導語：如何才能寫好一篇民事訴訟舉證規(guī)則，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、當事人舉證

第一條原告向人民法院或者被告提出反訴，應當附有符合條件的相應的證據(jù)材料。

第二條當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。

沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。

第三條人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實地完成舉證。

當事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可申請人民法院調(diào)查收集。

第四條下列侵權(quán)訴訟，按照以下規(guī)定承擔舉證責任：

(一)因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任;

(二)高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任;

(三)因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任;

(四)建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任;

(五)飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任;

(六)因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責事由承擔舉證責任;

(七)因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任;

(八)因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。

有關(guān)法律對侵權(quán)訴訟的舉證責任有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定。

第五條在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任;主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔舉證責任。

對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。

對權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有權(quán)一方當事人承擔舉證責任。

第六條在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。

第七條在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。

第八條訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身分關(guān)系的案件除外。

對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。

當事人委托人參加訴訟的，人的承認視為當事人的承認。但未經(jīng)特別授權(quán)的人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外;當事人在場但對其人的承認不作否認表示的，視為當事人的承認。

當事人在法庭辯論終結(jié)前撤回承認并經(jīng)對方當事人同意，或者有充分證據(jù)證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當事人的舉證責任。

第九條下列事實，當事人無需舉證證明：

(一)眾所周知的事實;

(二)自然規(guī)律及定理;

(三)根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實;

(四)已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實;

(五)已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認的事實;

(六)已為有效公證文書所證明的事實。

前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)項，當事人有相反證據(jù)足以的除外。

第十條當事人向人民法院提供證據(jù)，應當提供原件或者原物。如需自己保存證據(jù)原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經(jīng)人民法院核對無異的復制件或者復制品。

第十一條當事人向人民法院提供的證據(jù)系在中華人民共和國領(lǐng)域外形成的，該證據(jù)應當經(jīng)所在國公證機關(guān)予以證明，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關(guān)條約中規(guī)定的證明手續(xù)。

當事人向人民法院提供的證據(jù)是在香港、澳門、臺灣地區(qū)形成的，應當履行相關(guān)的證明手續(xù)。

第十二條當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本。

第十三條對雙方當事人無爭議但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實，人民法院可以責令當事人提供有關(guān)證據(jù)。

第十四條當事人應當對其提交的證據(jù)材料逐一分類編號，對證據(jù)材料的來源、證明對象和內(nèi)容作簡要說明，簽名蓋章，注明提交日期，并依照對方當事人人數(shù)提出副本。

人民法院收到當事人提交的證據(jù)材料，應當出具收據(jù)，注明證據(jù)的名稱、份數(shù)和頁數(shù)以及收到的時間，由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。

二、人民法院調(diào)查收集證據(jù)

第十五條《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定的“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)”，是指以下情形：

(一)涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實;

(二)涉及依職權(quán)追加當事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。

第十六條除本規(guī)定第十五條規(guī)定的情形外，人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應當依當事人的申請進行。

第十七條符合下列條件之一的，當事人及其訴訟人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù);

(一)申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料;

(二)涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料;

(三)當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。

第十八條當事人及其訴訟人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應當提交書面申請。申請書應當載明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由人民法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實。

第十九條當事人及其訴訟人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前七日。

人民法院對當事人及其訴訟人的申請不予準許的，應當向當事人或其訴訟人送達通知書。當事人及其訴訟人可以在收到通知書的次日起三日內(nèi)向受理申請的人民法院書面申請復議一次。人民法院應當在收到復議申請之日起五日內(nèi)作出答復。

第二十條調(diào)查人員調(diào)查收集的書證，可以是原件，也可以是經(jīng)核對無誤的副本或者復制件。是副本或者復制件的，應當在調(diào)查筆錄中說明來源和取證情況。

第二十一條調(diào)查人員調(diào)查收集的物證應當是原物。被調(diào)查人提供原物確有困難的，可以提供復制品或者照片。提供復制品或者照片的，應當在調(diào)查筆錄中說明取證情況。

第二十二條調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件。提供復制件的，調(diào)查人員應當在調(diào)查筆錄中說明其來源和制作經(jīng)過。

第二十三條當事人依據(jù)《民事訴訟法》第七十四條的規(guī)定向人民法院申請保全證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前七日。

當事人申請保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應的擔保。

法律、司法解釋規(guī)定訴前保全證據(jù)的，依照其規(guī)定辦理。

第二十四條人民法院進行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。

人民法院進行證據(jù)保全，可以要求當事人或者訴訟人到場。

第二十五條當事人申請鑒定，應當在舉證期限內(nèi)提出。符合本規(guī)定第二十七條規(guī)定的情形，當事人申請重新鑒定的除外。

對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。

第二十六條當事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。

第二十七條當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：

(一)鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的;

(二)鑒定程序嚴重違法的;

(三)鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的;

(四)經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。

第二十八條一方當事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。

第二十九條審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內(nèi)容：

(一)委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內(nèi)容;

(二)委托鑒定的材料;

(三)鑒定的依據(jù)及使用的科學技術(shù)手段;

(四)對鑒定過程的說明;

(五)明確的鑒定結(jié)論;

(六)對鑒定人鑒定資格的說明;

(七)鑒定人員及鑒定機構(gòu)簽名蓋章。

第三十條人民法院勘驗物證或者現(xiàn)場，應當制作筆錄，記錄勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗的經(jīng)過、結(jié)果，由勘驗人、在場人簽名或者蓋章。對于繪制的現(xiàn)場圖應當注明繪制的時間、方位、測繪人姓名、身份等內(nèi)容。

第三十一條摘錄有關(guān)單位制作的與案件事實相關(guān)的文件、材料，應當注明出處，并加蓋制作單位或者保管單位的印章，摘錄人和其他調(diào)查人員應當在摘錄件上簽名或者蓋章。

摘錄文件、材料應當保持內(nèi)容相應的完整性，不得斷章取義。

三、舉證時限與證據(jù)交換

第三十二條被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實和理由的意見。

第三十三條人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。

舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可。

由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。

第三十四條當事人應當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。

對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證。但對方當事人同意質(zhì)證的除外。

當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。

第三十五條訴訟過程中，當事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。

當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。

第三十六條當事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應當在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準許，可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定。

第三十七條經(jīng)當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據(jù)。

人民法院對于證據(jù)較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)。

第三十八條交換證據(jù)的時間可以由當事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認可，也可以由人民法院指定。

人民法院組織當事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。當事人申請延期舉證經(jīng)人民法院準許的，證據(jù)交換日相應順延。

第三十九條證據(jù)交換應當在審判人員的主持下進行。

在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據(jù)應當記錄在卷;對有異議的證據(jù)，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據(jù)交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。

第四十條當事人收到對方交換的證據(jù)后提出反駁并提出新證據(jù)的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。

證據(jù)交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復雜的案件，人民法院認為確有必要再次進行證據(jù)交換的除外。

第四十一條《民事訴訟法》第一百二十五條第一款規(guī)定的“新的證據(jù)”，是指以下情形：

(一)一審程序中的新的證據(jù)包括：當事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù);當事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù);

(二)二審程序中的新的證據(jù)包括：一審庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù);當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準許，二審法院經(jīng)審查認為應當準許并依當事人申請調(diào)取的證據(jù)。

第四十二條當事人在一審程序中提供新的證據(jù)的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。

當事人在二審程序中提供新的證據(jù)的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出;二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內(nèi)提出。

第四十三條當事人舉證期限屆滿后提供的證據(jù)不是新的證據(jù)的，人民法院不予采納。

當事人經(jīng)人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內(nèi)提供，且不審理該證據(jù)可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據(jù)可視為新的證據(jù)。

第四十四條《民事訴訟法》第一百七十九條第一款第(一)項規(guī)定的“新的證據(jù)”，是指原審庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。

當事人在再審程序中提供新的證據(jù)的，應當在申請再審時提出。

第四十五條一方當事人提出新的證據(jù)的，人民法院應當通知對方當事人在合理期限內(nèi)提出意見或者舉證。

第四十六條由于當事人的原因未能在指定期限內(nèi)舉證，致使案件在二審或者再審期間因提出新的證據(jù)被人民法院發(fā)回重審或者改判的，原審裁判不屬于錯誤裁判案件。一方當事人請求提出新的證據(jù)的另一方當事人負擔由此增加的差旅、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費用以及由此擴大的直接損失，人民法院應予支持。

四、質(zhì)證

第四十七條證據(jù)應當在法庭上出示，由當事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。

當事人在證據(jù)交換過程中認可并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據(jù)。

第四十八條涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私或者法律規(guī)定的其他應當保密的證據(jù)，不得在開庭時公開質(zhì)證。

第四十九條對書證、物證、視聽資料進行質(zhì)證時，當事人有權(quán)要求出示證據(jù)的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：

(一)出示原件或者原物確有困難并經(jīng)人民法院準許出示復制件或者復制品的;

(二)原件或者原物已不存在，但有證據(jù)證明復制件、復制品與原件或原物一致的。

第五十條質(zhì)證時，當事人應當圍繞證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小，進行質(zhì)疑、說明與辯駁。

第五十一條質(zhì)證按下列順序進行：

(一)原告出示證據(jù)，被告、第三人與原告進行質(zhì)證;

(二)被告出示證據(jù)，原告、第三人與被告進行質(zhì)證;

(三)第三人出示證據(jù)，原告、被告與第三人進行質(zhì)證。

人民法院依照當事人申請調(diào)查收集的證據(jù)，作為提出申請的一方當事人提供的證據(jù)。

人民法院依照職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)應當在庭審時出示，聽取當事人意見，并可就調(diào)查收集該證據(jù)的情況予以說明。

第五十二條案件有兩個以上獨立的訴訟請求的，當事人可以逐個出示證據(jù)進行質(zhì)證。

第五十三條不能正確表達意志的人，不能作為證人。

待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人。

第五十四條當事人申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿十日前提出，并經(jīng)人民法院許可。

人民法院對當事人的申請予以準許的，應當在開庭審理前通知證人出庭作證，并告知其應當如實作證及作偽證的法律后果。

證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔。

第五十五條證人應當出庭作證，接受當事人的質(zhì)詢。

證人在人民法院組織雙方當事人交換證據(jù)時出席陳述證言的，可視為出庭作證。

第五十六條《民事訴訟法》第七十條規(guī)定的“證人確有困難不能出庭”，是指有下列情形：

(一)年邁體弱或者行動不便無法出庭的;

(二)特殊崗位確實無法離開的;

(三)路途特別遙遠，交通不便難以出庭的;

(四)因自然災害等不可抗力的原因無法出庭的;

(五)其他無法出庭的特殊情況。

前款情形，經(jīng)人民法院許可，證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證。

第五十七條出庭作證的證人應當客觀陳述其親身感知的事實。證人為聾啞人的，可以其他表達方式作證。

證人作證時，不得使用猜測、推斷或者評論性的語言。

第五十八條審判人員和當事人可以對證人進行詢問。證人不得旁聽法庭審理;詢問證人時，其他證人不得在場。人民法院認為有必要的，可以讓證人進行對質(zhì)。

第五十九條鑒定人應當出庭接受當事人質(zhì)詢。

鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準許，可以書面答復當事人的質(zhì)詢。

第六十條經(jīng)法庭許可，當事人可以向證人、鑒定人、勘驗人發(fā)問。

詢問證人、鑒定人、勘驗人不得使用威脅、侮辱及不適當引導證人的言語和方式。

第六十一條當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關(guān)費用由提出申請的當事人負擔。

審判人員和當事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。

經(jīng)人民法院準許，可以由當事人各自申請的具有專門知識的人員就有案件中的問題進行對質(zhì)。

具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。

第六十二條法庭應當將當事人的質(zhì)證情況記入筆錄，并由當事人核對后簽名或者蓋章。

五、證據(jù)的審核認定

第六十三條人民法院應當以證據(jù)能夠證明的案件事實為依據(jù)依法作出裁判。

第六十四條審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。

第六十五條審判人員對單一證據(jù)可以從下列方面進行審核認定：

(一)證據(jù)是否原件、原物，復印件、復制品與原件、原物是否相符;

(二)證據(jù)與本案事實是否相關(guān);

(三)證據(jù)的形式、來源是否符合法律規(guī)定;

(四)證據(jù)的內(nèi)容是否真實;

(五)證人或者提供證據(jù)的人，與當事人有無利害關(guān)系。

第六十六條審判人員對案件的全部證據(jù)，應當從各證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進行綜合審查判斷。

第六十七條在訴訟中，當事人為達成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。

第六十八條以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。

第六十九條下列證據(jù)不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)：

(一)未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當?shù)淖C言;

(二)與一方當事人或者其人有利害關(guān)系的證人出具的證言;

(三)存有疑點的視聽資料;

(四)無法與原件、原物核對的復印件、復制品;

(五)無正當理由未出庭作證的證人證言。

第七十條一方當事人提出的下列證據(jù)，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應當確認其證明力：

(一)書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節(jié)錄本;

