多不足，如金融機構(gòu)內(nèi)部缺少適當?shù)耐对V部門和解決途徑，金融主管部門（銀監(jiān)會，證監(jiān)會，保監(jiān)會）在處理金融糾紛時多采取行政手段而缺少法律手段，金融自律組織更是缺乏力度等。

（一）金融機構(gòu)內(nèi)部解決機制――投訴無門

以我國銀行為例，一般都設(shè)有免費的投訴電話、郵箱，或者在各網(wǎng)點設(shè)有專門的客戶經(jīng)理來處理金融糾紛投訴問題。當發(fā)生金融消費糾紛時，考慮時間、金錢等因素，直接與金融工作人員交涉或是向金融機構(gòu)投訴，成為大部分金融消費者的首選。

但是，這些金融機構(gòu)內(nèi)部的解決部門并不能解決消費者的實質(zhì)問題，通常會出現(xiàn)搪塞現(xiàn)象，一方面因為這些部門權(quán)力不夠，無法真正解決糾紛；另一方面，消費者直接向金融機構(gòu)投訴時，金融機構(gòu)既是“選手”又是“裁判”，在處理糾紛的過程中，金融機構(gòu)很難做到公平公正，這對于處于弱勢的消費者來說是十分不利的[2]。

（二）行政申訴解決機制――心有余而力不足

我國的金融體制采取的是分業(yè)經(jīng)營的模式，因此金融監(jiān)管采取行業(yè)型監(jiān)管，并不是西方等國家混業(yè)經(jīng)營模式下流行的功能型監(jiān)管。我國目前主要分為銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會（簡稱“銀監(jiān)會”），分管銀行、金融資產(chǎn)管理公司等；證券業(yè)監(jiān)督管理委員會（簡稱“證監(jiān)會”），分管證券期貨市場；保險業(yè)監(jiān)督管理委員會（簡稱“保監(jiān)會”），分管保險市場。上述金融監(jiān)管部門解決金融糾紛的主要途徑是行政手段。隨著金融危機的爆發(fā)以及汲取英美等金融行業(yè)對于金融糾紛解決過程中的經(jīng)驗，我國金融監(jiān)管部門也相繼設(shè)立了金融消費者保護機構(gòu)，來保障消費者合法權(quán)益。從2011年底到2012年年底，證監(jiān)會投資者保護局、保監(jiān)會保險消費者保護局、銀監(jiān)會投資者保護局相繼成立。

也正是我國金融體制分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的原因，不僅導致監(jiān)管主體不一致，而且在不同金融行業(yè)行使的法律規(guī)范及其標準也有所差異。在復(fù)雜的金融糾紛案件面前，需要多個監(jiān)管部門相互協(xié)調(diào)，配合執(zhí)行，可是現(xiàn)實中經(jīng)常會發(fā)生多個部門同時監(jiān)管或是同時認為不屬于自己的監(jiān)管范圍而相互推諉，導致效率低下。此外，同金融機構(gòu)內(nèi)部解決機制一樣，金融監(jiān)管機構(gòu)多與金融機構(gòu)關(guān)系密切，因此不免存在偏袒的行為，金融監(jiān)管機構(gòu)難以發(fā)揮正常的監(jiān)管功效，更難以保障金融消費者的合法權(quán)益[3]。

（三）準司法和司法機構(gòu)解決機制――仲裁乏力，訴訟費神

就當前已有的金融消費糾紛案件來看，一旦向金融機構(gòu)內(nèi)部投訴無果，行政申訴無效，大部分金融消費者轉(zhuǎn)而向仲裁機構(gòu)或是法院尋求公平。

早在1988年的《銀行結(jié)算辦法》中就有提到“收付雙方發(fā)生的經(jīng)濟糾紛，應(yīng)由其自行處理，或向仲裁機關(guān)、人民法院申請調(diào)解或裁決?！保ǎ4]證監(jiān)會，保監(jiān)會也都有一系列的通知，明確規(guī)定金融消費糾紛可以采取仲裁的方式解決。也正是在這股力量的推動下，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）先后在2005年和2008年通過了《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會金融爭議仲裁規(guī)則》，以更好地處理金融交易糾紛，并在上海、廣州、武漢等地成立了專門的金融仲裁機構(gòu)。但遺憾的是，高效、快捷、保密性強的金融仲裁并沒得到廣大金融消費者的接受。事情上，大部分的金融仲裁機構(gòu)將金融糾紛的解決更多地寄托在法院訴訟上。例如，它們在自己的格式條款中都直接規(guī)定，如果發(fā)生糾紛應(yīng)采取法院訴訟的解決方式，這也說明這些金融仲裁機構(gòu)的現(xiàn)實作用甚微。

（四）網(wǎng)絡(luò)和傳統(tǒng)媒體解決機制――治標不治本

金融消費者利用微博、論壇、新聞媒體等輿論的力量保障自身的權(quán)益，這已經(jīng)不是什么新鮮事了，網(wǎng)絡(luò)和傳統(tǒng)媒體的快捷、全面、傳播率高等優(yōu)勢也激發(fā)了金融消費者的維權(quán)意識。金融消費者在與金融機構(gòu)發(fā)生糾紛時，在采取投訴和行政手段的同時，往往也會借助媒體的力量。媒體固然會在一定程度上，幫助金融消費者解決與金融機構(gòu)的糾紛問題，但是這個方法治標不治本，甚至可能誘發(fā)雙方更深層次的問題。

二、域外金融消費糾紛解決機制借鑒

金融消費糾紛在世界各國都是不可避免的，不同的國家都有不同的應(yīng)對措施，包括極具創(chuàng)新性的訴訟替代性紛爭解決機制，以及仲裁、調(diào)解、督察員制度，這其中以英國金融督查服務(wù)（Financial Ombudsman Service ，簡稱FOS）最具代表性和廣泛適用性。FOS在英國率先應(yīng)用之后，迅速在世界范圍內(nèi)得到推廣，無論是英美法系的澳大利亞、加拿大等國，還是大陸法系的日本、中國臺灣地區(qū)等，都將金融督查服務(wù)（FOS）制度與本國或本地區(qū)金融消費實際相結(jié)合，從而塑造了一個個各具特色的金融消費糾紛解決模式，為中國大陸解決金融糾紛提供了豐富經(jīng)驗。

（一）英國模式――金融督察服務(wù)（FOS）

英國自20世紀80年代“金融大爆炸”開始就著力于金融消費者的保護。在20世紀90年代，英國將1985年成立的證券投資委員會（SIB）改組為 “金融服務(wù)管理局”（FSA），擬監(jiān)管英國金融行業(yè)。在《金融服務(wù)與市場法 2000》（FSMA）中更明確了金融服務(wù)管理局統(tǒng)一管理英國金融業(yè)的職權(quán)。之后其成立了金融督察服務(wù)公司（FOS）， 提供替代性爭議解決模式專門處理金融產(chǎn)品的消費者投訴；并且設(shè)立了金融服務(wù)賠償公司（FSCS），從而形成了金融服務(wù)業(yè)的“一站式”賠償機制[5]。由此可見，當前英國的金融消費者保護主要是由金融服務(wù)管理局（FSA）領(lǐng)銜的金融督察服務(wù)公司（FOS）和金融服務(wù)賠償公司（FSCS）組成。這其中以金融督察服務(wù)公司（FOS）為核心。

FOS的爭議解決程序可分為兩個階段（見圖1）：第一階段，金融機構(gòu)內(nèi)部解決。在金融消費糾紛發(fā)生的前八周，由消費者和金融機構(gòu)通過金融機構(gòu)內(nèi)部解決方式自行商議。第二階段：FOS程序。案件首先由FOS督察員受理，督察員根據(jù)實際情況和聯(lián)系，通過對于書面證據(jù)的審查（而非傳統(tǒng)的聽證或質(zhì)詢），公正合理地做出裁定。消費者或金融機構(gòu)任何一方對裁定不服，可以申請調(diào)查員復(fù)核。調(diào)查員所做出的復(fù)核裁定為最終裁定。若此時消費者還是不服，則可以向法院提訟，但消費者接受最終裁定，金融機構(gòu)必須接受[6]。

由此可見，“英國模式”是由金融機構(gòu)內(nèi)部監(jiān)控、類似仲裁機構(gòu)的金融督察服務(wù)公司（FOS）、針對金融企業(yè)倒閉后實行賠償?shù)慕鹑诜?wù)賠償（FSCS）和司法機構(gòu)這四個層面組成，既切實保障了金融消費者的權(quán)益，又增強了消費者對于金融機構(gòu)的信任，更推動了英國金融行業(yè)的繁榮和發(fā)展。但是，該模式在FOS程序時，督察員只進行書面審查，盡管這樣能在一定程度上保證審查的中立和客觀，但是并不能全面地了解糾紛事實，與此同時金融消費者在搜集證據(jù)資料等方面相較于金融機構(gòu)有明顯弱勢，金融機構(gòu)提交的證據(jù)也更傾向于保護自身，這樣就導致金融消費者的權(quán)益保護落不到實處。

