導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇無(wú)犯罪證明申請(qǐng)書(shū)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

目錄

一、刑事律師工作之閱卷

（一）申請(qǐng)閱卷的時(shí)間

（二）閱卷流程

（三）閱卷時(shí)需著重了解的事項(xiàng)

二、刑事律師工作之法律文書(shū)初稿

（一）辯護(hù)意見(jiàn)或辯護(hù)詞初稿

（二）質(zhì)證意見(jiàn)初稿

三、刑事律師工作之會(huì)見(jiàn)

（一）會(huì)見(jiàn)前備忘

（二）會(huì)見(jiàn)流程

（三）會(huì)見(jiàn)交流提綱

（四）會(huì)見(jiàn)目標(biāo)

（五）會(huì)見(jiàn)注意事項(xiàng)

四、刑事律師工作之調(diào)查取證

（一）審查階段的取證方式

（二）律師自行調(diào)查取證的要求

（三）律師制作調(diào)查筆錄的內(nèi)容

五、刑事律師工作之向檢察院提出律師意見(jiàn)

（一）適用情形

（二）意見(jiàn)分類(lèi)

六、刑事律師工作之變更強(qiáng)制措施

（一）申請(qǐng)條件

（二）申請(qǐng)解除取保候?qū)?、監(jiān)視居住

（三）常見(jiàn)取保候?qū)忂m用的情形

（四）較難適用取保候?qū)彽那樾?/p>

（五）與犯罪嫌疑人及其家屬講解取保候?qū)?/p>

（六）申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)?/p>

七、刑事律師工作之申訴或控告

（一）申訴或控告的情形

（二）受理部門(mén)

（三）搜集侵犯犯罪嫌疑人權(quán)利相關(guān)證據(jù)

（四）申訴或控告書(shū)的內(nèi)容

決勝于庭前，刑事案件審查階段律師工作的質(zhì)量將直接影響辯護(hù)效果的實(shí)現(xiàn)。本文將系統(tǒng)歸納刑事律師在審查階段的具體工作，承接前文《刑事案件偵查階段律師工作流程》。對(duì)于刑事律師從審查階段才介入案件的，有關(guān)委托手續(xù)、與辦案機(jī)關(guān)取得聯(lián)系、研究案件罪名及辯點(diǎn)的流程不再累贅，如需了解可參見(jiàn)前文。

一、刑事律師工作之閱卷

（一）申請(qǐng)閱卷的時(shí)間

自檢察院對(duì)案件審查之日起。

（二）閱卷流程

1. 向檢察院預(yù)約閱卷時(shí)間；

2. 持律師事務(wù)所信函、授權(quán)委托書(shū)及律師證；復(fù)印卷宗，或帶上便攜式掃描儀、相機(jī)、足夠容量的手機(jī)現(xiàn)場(chǎng)拍攝卷宗，或帶上U盤(pán)拷貝電子卷宗（如有電子卷宗）；

3. 案卷拿到手后，需核對(duì)卷宗材料是否齊全，以免漏下卷宗材料；

4. 取回案卷后，制作卷宗索引表；

5. 根據(jù)案件情況制作閱卷計(jì)劃；

6. 閱讀時(shí)通過(guò)圖表、摘錄等方法制作閱卷筆錄；

7. 如研讀卷宗過(guò)程中發(fā)現(xiàn)證據(jù)有疑點(diǎn)、關(guān)鍵信息拍照或復(fù)印不清晰，需要再次到法院查閱的，應(yīng)電話預(yù)約并告知需要查閱的卷宗編號(hào)。

（三）閱卷時(shí)需著重了解的事項(xiàng)

1. 犯罪嫌疑人的自然情況；

2. 涉嫌犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、動(dòng)機(jī)、目的、手段、后果及其他可能影響定罪量刑的法定、酌定情節(jié)等；

3. 犯罪嫌疑人無(wú)罪、罪輕的事實(shí)和材料；

4. 證人、鑒定人、勘驗(yàn)檢查筆錄制作人的自然情況；

5. 被害人的基本情況；

6. 辦案手續(xù)和文書(shū)是否合法、齊備；

7. 技術(shù)性鑒定材料的來(lái)源、鑒定人是否具有鑒定資格、鑒定結(jié)論及其理由等；

8. 同案被告人的有關(guān)情況；

9. 有關(guān)證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，證據(jù)之間及證據(jù)本身的矛盾與疑點(diǎn)；