(二)物證原物或者與物證原物核對無誤的復制件、照片、錄像資料等;

(三)有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件;

(四)一方當事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現(xiàn)場的勘驗筆錄。

第七十一條人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認定其證明力。

第七十二條一方當事人提出的證據(jù)，另一方當事人認可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力。

一方當事人提出的證據(jù)，另一方當事人有異議并提出反駁證據(jù)，對方當事人對反駁證據(jù)認可的，可以確認反駁證據(jù)的證明力。

第七十三條雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應當結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認。

因證據(jù)的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據(jù)舉證責任分配的規(guī)則作出裁判。

第七十四條訴訟過程中，當事人在狀、答辯狀、陳述及其委托人的詞中承認的對己方不利的事實和認可的證據(jù)，人民法院應當予以確認，但當事人反悔并有相反證據(jù)足以的除外。

第七十五條有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。:

第七十六條當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提出其他相關(guān)證據(jù)的，其主張不予支持。但對方當事人認可的除外。

第七十七條人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：

(一)國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證;

(二)物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言;

(三)原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù);

(四)直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù);

(五)證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。

第七十八條人民法院認定證人證言，可以通過對證人的智力狀況、品德、知識、經(jīng)驗、法律意識和專業(yè)技能等的綜合分析作出判斷。

第七十九條人民法院應當在裁判文書中闡明證據(jù)是否采納的理由。

對當事人無爭議的證據(jù)，是否采納的理由可以不在裁判文書中表述。

六、其他

第八十條對證人、鑒定人、勘驗人的合法權(quán)益依法予以保護。

當事人或者其他訴訟參與人偽造、毀滅證據(jù)，提供假證據(jù)，阻止證人作證，指使、賄買、脅迫他人作偽證，或者對證人、鑒定人、勘驗人打擊報復的，依照《民事訴訟法》第一百零二條的規(guī)定處理。

第八十一條人民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣?，不受本解釋中第三十二條、第三十三條第三款和第七十九條規(guī)定的限制。

篇2

關(guān)鍵詞：證據(jù)規(guī)則 證據(jù)能力 證據(jù)排除規(guī)則

一、證據(jù)能力與證據(jù)排除規(guī)則

什么是證據(jù)規(guī)則？臺灣學者李學燈在其《證據(jù)法比較研究》的序言中就已經(jīng)告訴了我們：“惟在法治社會之定紛止爭，首以證據(jù)為正義之基礎(chǔ)，既需尋求事實，又需顧及法律上其他政策，認定事實，每為適用法律之前提。因而產(chǎn)生各種證據(jù)法則，遂為認事用法之所本。”

證據(jù)能力亦稱證據(jù)資格或證據(jù)適格，是指證據(jù)方法或證據(jù)資料可用作證明案件事實的能力或資格。

確立我國民事訴訟中的證據(jù)排除規(guī)則，有三個問題必須回答：第一，證據(jù)能力包含哪些內(nèi)容？第二，證據(jù)能力與證明力的關(guān)系如何？第三，證據(jù)能力的效力如何？

本人認為，一項證據(jù)資料有證據(jù)能力，必須滿足真實性、關(guān)聯(lián)性和合法性三項條件，缺一不可。第一，證據(jù)必須具有真實性，也就是客觀性?？陀^性是指民事訴訟證據(jù)本身必須是客觀的、真實的。因此，民事訴訟證據(jù)必須是客觀存在的事實，客觀性是它的本質(zhì)屬性。第二，證據(jù)必須具有關(guān)聯(lián)性，也就是相關(guān)性即證據(jù)必須與待證的案件事實存在一定的聯(lián)系。第三，證據(jù)必須具有合法性。合法性是指證據(jù)必須按照法定程序收集和提供，必須符合法律規(guī)定的條件。合法性一般包括三個方面，即收集證據(jù)的合法性、證據(jù)形式的合法性和證據(jù)材料轉(zhuǎn)化為訴訟證據(jù)的合法性。

關(guān)于證據(jù)能力與證明力之間的聯(lián)系，李學燈認為有三個根據(jù)：證據(jù)能力與證明力雖有截然不同的涵義，但兩者之間不能不說沒有緊密的關(guān)系。如前所述，第一，證據(jù)可采信的各種規(guī)則，除因其他外部的政策而發(fā)生意外。第二，由證明力轉(zhuǎn)化為證據(jù)能力的限制，各國法例有廣義與狹義的不同。對此我們極少受規(guī)則限制而動輒借口所謂自由心證，亦即可獲得心證正確的標準；由此可真正獲得心證的理由，證明在判決之中。第三，對證明力的判斷，通常所謂不能違背經(jīng)驗規(guī)則及倫理規(guī)則，這是為求得基于客觀的標準而言。因此，如對于所提證據(jù)的立證價值，在表面上顯已有違經(jīng)驗規(guī)則時，自不得予以容許，而視與待證的事實，失其可容許為證據(jù)的能力。

關(guān)于一項證據(jù)受證據(jù)排除規(guī)則排除后，由于其不具有證據(jù)能力，其直接的法律后果是該證據(jù)不能向法庭提出，法官也沒必要對該證據(jù)組織質(zhì)證。因此，在立法上，必須明確規(guī)定證據(jù)排除后的法律后果，這樣，雙方當事人才能更好的完成舉證，也才能更好提供適格的證據(jù)，從而減少證據(jù) 集的時間，提高訴訟效率，節(jié)約司法成本，更快的解決糾紛。

二、我國證據(jù)排除規(guī)則的立法設想及框架體系

（一）立法設想

從1992年起我國出臺了第一個排除未經(jīng)當事人同意私自錄制其談話的證據(jù)作為定案依據(jù)開始，我國對于證據(jù)排除的重視已經(jīng)逐步提高。但是迄今為止，我國對于證據(jù)的排除往往是從證據(jù)是否具有合法性這一角度出發(fā)，一般談到證據(jù)的排除直接想到的就是對于非法證據(jù)的排除，而且對于何為非法證據(jù)還沒有一個統(tǒng)一且明確的認識。導致實踐中法官對于決定證據(jù)的可采性問題上沒有一個明確的標準，適用上比較混亂。

建立一個比較完善的證據(jù)排除規(guī)則體系得必要性不言自明，它不僅可以維護當事人的合法利益，保護當事人的憲法性權(quán)利不被侵犯，實現(xiàn)司法實體上和程序上的公正，又有利于法官形成較好的判斷，維護審判的權(quán)威性。

一個良好的訴訟規(guī)則追求的應該是整個訴訟體制運行的過程中對一切參與訴訟的主題實現(xiàn)公平和正義而決不僅僅是單個訴訟主體公平正義要求的滿足，因此它是相對公正的。

（二）框架體系

筆者認為證據(jù)排除規(guī)則具體可以包括以下幾個方面：

1、非法性排除這方面的排除在我國已經(jīng)收到了相當?shù)闹匾暎芏鄬W者對于民事訴訟非法證據(jù)的排除進行了設想，一般可以從證據(jù)的來源、形式、取得方式方面進行限定。在此不多贅述。

2、非關(guān)聯(lián)性排除

這方面可以借鑒英美法系關(guān)于關(guān)聯(lián)性和可采性的判斷標準，對于不具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，不予采納，這也是實現(xiàn)訴訟效率的需要，有利于防止案件久拖不決，更好的保護當事人的訴訟利益。

3、損害公共利益的排除

根據(jù)公共利益的需要，排除某些證據(jù)規(guī)則的適用，由法官對使用該證據(jù)的司法利益和造成損害的公共利益進行權(quán)衡，若損害的公共利益大于司法利益可以考慮排除該證據(jù)的使用。

另外關(guān)于證人資格的排除，筆者認為對于有親屬關(guān)系或其他利害關(guān)系的證人的證言可以作為證據(jù)在法庭上經(jīng)過當事人質(zhì)證，至于最后是否作為定案的依據(jù)則由法官依據(jù)自由心證判斷證據(jù)的證明力大小而決定。對于沒有作證能力的人做出的證據(jù)可以不予采信，但是在這里要特別說明的是，沒有作證能力不是簡單的以是否具有民事行為能力，是否達到一定年齡作為判斷標準，應當由法官根據(jù)個案事實，綜合考慮證人的便是能力和表達能力并結(jié)合以往的司法經(jīng)驗進行判斷。

參考文獻：

[1]李學燈著．證據(jù)法比較研究[M]．臺灣五南圖書出版社公司，1998年版

篇3

    一、一審和二審程序的不同點

    一是舉證要求不同。一審程序是根據(jù)原告起訴引起的，原告根據(jù)訴訟請求向法院提供相應的證據(jù)材料，被告為了反駁原告的訴訟請求提出抗辯，并向法院提供相應的證據(jù)材料，原告、被告圍繞訴訟請求、爭議焦點全面地舉證。在一審程序中原、被告根據(jù)訴辯意見基本上完成了舉證任務。二審程序中一般不存在舉證的情況，《規(guī)定》對二審提供新證據(jù)在時間、條件上作了嚴格限制，出現(xiàn)新證據(jù)的情況不會太多，當事人所要提供的證據(jù)基本上固定在一審，二審主要是審查一審法官適用證據(jù)規(guī)則認定事實是否正確。因此，二審對當事人在舉證期限、舉證指導、證據(jù)交換要求上與一審明顯不同。

    二是質(zhì)證要求不同。一審法院對雙方提供的證據(jù)進行質(zhì)證，對證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性以及有無證明力、證明力大小等根據(jù)高度蓋然性、非法證據(jù)排除規(guī)則等規(guī)定，結(jié)合日常生活規(guī)則、個案綜合情況進行認定。二審程序中（有新證據(jù)除外）對原審已質(zhì)證過的證據(jù)一般不需要重新質(zhì)證。

    三是審理范圍不同。一審根據(jù)原告訴訟請求進行審理，二審只根據(jù)上訴人的上訴請求進行審理，即便原審判決有錯，但不在上訴人上訴范圍內(nèi)，也不屬于二審審理的范圍。

    四是判決針對性不一樣。一審針對原告訴訟請求是否支持作出判決，二審判決主要針對上訴請求及相關(guān)理由從法律、事實、生活經(jīng)驗等方面作出成立與否的說明，對上訴請求之外的原審判決部分不予理涉。因此，二審審理的重點是涉及爭議部分的相關(guān)證據(jù)、法律適用。

    二、二審審理重點

    第一，熟悉原審相關(guān)證據(jù)材料。二審法官在整體了解原審訴訟材料的基礎(chǔ)上，重點熟悉與上訴請求相關(guān)的證據(jù)材料?！兑?guī)定》第41條第2項對上訴人提供新證據(jù)作了嚴格的限制，改變了當事人隨時提出新證據(jù)的做法，將當事人提供證據(jù)設定在原審舉證期限內(nèi)完成。因此，在二審程序中，上訴人基本上沒有舉證任務，二審法官的主要工作是熟悉一審中當事人提供的證據(jù)，并掌握這些證據(jù)在原審庭審程序中的質(zhì)證以及原審法官對該證據(jù)的認證情況，并重點掌握與上訴請求、理由相關(guān)證據(jù)材料及質(zhì)證、認證情況。目前二審程序中有的仍然讓上訴人提供在原審中已提供的證據(jù)，并在二審庭審中對這些證據(jù)重新進行質(zhì)證。由于原審對這些證據(jù)已質(zhì)證過，二審法官只要查閱原審庭審筆錄就可以掌握質(zhì)證過程及質(zhì)證意見，重新提供證據(jù)進行二審質(zhì)證屬于重復勞動。當然，如上訴人對原審提供的證據(jù)提出新的意見，是否在二審中重新質(zhì)證，要區(qū)別不同情況對待。（1）上訴人在原審質(zhì)證意見基礎(chǔ)上提出補充質(zhì)證意見，支持其原來的訴訟主張，應當允許。上訴人可以在二審意見或二審庭審辯論時提出，上訴人提出的法律上理由有一個考慮的過程，提出補充意見也不會造成對方當事人訴訟上的不平等。（2）上訴人在二審中提出的質(zhì)證意見與原審質(zhì)證意見不一致，二審法官不應當采信不同的質(zhì)證意見。上訴人在原審質(zhì)證時承認了對其不利的事實，二審時提出不同的意見，如保證人在原審時承認知道借款人借款的用途是以新貸還舊貸，二審時提出不知道以新貸還舊貸，要求免除保證責任。依照《規(guī)定》第8條規(guī)定，上訴人在原審承認以新貸還舊貸的行為已構(gòu)成自認，其自認行為對對方當事人、原審法院、二審法院產(chǎn)生約束力，正常情況下上訴人不能反悔。上述兩種情況下，二審法官應當對原審證據(jù)重新進行質(zhì)證，并允許其作出說明。二審法官對原審法官適用證據(jù)規(guī)則是否正確作出認定。