綜上所述，英國模式在一定程度上是很值得我國借鑒的。首先，英國成立的金融督查服務(wù)機構(gòu)是獨立的，具有中立性；其次該機構(gòu)也不同于仲裁，不需要事先的仲裁協(xié)議，消費者不服還可繼續(xù)向法院等[7]。

（二）日本模式――行業(yè)型金融督查服務(wù)（行業(yè)型FOS）

1996年日本開始展開了一場日本版的“金融大爆炸”。為了更好規(guī)范金融消費市場，日本相繼出臺了《金融商品銷售法》（2000年）、《金融商品交易法》（2006年）以及2009年的《金融商品交易法的修正案》，這些法律的實施形成了日本金融消費的訴訟替代性紛爭解決機制（簡稱金融 ADR）。

日本金融 ADR 制度的模式屬于行業(yè)型 FOS 制度。因為不同金融行業(yè)相對應(yīng)的解決機構(gòu)比較多，而金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)也紛繁多樣，若每項業(yè)務(wù)都與解決機構(gòu)簽訂合同，則明顯不合理。故日本規(guī)定金融機構(gòu)至少須與任意一個指定糾紛解決機構(gòu)簽訂合同即可，同時須公布簽訂的指定糾紛解決機構(gòu)的名稱。

日本版FOS制度的程序主要是投訴處理程序和糾紛解決程序（見圖 2）。（1）投訴處理程序，消費者可以向指定糾紛解決機構(gòu)投訴，該機構(gòu)督促金融機構(gòu)及時處理和解決；（2）糾紛解決程序，消費者或金融機構(gòu)在發(fā)生糾紛時，可以向指定糾紛解決機構(gòu)申請糾紛解決，該機構(gòu)受理后成立相關(guān)的糾紛解決委員會，委員會在調(diào)查之后達成相應(yīng)的一般和解案或是特殊和解案（一般和解案當事人可以自由反悔，特殊和解案有一定約束力且只適用于當事人是消費者的情況下）。

綜上所述，日本的金融 ADR在借鑒英國 FOS 制度的基礎(chǔ)上，創(chuàng)新性地將混業(yè)經(jīng)營和金融糾紛解決納入在一個軌道上，這種創(chuàng)新價值更有助于構(gòu)建多元化金融糾紛解決體系。我國可以借鑒日本經(jīng)驗，分階段地從分業(yè)經(jīng)營的基礎(chǔ)上推行行業(yè)型FOS：即我國銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會等各自設(shè)立金融消費者保護局（這點我國也已經(jīng)完成），分別設(shè)置金融調(diào)解制度，條件成熟后陸續(xù)開始深度吸收借鑒 FOS 制度，并逐步建立起統(tǒng)一的 FOS 制度，以構(gòu)建完整的金融糾紛解決機制。

三、對構(gòu)建我國金融糾紛解決機制的建議

不同于英國和日本成熟的金融市場體制，我國金融市場目前還處于上升發(fā)展階段，尚屬于分業(yè)經(jīng)營的模式，因此照搬現(xiàn)有的糾紛解決機制是不可行的。另一方面，上述國家在設(shè)立FOS模式之前，已經(jīng)頒布了一系列金融法律保障，反觀我國現(xiàn)有金融法律法規(guī)，金融立法多為部門規(guī)章，效力低，即缺少由人大頒布的高效力的法律，即便是金融部門規(guī)章，相應(yīng)數(shù)量也較少。從這可以看出，在建立糾紛解決機制之前，完善我國金融法律體系，特別是金融消費領(lǐng)域的法律制度是很有必要的。

（一）明示“金融消費者”概念

2008年美國次貸危機引發(fā)全球金融危機，奧巴馬政府頒布了《華爾街改革和消費者保護法案》，明確了在金融危機之后美國政府將金融發(fā)展的重心放在了金融消費者保護這一方面，直接引發(fā)了世界各國學者對于“金融消費者”這一概念的討論。我國現(xiàn)有的法律規(guī)章制度中，無論是剛剛修改實行的《消費者權(quán)益保護法》，還是《證券法》、《商業(yè)銀行法》等都未提及這個概念。金融消費者是有別于普通消費者的，若不在法律中明示“金融消費者”這一概念，那么金融消費糾紛解決機制的構(gòu)建也只能停留在紙上談兵的階段。筆者認為，金融消費者概念的確定可以在《消費者保護法》的基礎(chǔ)上進行明確，即“金融消費者是為了金融消費需要購買、使用金融產(chǎn)品或者接受金融機構(gòu)提供的服務(wù)的個人投資者，其權(quán)益受法律保護?！?/p>

（二）確立金融糾紛解決機構(gòu)性質(zhì)

筆者認為，結(jié)合當前中國金融發(fā)展現(xiàn)狀，融合國外日漸成熟的FOS模式，形成中國特色的金融消費糾紛解決制度是十分有必要的。第一，我國金融發(fā)展起步晚、速度快，從零開始形成另外一套成熟的解決模式是不現(xiàn)實的；第二，F(xiàn)OS模式不僅在英國得到了很好的起步應(yīng)用，在加拿大、澳大利亞、日本等也都得到了進一步發(fā)展，無論是理論上還是實踐中，F(xiàn)OS被證明在英美法系國家和大陸法系國家都是可以適用的。此外，比較美國模式，F(xiàn)OS的時間經(jīng)驗更多；第三，經(jīng)濟全球化過程中，我國金融市場也在向全球發(fā)達金融市場看齊，借鑒國外成熟的FOS模式，更益于我們學習西方金融市場，也易于被西方金融市場的認可。

當前銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會下屬都設(shè)立了消費者（投資者）保護局，各金融行業(yè)也有相應(yīng)的自律性組織，在這基礎(chǔ)上，可以在各消費者保護局的主導下，設(shè)立不同行業(yè)的“半官方性質(zhì)”的糾紛解決機構(gòu)，各金融機構(gòu)在設(shè)立登記時，應(yīng)強行要求與糾紛解決機構(gòu)達成強制管轄的協(xié)議，只要是受銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會等監(jiān)管的金融機構(gòu)與消費者產(chǎn)生糾紛，消費者選擇通過該途徑解決的，金融機構(gòu)必須接受管轄。而糾紛解決機構(gòu)應(yīng)獨立于各監(jiān)督管理委員會和消費者保護組織，即保持中立[8]。

（三）健全金融糾紛解決機制框架

在金融糾紛解決的程序上，筆者認為應(yīng)該分為以下三步（見圖3）：

第一步，金融機構(gòu)內(nèi)部解決。發(fā)生糾紛后，消費者先與金融機構(gòu)溝通，通過金融機構(gòu)內(nèi)部解決流程嘗試解決問題，在一定的工作日后，金融機構(gòu)沒有回復(fù)消費者或者給出相應(yīng)的解決方案，消費者可以向解決機構(gòu)申請糾紛受理，若最終裁定金融機構(gòu)承擔責任，則金融機構(gòu)不僅要賠償消費者，還要向解決機構(gòu)繳納罰款；若金融機構(gòu)在相應(yīng)的工作日內(nèi)，做出回復(fù)并給出解決方案，而消費者不接受的，消費者也可以向解決機構(gòu)提出申請，進入解決機構(gòu)的解決程序。

第二步，糾紛解決程序。糾紛解決機構(gòu)受理后，成立調(diào)查委員會（委員會成員的選擇可參考現(xiàn)行的仲裁機構(gòu)仲裁員的選擇）。調(diào)查委員會通過調(diào)查案件事實、書面評議和當面詢問雙方當事人之后，做出審議結(jié)果。

第三步，若雙方有任何一方不服審議結(jié)果，可申請復(fù)核，復(fù)核委員會只對調(diào)查委員會審議的程序、法律（規(guī)則）適用等程序性問題進行審核，不對案件事實性問題進行復(fù)核（在此參考了WTO的爭端解決模式），復(fù)核裁定為最終裁定。若消費者接受則金融機構(gòu)必須接受，且審議結(jié)果有法律效力；若消費者不服，則可向法院提訟。

四、結(jié)語

通過對我國金融消費糾紛解決現(xiàn)狀的分析，以及對英國、日本現(xiàn)有金融糾紛解決機制的介紹，我們可以看出，我國在金融消費者保護的方面，無論是立法還是糾紛解決機制都存在著明顯的不足。但是，我們不能忽視我國金融發(fā)展起步晚、發(fā)展快的背景。盡管相比較國外成熟的保護機制，我們的消費者保護局顯得力不足道，可是進步是不能忽略的。筆者相信，隨著時間發(fā)展和條件成熟，我國金融立法逐步完善，F(xiàn)OS模式的解決機制也會隨之建立，并形成高效、便民的金融糾紛解決機制，最終全方位地保護金融消費者，使得我國金融市場更加成熟。

注釋：

（1）《銀行結(jié)算辦法》第一章第十條，“銀行按照本辦法的規(guī)定審查票據(jù)、結(jié)算憑證和有關(guān)單證。收付雙方發(fā)生的經(jīng)濟糾紛，應(yīng)由其自行處理，或向仲裁機關(guān)、人民法院申請調(diào)解或裁決?！?/p>

參考文獻：

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[4]巫文勇.金融行業(yè)協(xié)會在金融監(jiān)管中的作用兼評中國現(xiàn)行金融行業(yè)協(xié)會的缺陷與不足[J].上海金融，2010，（1）：47-50.