10. 相關(guān)證據(jù)能否證明意見(jiàn)書(shū)所述的犯罪事實(shí)及情況，有無(wú)矛盾與疑點(diǎn)；

11. 其他與案件有關(guān)的材料。

二、刑事律師工作之法律文書(shū)初稿

（一）辯護(hù)意見(jiàn)或辯護(hù)詞初稿

（二）質(zhì)證意見(jiàn)初稿

（本文為審查階段的程序性歸納，對(duì)于以上法律文書(shū)的撰寫(xiě)要點(diǎn)不再展開(kāi)。）

三、刑事律師工作之會(huì)見(jiàn)

（一）會(huì)見(jiàn)前備忘

1. 向看守所預(yù)約會(huì)見(jiàn)的時(shí)間；

2. 地圖查找看守所方位，制定出行計(jì)劃；

3. 需提前準(zhǔn)備好的資料：（1）授權(quán)委托書(shū)；（2）律師會(huì)見(jiàn)在押犯罪嫌疑人介紹信（需寫(xiě)明律師執(zhí)業(yè)證號(hào)、聯(lián)系方式）；（3）律師執(zhí)業(yè)證、實(shí)習(xí)律師證（如實(shí)習(xí)律師一同會(huì)見(jiàn)）；有些地方實(shí)習(xí)律師會(huì)見(jiàn)是需要偵查機(jī)關(guān)或者看守所同意的；（4）身份證（差旅及其他需要）；（5）筆、紙、印油等辦公用品若干；（6）交流提綱；（7）《準(zhǔn)予翻譯人員參與會(huì)見(jiàn)的同意函》（如有，需由檢察院出具此函件）。

（二）會(huì)見(jiàn)流程

1. 會(huì)見(jiàn)手續(xù)（遞交介紹信、授權(quán)委托書(shū)，出示律師執(zhí)業(yè)證，登記在押犯罪嫌疑人及律師信息）；

2. 按照交流提綱向犯罪嫌疑人了解案情、核實(shí)證據(jù)，制作律師會(huì)見(jiàn)筆錄；

3. 完成會(huì)見(jiàn)筆錄后交犯罪嫌疑人閱讀或向其宣讀，問(wèn)是否有補(bǔ)充或修改，確認(rèn)無(wú)誤后由犯罪嫌疑人簽名、按捺指紋；

4. 會(huì)見(jiàn)完畢與羈押場(chǎng)所辦理犯罪嫌疑人交接手續(xù)。

（三）會(huì)見(jiàn)交流提綱

1. 了解犯罪嫌疑人的身體狀況與精神狀況；

2. 讓犯罪嫌疑人回憶公訴人的每一個(gè)提問(wèn)及其回答；

3. 結(jié)合案情有針對(duì)性地解釋刑法中該罪名的有關(guān)規(guī)定及本案的辯點(diǎn)；

4. 就案件細(xì)節(jié)提問(wèn)犯罪嫌疑人；

5. 向犯罪嫌疑人核實(shí)證據(jù)，聽(tīng)取其對(duì)相關(guān)證據(jù)的意見(jiàn)（對(duì)書(shū)證、物證進(jìn)行辨認(rèn)，告知鑒定意見(jiàn)、犯罪嫌疑人與被告人陳述不一致的地方），如果犯罪嫌疑人的陳述與卷宗記錄不吻合，應(yīng)詢(xún)問(wèn)真實(shí)情況，并要求就前后不一致的地方進(jìn)行解釋?zhuān)?/p>

6. 了解辦案人員對(duì)犯罪嫌疑人揭發(fā)他人重大犯罪事實(shí)等立功情形的調(diào)查情況；

7. 就辯護(hù)意見(jiàn)與犯罪嫌疑人進(jìn)行溝通，確認(rèn)是否同意或有新的補(bǔ)充；

8. 了解犯罪嫌疑人被采取強(qiáng)制措施過(guò)程中其人身權(quán)利是否受到侵犯，辦案人員等是否存在逼供、誘供；

9. 告知審查、審判等具體流程和每階段預(yù)計(jì)的時(shí)間。

（四）會(huì)見(jiàn)目標(biāo)

1. 通過(guò)核實(shí)證據(jù)使犯罪嫌疑人了解、掌握辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定其涉嫌犯罪的事實(shí)及相關(guān)證據(jù)；