    第二，重視法律審。二審審理分為事實審和法律審，事實審主要指原審一方當事人對原審認定事實有異議的案件審理，法律審主要是指原審一方當事人就原審適用法律有誤而上訴的案件審理。二審上訴案件中存在事實審、法律審以及事實審和法律審并存的三種情況?！兑?guī)定》出臺之前，按照《民事訴訟法》第125條“當事人可以在法庭上提出新的證據(jù)”和第179條“當事人有新的證據(jù)足以推翻原判決、裁定的，人民法院應當再審”的規(guī)定，當事人可以隨時提出新證據(jù)，當事人在一審不提供，在二審、再審時提供，二審、再審法院必須根據(jù)當事人新提供的證據(jù)重新進行事實認定。因此，二審大部分案件是事實存在爭議，少數(shù)是法律適用爭議案件。二審以原審事實不清為由發(fā)回重審案件大量存在，使原審法官承受發(fā)回重審的不公待遇?！兑?guī)定》實施后，二審審理的重點應該是法律審，當然也不排除事實審的情況?！兑?guī)定》第34條規(guī)定：“當事人應當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證。”《規(guī)定》第41條對二審程序中的新的證據(jù)設定了嚴格的條件，它指“一審庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準許，二審法院經(jīng)審查認為應當準許并依當事人申請調(diào)取的證據(jù)?！睆倪@兩條規(guī)定看，當事人向法院提供的證據(jù)基本上固定在一審法院，二審法官主要審查原審法官適用證據(jù)規(guī)則是否正確，證據(jù)與認定的事實之間是否達到了高度蓋然性的程度，以及對適用的法律是否正確及對法律的解釋是否充分等。二審法官審理的重點從事實審轉(zhuǎn)到法律審。

    在法律審的情況下，審理的重點是審查原判適用法律是否正確。法律審時可以不開庭，但承辦法官應通知雙方當事人到庭聽取他們陳述意見，以防疏漏，承辦法官將處理案件意見及聽證情況提交合議庭進行評議。法律審下的判決書應當對相關(guān)法律作出解釋，并對當事人上訴請求的理由及意見有關(guān)法律適用的觀點綜合認定，作出采納與否的說明，不能簡單引用法律條文作出判決，而應當從立法原意、法理原則、利益平衡作出解釋。

    第三，事實審審理重點。在事實審的情況下，如當事人沒有提出新證據(jù)，僅對原審認定事實有異議，二審審理的重點是對原審固定的證據(jù)進行審查，審查原審法官根據(jù)原審固定的證據(jù)得出的事實是否正確，實際上二審是在審查原審法官有無適用證據(jù)規(guī)則以及適用證據(jù)規(guī)則是否正確。

    如當事人提供新證據(jù)并認為原審認定事實有誤，二審法官的審理重點是審查當事人提供的證據(jù)是否屬于新證據(jù)，當事人必須在二審確定的舉證期限內(nèi)向法院提供證明新證據(jù)的證據(jù)，雙方當事人就證明新證據(jù)的證據(jù)進行質(zhì)證。在適用《規(guī)定》第41條第2款時存在法官現(xiàn)代自由心證的情況，認定新證據(jù)有合理的標準，認定合理標準是法官根據(jù)個案情況綜合判斷。美國法官在考慮當事人提出新的證據(jù)的理由是否正當?shù)臉藴适?，給對方當事人可能帶來不利之處，改變內(nèi)容的重要性如何，提出修改動議的當事人之所以沒有在審前會議上提出所建議內(nèi)容的事項，是否有遲延訴訟的故意以及重大過失等。這些確定新證據(jù)的方法值得參考。二審法官應對是否符合新證據(jù)法定條件進行嚴格審查，在確定屬于新證據(jù)后，需要進行證據(jù)交換的，應在開庭審理前進行，不需要證據(jù)交換的應當對新證據(jù)進行庭審質(zhì)證，因新證據(jù)而改判或發(fā)回重審的，按《規(guī)定》第46條規(guī)定處理。

    三、二審改判或發(fā)回重審證明標準的變化

    《民事訴訟法》第64條第3款規(guī)定：“人民法院應當依照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)”。民訴法提出了對事實的證明必須達到客觀真實的程度的證明要求?？陀^真實要求：據(jù)以定案的證據(jù)均已查證屬實；案件事實均有必要的證據(jù)予以證明；證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實之間的矛盾得到合理排除；得出的結(jié)論是唯一的，排除了其他可能性?！兑?guī)定》第63條規(guī)定：“人民法院應當以證據(jù)證明的案件事實為依據(jù)依法作出裁判?！薄兑?guī)定》提出了法律真實的證明要求，法律真實要求法官根據(jù)當事人提供的證據(jù)，運用《規(guī)定》規(guī)定的證據(jù)規(guī)則，依照法律規(guī)定、法官良知、邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷。法律真實的證明要求符合人類思維對客觀事物的認識，法律真實不是對客觀真實的否定，客觀真實是訴訟證明活動追求的最高目標，法律真實是訴訟證明活動應當達到的最低要求。

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關(guān)鍵字：民事訴訟證據(jù)規(guī)則非法證據(jù)價值沖突

一.非法證據(jù)排除規(guī)則的界定

中國《訴訟法大辭典》將非法證據(jù)定義為："不符合法定來源和形式的或者違反程序取得的證據(jù)資料。"從這一定義可以看出，非法證據(jù)并非合法證據(jù)的對稱。從法理的角度看，非法證據(jù)并不是合法證據(jù)的否命題，有重疊部分。在司法實踐中，有些行為既不是合法的，又不是非法的。因為法律本身沒有作出禁止性規(guī)定，法律不可能調(diào)整所有的具體社會關(guān)系，本文從狹義角度理解非法證據(jù)，是指通過非法手段取得的，起不合法表現(xiàn)為違反禁止性規(guī)定，而侵犯他人合法權(quán)益所取得的證據(jù)。

二.非法證據(jù)排除規(guī)則的意義和價值

（一）協(xié)調(diào)實體公正與程序正義

通常認為，實體公正必須以查明案件事實為前提和基礎(chǔ)。而程序正義是過程正義，是由作出決定的過程體現(xiàn)出來的公正性和妥當性，當事人程序主體地位是否受到尊重，是否被賦予參與訴訟的機會，雙方當事人的地位是否平等，法官的中立與否等都是判斷程序公正的重要標準。

在美國非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展史上，1961年的馬普訴俄亥俄州案具有重要的轉(zhuǎn)折意義，該案表明，美國最高院在該刑案的程序正義與實體正義的沖突和權(quán)衡中，選擇了程序正義，在這個意義上講，訴訟價值沖突下的選擇，在一定程度上也是利益衡量的結(jié)果。

（二）協(xié)調(diào)客觀真實性與合法性并有利于司法機關(guān)嚴肅執(zhí)法

真正具有客觀真實性的證據(jù)并不一定是具有合法性的證據(jù)。在訴訟實踐中，這種理性的選擇必須考慮當事人及社會公眾的承受能力以及他們的心理反應，正是基于這樣的原因，使得理性的選擇面臨可操作性的難題。

建立非法證據(jù)排除規(guī)則，以法律形式讓人們對自己的行為有明確可預見性。使執(zhí)法人員在實施違法行為之前，就想到其后果。非法證據(jù)的排除，是對司法機關(guān)調(diào)查取證工作的最終的否定和譴責。在執(zhí)法機關(guān)采取非法手段調(diào)查收集證據(jù)時，公民、法人或其他組織有權(quán)拒絕，并在以后訴訟程序中要求排除。想制止辦案人員的非法取證行為，最有效的辦法就是宣告其違法獲得證據(jù)不具有可采性。從而督促司法機關(guān)守法并依法辦案。

（三）有利于保障人權(quán)

非法證據(jù)排除規(guī)則的設置的主要目的就是為了保護人權(quán)。根據(jù)最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》第68條的規(guī)定，法律禁止的方法取得的證據(jù)應該予以排除，此處的法律禁止的方法主要包含偷拍、偷錄等侵害他人隱私權(quán)的方法取得的證據(jù)，實質(zhì)上就是保護當事人的隱私權(quán)不受侵害。

三.我國非法證據(jù)排除規(guī)則的現(xiàn)狀

（一）、《批復》的立法現(xiàn)狀分析

最高人民法院《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復》規(guī)定（簡稱《批復》），第一次確立了我國民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則和判斷標準："證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案依據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用"。該批復的規(guī)定具有兩方面的積極意義。其一，該批復明確確認了證據(jù)的取得要合法。其二，它以消極的方式規(guī)定了證據(jù)排除規(guī)則，這對于我國證據(jù)方面的立法起到了一個補充的作用，也為以后《證據(jù)規(guī)定》第68條的確立奠定了基礎(chǔ)。

從不足之處來看，該《批復》對非法證據(jù)判斷標準的規(guī)定錄音資料的證據(jù)合法性標準限定在"對方當事人的同意"。這種做法，無異于在事實上排除了視聽資料作為一種證據(jù)類型的存在價值。

（二）、《規(guī)定》的立法現(xiàn)狀分析

針對《批復》存在的上述問題，最高人民法院對其進行了重新審視。《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱（（規(guī)定》）出臺，其中第68條規(guī)定："侵犯他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。"該《規(guī)定》是我國第一部比較系統(tǒng)地針對民事訴訟證據(jù)問題作出的司法解釋，其進步性主要表現(xiàn)在：

首先，它第一次比較科學地界定了非法證據(jù)的概念，并明確其不具有證據(jù)資格?！兑?guī)定》繼承了《批復》關(guān)于證據(jù)合法性規(guī)定的合理內(nèi)涵，摒棄了《批復》中的"經(jīng)對方當事人同意"這一判斷標準，兼顧了程序公正和實體公正，降低了當事人取證的難度，保證了民事訴訟目的的實現(xiàn)。

其次，該《規(guī)定》更加彰顯了程序公正的價值。《規(guī)定》把非法取得的證據(jù)排除在作為認定案件事實依據(jù)的證據(jù)范圍之外，顯示了它的進步之處。

《規(guī)定》的出臺是一大進步。但隨著實踐的發(fā)展，該《規(guī)定》不足之處也日益暴露出來，"一律排除"的原則有明顯移植美國早期證據(jù)規(guī)則的傾向。另一方面該《規(guī)定》在語言表述上不嚴謹，混淆了證據(jù)能力和證明力的界限。排除規(guī)則產(chǎn)生的后果是否定某一證據(jù)材料的證據(jù)資格，根本談不上將其作為定案依據(jù)的問題。

四.我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的完善

（一）、以立法形式確定規(guī)則

目前，我國還沒有以立法的形式確立非法證據(jù)排除規(guī)則，有關(guān)非法證據(jù)排除的規(guī)定，僅存在兩部司法解釋中，以司法解釋的形式來確立非法證據(jù)排除規(guī)則有違基本法理，并且缺乏足夠的嚴肅性和科學性。

作為一個成文法國家。我國民事訴訟中沒有確立系統(tǒng)的非法證據(jù)排除規(guī)則。這種情況的出現(xiàn)確實不太合理，并且有悖法理。因此，出臺一部獨立的《民事證據(jù)法》或修改現(xiàn)有的《民事訴訟法》來確立非法證據(jù)排除規(guī)則的價值地位有其必要性。

（二）從我國國情出發(fā)，兼顧實體和程序

任何具體民事訴訟制度或證據(jù)制度的涉及都是為了保障民事訴訟基本目的的實現(xiàn)。雖然強調(diào)程序觀念和程序公正是當今中國民事訴訟所面臨的緊迫問題，但實體公正無論如何都是作為民事訴訟的重要或最終目標而存在。既然如此，在涉及具體制度時，就應從實現(xiàn)程序公正和實體公正兩個方面來加以考慮。

眾所周知，在強調(diào)正當程序的美國，對非法取得證據(jù)的排除都有一些例外規(guī)定，以讓法官在非法證據(jù)的采用上有一些靈活性，而大陸法的德國，更是將許多非法證據(jù)的采納與否交由法官結(jié)合具體案件情況來決定是否采納。這些都顯示了各國在制定證據(jù)排除規(guī)則時，無不是從實體和程序兩個角度加以衡量。