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[6]刑會強.處理金融消費糾紛的新思路[J].現(xiàn)代法學，2009，（9）： 48-58.

篇7

關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法責任；獨立性；訴訟程序

伴隨著我國社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，中國的經(jīng)濟法法律體系和法律規(guī)范也日益發(fā)展。發(fā)展至今，經(jīng)濟法已然構(gòu)建了一套獨立的、具有內(nèi)在系統(tǒng)性，并能與民法、刑法和行政法劃分開來的法律理論體系，已經(jīng)明確了在法學體系中的獨立部門法地位。然而，獨立的經(jīng)濟法部門法地位并不能夠徹底地解決有關(guān)經(jīng)濟法責任的獨立性問題，許多學者依然在探究許多有關(guān)經(jīng)濟法責任的各種問題。

對“經(jīng)濟法責任是否具有獨立性”這個問題，學界對其進行的探討從未停息，主要有兩種觀點：一種觀點對經(jīng)濟法責任具有獨立性持肯定態(tài)度，認為經(jīng)濟法責任絕不僅是民事責任、行政責任、刑事責任的簡單相加；另一種觀點認為經(jīng)濟法責任不具有獨立性，不過是借用傳統(tǒng)法律責任而已。我認為，經(jīng)濟法責任的理論研討也將遵循著量變到質(zhì)變的發(fā)展規(guī)律，隨著現(xiàn)實生活中各項經(jīng)濟問題的凸顯、經(jīng)濟法責任形式的多樣化發(fā)展以及學者們對其獨立性和實現(xiàn)方式等的進一步探討，經(jīng)濟法責任將日益彰顯其重要性，并最終形成獨立的經(jīng)濟法責任法律體系。

一、經(jīng)濟法獨立責任概念與涵義

經(jīng)濟法責任，又稱經(jīng)濟法的法律后果，是指“經(jīng)濟法所規(guī)定的，人們在違反經(jīng)濟法所設(shè)定的法律規(guī)范后應(yīng)當承擔的法律責任”，即人們違反了經(jīng)濟法所規(guī)定的法律義務(wù)所應(yīng)當付出的代價經(jīng)濟法責任在本質(zhì)上是獨立的，在研究過程中，既不能將經(jīng)濟法責任與其他法律部門責任劃等號，更不能割裂經(jīng)濟法責任與其他部門法責任的聯(lián)系。經(jīng)濟法責任的獨立性，是指“作為經(jīng)濟法的有機組成部分，經(jīng)濟法責任能夠在內(nèi)涵、功能、目的和價值等方面符合經(jīng)濟法的獨立體系要求，并與其他部門法律責任相區(qū)別，因此，關(guān)于經(jīng)濟法責任獨立性問題的研究是明晰界定經(jīng)濟法責任的前提，也是辨析經(jīng)濟法責任與其他部門法責任的差異性及需要借鑒吸收之處的重要依據(jù)。

二、經(jīng)濟法獨立前提與必然性分析

（一）經(jīng)濟法具有獨立的調(diào)整對象。法律以社會關(guān)系為調(diào)整對象，大多數(shù)法律部門都有自己的獨特的調(diào)整對象，從而與其他法律部門相區(qū)別。經(jīng)濟法也不例外，作為一個獨立的法律部門，它以特定的經(jīng)濟關(guān)系為自己的調(diào)整對象，不與民法、行政法等其他法律部門有任何交叉、重疊或重復(fù)。

不同法律部門的概念決定了各自所特有的調(diào)整對象，經(jīng)濟法調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系，民法也涉及經(jīng)濟關(guān)系，但是經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系是發(fā)生在經(jīng)濟運行過程中的以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟規(guī)制關(guān)系。因此，經(jīng)濟法的調(diào)整對象并不涵括全部的經(jīng)濟關(guān)系，而是以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟規(guī)制關(guān)系，并且是以政府為一方主體，市場參與主（企業(yè)、個人）體為另一方所形成經(jīng)濟規(guī)制關(guān)系。當規(guī)制管理的事物屬于經(jīng)濟范疇時，行政機關(guān)只能以經(jīng)濟規(guī)制者的身份參與調(diào)整經(jīng)濟規(guī)制關(guān)系，而不是以行政管理者的身份出現(xiàn)。因此，經(jīng)濟法與行政法、民法的界限是清晰明了的。綜上，經(jīng)濟法具有獨特的調(diào)整對象，且并不與其他部門法交叉重疊。獨特的經(jīng)濟法調(diào)整對象構(gòu)成經(jīng)濟法責任獨立的前提。

（二）發(fā)揮經(jīng)濟法調(diào)節(jié)作用的需要。為了保證經(jīng)濟法的調(diào)節(jié)作用充分發(fā)揮，需要確立經(jīng)濟法責任的獨立地位。一直以來，民法主要用于調(diào)整平等主體之間的法律關(guān)系，行政法致力于調(diào)整個人和國家之間的法律關(guān)系。協(xié)調(diào)的法律責任制度應(yīng)當是建立在各部口法協(xié)同合作、銜接有序的基礎(chǔ)上的，想實現(xiàn)這一目的，各部口法就應(yīng)該有自己特定的調(diào)整對象及調(diào)整機制，在不同的行為主體同時違反多個法律規(guī)范時，依據(jù)相應(yīng)的法律責任制度承擔相應(yīng)的法律責任。只有承認經(jīng)濟法責任的獨立性，明確規(guī)定觸犯了經(jīng)濟法規(guī)定需要承擔不為其他法律所涵蓋的法律責任并通過特殊的程序給予保障，那么經(jīng)濟法作為獨立部口法的作用就可得到充分發(fā)揮，其對市場經(jīng)濟的調(diào)節(jié)能力才能得到充分展現(xiàn)。

（三）是法律責任理論發(fā)展的必然趨勢。由于時代和制度的約束，傳統(tǒng)的責任理論不可避免的會存在偏狹和缺位。于是，法律責任理論一直處于發(fā)展、創(chuàng)新之中，新的觀點或理論不斷涌現(xiàn)，不斷地挑戰(zhàn)傳統(tǒng)理論，使之獲得不斷的發(fā)展和創(chuàng)新。隨著經(jīng)濟法作為一個獨立法律部門的產(chǎn)生和發(fā)展，傳統(tǒng)的法律責任理論已難以解釋經(jīng)濟法缺乏自己獨立法律責任而需援引其他部門法責任的問題，局限性已日益顯現(xiàn)經(jīng)濟法應(yīng)當擁有自己的獨立法律責任的觀點便應(yīng)運而生。因此，應(yīng)當正確認識經(jīng)濟法責任對傳統(tǒng)法律責任理論的補充、拓展和完善，充分地相信傳統(tǒng)法律責任理論必然隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展，而經(jīng)濟法責任的獨立將成為傳統(tǒng)法律責任理論發(fā)展的必然要求。

三、完善我國經(jīng)濟法責任獨立訴訟程序的立法建議

（一）完善經(jīng)濟訴訟程序。經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門其調(diào)整的社會關(guān)系具有獨特性，解決這些與眾不同的社會關(guān)系的糾紛的程序必須與實體法相適應(yīng)，從而實際意義上的經(jīng)濟審判庭的構(gòu)建應(yīng)當從于實體法和程序法的構(gòu)建，最后再落實到審判實務(wù)工作中去。因此，應(yīng)當盡快完善經(jīng)濟訴訟程序，在經(jīng)濟實體法和程序法完備的基礎(chǔ)上，才能創(chuàng)設(shè)真正意義上的經(jīng)濟審判庭審理經(jīng)濟法上的糾紛。

經(jīng)濟訴訟也可以效仿民法特別程序法制度，暫時先設(shè)立經(jīng)濟訴訟特別程序，在條件成熟時，設(shè)立經(jīng)濟訴訟程序法。在其中明確以下規(guī)定：一是原告的范圍，原告應(yīng)做擴大化解釋。二是的對象，應(yīng)當是國家及其政府經(jīng)濟管理部門，是針對國家及其政府經(jīng)濟管理部門所有管理和調(diào)控經(jīng)濟運行過程中的作為與不作為。三是訴訟的目的，應(yīng)當明確經(jīng)濟訴訟的目的是不僅為了彌補個案救濟，更是以維護社會整體利益的目的。