2. 就證據(jù)進(jìn)行交流，以做好辯護(hù)的準(zhǔn)備；

3. 通過(guò)了解公訴人提問(wèn)及犯罪嫌疑人答復(fù)，推測(cè)書(shū)的重點(diǎn)；

3. 通過(guò)交流判斷犯罪嫌疑人是否有翻供的可能性。

（五）會(huì)見(jiàn)注意事項(xiàng)

1. 面對(duì)監(jiān)管人員或偵查人員無(wú)理阻撓，應(yīng)運(yùn)用法律法規(guī)維護(hù)自身權(quán)益，也可以隨身帶上法律法規(guī)，在必要時(shí)以法條進(jìn)行辯論；

2. 切忌在犯罪嫌疑人面前與辦案人員、監(jiān)管人員發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)；

3. 面對(duì)犯罪嫌疑人的謊言，不必指責(zé)，但應(yīng)告知他其他證據(jù)證明的事實(shí)，以及告知他其供述將在庭上質(zhì)證、核實(shí)；

4. 對(duì)犯罪嫌疑人及其家屬的違規(guī)要求，應(yīng)以法律法規(guī)說(shuō)明后果以及對(duì)本案的影響；

5. 遵守律師會(huì)見(jiàn)的法律法規(guī)；

6. 會(huì)見(jiàn)時(shí)與當(dāng)事人談話需根據(jù)其文化程度、閱歷等綜合因素，用最直白最清晰的語(yǔ)言交流。

四、刑事律師工作之調(diào)查取證

調(diào)查取證權(quán)是法律賦予刑事律師的一項(xiàng)權(quán)利，本貫穿刑事訴訟的各個(gè)階段，但審查階段律師通過(guò)閱卷對(duì)案件辦案機(jī)關(guān)收集、掌握的證據(jù)有一定的了解，此時(shí)的調(diào)查取證更具有方向性。

（一）審查階段的取證方式

1. 律師自行調(diào)查取證；

2. 申請(qǐng)檢察院調(diào)查取證。

（二）律師自行調(diào)查取證的要求

1. 一般要由兩人以上進(jìn)行，并持律師事務(wù)所介紹信及律師執(zhí)業(yè)證；

2. 向被害人或其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關(guān)材料的，應(yīng)經(jīng)他們同意，并經(jīng)檢察院許可；

3. 向證人或者其他單位和個(gè)人收集與案件有關(guān)的材料，但應(yīng)事先征得本人同意，并在調(diào)查筆錄上記明；

4. 調(diào)查過(guò)程中要堅(jiān)持實(shí)事求是的原則，做好調(diào)查筆錄，必要時(shí)可以錄音、錄像；

5. 收集物證、書(shū)證、視聽(tīng)資料原件，無(wú)法提取原件的，可以復(fù)制、拍照或者錄像，并附證據(jù)提供者的證明。；

6. 在證據(jù)收集后盡早告知辦案機(jī)關(guān)，并特別注意證據(jù)的來(lái)源、形式、收集方式、效力，保護(hù)好證據(jù)原件，防止滅失；其中，收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知檢察院；

7. 證據(jù)不宜由律師調(diào)取的，或者證據(jù)完好調(diào)取的難度較大的，應(yīng)申請(qǐng)檢察院取證。

（三）律師制作調(diào)查筆錄的內(nèi)容

1. 應(yīng)當(dāng)載明調(diào)查人、被調(diào)查人、記錄人的姓名，調(diào)查的時(shí)間、地點(diǎn)；

2. 筆錄內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有律師身份的介紹，被調(diào)查人的基本情況，律師對(duì)證人如實(shí)作證的要求，作偽證或隱匿罪證要負(fù)法律責(zé)任的說(shuō)明；

3. 全面、準(zhǔn)確地記錄調(diào)查內(nèi)容；

4. 經(jīng)被調(diào)查人核對(duì)或者向其宣讀，確認(rèn)無(wú)誤、無(wú)需修改后，簽字并按捺指紋（蓋章）確認(rèn)；

5. 邀請(qǐng)有關(guān)人員在場(chǎng)見(jiàn)證，并在調(diào)查筆錄上簽名（看需要）。

五、刑事律師工作之向檢察院提出律師意見(jiàn)

（一）適用情形

在研讀案卷材料后，可根據(jù)事實(shí)和證據(jù)提出相關(guān)的意見(jiàn)，供檢察機(jī)關(guān)在時(shí)參考。

（二）意見(jiàn)分類(lèi)