篇5

證據(jù)權(quán)是民事訴訟中當事人表達自己主張，陳述自己觀點的最基本權(quán)利。在民事訴訟中，當事人通過提交有效證明材料、陳述自己觀點讓法院采納從而達到證明目的。大陸法系國家（如德國、日本）的民事訴訟理論把這一權(quán)利描述為“攻擊防御之方法”，如德國《民事訴訟法》第296條第1款規(guī)定，“已逾各有關(guān)的法定期間而提出的攻擊和防御方法時，只有在法院依其自由心證認為準許提出不至于延遲訴訟的中介或當事人就逾期無過失時，才能準許，而且要求當事人應當就其逾期無過失加以釋明，在作為判決基礎(chǔ)的言詞辯論結(jié)束后，再不能提出攻擊和防御方法。”日本《民事訴訟法》第157條第1款、第2款規(guī)定：“對于當事人因故意或者重大過失而提出的延誤時機的攻擊或防御方法，法院認為其目的是由此致使訴訟終結(jié)延遲時，根據(jù)申請或者依職權(quán)，可以作出裁定駁回，并且對于意圖不明確的攻擊或防御的方法，當事人不做不必要的闡明，或者應進行闡明的期日不出庭時，也同樣適用本條前款規(guī)定?！睆牡聡⑷毡镜拿袷略V訟法中可看出攻擊防御方法既包括事實和權(quán)利主張，也包括舉證?！安荒芴岢龉舴烙椒ā?，即主張、陳述權(quán)、抗辯權(quán)的喪失。我國的訴訟法理論普遍把證據(jù)失權(quán)理解為“證據(jù)失效”，即提交證明材料失去法律效力，證據(jù)權(quán)并不包括答辯權(quán)。筆者認為，把證據(jù)失權(quán)機械的理解為民事證明材料的失效，實際上是縮小了證據(jù)權(quán)的范圍。因此，舉證時限規(guī)則中的證據(jù)失權(quán)，應是指提出自己觀點的主張、陳述權(quán)，即證明權(quán)的喪失。而答辯權(quán)，是對相對方當事人所主張之事實，在規(guī)定的期限內(nèi)予以爭執(zhí)或提出反駁事實。作為訴訟中的一種防御方法，這應該包含在證據(jù)失權(quán)制度的“攻擊防御之方法”之內(nèi)。在設置了舉證時限規(guī)則的國家中，也普遍把答辯失權(quán)作為證據(jù)權(quán)的一種包含在了其中。

而在我國的理論以及立法實踐中，卻將兩者分離開來，所以，我國民事訴訟法中盡管設置了舉證時限，在逾期就導致證據(jù)失權(quán)的同時卻不包括答辯權(quán)的失權(quán)。這不得不說是極不合理的。構(gòu)建完善的舉證時限規(guī)則，就應當實行包括答辯失權(quán)在內(nèi)的統(tǒng)一的失權(quán)規(guī)則，如果只對所謂的“證據(jù)權(quán)”實行失權(quán)，而不對答辯實行失權(quán)，將造成非常不合理的結(jié)果。

我國現(xiàn)行民事訴訟法第125條規(guī)定，“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理?！庇纱丝煽闯?，答辯權(quán)對于當事人來說還是權(quán)利而不是義務，2013年頒布實行的現(xiàn)行民事訴訟法并沒有采納學界提出的建立答辯失權(quán)制度的立法建議，仍然保留舊行規(guī)定，這不能不說是一個遺撼。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》之規(guī)定，被告應當在答辯期間屆滿前對原告的訴狀提出書面答辯，闡述對原告訴訟請求及其所依據(jù)的事實和理由的意見。與現(xiàn)行民事訴訟法一樣，并未對答辯期內(nèi)沒有進行答辯的程序后果作出規(guī)定，缺乏配套的法律責任予以支持，而根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》起草者的解釋，它仍然只是一種倡導性規(guī)范。由此可見，被告不提出答辯狀并不會產(chǎn)生答辯失權(quán)的效果。筆者認為，答辯失權(quán)的缺失使得舉證時限規(guī)則存在極大的程序漏洞，如不在學理上將答辯權(quán)歸納為證據(jù)權(quán)中的一種，將造成答辯權(quán)被當事人濫用，同時也使得舉證時限流于形式。

被告的答辯不具有強制性、答辯失權(quán)的缺失導致訴訟中雙方的不平等，法官只能了解到原告的“單方案情”，難以在庭前整理出當事人爭議的焦點所在。爭點的模糊化使雙方當事人在訴訟中無法展開充分對抗，庭審不能圍繞實質(zhì)內(nèi)容進行，案情需經(jīng)多次開庭方可逐漸明了，訴訟陷入遲延的怪圈。而且“有心的”的被告完全可以在接到載明原告訴訟主張以及相關(guān)證據(jù)的應訴通知書后不答辯，將答辯意見在舉證期限之后進行突襲，對原告進行出其不意的打擊，這將使原告無法獲得對等的信息，在有限時間內(nèi)的答辯造成極大的困難，無法有效的進行主張與辯解。沒有答辯失權(quán)制度的銜接協(xié)調(diào)，使得舉證時限存在程序上的漏洞，意圖通過逾期舉證導致的權(quán)利喪失來實現(xiàn)的程序正義和順暢、有效的程序推進，當然也就無法實現(xiàn)。這顯然是與在民事訴訟中設置舉證時限規(guī)則，追求當事人雙方平等對抗的理念與訴訟效益理念是背道而馳的。

因此，筆者認為，為了彌補答辯不失權(quán)造成的舉證時限上的漏洞，構(gòu)建完善的舉證時限規(guī)則，在法理上應當學習德國日本等國所采用的證據(jù)失權(quán)規(guī)則，將答辯權(quán)納入到證據(jù)權(quán)中，從而使得“攻擊與防御方法”在逾過舉證時限之后都失權(quán)，將答辯權(quán)“義務化”。才能讓舉證時限規(guī)則更為完善與科學。

參考文獻

[1] 最高人民法院民事審判一庭著.民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2002.

篇6

【關(guān)鍵詞】反壟斷法；民事訴訟；明責任

一、反壟斷法民事訴訟及其現(xiàn)狀

我國《反壟斷法》第五十條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”由此所引發(fā)的民事訴訟活動，稱為反壟斷民事訴訟。

（一）反壟斷法的私人執(zhí)行與民事訴訟

反壟斷法的執(zhí)行可以分為公共執(zhí)行（public enforcement）和私人執(zhí)行（private enforcement）。其中，私人執(zhí)行主要依靠私人資源，并且以利益最大化為導向來決定其程度、范圍和強度，i作用主要在于保護個體利益，有時客觀上也起到維護公共利益的作用。

私人執(zhí)行制度肇始于美國1890年《謝爾曼法》第7條：“任何因其他人或公司從事反托拉斯法所禁止或宣布為違法的事項而遭受營業(yè)或財產(chǎn)損害的人，可以并要求授予其所遭受損害的3倍賠償以及訴訟費和合理的律師費”。私人執(zhí)行在廣義上包括了由私人引發(fā)的公共執(zhí)行（privately triggered public enforcement），即當事人向競爭主管機關(guān)就反競爭行為進行控告，如果成立則將會發(fā)動公共執(zhí)行程序，本質(zhì)上仍屬公共執(zhí)行。私人執(zhí)行狹義上僅指那些自身利益受到壟斷行為影響的法人和自然人通過向法院提起民事訴訟或通過仲裁等方式來執(zhí)行反壟斷法。ii本文所提的私人執(zhí)行是指狹義層面上的概念，不包括私人引發(fā)的公共執(zhí)行。可見，反壟斷法的私人執(zhí)行和民事訴訟是兩個相互聯(lián)系又相互區(qū)別的概念，反壟斷民事訴訟是最為常態(tài)的一種私人執(zhí)行方式。

圖1 反壟斷民事訴訟與反壟斷私人執(zhí)行韋恩圖

本文所要研究的反壟斷民事訴訟中的證明責任分配問題，是指由利益受到經(jīng)營者壟斷行為影響iii的私人主體通過向人民法院提起民事訴訟，請求人民法院判決壟斷者承擔相應責任這一方式來執(zhí)行反壟斷法的過程中，原、被告雙方對案件事實所負證明責任如何分配的問題。

（二）我國反壟斷民事訴訟現(xiàn)狀

我國的反壟斷民事訴訟，以2012年為一個明顯的分界點：之前，反壟斷民事訴訟案件相對簡單，當事人運用反壟斷法的水平相對較低，法院面臨的挑戰(zhàn)相對較?。恢?，案件數(shù)量迅速增長，質(zhì)量上看當事人也已經(jīng)具備了比較高的專業(yè)水平，法院判決具備了實質(zhì)性政策導向的功能。

表1 我國反壟斷民事案件受理量iv

在反壟斷民事訴訟案件數(shù)量迅速增長的同時，值得注意的是原告勝訴的案件卻非常少。直至2013年8月1日，也即在《反壟斷法》實施五周年的紀念日當天，才出現(xiàn)了第一起原告勝訴的反壟斷民事訴訟（銳邦訴強生案）。原告勝訴難現(xiàn)狀背后，證明責任分配制度不盡合理是一個重要的因素，畢竟“壟斷民事糾紛案件專業(yè)性較強，要拿出證明一家公司具有市場支配地位的基礎(chǔ)客觀數(shù)據(jù)，不是普通公眾能做到的?！眝 《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》（下稱“《解釋》”）的頒布在一定程度上舒解了困境，但仍然存在不盡人意之處。

二、證明責任倒置的合理性和必要性分析

反壟斷民事訴訟在性質(zhì)上屬于民事訴訟，必須遵循民事訴訟的程序規(guī)則。同時，它又具有原被告雙方實力不均衡、獲取和提供證據(jù)的能力不對等的個性。這要求我們必須合理設計反壟斷民事訴訟的證明責任分配制度。

（一）民事訴訟證明責任分配一般規(guī)則

舉證責任與證明責任略有區(qū)別，兩者相去并不太遠，舉證目的在于證明，證明需要通過舉證。vi證明責任更加強調(diào)舉證不能的不利后果，與本文所研究的方向具有一致性，故本文采“證明責任”的說法?，F(xiàn)今的民事訴訟證明責任分配的一般規(guī)則，自古羅馬法時代已有雛形。當時的分配原則可以簡練地用兩句話來表述：“原告應負舉證之義務”、“舉證義務存在于主張之人，不存在于否認之人”。正如法學家保魯斯（Paulus）所言：“一切推定為否定之人之利益?！备鶕?jù)我國《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定：“事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”，我國民事訴訟證明責任分配原則上貫徹“誰主張，誰舉證”。究其原因，是因為民事訴訟需要解決的實體問題是“民事爭議”，是公民、法人或者其他組織為維護自己的私權(quán)利而要求的到法律救濟的活動。這一類活動應當建立在“當事人處分原則”的基礎(chǔ)上，國家一般不能積極干預。vii然而，這一原則的貫徹，并不排斥在特殊條件下證明責任的倒置規(guī)則。

（二）反壟斷民事訴訟應當進行證明責任倒置

邁克爾?D?貝勒斯曾言：“提出證據(jù)責任應當由提出爭議點的當事人承擔，但因?qū)Ψ疆斒氯擞腥〉煤涂刂谱C據(jù)的特殊條件而由原告舉證有失公平的情況除外?！边@句話言簡意賅地道出了證明責任倒置的精神所在。立法上之所以出現(xiàn)證明責任倒置的現(xiàn)象，所考慮的因素不外乎兩點：舉證的難易程度和保護弱者的考慮。誠如波斯納所言，由原告方舉證的證明責任分配規(guī)則是建立在“原告收集該證據(jù)的成本不會不相稱地超過被告收集相反證據(jù)的成本”這一假設之上的。viii對受害者原告課加與其實力不相稱的證明責任，看似符合形式正義，實際上卻很可能成為幫助強者欺凌弱者的工具。ix法律應該利用證明責任這個訴訟中調(diào)節(jié)當事人權(quán)益的杠桿，通過實行證明責任倒置來合理保護弱者。

壟斷行為不論是濫用市場支配地位還是壟斷協(xié)議都具有較強的專業(yè)性和隱密性，如果讓原告（多為普通消費者）證明經(jīng)營者具有如上違法行為是非常困難的，因為他們不是缺乏界定經(jīng)營者是否具有支配地位等等的專業(yè)知識，就是對壟斷協(xié)議是否有排除限制競爭的效果的證明無能為力。因此，在制度設計中，立法者在必要且合適的情況下減輕原告證明責任，以此來切實保護以普通消費者為主體的反壟斷民事訴訟原告的正當利益是很有必要的。德國在其第7次修訂《反限制競爭法》時，通過“約束力規(guī)則”（Binding Effect Rule）減輕了私人執(zhí)行者的證明責任。日本《反壟斷法》第25條也規(guī)定，原告并不需要證明被告的侵權(quán)主觀上存在故意或重大過失。

三、證明責任分配的現(xiàn)狀與建議

《解釋》第七條和第八條規(guī)定：“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十三條第一款第（一）項至第（五）項規(guī)定的壟斷協(xié)議的，被告應對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任”、“被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十七條第一款規(guī)定的濫用市場支配地位的，原告應當對被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔舉證責任。被告以其行為具有正當性為由進行抗辯的，應當承擔舉證責任?！钡恰督忉尅凡⑽磳Α斗磯艛喾ā返谑臈l規(guī)定的“縱向壟斷協(xié)議”是否具有排除、限制競爭的效果的證明責任分配進行規(guī)定，在現(xiàn)狀之下只能根據(jù)“誰主張、誰舉證”的一般規(guī)則由原告承擔。筆者建議應當修訂司法解釋，明確將這部分的證明責任分配同樣給被告承擔?！督忉尅返谑畻l規(guī)定了原告對被告“親口承認”的事實不需再進行證明。