（二）專門的審判機構(gòu)。根據(jù)我國現(xiàn)行的司法體制，結(jié)合經(jīng)濟訴訟的特殊性，我認為可以先制定經(jīng)濟訴訟特別程序法，然后在法院的內(nèi)部設(shè)立專門的經(jīng)濟審判庭，審理適用經(jīng)濟訴訟特別程序的經(jīng)濟糾紛案件。但是，依照經(jīng)濟訴訟特別程序法設(shè)立的這種經(jīng)濟審判庭與早前被撤銷的經(jīng)濟審判庭有著本質(zhì)上的區(qū)別，是專門審理經(jīng)濟糾紛案件的專門法庭，適用的法律應(yīng)當是經(jīng)濟訴訟特別程序法。施行一段時間后，待條件成熟時，可以增設(shè)專門的經(jīng)濟審判庭來審理對政府經(jīng)濟管理職能部門損害社會經(jīng)濟利益的不當管理行為提起公訴的案件。然后視實際情況而定，逐步增加并完善經(jīng)濟審判法庭的受案范圍，以期能夠涵蓋并解決絕大部分的經(jīng)濟糾紛案件，實現(xiàn)經(jīng)濟法的可訴性。誠如學者所言：“只有當無直接利害關(guān)系的當事人或國家授權(quán)的組織為保障社會公共利益而時，這種案件才可界定為經(jīng)濟審判庭的受案范圍。”依此標準，反壟斷案件、反不正當競爭案件、擾亂財政稅收秩序案件、環(huán)境與資源案件以及其他經(jīng)濟法糾紛案件等都應(yīng)當由經(jīng)濟訴訟程序法來做出相關(guān)規(guī)定，并納入經(jīng)濟訴訟審理的受案范圍中。

（三）完善具體的經(jīng)濟公益訴訟制度。經(jīng)濟公益訴訟制度，首先應(yīng)當規(guī)定原告的資格，檢察機關(guān)、社會團體、受害人及其親屬都應(yīng)當有權(quán)提起公益訴訟，并完善公益訴訟代表人訴訟制度。其次是受案范圍，也即納稅人公益訴訟的客體，具體指納稅人公益訴訟針對的對象。應(yīng)當包括擾亂財政稅收秩序、國有資產(chǎn)流失、環(huán)境與資源以及涉及社會公共利益的壟斷、不正當競爭以及消費侵權(quán)案件等。第三是舉證責任，應(yīng)當規(guī)定公益訴訟原告資格的由原告即納稅人等進行舉證，對政府行為的合法性應(yīng)適用舉證責任倒置，由被告政府機關(guān)承擔舉證責任，所訴行政機關(guān)違法事實行為由作為原告舉證。第四是應(yīng)當設(shè)立符合經(jīng)濟公益訴訟要求的公益法庭。

獨立經(jīng)濟訴訟程序的構(gòu)建與完善不僅彰顯經(jīng)濟法責任的獨立性，更有利于經(jīng)濟法責任的實現(xiàn)，以實現(xiàn)國家對經(jīng)濟法律關(guān)系最強有力的保護。因此，在這個基礎(chǔ)之上，應(yīng)當盡快構(gòu)建和完善我國獨立的經(jīng)濟法責任訴訟程序制度來保障市場經(jīng)濟的順暢，保障社會公共效益。

（作者單位：臨沂大學法學院）

參考文獻：

[1] 劉水林：《論經(jīng)濟法責任的二元結(jié)構(gòu)與二重性》，載《政法論壇》2005年第3期

篇8

關(guān)鍵詞:經(jīng)濟法責任;獨立性;訴訟程序

伴隨著我國社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，中國的經(jīng)濟法法律體系和法律規(guī)范也日益發(fā)展。發(fā)展至今，經(jīng)濟法已然構(gòu)建了一套獨立的、具有內(nèi)在系統(tǒng)性，并能與民法、刑法和行政法劃分開來的法律理論體系，已經(jīng)明確了在法學體系中的獨立部門法地位。然而，獨立的經(jīng)濟法部門法地位并不能夠徹底地解決有關(guān)經(jīng)濟法責任的獨立性問題，許多學者依然在探究許多有關(guān)經(jīng)濟法責任的各種問題。

對“經(jīng)濟法責任是否具有獨立性”這個問題，學界對其進行的探討從未停息，主要有兩種觀點:一種觀點對經(jīng)濟法責任具有獨立性持肯定態(tài)度，認為經(jīng)濟法責任絕不僅是民事責任、行政責任、刑事責任的簡單相加;另一種觀點認為經(jīng)濟法責任不具有獨立性，不過是借用傳統(tǒng)法律責任而已。我認為，經(jīng)濟法責任的理論研討也將遵循著量變到質(zhì)變的發(fā)展規(guī)律，隨著現(xiàn)實生活中各項經(jīng)濟問題的凸顯、經(jīng)濟法責任形式的多樣化發(fā)展以及學者們對其獨立性和實現(xiàn)方式等的進一步探討，經(jīng)濟法責任將日益彰顯其重要性，并最終形成獨立的經(jīng)濟法責任法律體系。

一、經(jīng)濟法獨立責任概念與涵義

經(jīng)濟法責任，又稱經(jīng)濟法的法律后果，是指“經(jīng)濟法所規(guī)定的，人們在違反經(jīng)濟法所設(shè)定的法律規(guī)范后應(yīng)當承擔的法律責任”，即人們違反了經(jīng)濟法所規(guī)定的法律義務(wù)所應(yīng)當付出的代價經(jīng)濟法責任在本質(zhì)上是獨立的，在研究過程中，既不能將經(jīng)濟法責任與其他法律部門責任劃等號，更不能割裂經(jīng)濟法責任與其他部門法責任的聯(lián)系。經(jīng)濟法責任的獨立性，是指“作為經(jīng)濟法的有機組成部分，經(jīng)濟法責任能夠在內(nèi)涵、功能、目的和價值等方面符合經(jīng)濟法的獨立體系要求，并與其他部門法律責任相區(qū)別，因此，關(guān)于經(jīng)濟法責任獨立性問題的研究是明晰界定經(jīng)濟法責任的前提，也是辨析經(jīng)濟法責任與其他部門法責任的差異性及需要借鑒吸收之處的重要依據(jù)。

二、經(jīng)濟法獨立前提與必然性分析

(一)經(jīng)濟法具有獨立的調(diào)整對象。法律以社會關(guān)系為調(diào)整對象，大多數(shù)法律部門都有自己的獨特的調(diào)整對象，從而與其他法律部門相區(qū)別。經(jīng)濟法也不例外，作為一個獨立的法律部門，它以特定的經(jīng)濟關(guān)系為自己的調(diào)整對象，不與民法、行政法等其他法律部門有任何交叉、重疊或重復(fù)。不同法律部門的概念決定了各自所特有的調(diào)整對象，經(jīng)濟法調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系，民法也涉及經(jīng)濟關(guān)系，但是經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟關(guān)系是發(fā)生在經(jīng)濟運行過程中的以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟規(guī)制關(guān)系。

因此，經(jīng)濟法的調(diào)整對象并不涵括全部的經(jīng)濟關(guān)系，而是以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟規(guī)制關(guān)系，并且是以政府為一方主體，市場參與主(企業(yè)、個人)體為另一方所形成經(jīng)濟規(guī)制關(guān)系。當規(guī)制管理的事物屬于經(jīng)濟范疇時，行政機關(guān)只能以經(jīng)濟規(guī)制者的身份參與調(diào)整經(jīng)濟規(guī)制關(guān)系，而不是以行政管理者的身份出現(xiàn)。因此，經(jīng)濟法與行政法、民法的界限是清晰明了的。綜上，經(jīng)濟法具有獨特的調(diào)整對象，且并不與其他部門法交叉重疊。獨特的經(jīng)濟法調(diào)整對象構(gòu)成經(jīng)濟法責任獨立的前提。

(二)發(fā)揮經(jīng)濟法調(diào)節(jié)作用的需要。為了保證經(jīng)濟法的調(diào)節(jié)作用充分發(fā)揮，需要確立經(jīng)濟法責任的獨立地位。一直以來，民法主要用于調(diào)整平等主體之間的法律關(guān)系，行政法致力于調(diào)整個人和國家之間的法律關(guān)系。協(xié)調(diào)的法律責任制度應(yīng)當是建立在各部口法協(xié)同合作、銜接有序的基礎(chǔ)上的，想實現(xiàn)這一目的，各部口法就應(yīng)該有自己特定的調(diào)整對象及調(diào)整機制，在不同的行為主體同時違反多個法律規(guī)范時，依據(jù)相應(yīng)的法律責任制度承擔相應(yīng)的法律責任。只有承認經(jīng)濟法責任的獨立性，明確規(guī)定觸犯了經(jīng)濟法規(guī)定需要承擔不為其他法律所涵蓋的法律責任并通過特殊的程序給予保障，那么經(jīng)濟法作為獨立部口法的作用就可得到充分發(fā)揮，其對市場經(jīng)濟的調(diào)節(jié)能力才能得到充分展現(xiàn)。

(三)是法律責任理論發(fā)展的必然趨勢。由于時代和制度的約束，傳統(tǒng)的責任理論不可避免的會存在偏狹和缺位。于是，法律責任理論一直處于發(fā)展、創(chuàng)新之中，新的觀點或理論不斷涌現(xiàn)，不斷地挑戰(zhàn)傳統(tǒng)理論，使之獲得不斷的發(fā)展和創(chuàng)新。隨著經(jīng)濟法作為一個獨立法律部門的產(chǎn)生和發(fā)展，傳統(tǒng)的法律責任理論已難以解釋經(jīng)濟法缺乏自己獨立法律責任而需援引其他部門法責任的問題，局限性已日益顯現(xiàn)經(jīng)濟法應(yīng)當擁有自己的獨立法律責任的觀點便應(yīng)運而生。因此，應(yīng)當正確認識經(jīng)濟法責任對傳統(tǒng)法律責任理論的補充、拓展和完善，充分地相信傳統(tǒng)法律責任理論必然隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展，而經(jīng)濟法責任的獨立將成為傳統(tǒng)法律責任理論發(fā)展的必然要求。

三、完善我國經(jīng)濟法責任獨立訴訟程序的立法建議

(一)完善經(jīng)濟訴訟程序。經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門其調(diào)整的社會關(guān)系具有獨特性，解決這些與眾不同的社會關(guān)系的糾紛的程序必須與實體法相適應(yīng)，從而實際意義上的經(jīng)濟審判庭的構(gòu)建應(yīng)當從于實體法和程序法的構(gòu)建，最后再落實到審判實務(wù)工作中去。因此，應(yīng)當盡快完善經(jīng)濟訴訟程序，在經(jīng)濟實體法和程序法完備的基礎(chǔ)上，才能創(chuàng)設(shè)真正意義上的經(jīng)濟審判庭審理經(jīng)濟法上的糾紛。經(jīng)濟訴訟也可以效仿民法特別程序法制度，暫時先設(shè)立經(jīng)濟訴訟特別程序，在條件成熟時，設(shè)立經(jīng)濟訴訟程序法。在其中明確以下規(guī)定:一是原告的范圍，原告應(yīng)做擴大化解釋。二是的對象，應(yīng)當是國家及其政府經(jīng)濟管理部門，是針對國家及其政府經(jīng)濟管理部門所有管理和調(diào)控經(jīng)濟運行過程中的作為與不作為。三是訴訟的目的，應(yīng)當明確經(jīng)濟訴訟的目的是不僅為了彌補個案救濟，更是以維護社會整體利益的目的。

(二)專門的審判機構(gòu)。根據(jù)我國現(xiàn)行的司法體制，結(jié)合經(jīng)濟訴訟的特殊性，我認為可以先制定經(jīng)濟訴訟特別程序法，然后在法院的內(nèi)部設(shè)立專門的經(jīng)濟審判庭，審理適用經(jīng)濟訴訟特別程序的經(jīng)濟糾紛案件。但是，依照經(jīng)濟訴訟特別程序法設(shè)立的這種經(jīng)濟審判庭與早前被撤銷的經(jīng)濟審判庭有著本質(zhì)上的區(qū)別，是專門審理經(jīng)濟糾紛案件的專門法庭，適用的法律應(yīng)當是經(jīng)濟訴訟特別程序法。施行一段時間后，待條件成熟時，可以增設(shè)專門的經(jīng)濟審判庭來審理對政府經(jīng)濟管理職能部門損害社會經(jīng)濟利益的不當管理行為提起公訴的案件。然后視實際情況而定，逐步增加并完善經(jīng)濟審判法庭的受案范圍，以期能夠涵蓋并解決絕大部分的經(jīng)濟糾紛案件，實現(xiàn)經(jīng)濟法的可訴性。

(三)完善具體的經(jīng)濟公益訴訟制度。經(jīng)濟公益訴訟制度，首先應(yīng)當規(guī)定原告的資格，檢察機關(guān)、社會團體、受害人及其親屬都應(yīng)當有權(quán)提起公益訴訟，并完善公益訴訟代表人訴訟制度。其次是受案范圍，也即納稅人公益訴訟的客體，具體指納稅人公益訴訟針對的對象。應(yīng)當包括擾亂財政稅收秩序、國有資產(chǎn)流失、環(huán)境與資源以及涉及社會公共利益的壟斷、不正當競爭以及消費侵權(quán)案件等。第三是舉證責任，應(yīng)當規(guī)定公益訴訟原告資格的由原告即納稅人等進行舉證，對政府行為的合法性應(yīng)適用舉證責任倒置，由被告政府機關(guān)承擔舉證責任，所訴行政機關(guān)違法事實行為由作為原告舉證。第四是應(yīng)當設(shè)立符合經(jīng)濟公益訴訟要求的公益法庭。

獨立經(jīng)濟訴訟程序的構(gòu)建與完善不僅彰顯經(jīng)濟法責任的獨立性，更有利于經(jīng)濟法責任的實現(xiàn)，以實現(xiàn)國家對經(jīng)濟法律關(guān)系最強有力的保護。因此，在這個基礎(chǔ)之上，應(yīng)當盡快構(gòu)建和完善我國獨立的經(jīng)濟法責任訴訟程序制度來保障市場經(jīng)濟的順暢，保障社會公共效益。

參考文獻:

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［2］井濤:《經(jīng)濟法責任的獨立性探討》，載《華東政法學院學報》2004年第1期

篇9

關(guān)鍵詞：企業(yè)經(jīng)濟合同；法律風險；企業(yè)管理結(jié)構(gòu)

中圖分類號：F27 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2017）02-0198-02

經(jīng)濟合同作為當今市場經(jīng)濟下平等主體的自然人、法人、其他經(jīng)濟組織之間從事民事行為的媒介，是企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營、對外業(yè)務(wù)往來中不可缺少的部分，關(guān)系著企業(yè)交易活動的正常開展及企業(yè)運營的持續(xù)發(fā)展，同時也是企業(yè)產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛的根源。在當今這個合約化社會，由于在合同簽訂、履行、管理中的流程不規(guī)范、管理不善等問題，使得經(jīng)濟合同法律風險無處不在。而企業(yè)在解決因經(jīng)濟合同導致的合同糾紛時，損耗大量人、物、財力方面及時間成本是其一，關(guān)鍵是還可能承擔對企業(yè)權(quán)益、信譽及形象的損害。因此要重點加強對企業(yè)在經(jīng)濟合同方面的管理，來有效規(guī)避、防范經(jīng)濟合同在法律方面的風險，并將所有可能危及到企業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的行為扼制在萌芽中，切實維護企業(yè)合法權(quán)益、形象和信譽。

一、企業(yè)經(jīng)濟合同法律風險概念及法律風險來源

（一）企I經(jīng)濟合同法律風險的概念

企業(yè)經(jīng)濟合同是指市場經(jīng)濟下平等主體的自然人、法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶彼此之間，以實現(xiàn)一定的經(jīng)濟為目的明確相互權(quán)利與義務(wù)關(guān)系而確立的合同。而我們在市場交易當中常見的企業(yè)經(jīng)濟合同方面的法律風險，一來可能是因外部的法律環(huán)境以及社會的環(huán)境發(fā)生了變化，二來可能是因企業(yè)自身內(nèi)在合同主體方未按法律或合同規(guī)定去行使有效的權(quán)利和履行相關(guān)義務(wù)，而對所在企業(yè)造成了經(jīng)濟上的損失、合同上的糾紛或其他可能存在的負面法律后果。

（二）企業(yè)經(jīng)濟合同的主要法律風險來源

我國企業(yè)在經(jīng)濟合同方面的法律風險主要產(chǎn)生于兩方面原因，一方面是企業(yè)的外在環(huán)境情況發(fā)生了變化而形成的，另一方面是企業(yè)內(nèi)部的管理、人員的法律意識淡薄或企業(yè)多元化問題而導致的。

關(guān)于企業(yè)經(jīng)濟合同法律風險的外部來源，一是立法方面的缺失，在國有企業(yè)的發(fā)展上較為顯著。改革開放以來，國有企業(yè)呈迅速發(fā)展趨勢，而國家在2009年才頒發(fā)實施了《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，可以說是在此法之前，我國在國有企業(yè)資產(chǎn)監(jiān)督人的職責方面是沒有明確和細化的原則性的法律責任規(guī)定的，這是使得企業(yè)存在法律風險的最重要成因之一。二是在遵守法律方面的缺失。雖然當前我國在各項法律法規(guī)方面的制度、企業(yè)和個人在法律法規(guī)方面的意識都在不斷的提高中，但違法經(jīng)營、商業(yè)詐騙方面、不正當競爭、不信守承諾方面等在企業(yè)守法環(huán)境上存在不容忽視的弊端。只有規(guī)避以上情況才能使得企業(yè)經(jīng)濟合同的法律風險得以把控。