縱觀現(xiàn)狀，仍然存在以下不足：第一，具體規(guī)定仍顯模糊。我們看到，雖然《解釋》表現(xiàn)出明顯的向原告（弱者）一方進行傾斜的態(tài)度，但仍給人以“隔靴搔癢”之感。例如對《解釋》第二條的理解，雖然有學者早在2009年就認為“依照民事訴訟法和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》”當事人對反壟斷行政機構(gòu)所確認的事實不需再舉證證明，x性質(zhì)上類似于“約束力規(guī)則”，但該條還是不免存有歧義。對此相關(guān)部門應對法院受反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的“壟斷行為認定”約束進行明確規(guī)定為好。第二，制度設計有待深化。反壟斷法所規(guī)制的濫用市場支配地位行為和壟斷協(xié)議行為都留有一定的余地，即壟斷協(xié)議符合《反壟斷法》第十五條所規(guī)定的條件時，可以“不適用《反壟斷法》第十三、十四條規(guī)定”；而濫用市場支配地位又必須滿足“不公平”或“沒有正當理由”的前提。這里就出現(xiàn)了兩類待證事實：一、形式層面上，是否擁有和“濫用”了市場支配地位、是否存在壟斷協(xié)議。二、實質(zhì)層面上，協(xié)議是否對市場效率有實質(zhì)影響，“濫用行為”是否具備正當性。對此，本文建議立法將實質(zhì)層面的證明責任課于被告，形式層面的證明責任歸原告承擔。

注釋：

i Rosenberg， David， and James P. Sullivan. "Coordinating Private Class Action and Public Agency Enforcement of Antitrust Law." Journal of Competition Law and Economics 2.2 （2006）： 159-187.

ii 王健著.反壟斷法的私人執(zhí)行――基本原理與外國法制[M].法律出版社，2008：7.

iii 關(guān)于私人訴訟主體的確定標準，有以美國為代表的“損害說”和以德國為代表的“影響說”。目前“損害說”比較盛行，但是該說要求必須有事實上可以證明的損害才能，這點在實際操作中比較難以實現(xiàn)，很大程度上制約了私人執(zhí)行功能的發(fā)揮，不利于保護私人執(zhí)行者的利益。故此，筆者更加傾向于“影響說”。

iv 數(shù)據(jù)來自《中國競爭法律與政策研究報告（2012年）》，法律出版社2012年版，第111頁。

v 參見：http：//.cn/c/sd/2012-05-22/154824458467.shtml，2013年8月30日。

vi 何家弘，劉品新.證據(jù)法學[M].法律出版社，2007：290.

vii 謝安平，郭華.證據(jù)法學[M].中國人民公安大學出版社，2009：283.

viii （美）]理查德?A?波斯納.證據(jù)法的經(jīng)濟分析[M].徐昕，徐昀，譯.中國法制出版社，2004：78.

篇7

摘 要：應該說我國民事訴訟的證明責任分配制度體系還處在一個逐漸完善，逐漸構(gòu)建的過程中。總的來講，我國民事法律制度過于簡單、過于籠統(tǒng)，特別是針對民事訴訟的證明責任的分配，有個非常原則的規(guī)定，誰主張、誰舉證，很多的證據(jù)當事人無法取得，而必須依靠法院來取得相關(guān)的證據(jù)，往往造成當事人舉證不能的情形，因此對當事人的權(quán)益的保護十分不利。關(guān)鍵詞：證明責任；證明責任分配；民事訴訟中圖分類號：D925.1

文獻標志碼：A

文章編號：1002-2589（2012）12-0070-02一、我國民事訴訟證明責任分配制度的現(xiàn)狀《民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！边@就是“誰主張，誰舉證”的原則，具體對這句話的理解應當為：原告對自己到法院提出主張，應當負有舉證的責任――即提供相應的證據(jù)；被告對自己在法院的主張也負有舉證責任――即提供相應的證據(jù)；案件當中如果涉及第三人，那么第三人也應當對自己在案件當中的主張?zhí)峁┫嚓P(guān)的證據(jù)來證明自己的主張。否則，將要承擔不利的后果。民事訴訟的基本原則和行政訴訟有很大的差別，行政訴訟是被告的行政機關(guān)負有舉證責任。在行政訴訟中行政機關(guān)永遠處于被告的地位，而且對原告提出的主張，被告行政機關(guān)要提供作出具體行政行為所搜集到的所有的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，否則將承擔不利的后果。這是因為在行政案件中的行政管理相對人處于弱勢地位，處于管理和被管理的地位。而民事訴訟的當事人的法律地位是平等的，除了上述的舉證責任之外，還存在不告不理的原則，當然這個原則和行政訴訟是完全一致的。最高人民法院2001年12月推出的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱：規(guī)定）第2條進一步規(guī)定，“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”《規(guī)定》在原《民事訴訟法》“誰主張，誰舉證”的原則基礎(chǔ)上，進一步明確了四個問題：第一，界定舉證責任的含義；第二，明確舉證責任的分配規(guī)則；第三，舉證責任分配的倒置規(guī)則;第四，特殊情況下舉證責任的分配原則?？梢哉J為《規(guī)定》是關(guān)于民事訴訟證據(jù)制度的最重要的司法解釋，該規(guī)定雖然是一種司法解釋，但與最高人民法院的許多司法解釋一樣實際上具有制度構(gòu)建的成分。《規(guī)定》不論在實踐經(jīng)驗總結(jié)方面，還是理論研究成果的吸收方面無疑起到了十分重要的作用，是規(guī)范民事證據(jù)制度的重要的規(guī)范?！兑?guī)定》同時限制法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍，不是所有案件涉及的所有證據(jù)問題，當事人都可以申請法院去調(diào)取相關(guān)的證據(jù)，而法院都應當依據(jù)申請而去調(diào)取的。法院取證據(jù)的范圍有明確的規(guī)定。法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍若過于寬泛，容易導致法院權(quán)力的濫用，產(chǎn)生司法不公。這亦是職權(quán)主義訴訟模式的一大弊端。筆者認為，該條第二款成功地將證明責任明確為一種客觀責任。強調(diào)了證明責任是當事人承擔的一種不利后果。從而否定過去存在的所謂證明責任是一種權(quán)利或義務的或既是權(quán)利又是義務的觀點。雖然沒有明確承擔證明責任的全部前提，但主要的前提已經(jīng)提到，即“沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的”。在表述方面已經(jīng)比《民事訴訟法》第64條更加準確。為保證適用法律的統(tǒng)一，《規(guī)定》關(guān)于舉證責任的一項新內(nèi)容是設定了確定疑難案件舉證責任承擔的規(guī)則，即“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”。二、我國民事訴訟證明責任分配制度存在的問題由于我國對證明責任的研究也就是最近20年的事情，起步較晚。但近年來，隨著證明責任制度的重要性日益加強，證明責任的分配制度也受到了重視，但沒有能夠形成符合我國國情的具有中國特色的證明責任分配原則。我國證明責任分配制度存在的問題是什么呢？筆者認為主要有以下幾點：（一）作為證明責任分配制度構(gòu)建基礎(chǔ)的證明責任內(nèi)涵不清長期以來，我國的立法和司法實踐中，都將證明責任單純地理解為當事人提供證據(jù)的責任，而這個證明責任實際上包括兩方面的含義，一是提供證據(jù)的責任，二是不能提供證據(jù)將承擔的法律后果的問題。這兩個方面是相互牽連的，如果應當提供證據(jù)，也就是承擔提供證據(jù)責任的一方不能提供相關(guān)的證據(jù)，將承擔不利后果。所以這兩方面的含義，應當說后面的結(jié)果方面更為重要。例如：甲乙雙方簽訂了房屋租賃合同，甲方將自有房屋出租給了乙方，合同約定年租金2萬元，在合同簽訂時乙方一次付清。租賃到期后甲方乙方，要求乙方給付2萬元租金。針對甲方應當提供租賃協(xié)議，證明租賃事實的存在；而乙方如對租賃事實沒有異議，但若提出租金已經(jīng)全部支付的抗辯理由，針對這個主張，乙方就應當提供相應的證據(jù)證明租金已經(jīng)全部支付，這個證據(jù)可以是甲方收到租金后的收條、乙方通過銀行劃轉(zhuǎn)款項的證明、或者有證人證明現(xiàn)金給付等等證據(jù)來支持自己的主張。這是個簡單的案件，針對比較復雜的案件，到底誰應當承擔舉證責任，往往由法官根據(jù)自由裁量來確定，表現(xiàn)為不能合理及時地在當事人之間轉(zhuǎn)換主觀上的證明責任。由于錯誤理解“誰主張，誰舉證”強令一方當事人“一舉到底”。在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，要么裁判承擔舉證責任的當事人敗訴；要么不允許存在待證事實的真?zhèn)尾幻鳎耆蕾嚠斒氯颂峁┑淖C據(jù)排除待證事實的真?zhèn)尾幻?，使舉證期限無限延長；或者借口“自由心證”而任意裁判，使本應由雙方當事人承擔的舉證責任不能及時轉(zhuǎn)換?！兑?guī)定》首次以司法解釋將證明責任的概念進一步明確，這理應成為我國證據(jù)立法上的里程碑，但該規(guī)定過于滯后且應以立法的形式予以明確。（二）現(xiàn)有民事訴訟證明責任分配制度的規(guī)定無法滿足司法實踐的需要目前,我國民事證明責任分配的規(guī)定只在民事訴訟法和相關(guān)的司法解釋有簡要的規(guī)定，這些規(guī)定還是過于原則、過于籠統(tǒng)，而在我國司法實踐過程中因為出現(xiàn)的問題過多，往往法律難以適用法律實踐。實際上就是我國立法出現(xiàn)了欠缺。從世界各國如德國、法國、美國的證明責任分配的立法例上看，他們不單單在程序法上做相關(guān)的規(guī)定，有的國家在實體法上也做了相應的規(guī)定，例如德國，根據(jù)德國的法律規(guī)定，證明責任分配規(guī)則，原告對請求權(quán)發(fā)生的（包括消極的）事實構(gòu)成要件承擔證明責任，被告對權(quán)力消滅規(guī)范、權(quán)限阻卻規(guī)范和權(quán)力延緩規(guī)范承擔證明責任。關(guān)于具體的劃分由實體法決定。因此，在德國的實體法如《民法典》、《環(huán)境責任法》中都有相關(guān)的規(guī)定。這些規(guī)定包括法定證明責任規(guī)則、類推的證明責任以及證明的原則（包括危險領(lǐng)域分配證明責任問題、根據(jù)蓋然性分配證明責任問題）等等。而我國無論在訴訟法上還是實體法上都沒有完整意義上的證明責任分配的一般原則，并且在我國實體法中規(guī)定的證明責任分配的特殊規(guī)則還在學術(shù)界存在爭議。尤其是我國的實體法，其中屬于證明責任規(guī)范的條文為數(shù)甚少。（三）《規(guī)定》中的有關(guān)規(guī)定的不足最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》可以認為是關(guān)于民事訴訟證據(jù)制度的最重要的司法解釋。該規(guī)定雖然是一種司法解釋，但與最高法院的許多司法解釋一樣實際上具有制度構(gòu)建的成分。是規(guī)范民事證據(jù)制度的重要的規(guī)范?！兑?guī)定》不論在實踐經(jīng)驗總結(jié)方面，還是理論研究成果的吸收方面無疑起到了十分重要的作用?！兑?guī)定》在證據(jù)制度的諸多方面都有比較詳盡的規(guī)定，大大地豐富和發(fā)展了《民事訴訟法》關(guān)于民事證據(jù)的規(guī)定。在制定《規(guī)定》時，人們在證明責任制度方面給予期望值最大的是證明責任分配的具體規(guī)定和原則，制定者在制定過程中也的確在這方面下了很大的工夫，在具體類型案件的證明責任方面也的確有所作為。最高人民法院對證據(jù)問題作出的司法解釋存在的這些不足，還有待明確、補充和修正，這是我國在今后證據(jù)立法上要認真研究和解決的問題。證明責任分配規(guī)則不完善造成的一個不利的后果就是在司法實踐中，法官審理案件時會充分利用自由裁量的權(quán)力。法官隨意進行舉證責任的分配。如：在司法實踐的過程中會遇到這樣的問題，性質(zhì)相同的案件，在不同法院作出不同的舉證責任分配，導致裁判結(jié)果相矛盾。有的法官甚至以證據(jù)不足駁回原告請求。甚至，同一個案件，在訴前征求不同的法官，會得到不同的結(jié)果，之所以造成不同結(jié)果，有其他的原因，如法官對實體法的掌握和理解的不同，也有相當多的案件是因為法官對該案件的舉證責任分配的意見不一致導致的結(jié)果。因為從一定意義上來說，司法裁判的過程是法官對證據(jù)的認定和采信過程，是將具體案件的證明責任具體落實到某個當事人，并于無法認定事實時確定誰承擔敗訴的不利后果的過程?？傊痉ú门惺欠裼姓驴裳艽蟪潭壬先Q于證明責任制度、證明責任分配制度是否完善。在我國，證明責任分配上的不完善使得法官在司法過程中無法可依，不知所措。但是司法最終解決原則又要求法官必須作出裁判，于是法官依其心證主觀隨意地作出判決就不那么奇怪了。而其結(jié)果就是在司法實踐中，為了不使真?zhèn)尾幻鞯囊呻y案件懸而不決，證明責任的分配就只能聽由法官主觀隨意。因此，“當下要緊的是使證明責任的分配有法可依”。參考文獻：[1]羅玉珍，高委.民事證明制度與理論[M].北京：法律出版社，2002.[2]羅森貝克，施瓦布，戈特瓦爾德.德國民事訴訟法[M].李大雪，譯.北京：中國法制出版社，2007.[3]張衛(wèi)平.證明責分配的基本法理[C]//證據(jù)學論壇：第1卷，北京：中國檢察出版社，2000.