關(guān)于經(jīng)濟合同法律風險的企業(yè)內(nèi)部來源，一是企業(yè)內(nèi)部管理結(jié)構(gòu)方面的，如很多中大型企業(yè)或國有企業(yè)存在一股獨大的現(xiàn)象，使得只在公司占小股份的股東利益得不到安全保障，而進一步形成了企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)濟合同方面的法律風險。二是企業(yè)人員在法律法規(guī)方面認知薄弱，企業(yè)在運營決策時多是重視企業(yè)利益，極少重視法律效益，也常常忽略法律人員在經(jīng)營管理中的作用，忽視依法獲取有效法律解決措施等。三是大型企業(yè)的多元化發(fā)展方面的。隨著市場經(jīng)濟的社會發(fā)展，很多大型企業(yè)及國企會傾向于多方面的去拓展市場，雖有可能會給當前公司帶來些許利潤，但是在陌生的領(lǐng)域投資若過大，其致命的風險對企業(yè)而言也將是不可承受的。

二、企業(yè)經(jīng)濟合同管理的意義及必要性

企業(yè)經(jīng)濟合同作為我國當前最主要的合約形式，需要加強管理力度。加強經(jīng)濟合同管理，不僅可以提高合約雙方在法律法規(guī)方面的意識，及時有效規(guī)避合約某一方意圖謀利鉆法律空子的現(xiàn)象，還可以有效防范經(jīng)濟合同法律風險，維護企業(yè)內(nèi)部的運營經(jīng)濟秩序，提升企業(yè)的經(jīng)濟效益，為我們的合約式社會提供法律保障，提升合同履約率，維護合同雙方的合法權(quán)益，保障我國經(jīng)濟的健康持續(xù)發(fā)展，從法律層面減少和解決經(jīng)濟合同糾紛。

在當今社會，我國市場經(jīng)濟的主體是企業(yè)，而企業(yè)的經(jīng)濟合同則是其與市場接觸的最重要的法律形式的鏈接器，企業(yè)中所有的的經(jīng)濟活動都離不開經(jīng)濟合同，所以，經(jīng)濟合同的法律風險也關(guān)系著企業(yè)的發(fā)展，風險若形成，不僅在合同目標上不好達成，對所在企業(yè)帶來的負面影響也是巨大的。因此，加強企業(yè)經(jīng)濟合同管理防范經(jīng)濟合同的法律風險，是企業(yè)在日常經(jīng)營運行中維護企業(yè)合法權(quán)利及正當權(quán)益的保障，也是企業(yè)來規(guī)避及減少損失的方式，對每個企業(yè)的生存發(fā)展都具有極其重要的意義。

三、企業(yè)經(jīng)濟合同法律風險的有效防范措施

（一）加強企業(yè)全員法律教育，提高法律意識

從對企業(yè)經(jīng)濟合同法律風險的來源分析中不難看出，企業(yè)在經(jīng)濟合同方面的法律風險的防范中，加強企業(yè)的管理者和工作人員的法律法規(guī)認識占關(guān)鍵地位，因此，最首先就是加強企業(yè)中全員對經(jīng)濟合同法律的認識與理解，開展法律教育活動，提高企業(yè)全員的法律法規(guī)意識。一方面，可以通過組織企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)營管理人員、合同管理人員、承辦人員多參加合同方面的法律知識講座、發(fā)放合同方面的法律學習資料等方式來樹立企業(yè)全員正確的法律觀念。另一方面，可以招聘一些懂經(jīng)濟懂法律的高素質(zhì)管理人員，設(shè)立法律顧問崗位，明確法律顧問的職責與地位，站在為企業(yè)及法人負責的立場，參與到企業(yè)的決策中，以便及時有效的指出某些決策可能觸及到的法律問題，做到未雨綢繆。

（二）完善企業(yè)法律機構(gòu)，提高員工待遇

大型企業(yè)一般都設(shè)有總法律顧問制度，而總法律顧問在企業(yè)中擔當?shù)慕巧羌皶r有效指出企業(yè)決策中觸及到的有關(guān)法律問題。雇傭法律顧問、加大企業(yè)普法教育力度、建立有效的法律機構(gòu)只是防范企業(yè)經(jīng)濟合同風險的第一步?，F(xiàn)如今，我國大部分企業(yè)在法律方面的投入與國外相比要少很多，企業(yè)的法律方面相關(guān)人員的水平關(guān)系著企業(yè)在日程運營中的法律風險防范措施提出和監(jiān)管，若其水平一般，那么企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)濟合同方面的法律風險時，就不能及時提出相對好的措施來應(yīng)對，企業(yè)的損失將是不可把控及估量的；而如果企業(yè)在平時就加大對法律方面員工的資金投入度，其法律風險則會被掌控在最小。企業(yè)也需要具有較高法律水平和意識的決策者，來降低企業(yè)面對經(jīng)濟合同法律方面風險時的損失，更好確保企業(yè)的利益。

（三）完善和規(guī)范合同管理及制度

企業(yè)在經(jīng)濟合同法律方面都會存有風險隱患，所以企業(yè)更應(yīng)建立出完善的合同法律風險規(guī)避和防范管理體系，來保障企業(yè)的正常運行。首先，企業(yè)應(yīng)推行責任制度管理模式，明晰每個部門責任人來擔負起本部門合同方面的管理工作，有經(jīng)濟合同法律風險出現(xiàn)時，制定出多種法律風險防范的應(yīng)對措施，并安排關(guān)聯(lián)人分別對應(yīng)做問題處理；若未能妥善處理而對公司層利益造成了影響及損失，那么部門責任人就要承擔相應(yīng)的責任。這種責任制度管理定能提高其工作效率，改善所在企業(yè)的經(jīng)濟合同法律風險方面的管理系統(tǒng)。其次，還要建立基本的經(jīng)濟合同法律風險方面的防控流程，當再次出現(xiàn)問題就可以有參照，規(guī)范化流程化可復(fù)制化地把經(jīng)濟合同方面的法律風險降至最低。

（四）優(yōu)化經(jīng)濟合同簽訂流程及嚴審生效條件

訂立合同是一件風險性強、技術(shù)要求高的經(jīng)營行為，并且企業(yè)經(jīng)濟合同一經(jīng)簽訂生效就具有了法律效力。為了盡可能規(guī)避或減少由企業(yè)經(jīng)濟合同簽訂而帶來的法律風險，每個企業(yè)都應(yīng)該優(yōu)化經(jīng)濟合同的簽訂流程，在簽訂前做好對當前市場、供應(yīng)的產(chǎn)品、合作方的企業(yè)經(jīng)營許可證明等相關(guān)調(diào)查的準備工作，以所調(diào)查到的實際的資料來做出參考分析，再確定出合同簽訂對象。而在合同草擬、制定、簽訂中須嚴格確定合同簽訂的方式、內(nèi)容、合約生效條件和簽訂對象所具有的代表權(quán)限，對合同中專業(yè)性強的條款內(nèi)容要及時去參考相關(guān)專業(yè)人員的建議，并再次進行嚴格審核，以保證出現(xiàn)在經(jīng)濟合同中的專業(yè)術(shù)語及名稱等是嚴格遵守了相關(guān)法律法規(guī)及行業(yè)等方面要求的，針對出現(xiàn)的關(guān)鍵字的使用要嚴謹、規(guī)范，以確保經(jīng)濟合同中使用的文字準確。

（五）加大經(jīng)濟合同的執(zhí)行力度及糾紛處理

企業(yè)經(jīng)濟合同簽訂后，企業(yè)要及時地去跟進及了解其合同各項的履行情況，建立可查閱的企業(yè)經(jīng)濟合同方面的檔案及詳細報表制度，做好相應(yīng)的執(zhí)行監(jiān)督方面的工作。企業(yè)還應(yīng)當在明晰自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)時，做好相應(yīng)的履行工作。若有不確定因素較多導致合同履行達不到預(yù)期效果或合同無法進行時，企業(yè)可以參照合同的約定來行使自己的權(quán)利，依法保護自身權(quán)益。而當經(jīng)濟合同內(nèi)容出現(xiàn)需變化或解除情況時，應(yīng)雙方協(xié)調(diào)一致后才可調(diào)整變更，不可單方調(diào)整變更，明確是調(diào)整變更的內(nèi)容必須以簽訂書面協(xié)議來調(diào)整變更，確保其過程合法，避免發(fā)生糾紛后雙方出現(xiàn)不予認可情況。

由于濟合同的簽約雙方在意識層的差異，在合同履行或者變化、解除時，雙方或多或少會存在些爭議。在處理經(jīng)濟合同方面的糾紛時，可先依照友好協(xié)商的方式來解決；對于一些協(xié)商無法達成一致的爭議，則可通過法律手段進行調(diào)節(jié)和判決。其相關(guān)過程及程序都要依法進行，以及時、全面、優(yōu)化地處理經(jīng)濟合同方面的法律糾紛，更好防范和化解企業(yè)在經(jīng)濟合同方面的法律風險。

結(jié)語

企業(yè)經(jīng)濟合同法律風險對企業(yè)的發(fā)展有著至關(guān)重要的影響，企業(yè)在面對無時不在的經(jīng)濟合同法律風險時，應(yīng)從規(guī)范企業(yè)經(jīng)濟合同管理制度方面來盡可能規(guī)避和減少企業(yè)在經(jīng)濟合同方面的法律風險，以保障企業(yè)在運行中的自身合法權(quán)益。企業(yè)在經(jīng)濟合同方面的法律風險管理中，應(yīng)結(jié)合企業(yè)自身實際運營情況不斷去完善企業(yè)經(jīng)濟合同的管理制度和簽訂流程，加強企業(yè)中全員的法律法規(guī)方面的教育，提高全員尤其是中高管理層面的法律法規(guī)方面的意識，以充分確保企業(yè)的合法經(jīng)營，從而降低企業(yè)經(jīng)濟合同方面的法律風險，促進我國企業(yè)健康、持續(xù)、蓬勃發(fā)展。

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篇10

20世紀70年代末，黨的確定了實行改革開放的政策目標，以解放束縛了多年的生產(chǎn)力，使生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系之間的關(guān)系更加協(xié)調(diào)，使生產(chǎn)關(guān)系能夠更好地促進生產(chǎn)力的發(fā)展。這也就要求建立一套完整的經(jīng)濟法律制度，從法律上加以保障。對經(jīng)濟運行的機制從法律上加以研究成了當時法學工作者的一項重要課題。在對經(jīng)濟運行法律機制研究的基礎(chǔ)上，形成了經(jīng)濟法學的雛形。

也許是受計劃經(jīng)濟思想觀念影響時間太長的緣故，剛剛改革開放的經(jīng)濟使得法學工作者有些無所適從；另一方面，也可能是由于對市場經(jīng)濟渴望已久的原因，法學工作者認為只要是跟經(jīng)濟有關(guān)的法律都屬于經(jīng)濟法研究的范圍，于是相應(yīng)地形成了大經(jīng)濟法的概念。在當時，人們以談經(jīng)濟為時髦，對于經(jīng)濟法學和其他法學部門之間的關(guān)系，還沒有來得及作深入的探究。只要是跟經(jīng)濟有關(guān)的問題都當作經(jīng)濟法問題來對待。為了尋求理論上的支持，人們一方面立足于本國資源，從理論上對經(jīng)濟運行進行研究；另一方面從外國積極引進各種經(jīng)濟法理論，借鑒外國的法學研究成果。在這個階段，有一大批的經(jīng)濟法學教材和著作被翻譯成漢語出版發(fā)行。其中最有影響的有前蘇聯(lián)、日本的一些經(jīng)濟法學著作和教材，如前蘇聯(lián)拉普捷夫主編的《經(jīng)濟法理論問題》和《經(jīng)濟法》，日本的金澤良雄的《經(jīng)濟法概論》、丹宗昭信、厚谷囊爾主編的《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》、《日本經(jīng)濟法概要》等。此外還翻譯了一批經(jīng)濟法學論文。在國內(nèi)則出版了相當一部分經(jīng)濟法著作（主要是教材），形成了眾多的經(jīng)濟法派別，其中最有影響的是縱橫經(jīng)濟法論。經(jīng)濟法學研究對法院的司法實踐也產(chǎn)生了一定影響。大量經(jīng)濟案件的出現(xiàn)，使得各級法院相繼成立了經(jīng)濟庭，專門處理這些案件。在當時看來，企業(yè)之間的經(jīng)濟合同糾紛、涉外經(jīng)濟糾紛等，只要涉及到錢的糾紛案件（民間借貸除外），一般都當作經(jīng)濟案件來對待，而民事案件則只限在婚姻家庭糾紛、民事侵權(quán)等很小的范圍內(nèi)。

隨著經(jīng)濟法學研究的日漸深入，人們發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟法學并不是包羅萬象的，經(jīng)濟法研究的許多方面實際上應(yīng)當屬于民法的研究范圍。于是經(jīng)濟法和民法的關(guān)系問題，包括經(jīng)濟法和民法的范圍問題，成了人們關(guān)注的焦點。1992年，中國正式確定了經(jīng)濟體制改革的目標是實行社會主義市場經(jīng)濟。人們通過對市場經(jīng)濟國家法律的比較研究，發(fā)現(xiàn)各國不但在經(jīng)濟上可以互相借鑒，而且在法律上也可以相互參考。法學家們對經(jīng)濟法進行研究后，提出了各種不同的觀點，但是這些觀點已經(jīng)跟以前的經(jīng)濟法觀點有了明顯的不同，無所不包的大經(jīng)濟法概念已經(jīng)很少有人堅持。這些觀點被稱作為“新經(jīng)濟法理論”或者“新經(jīng)濟法諸論”。

但是令人遺憾的是，自從新經(jīng)濟法理論逐漸定型以后，人們對經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論的研究就很少有突破，形成了經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論研究駐足不前的局面。人們更多的是關(guān)注經(jīng)濟法各部門學科的研究，甚至還有少數(shù)經(jīng)濟法學者對經(jīng)濟法是否真的存在，或者是否有必要存在都產(chǎn)生了懷疑，將自己的研究方向轉(zhuǎn)向了民商法的研究。尤其是近幾年來民事立法的顯著成就，使得經(jīng)濟法的地位問題受到了更大的影響?！逗贤ā返闹贫ê褪┬?、《物權(quán)法》的起草以及《民法典》制定工作的啟動，使越來越多的經(jīng)濟法學者把目光轉(zhuǎn)向了民商法學研究。同時，法學研究的結(jié)果對法院的司法實踐同樣產(chǎn)生了影響。雖然經(jīng)濟法學界對經(jīng)濟法還存在不同看法，對經(jīng)濟法概念在表述上有哪些差異，但是他們之間都達成一種共識，即經(jīng)濟法只調(diào)整跟國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控有關(guān)的法律問題，而平等的民事主體之間的經(jīng)濟關(guān)系由民法來調(diào)整。對于經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門，法學界已經(jīng)很少有人表示懷疑。至少對于反不正當競爭法、反壟斷法等等屬于經(jīng)濟法的研究范圍，人們都不表示懷疑。由于經(jīng)濟法研究范圍的縮小，于是有人對法院經(jīng)濟庭的存在都表示了懷疑。認為經(jīng)濟庭受理的案件都是民商法的范圍，而真正屬于經(jīng)濟法范圍的案件則很少，因此主張撤消經(jīng)濟庭，變經(jīng)濟庭為民庭。這種觀點是一種狹隘的部門利益觀點。人們意識到經(jīng)濟庭受理的案件很多是屬于民商法的受案范圍，這是人們認識的深入，是一件好事，也是法學研究的進步。但是，是否就到了一定要取消經(jīng)濟法庭的地步呢？我們應(yīng)當承認，經(jīng)濟法庭的設(shè)立，對我國解決經(jīng)濟糾紛、促進我國經(jīng)濟法制建設(shè)作出了巨大貢獻，而且在經(jīng)濟庭審理的大量經(jīng)濟案件中，很多案件即使按照某些激進民法學家的觀點也不應(yīng)當屬于民法的受案范圍。例如，反不正當競爭的案件，等等。當然，他們可能會說，不正當競爭的案件，從本質(zhì)上說是侵權(quán)糾紛案件。反壟斷案件（盡管我國目前還沒有）實際上是合同糾紛案件，即這種合同是否違背社會公益，因而是無效合同的問題。如果這樣認為的話，其實所有其他法庭（除刑事法庭外）都沒有必要存在了，因為他們歸根到底都是一種侵權(quán)糾紛或者合同糾紛。行政糾紛從本質(zhì)上來說，難道就不是由于行政機構(gòu)侵害了當事人的合法權(quán)益而釀成的侵權(quán)糾紛嗎？

其次，法院各法庭的設(shè)置缺乏一個統(tǒng)一的標準。有的法庭是根據(jù)受理案件的性質(zhì)來設(shè)立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的則是根據(jù)其他標準，主要是為了滿足處理某一類案件的方便而設(shè)立的，如鐵路法庭、海事法庭的設(shè)立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他們同屬于某一個部門，集中起來由某個單獨的法庭來處理比較方便。我們也不否認法院各審判庭的設(shè)置都是從審判的實際需要出發(fā)的，但是其目的都是為了方便人們訴訟活動的進行。經(jīng)過近二十年的審判實踐，人們已經(jīng)完全適應(yīng)了經(jīng)濟庭的概念，人們已經(jīng)對經(jīng)濟庭的受案范圍已經(jīng)有了非常清楚的認識。如果突然間取消經(jīng)濟法庭，勢必使人們對法院的行為感到茫然，對法院受理案件的范圍無法了解，從而降低訴訟效率、提高訴訟成本，甚至使人們產(chǎn)生經(jīng)濟法是否已經(jīng)已經(jīng)被廢除了的疑慮。這對當前的經(jīng)濟法學研究是很不利的。