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關(guān)鍵詞:民事訴訟法修改;民事證據(jù)制度;完善措施

一、民事訴訟證據(jù)制度的意義

民事訴訟證據(jù)制度是民事訴訟制度中最為重要的一個環(huán)節(jié)，民事訴訟證據(jù)制度執(zhí)行情況的好壞，決定著民事訴訟程序的客觀性和公正性，決定整個民事訴訟程序的性質(zhì)，民事訴訟證據(jù)體現(xiàn)在民事訴訟制度的各個方面。民事訴訟證據(jù)制度有利于保障訴訟程序正當性和民事司法權(quán)威性，為民事法律奠定了基礎(chǔ)，民事訴訟證據(jù)制度是否健全完善，反映著一個國家訴訟制度的先進性和公正性。因此，立法機關(guān)在關(guān)于民事訴訟的修改中，應該首先并且重點考慮民事證據(jù)制度的修改和完善。

二、民事訴訟證據(jù)制度存在的問題

(一)現(xiàn)行民事證據(jù)制度立法水平不夠

目前，我國的民事訴訟證據(jù)制度存在很多問題，這些問題主要表現(xiàn)在:我國的民事訴訟制度并沒有建立起完善的制度體系，現(xiàn)行的民事證據(jù)制度偏向于原則化和簡單化。我國的民事訴訟法共二百七十條中，關(guān)于證據(jù)制度的規(guī)范僅有十二條，這與國外一些國家相比差距是巨大的。另一方面，現(xiàn)行的民事證據(jù)制度的效力也并不高，在審判的過程中運用的次數(shù)少，實用性較差。我國現(xiàn)行的民事證據(jù)制度立法水平仍有待提高。

(二)證據(jù)規(guī)則不夠完備

證據(jù)規(guī)則是指規(guī)定著證據(jù)資格和效力的原則，證據(jù)規(guī)則的完善與否。會影響證據(jù)制度的執(zhí)行甚至是整個案件的結(jié)果和性質(zhì)，而且還可以從案件的結(jié)論推測案件證據(jù)的效力。但是目前，我國的證據(jù)規(guī)則是不完善的，因為規(guī)則效力并沒有限制調(diào)查取證的內(nèi)容、方式和范圍。并且證據(jù)規(guī)則也缺乏實用性。

(三)未建立當事人取證的保障制度

當事人在調(diào)查取證方面較為困難，只能通過知情人的描述和查閱文件或者進行調(diào)查取證等進行了解，并且，有一些調(diào)查取證必須經(jīng)過層層程序才可以獲得相應的信息。同時，通過多方途徑尋找到的知情人或是證人提供的信息也有可能存在差異，在對有關(guān)案件進行調(diào)查時，當事人在調(diào)查取證方面是較為困難的。但是證據(jù)制度規(guī)范中并沒有關(guān)注到當事人的取證困難，也沒有進行相應的取證保障制度。

三、對民事訴訟法修改中證據(jù)制度完善的分析

(一)證據(jù)種類的增加

民事訴訟法修改中證據(jù)制度完善，包括證據(jù)種類的增加，增加的證據(jù)為電子數(shù)據(jù)類型的證據(jù)。具體來說，電子數(shù)據(jù)證據(jù)包括，電子發(fā)票、電子郵件等。加入電子證據(jù)種類，擴大了取證范圍，為取證過程降低了難度，也有利于證據(jù)制度的順利執(zhí)行。

(二)對舉證時限制度做出明確規(guī)定

對舉證時限制度做出明確規(guī)定主要包括，由于不可抗力導致的當事人無法在規(guī)定的時限內(nèi)進行舉證的，只要在規(guī)定的時限內(nèi)向人民法院提出延期的申請，申請經(jīng)過審批后，就可以進行舉證的延期進行。但是，未提出申請的超限期舉證，人民法院不予理睬。這樣避免了取證人員的故意拖拉、延遲取證的現(xiàn)象，避免了訴訟突襲現(xiàn)象的發(fā)生。

(三)對證人出庭以及費用負擔做出保障

只有保障證人的安全并且不影響證人的經(jīng)濟利益，才能保證取得充分的證據(jù)，這就需要對證人出庭以及費用負擔做出保障，這一修改，打消了證人的顧慮，同時有利于調(diào)動知情人的積極性。

(四)證據(jù)簽收制度規(guī)范化

民事訴訟法修改后明確規(guī)定的有利于證據(jù)簽收制度規(guī)范化的規(guī)范包括，證據(jù)證據(jù)在簽收時，要保證對當事人提交的證據(jù)材料進行規(guī)范化流程的操作，保證證據(jù)在合法簽收后為當事人提供收據(jù)，接受證據(jù)的當時人或者負責人，也要在收據(jù)上簽名或者蓋章。

(五)民事訴訟法修改中證據(jù)制度

民事訴訟法修改中證據(jù)制度，包括當事人可以提出保全證據(jù)的申請，這一修改使用的情形包括當證據(jù)難以取得時，或者在證據(jù)由于不可抗力因素產(chǎn)生的部分損毀或者全部毀壞時，當事人便可以申請仲裁，或者向人民法院提出保全證據(jù)的申請。

四、總結(jié)

關(guān)于民事證據(jù)制度的完善問題所進行的研究和改善，是一場攻堅戰(zhàn)，這個過程不是一蹴而就的，也不是一帆風順的，這更需要全社會的積極參與，充分發(fā)揮自身的主觀能動性，尊重客觀規(guī)律，積極有為，不斷完善民事證據(jù)制度。同時，我國民事證據(jù)制度還有必要根據(jù)時展的實際情況，參考和借鑒其他國家和地區(qū)民法的規(guī)定，對證據(jù)制度的完善和發(fā)展提強有力的支持。

［參考文獻］

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［5］肖晗．論民事證據(jù)收集制度的完善———以訴訟效益為視角［J］．湖南師范大學社會科學學報，2012(04)．

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一、舉證責任的概念和含義

舉證責任是指民事訴訟當事人對自己的訴訟主張，有提供證據(jù)，加以證明的責任和無法證明時，要承擔的責任2。當事人的舉證責任是根據(jù)案件的具體情況而分擔的，當事人對其所承擔的舉證責任如果不能加以證明，應當承擔敗訴的責任。我國《民事訴訟法》第64條第（一）款規(guī)定了當事人對自己提出的主張有責任提供證據(jù)。這是舉證責任分擔的基本原則，即通常所說的“誰主張，誰舉證”原則。我國對于舉證責任的分擔規(guī)則，以“誰主張，誰舉證”為一般原則。對于一些特殊侵權(quán)案件，則采取所謂“舉證責任倒置”規(guī)則3。

民事訴訟舉證責任問題，是民事訴訟理論中的核心問題之一。在英美法系和大陸法系中，關(guān)于舉證責任都有不同的含義。因此，有必要首先明確舉證責任的含義。

（一）英美法系

在英美證據(jù)法上，舉證責任包括提出證據(jù)責任（burden of producing evidence）和說服責任（burden of persuasion）。雖然英國或美國均有許多學者對訴訟中的舉證責任作過論述，并對提出證據(jù)責任和說服責任有不同的稱謂，但對這兩種責任的含義基本是明確的。其中，加拿大證據(jù)法對這兩種責任的定義明確扼要，被認為是集英美法系權(quán)威證據(jù)法理論之大成的佳作。該法第12條規(guī)定：“說服責任”是指當事人承擔說服事實審理者，使之相信事實確實存在的義務。第13條規(guī)定：“提供證據(jù)責任”是指當事人就某一事實存在據(jù)以提供足夠證據(jù)，使事實審理者加以審理的義務。4

（二） 大陸法系

在大陸法系中，德國的證據(jù)法理論研究比較系統(tǒng)、細致。在德國法上關(guān)于舉證責任的一整套理論也是首先以明確舉證責任所包含的兩種責任為基礎(chǔ)的。即舉證責任包括行為上的責任和結(jié)果上的責任兩種責任。所謂行為上的舉證責任是指將當事人為避免敗訴的風險而負有提供證據(jù)證明其主張的事實存在的責任（也稱主觀的舉證責任）；而對于事實真?zhèn)尾幻鲿r，主張該事實的人承擔不利后果的責任稱為結(jié)果上的舉證責任（也稱客觀的舉證責任）。

比較兩大法系舉證責任的兩種含義可以看出，大陸法系的行為責任也就是英美法上的提出證據(jù)的責任，而結(jié)果責任雖然與說服責任不同，但在功能和效果上卻是一樣的5。因此，無論是大陸法系還是英美法系，其舉證責任的定義都包括了行為上和結(jié)果上的兩層含義。這一點在實踐中對于掌握舉證責任的轉(zhuǎn)移是有重要意義的。

按照舉證責任的上述概念，如果當事人舉證不能證明案件事實，將承擔敗訴的結(jié)果。那么，法律如何規(guī)定當事人舉證責任的分擔，就有可能直接影響案件的審理結(jié)果。因此，合理地確定舉證責任的分擔規(guī)則，是實現(xiàn)公正審判的前提和基礎(chǔ)。

二、 舉證責任的分擔規(guī)則

當代英美法通說認為舉證責任分擔并不存在一般性標準，而是在綜合若干要素的基礎(chǔ)上由法官對具體案件具體對待。舉證責任分擔時應考慮的要素有：1、政策； 2、公平； 3、證據(jù)距離 ；4、方便 ；5、蓋然性 ；6、經(jīng)驗法則 ；7、請求變更現(xiàn)狀的當事人理應等等。6

而在德國法上，關(guān)于舉證責任分擔有著多種不同的理論學說，其中長期占主導和支配地位的是由羅森伯格（Roseberg）創(chuàng)立的法律要件分類說。該說將民事實體法律規(guī)范分為權(quán)利根據(jù)規(guī)范，權(quán)利妨礙規(guī)范，權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利制約規(guī)范四種。法官在審判中如遇事實不明，且雙方均不能證明時。羅氏認為：凡主張權(quán)利的當事人，應就權(quán)利發(fā)生法律要件存在的事實負舉證責任；否定權(quán)利存在的當事人，應就權(quán)利的妨害、消滅或制約的法律要件存在事實負舉證責任。法官可逕行對該待證事實所依據(jù)民事實體法中的法律規(guī)范進行歸類，從而確定應負舉證責任的當事人，再根據(jù)舉證責任履行的效果，作出相應的裁判，將敗訴的結(jié)果判給經(jīng)舉證責任分配后產(chǎn)生不利影響的一方當事人7。具體到一件訴訟中，即一方當事人如果聲稱只要適用某民事實體法律條款，就可勝訴，在這種情況下，該當事人就該法律條款提出的主張，應當就需要適用該法律條款的那些實際已存在的事實承擔舉證責任。

但是，依法律要件分類說分配舉證責任，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中并不能完全體現(xiàn)公平。譬如某發(fā)明專利是一項產(chǎn)品的制造方法，專利權(quán)人指控制造同樣產(chǎn)品的單位或個人侵犯其專利權(quán)，被控侵權(quán)人是否在產(chǎn)品制造過程中使用了專利方法，只有親臨被控侵權(quán)人的生產(chǎn)現(xiàn)場才能了解。而對于專利權(quán)人來講，既無法通過解剖被控侵權(quán)人的產(chǎn)品又無法接近被控侵權(quán)人的生產(chǎn)現(xiàn)場來取證。因此，如按法律要件分類說要求被侵權(quán)人（即專利權(quán)人）舉證證明被控侵權(quán)人侵犯了其方法專利權(quán)非常困難，而以此作為舉證不能將敗訴結(jié)果判給被侵權(quán)人（專利權(quán)人）又顯失公平。

后來，德國學者保勒斯（Prolss）提出的“危險領(lǐng)域說”彌補了這一缺陷。該說認為當事人應對其所能控制的“危險領(lǐng)域”內(nèi)的事實負舉證責任，即在加害人所能控制的“危險領(lǐng)域”內(nèi)，受害人對于損害發(fā)生的客觀與主觀要件均不負舉證責任，而由加害人就該客觀和主觀要件不存在的事實舉證。該說繼而認為：實際上實體法已根據(jù)公平正義原則，為預防損害的發(fā)生，明文規(guī)定了危險領(lǐng)域內(nèi)事項的舉證責任--即舉證責任倒置的情況8。

三、舉證責任倒置

“危險領(lǐng)域說”是在德國傳統(tǒng)的證據(jù)法理論（即舉證責任分擔的法律要件分類說）基礎(chǔ)上，面對現(xiàn)代型訴訟不能體現(xiàn)訴訟的公平而出現(xiàn)的新理論。它所提出的舉證責任“倒置”是相對于法律要件分類說的“正置”而言的，兩者之間的關(guān)系是一般和特殊的關(guān)系。與“正置”一樣，“倒置”也需要在實體法上有明文規(guī)定。

我國的《民事訴訟法》中并沒有規(guī)定舉證責任倒置的情況，但最高人民法院卻在《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條中列舉了5種“舉證責任倒置”的情況，其中第一種情況就是“因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟”。施行該《適用意見》時雖然《專利法》已經(jīng)頒布，但《反不正當競爭法》尚未提上議事日程。所以在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的其他類似情況是不可能規(guī)定到該《適用意見》中去的。例如，與方法專利侵權(quán)訴訟完全類似的情況有：如果某一新產(chǎn)品的制造方法是一項商業(yè)秘密，被控侵權(quán)人的產(chǎn)品和制造方法又與原告的相同，此時要求權(quán)利人舉證證明被控侵權(quán)人不正當?shù)厥褂昧俗约旱纳虡I(yè)秘密顯然極為困難。那么，被控侵權(quán)人是否有責任舉證證明其產(chǎn)品的制造方法的合法來源，法律（包括司法解釋）此時卻沒有明文規(guī)定要實行舉證責任倒置。相反，上述司法解釋卻規(guī)定適用舉證責任倒置必須要有法律的明文規(guī)定9。這種情況下，對于舉證責任倒置規(guī)則能否適用，始終有不同爭論。一種觀點認為：舉證責任倒置須嚴格掌握，法律法規(guī)沒有明文規(guī)定的，不能由法官任意擴大舉證責任倒置的適用范圍，目前（在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中）由法律規(guī)定實行舉證責任倒置的只有《專利法》第57條，其他情況都應由原告舉證10。另一種觀點認為：知識產(chǎn)權(quán)糾紛有特殊性，片面強調(diào)適用一般舉證責任原則（即原告舉證）會使侵權(quán)人憑此取得推卸賠償責任的法律依據(jù)。只有實行舉證責任倒置（即被告舉證），才能體現(xiàn)公平原則11。此時，是拘泥于法條的規(guī)定卻不能實現(xiàn)訴訟公平，還是根據(jù)事物的一般規(guī)律，參照方法專利侵權(quán)中舉證責任的分擔規(guī)則來確定商業(yè)秘密案件中被告的舉證責任，的確是法官需要靈活掌握和以內(nèi)心確信的。

比較美國和德國關(guān)于舉證責任分擔的規(guī)定可以看出，德國是以概念法學的形式建立了嚴格的理論體系，并將例外的情況也逐步納入該體系中，形成了以實體法律要件為指引的一般和特殊的舉證責任分擔規(guī)則；而美國法中由于訴訟觀念與大陸法系三段論式的裁判截然不同，它以發(fā)現(xiàn)法的方式解決糾紛，以恢復法的正義和秩序。因此，對舉證責任的分擔實際上是在綜合各種訴訟利益的基礎(chǔ)上，以實證的方式分配舉證責任，具有更靈活的特點。我國接近大陸法系，但在舉證責任的分擔理論上卻未完全以法律要件分類說為基礎(chǔ)，也未完全在立法（民事實體法）中明確法律要件分類說中對舉證責任的“正置”規(guī)定，所以很難說清“倒置” 12。這種情況下，片面強調(diào)舉證責任倒置要嚴格按法律規(guī)定，既沒有明確的理論依據(jù)，也沒有考慮到包括知識產(chǎn)權(quán)訴訟在內(nèi)的一些新類型訴訟的新特點。

四、舉證責任轉(zhuǎn)移

知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，舉證責任在分擔后并不是固定不變的，而是隨著當事人對其主張事實的證明程度不斷轉(zhuǎn)移的。通常，一方當事人對自己的主張?zhí)岢鲎C據(jù)加以證明之后，另一方當事人如果否認這一主張就負有反駁這一主張的舉證責任，如果其反駁的證據(jù)足夠、充分，就可以不再舉證，而由提出主張的當事人繼續(xù)舉證予以反駁。這就是舉證責任的轉(zhuǎn)移。

舉證責任轉(zhuǎn)移表明了舉證責任分擔后當事人進行舉證活動的效果。它通過保證訴訟中證明活動的進行來達到證明要求的目的。因此，無論舉證責任正置還是舉證責任倒置，都需要在證明過程中不斷轉(zhuǎn)移舉證責任。但是，舉證責任的轉(zhuǎn)移并不是任意的，而是需要具備以下兩個條件13：

1、 當事人對其主張?zhí)岢龅淖C據(jù)在數(shù)量上足夠、質(zhì)量上充分，可以滿足證明待證事實的要求。

2、 法院認定負有舉證責任的當事人提供的證據(jù)已經(jīng)能夠證明待證事實了。

上述兩個條件中，前者是必要條件，后者是充分條件。只有在法院作出認定后，當事人的舉證責任才發(fā)生轉(zhuǎn)移，而法院作出這種認定的前提是當事人的舉證足夠、充分，達到了證明待證事實的部分或全部要求。

由于知識產(chǎn)權(quán)訴訟特殊性，使同一案件中常常出現(xiàn)既有舉證責任倒置又有舉證責任轉(zhuǎn)移的情況，在實踐中有效地區(qū)分兩者，具有重要意義。

舉證責任“正置”和“倒置”，是舉證責任的分擔規(guī)則。訴訟中，原、被告對舉證責任的分擔一旦確定后，其所承擔最終的結(jié)果意義上的舉證責任（或英美法上的說服責任）便不再轉(zhuǎn)移；但在訴訟的進行中，原、被告卻在不斷地提出事實、主張權(quán)利，對這些主張進行證明或反駁而承擔的行為意義上的舉證責任（或英美法上的提出證據(jù)的責任）也不斷地從原告轉(zhuǎn)移到被告，再從被告轉(zhuǎn)移到原告。值得注意的是，舉證責任轉(zhuǎn)移的只是行為上的舉證責任，而結(jié)果上的舉證責任在舉證責任分擔以后就已經(jīng)被“正置”給原告或“倒置”給被告了，它在訴訟一開始就被固定下來，不再轉(zhuǎn)移。

例如：在方法專利侵權(quán)訴訟中，按照專利法第57條第（二）款的規(guī)定，被告應當承擔提供其產(chǎn)品制造方法的舉證責任。在訴訟中，原告首先要證實被告制造的是同樣的新產(chǎn)品，依該條款，就適用舉證責任倒置。如果被告提供了自己的制造方法，證明與專利方法并不相同，那么被告所承擔的（行為上的）舉證責任就完成了。此時，就發(fā)生了舉證責任轉(zhuǎn)移。隨后，原告會繼續(xù)就“被告提供的制造方法與原告的專利方法相同”這一主張繼續(xù)舉證。而被告也應對“自己提供的制造方法與原告的專利方法不相同”這一主張繼續(xù)承擔舉證責任。

被告之所以要承擔對這一爭點的證明責任，是由開始即分配給他的舉證責任所確定的。在整個訴訟過程中，被告對這一爭點所承擔的最終的（結(jié)果上的）舉證責任始終未變。換句話說，當原告充分證明了被告的制造方法與專利方法相同，而被告卻沒有充分的證據(jù)來反駁原告的這一主張的話，被告就應當承擔敗訴的風險。容易引起混淆的地方在于，如果原告對被告的制造方法與專利方法相同的主張的舉證并不充分，而被告反駁這一主張的證據(jù)也不充分，此時，仍應由被告承擔敗訴的風險。因為，在一開始倒置了舉證責任后，被告就最終地（從結(jié)果上）承擔了證明其制造方法與專利方法不同的責任。不管是原告證實了兩者相同，還是原告將兩者不同的主張推向了事實不清的境地，只要被告未能充分證明自己的制造方法與專利方法不同，最終的敗訴責任都要由被告承擔。

但是，在具體審判中，當事人的舉證達到了什么標準才算足夠、充分，法律不可能作出明確規(guī)定。因為訴訟實踐中，具體案件各不相同，各種證據(jù)對同一待證事實的作用也各不相同，舉證責任何時轉(zhuǎn)移，難以規(guī)定整齊劃一的標準，只能取決于法官的“心證”。

五、推定法則

法官對證明標準的“心證”所遵循的規(guī)則實際上是對待證事實進行的推定（Presumption）。

推定是指根據(jù)某一事實的存在而作出與之相關(guān)的另一事實的存在（或不存在）的假定14。推定是由推論演化而來，是人類根據(jù)事物之間的客觀規(guī)律進行邏輯思維和經(jīng)驗積累的產(chǎn)物，其結(jié)論是蓋然的。但推定作為訴訟的一種技術(shù)性手段，在人類長期的訴訟實踐中，之所以被廣泛采用，是由于它能解開訴訟中的一個“死結(jié)”--即當訴訟雙方主張相對、案件事實真?zhèn)尾幻?，法官又根本無法查出證據(jù)加以證明時，運用推定法則，可以避免使訴訟陷入僵局。尤其是在現(xiàn)代型訴訟中，一方面，復雜的民事侵權(quán)案件往往使主張者舉證困難；另一方面，受害人與侵權(quán)人的地位不平等，由此產(chǎn)生傳統(tǒng)的以過錯為歸責原則的侵權(quán)責任法在適用上的困境。此時，推定法則的引入，合理地解決了這些特殊侵權(quán)問題，保障了訴訟的公平。此外，推定法則對于簡化訴訟程序，加速案件審理也發(fā)揮著極為重要的作用。

大陸法系國家一般將推定分為事實上的推定和法律上的推定。如日本學者認為，法律上的推定是指法律規(guī)定“如果是甲，就推定乙”的情況；事實上的推定則是指，在具體訴訟中法官根據(jù)自由心證原則依一定的證據(jù)推定系爭事實的情況15。事實上的推定，具有免除或減輕當事人舉證責任的效果。

我國《專利法》第57條（二）款對于方法專利侵權(quán)的舉證責任倒置規(guī)定，就是運用推定法則而產(chǎn)生的。實際上，許多國家專利法對此部分的表述都直接采用法律推定的形式，如德國專利法和日本專利法規(guī)定，如果依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品在專利申請日（要求優(yōu)先權(quán)日，或優(yōu)先權(quán)日）前是新的，那么（推定-筆者注）第三人所制造的同樣產(chǎn)品是用專利方法獲得的16。

由于推定具有蓋然的性質(zhì)，是根據(jù)人類的經(jīng)驗法則和邏輯思維而形成的。因此，無論是法律上的推定還是事實上的推定，都是可以反駁的，可以被推翻的。只是法律上的推定由于具有較高的蓋然性被立法所確定，事實上的推定由于在具體案件中難以把握其蓋然性高低而被賦予了法官的裁量。

知識產(chǎn)權(quán)訴訟本身的特點，使得具體的訴訟當中常常會有一些權(quán)利人難以舉證的情況。因此，在法律尚未有明確規(guī)定，或者作為普遍情形蓋然性不大但在個案中的蓋然性極大時，應當允許法官采用事實推定，合理地分配舉證責任，減輕或者免除知識產(chǎn)權(quán)人的舉證責任。這樣做，既符合事物是相互聯(lián)系的一般規(guī)律，也符合訴訟公平的原則。

侵犯知識產(chǎn)權(quán)有不同于侵犯有形物權(quán)或人身權(quán)的特殊性，因此在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中應當考慮原告（權(quán)利人）舉證上的困難。但具體訴訟中的實際情況又不可能隨時修改法律來彌補，因此，筆者認為，在未來的《民事訴訟法》的修改中應明確舉證責任的正置規(guī)則（一般原則），同時規(guī)定除正置規(guī)則（一般原則）外的其余情況均可以倒置17。這樣，便可以使法官在具體的知識產(chǎn)權(quán)案件中，合理地分配舉證責任，以保證訴訟的公平。

在目前現(xiàn)行法律對知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的舉證責任分擔沒有明確規(guī)定的情況下，知識產(chǎn)權(quán)人的利益也必須得到保護。因此，筆者認為，在修改《民事訴訟法》之前，依推定法則，對知識產(chǎn)權(quán)訴訟中應由被告承擔舉證責任的情況可用另一種方式來分配舉證責任。依我國民事訴訟法律規(guī)定，當事人（原告）因客觀原因不能自行收集證據(jù)時，人民法院可以依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。那么，在審判實踐中，法官即可以綜合各種訴訟利益，以實體正義和程序公平為原則，以經(jīng)驗、學識和論理邏輯來衡量案件事實的蓋然性高低，依職權(quán)向被告進行證據(jù)調(diào)查，從而變相將舉證責任分配給了被告。此時被告必須承擔相應的證明責任，只是這種依職權(quán)分配舉證責任的方式，較之于法定舉證責任的分擔方式，具有更大的隨意性。當事實不清、無法證明時，決定當事人命運的審判規(guī)則沒有法律的明確限制，這既容易滋生司法專斷又有悖于程序正義原則，在司法實踐中的確應嚴格掌握。