再次，取消經(jīng)濟法庭即便是為了使受理案件的性質(zhì)在法理上說得過去，但是，在經(jīng)濟法庭取消以后，本來應(yīng)當屬于經(jīng)濟法庭受案范圍或者將來肯定會出現(xiàn)并且應(yīng)當屬于經(jīng)濟法庭受案范圍的案件，缺乏相應(yīng)的受理機關(guān)。我們總不能把它們讓民庭來受理，因為那將在法理上又說不過去了。例如，近些年來，人們對壟斷現(xiàn)象都非常痛恨，因此認為我國制定《反壟斷法》不但必要，而且可行。如果在最近的將來，《反壟斷法》出臺以后，人們想提起反壟斷訴訟應(yīng)該由哪個法庭來受理呢？以及現(xiàn)在還經(jīng)常出現(xiàn)的反不正當競爭的案件應(yīng)當繼續(xù)由哪個法庭來受理？如果由民事法庭來受理，這樣豈不是又成了大民法理論，回到了原來大經(jīng)濟法研究的老路上去了？

因此，本人認為，撤消經(jīng)濟法庭的提法應(yīng)當慎之又慎。我們完全可以考慮保留現(xiàn)有的經(jīng)濟法庭，但是對其受案范圍作適當?shù)恼{(diào)整，使得所受理的案件在法理上更加說得過去，同時也不至于讓人們一時無法接受。

對于經(jīng)濟法應(yīng)當向何處去的問題，張守文教授在其新近發(fā)表的論文“中國經(jīng)濟法的回顧與前瞻”中提到，中國經(jīng)濟法學在世界法學舞臺上的地位問題是我國經(jīng)濟法學需要研究的一個重要課題。筆者認為這個問題的提出非常必要，而且也非常及時。這確實是一個值得每一個法學工作者深思的問題。

在我國的經(jīng)濟法學研究中，似乎比較注重從外國借鑒，而忽略了向外國介紹中國的經(jīng)濟法理論。他們也許考慮的是我國的經(jīng)濟法理論還不夠成熟，許多問題還沒有徹底解決，因此，不宜冒然向外國介紹。實際上，他們也清楚地知道，經(jīng)濟法產(chǎn)生的歷史還不長，我國當初從外國引進經(jīng)濟法理論時，外國的經(jīng)濟法理論也同樣很不成熟。通過二十來年的研究，我國的經(jīng)濟法學已經(jīng)取得了令人驕傲的成就，經(jīng)濟法的理論已經(jīng)基本形成，經(jīng)濟法的地位已經(jīng)得到認可。但是我國的經(jīng)濟法理論和外國的經(jīng)濟法理論已經(jīng)有了較大的不同。我國的經(jīng)濟法已經(jīng)不再是前蘇聯(lián)和日本的經(jīng)濟法著作中所說的經(jīng)濟法了。美國的法經(jīng)濟學（law  and  economics，law  economics，  economic  analysis  of  law）也和我國的經(jīng)濟法概念有著質(zhì)的不同。它更多的是利用經(jīng)濟學的方法和手段來對法律問題進行分析，這些法律問題不僅包括刑法、商法上的問題，也包括法制史上的問題。筆者從互聯(lián)網(wǎng)上看到美國法經(jīng)濟學會年會的一份會議安排，其中不但有法制史（不是經(jīng)濟法的立法史或者立法思想史）、而且還有法理、刑法、行政法等各方面的發(fā)言。這也就說明，美國的法經(jīng)濟學和我國的經(jīng)濟法是兩個完全不同的概念。

或者反過來，如果認為外國沒有我國所說的經(jīng)濟法，怕他們接受不了，而不去向外國介紹的話，就更加不應(yīng)該了。如果國外已經(jīng)有了我們所說的經(jīng)濟法理論，而且發(fā)展得更加成熟，這時向它們介紹，反而有班門弄斧之嫌。而正是因為他們沒有，我國的經(jīng)濟法是具有中國特色的法學體系，我們才值得而且有必要介紹給他們，使他們了解、接受我們的經(jīng)濟法學。美國沒有大陸法中的民法學，但是，美國用英文出版的各國民法著作已有不少，包括我國民法著作。美國還用英文出版了我國的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正經(jīng)濟法含義上的著作似乎還沒有見到。近幾年中國政法大學以及今年北京大學針對美國學生辦的中國法短訓班都沒有安排經(jīng)濟法的課程，其原因可能是多方面的，但是經(jīng)濟法學者沒有努力爭取也許也是一個非常重要的原因。

我們在向外國借鑒法學理論時，一般都比較注意從發(fā)達的資本主義國家，尤其是美國和日本、法國、德國等加以借鑒，因為他們的經(jīng)濟比較發(fā)達，對其他國家的影響比較大。那么，我們在向國外介紹中國經(jīng)濟法時，同樣應(yīng)當以這些國家尤其是美國為主要目標。我們要想經(jīng)濟法在世界法學舞臺占有一席之地，不主動向它們介紹我國的經(jīng)濟法理論，他們是不會主動向我們來取經(jīng)的。那么，我們應(yīng)當如何向國外介紹中國的經(jīng)濟法理論呢？筆者以為，以下幾個方面值得我們考慮。

一、出國講學。近些年來，我國每年都有不少法學家到國外作訪問學者或者講學，但是經(jīng)濟法學者所占的比例似乎不是太大。就是在走出國門的經(jīng)濟法學者中，除了很少一部分外，絕大多數(shù)都是去當學生，了解國外的法學研究動態(tài)，介紹外國的法學研究成果，而很少向外國介紹具有中國特色的中國經(jīng)濟法理論。我盼望我國的經(jīng)濟法學家，尤其是經(jīng)濟法權(quán)威們不要將自己的影響局限在國內(nèi)，而應(yīng)當向國外滲透。出國講學，介紹中國的經(jīng)濟法理論，尤其是經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論不失為一條有效途徑。

二、單獨或者和國家立法、行政機構(gòu)舉辦經(jīng)濟法國際研討會。改革開放以來，我國已經(jīng)培養(yǎng)了不少外國留學生，其中就有一部分是經(jīng)濟法專業(yè)的留學生。他們對中國的經(jīng)濟法理論即使沒有深入獨到的研究，也有相當多的了解。他們回國之后，有的從事法學研究，有的從事法律實務(wù)。我們可否建議他們利用所學的中國經(jīng)濟法理論以及經(jīng)濟法學研究方法對他們本國的經(jīng)濟法進行比較研究，寫出文章或者專著在本國發(fā)表或者出版。同時在有關(guān)的經(jīng)濟法國際研討會上和國內(nèi)學者進行交流，相互切磋，以促進中國經(jīng)濟法在國外的影響。

三、注重直接用外文尤其是英文著書立說，或者將國內(nèi)有影響的經(jīng)濟法理論著作翻譯成外文向國外介紹。每年我們都能在外國的期刊上見到相當數(shù)量的中國法論文，但是關(guān)于中國經(jīng)濟法的論文卻很少見到。正如我前面說到的，如果我們不主動走出去，他們可能不會請進來。因此，如果我們的經(jīng)濟法學家能夠申請科研立項、爭取獲得國內(nèi)或者國外的科研資助，將中國有影響的經(jīng)濟法研究成果向外國介紹和推廣，那么，他們對中國的法律制度的了解將會更加完整、準確、清楚。

四、在針對外國學生舉辦的各種短訓班上增加經(jīng)濟法課程?，F(xiàn)在國外學生對中國法感興趣的越來越多了，而且每年都有不少外國學生到中國來研習中國法律。我們是否可以考慮利用這個機會向他們講解中國的經(jīng)濟法理論，使他們對中國的經(jīng)濟理論有一定的認識，至少覺得中國有個他們所沒有的經(jīng)濟法，不會對中國的經(jīng)濟法產(chǎn)生誤解，認為中國沒有經(jīng)濟法理論，或者認為中國的經(jīng)濟法就是他們的商法。如果他們真正了解了中國的經(jīng)濟法，學會了使用中國經(jīng)濟法的研究方法以后，他們也許就會發(fā)現(xiàn)，原來他們國家也有經(jīng)濟法，只不過還沒有誰從理論上加以挖掘和研究罷了。這樣他們的興趣也許會越來越濃，也有可能利用他們所掌握的中國經(jīng)濟法的研究方法對他們本國的法律進行研究，從而促進了經(jīng)濟法在國際間的交流，以及經(jīng)濟法理論的進一步發(fā)展。