1 尹新天著《專利權(quán)的保護》專利文獻出版社1998年11月第一版，第72頁。

2 楊榮新主編《民事訴訟法學》中國政法大學出版社1997年11月第一版，第284頁。

3 關(guān)于“舉證責任倒置”的提法，學界有不同觀點。詳見《民事證據(jù)制度研究中的若干熱點問題(上)-完善我國民事證據(jù)制度座談會綜述》，載最高人民法院民事審判庭編《民事審判指導與參考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303頁。

4 轉(zhuǎn)引自畢玉謙《民事證據(jù)判例實務研究》法律出版社1999年6月第一版，第468頁。

5 美國模范證據(jù)法典起草委員會首席顧問，著名學者威格莫爾（wigmore）稱說服責任為“說不服的危險”（rise of non persuasion）。詳見畢玉謙《民事證據(jù)判例實務研究》法律出版社1999年6月第一版，第466-467頁。筆者認為這種說法與結(jié)果責任的定義是殊途同歸。

6 陳剛：《美國證明責任法理序說》載《訴訟法論叢》(第2卷)，1998年11月第一版，第657頁。

7 畢玉謙：《民事證據(jù)法及其程序功能》法律出版社1999年6月第一版，第162頁。

8 見德國民法第282條、第285條、第518條、第694條、第831條，德國商法第390條、第407 條、第606條等，轉(zhuǎn)引自葉自強《民事證據(jù)研究》法律出版社1999年9月第一版，第164-165頁。

9 最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中第74條規(guī)定了適用舉證責任倒置的五種情況，同時規(guī)定這五種情況之外應由法律規(guī)定才能由被告承擔舉證責任。

10 參見李國光主編《知識產(chǎn)權(quán)訴訟》人民法院出版社1999年8月第一版，第110-111頁。

11 參見戴建志 陳旭主編《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償研究》，法律出版社1997年11月第一版，第29-31頁。

12見《民事證據(jù)制度研究中的若干熱點問題(上)-完善我國民事證據(jù)制度座談會綜述》，載最高人民法院民事審判庭編《民事審判指導與參考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303頁。

13 參見程永順：《方法專利侵權(quán)舉證責任的幾個問題》載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2000年第5期。

14 李浩著《民事舉證責任研究》中國政法大學出版社1993年6月第一版，第183頁。

15 參見[日]兼子一 竹下守夫著白綠鉉譯《民事訴訟法》(新版)， 法律出版社1995年3月第一版，第113頁。

篇10

    一、沉默權(quán)的起源與發(fā)展

    沉默權(quán)制度的發(fā)展從12世紀一直延續(xù)到20世紀,是英國資產(chǎn)階級反抗封建司法制度的產(chǎn)物。學界一般認為,沉默權(quán)制度始于英國的李爾本案。1912年,英國制定《法官規(guī)則》,明確要求警察在詢問犯罪嫌疑人之前,必須先告知其享有沉默權(quán)。《法官規(guī)則》以法律文件的形式使得“沉默權(quán)”在英國得以正式確立。英國的沉默權(quán)制度,對于同一法系的美國產(chǎn)生了重要影響。1971年,美國以憲法修正案的形式規(guī)定:“任何人在刑事案件中,都不得被強迫成為不利于自己的證人?！?966年,美國聯(lián)邦最高法院在米蘭達訴亞利桑那州一案的判決中,確立了“米蘭達規(guī)則”,使得憲法修正案中的規(guī)定更加具體化,為沉默權(quán)的適用提供了進一步的保障。在英、美的影響下,英美法系的加拿大、澳大利亞,大陸法系的法國、德國、日本等國家都在法律中規(guī)定了沉默權(quán)或不被強迫自證其罪的制度。沉默權(quán)也被納入了《世界人權(quán)公約》和《歐洲人權(quán)公約》等國際性的人權(quán)公約中,成為保護當事人基本人權(quán)和保障程序公正的重要條件。

    二、沉默權(quán)引入民事訴訟的合理性分析

    沉默權(quán)的發(fā)展,主要是在刑事訴訟領(lǐng)域中提及,但是在民事訴訟中,關(guān)于沉默權(quán)卻罕有定義,且廣大學者大多不接受將沉默權(quán)制度引入民事訴訟之中。筆者認為,民事訴訟之中的當事人,同樣應當擁有不自證其責的沉默權(quán)。我們可以從以下幾個方面來探究沉默權(quán)制度引入民事訴訟的合理性和可行性:

    (一)沉默權(quán)與民事訴訟的本質(zhì)

    民事訴訟的本質(zhì)在于對抗與自主,其以解決私權(quán)糾紛為目的,糾紛主體具有平等性。民事訴訟的私權(quán)性質(zhì)決定了當事人在訴訟程序中享有較強的自主性。按照辯論主義本質(zhì)的要求,當事人對是否主張某一事實享有決定權(quán)。當事人在訴訟中保持沉默,無疑是對這種自由權(quán)利的自由行使,對方當事人和法官都是不能干涉的。認可當事人在訴訟中保持沉默的權(quán)利,也是對當事人訴訟主體地位的一種尊重。當事人不僅具有實體上的處分權(quán),也享有程序上處分權(quán),在訴訟中,當事人無論選擇積極陳述還是沉默不語,都是其行使處分權(quán)的體現(xiàn)。當事人保持沉默可以看做是對訴訟權(quán)利的消極行使。因此,從民事訴訟的本質(zhì)出發(fā),當事人應當享有沉默權(quán)

    (二)沉默權(quán)與當事人的真實義務

    日本學者內(nèi)田武吉在《真實義務》一書中闡述了“真實義務”一詞的涵義:“真實義務是要求當事人在訴訟上,不能主張已知的不真實事實或者自己認為不真實的事實,而且不能在明知對方提出的主張與事實相符,或認為與事實相符時,仍然進行爭執(zhí)?！痹诿袷略V訟法中確立誠實信用原則,要求當事人真實陳述,從表面上看,是對沉默權(quán)的違背和否認,然而,深入分析我們可以發(fā)現(xiàn),兩者其實并不矛盾,而是辯證統(tǒng)一的。第一,真實義務中的“真實”包括主觀真實和客觀真實。主觀真實是指當事人就其內(nèi)心所認為真者加以陳述;客觀真實是指當事人所作的陳述應當符合客觀事實。通說認為,真實義務只包括主觀真實,即要求當事人不得故意違背自己對事實的主觀認識而做出虛假陳述或爭執(zhí)。我們不能將當事人的沉默視為是陳述,也就更無所謂違背主觀認識做出虛假陳述。因此當事人的真實義務是排除了當事人保持沉默這種形式的,沉默權(quán)制度并不違背當事人的真實義務。第二,真實義務規(guī)范的目的和功能在于對抗訴訟欺詐,避免濫訴,禁止利用訴訟獲利。賦予民事訴訟當事人以沉默權(quán),并不違背真實義務所要保護的利益。且沉默權(quán)制度作為一種對當事人利益的保護制度,其與真實義務在一定程度上有相同的價值追求。沉默權(quán)與當事人的真實義務是平衡且辯證統(tǒng)一的。

    (三)沉默權(quán)與舉證責任分配

    舉證責任,包含兩重含義,一是行為責任,也稱主觀上的舉證責任,是指當事人負有提供證明其主張的事實存在的責任;二是結(jié)果責任,也稱客觀意義上的舉證責任,是指最后事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時,主張該事實的人應承擔的不利后果。舉證責任的分配,采取“誰主張誰舉證”原則,一般是原告對于其主要的訴訟請求承擔舉證責任,被告對其積極抗辯的事實承擔舉證責任。如果法律不允許當事人享有沉默權(quán),要求當事人對對方所陳述的事實進行自認,那么舉證責任機制便沒有了存在的意義。另外,賦予當事人沉默權(quán),會使舉證規(guī)則進行的更加順利,對方當事人從主張到舉證,成為一個連續(xù)的過程,而不會被法官與當事人之間的一再詢問和釋明所打斷。(四)沉默權(quán)與當事人的經(jīng)濟性民事訴訟的證人,是以自己所感知的案件情況向法院提供有關(guān)案件事實的陳述的人。在部分國家的民事訴訟法中,規(guī)定了當事人在一定情形下可以作為證人,如德國、日本。當事人作為民事訴訟關(guān)系的主體,與案件有著直接的利害關(guān)系,具有維護自身私權(quán)的特質(zhì)。因此當事人在陳述中有可能將利己之辭夸大,將不利之辭加以掩蓋和縮小,使得當事人陳述作為證據(jù)缺乏真實性。因此這種當事人的證人化并不會是民事訴訟發(fā)展的潮流。當事人和證人在訴訟之中有著不同的地位和利益,要求當事人像證人一樣的全部坦露實情,是不必要也是不可能的。

    三、沉默權(quán)在我國民事訴訟中的構(gòu)建

    (一)沉默權(quán)制度引進我國的理論基礎(chǔ)

    1.當今社會是一個走向權(quán)利的社會,權(quán)利實現(xiàn)的廣泛程度以及權(quán)利的保障程度已成為衡量一國司法和政治文明的重要標志之一。改革開放三十年來,我國經(jīng)濟社會不斷發(fā)展,對建設法治社會提出了更高的要求。沉默權(quán)的引進,是法治進步的表現(xiàn)。

    2.沉默權(quán)是一種不說話的權(quán)利,屬于言論自由的范疇,我國憲法雖然沒有明確的關(guān)于沉默權(quán)的規(guī)定,但《憲法》35條規(guī)定“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行示威的自由?！币?guī)定了公民享有言論自由的權(quán)利,也間接的對屬于言論自由的沉默權(quán)進行了保護。

    3.近年來,我國積極推動人權(quán)的保護,并于1998年簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。但是我國法制在一些方面與該公約的要求還存在相當?shù)牟罹?。引進沉默權(quán),符合公約的規(guī)定,同時能夠推動我國人權(quán)保護事業(yè)的發(fā)展。

    (二)我國引進沉默權(quán)制度的具體設計

    對于沉默權(quán)制度在我國民事訴訟的具體構(gòu)建方式,筆者提出如下設想:引入沉默權(quán)制度,應當分為“應當享有”和“可以享有”兩種情況。

    1.應當享有沉默權(quán)的情況:在下列情形下,我國民事訴訟的當事人應當享有沉默權(quán):(1)涉及國家秘密和個人隱私的。我國《民事訴訟法》第120條第1款規(guī)定“人民法院審理民事案件,除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外,應當公開進行。”此款規(guī)定體現(xiàn)了對于國家秘密和個人隱私的保護。因此,同理可推,在庭審中,當對方當事人或者法官所問之問題涉及國家秘密或者個人隱私的時候,當事人有權(quán)保持沉默、拒絕回答。(2)涉及商業(yè)秘密的。在知識經(jīng)濟時代,商業(yè)秘密的價值日益升高,地位上升,我國已經(jīng)建立了一個包括民法保護、行政法保護和刑事保護的商業(yè)秘密法律保護體系。在涉及商業(yè)秘密的情況下,應當賦予當事人以沉默權(quán),從民事訴訟程序方面完善商業(yè)秘密的法律保護。(3)與本案無關(guān)的問題。對于與本案無關(guān)的問題,當事人沒有作答義務。(4)重復提問的問題。

    2.可以享有沉默權(quán)的情況:在其他情形下,當事人可以自主選擇是否保持沉默。即,除上述四種情形外,當事人可以享有沉默權(quán),此時,沉默權(quán)的行使應當受到我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第8條第2款的限制,選擇保持沉默的當事人,自己承擔沉默權(quán)所帶來的不利后果。

    《證據(jù)規(guī)定》第8條第2款規(guī)定:“對一方當事人陳述的事實,另一方當事人既未表示承認也未否認,經(jīng)審判人員充分說明并詢問后,其仍不明確表示肯定或者否定的,視為對該項事實的承認?！贝藯l款對限制沉默權(quán)的法律責任規(guī)定的過于苛刻,成為了對沉默權(quán)的否定。這一司法解釋在出臺后也受到了一些質(zhì)疑。筆者認為,將沉默權(quán)制度引入我國民事訴訟時,可以對此條司法解釋進行一定的立法完善,減輕其法律責任。以不得濫用權(quán)利為出發(fā)點,我們可以利用罰款以及在沉默方敗訴時承擔更多的訴訟費用等方式,對沉默權(quán)加以限制,也可彌補當事人因此產(chǎn)生的成本。

    以“應當享有”和“可以享有”兩種情形在民事訴訟中引入沉默權(quán)制度,既能夠?qū)崿F(xiàn)對當事人權(quán)利的保護,又不致產(chǎn)生權(quán)利的濫用,筆者認為,這種靈活的引入方式,在我國民事訴訟的實踐中具有較高的可行性。