1. 不意見(jiàn)；

2. 輕罪意見(jiàn)；

3. 認(rèn)定從犯、脅從犯、初犯、自首、坦白、立功等意見(jiàn)；

4. 排除非法證據(jù)的意見(jiàn)；

5. 補(bǔ)充偵查的意見(jiàn)。

六、刑事律師工作之變更強(qiáng)制措施

我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定了強(qiáng)制措施有拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕五種，司法實(shí)踐中較為常用的是拘留、逮捕和取保候?qū)?，拘傳和監(jiān)視居住較少采用。下文主要探討申請(qǐng)取保候?qū)彽墓ぷ髁鞒獭?/p>

（一）申請(qǐng)條件

1. 取保候?qū)彙缎淌略V訟法》第65條；監(jiān)視居住《刑事訴訟法》第72條；注：對(duì)符合取保候?qū)彈l件，但犯罪嫌疑人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監(jiān)視居住。

2. 超期羈押。

（二）申請(qǐng)解除取保候?qū)?、監(jiān)視居住

1. 期限屆滿(mǎn)?！缎淌略V訟法》規(guī)定取保候?qū)徠谙拮铋L(zhǎng)不得超過(guò)12個(gè)月，監(jiān)視居住最長(zhǎng)不得超過(guò)6個(gè)月。

2. 發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

（三）常見(jiàn)取保候?qū)忂m用的情形

1. 犯罪數(shù)額不大、已退贓的職務(wù)犯罪案件；

2. 危害結(jié)果不大的破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的案件；

3. 經(jīng)濟(jì)賠償?shù)冗_(dá)成諒解的交通肇事案件；

4. 危害結(jié)果不大的未成年人案件；

5. 經(jīng)濟(jì)賠償?shù)冗_(dá)成諒解的故意傷害（輕傷）案、故意毀壞財(cái)物案件；

（四）較難適用取保候?qū)彽那樾?/p>

1. 犯罪嫌疑人是流動(dòng)人口；

2. 可能判處有期徒刑以上刑罰、不能適用緩刑的案件。

（五）與犯罪嫌疑人及其家屬講解取保候?qū)?/p>

講解內(nèi)容：

1. 取保候?qū)彽氖褂脳l件（《刑事訴訟法》第65條）；

2. 保證方式及條件、保證金退還（《刑事訴訟法》第66、67、71條）；

3. 保證人、被取保候?qū)徣说牧x務(wù)、法律責(zé)任（《刑事訴訟法》第68、69條）；

4. 申請(qǐng)取保候?qū)徳谒痉▽?shí)踐中的難度；

5. 不承諾結(jié)果。

（六）申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)?/p>

申請(qǐng)書(shū)基本內(nèi)容：

1. 申請(qǐng)人；

2. 犯罪嫌疑人涉嫌罪名、羈押情況；

3. 申請(qǐng)事項(xiàng)：請(qǐng)求變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)彛?/p>

4. 事實(shí)與理由；

5. 證明申請(qǐng)書(shū)相關(guān)內(nèi)容的證據(jù)；

6. 保證方式。

七、刑事律師工作之申訴或控告

辯護(hù)律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人申訴、控告（《刑事訴訟法》第36條）

（一）申訴或控告的情形

1. 侵犯犯罪嫌疑人的人身權(quán)利和人身自由。如刑訊逼供、監(jiān)管人員不作為致使犯罪嫌疑人被關(guān)押人員毆打；采取強(qiáng)制措施法定期限屆滿(mǎn)，不予以釋放、解除或者變更的。

2. 侵犯犯罪嫌疑人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。如應(yīng)當(dāng)退還取保候?qū)彵ＷC金不退還的；對(duì)與案件無(wú)關(guān)的財(cái)物采取查封、扣押、凍結(jié)措施的；應(yīng)當(dāng)解除查封、扣押、凍結(jié)不解除的；貪污、挪用、私分、調(diào)換、違反規(guī)定使用查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物的。

3. 侵犯犯罪嫌疑人的程序性權(quán)利。如辯護(hù)權(quán)；知情權(quán)（告知回避權(quán)、聘請(qǐng)律師權(quán)利、鑒定意見(jiàn)、采取強(qiáng)制措施的理由、偵查終結(jié)的結(jié)果、補(bǔ)充偵查后的結(jié)果）。

（二）受理部門(mén)

向辦理本案的人民檢察院申訴或向上一級(jí)人民檢察院申訴。人民檢察院對(duì)申訴應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行審查，情況屬實(shí)的，通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正。

（三）搜集侵犯犯罪嫌疑人權(quán)利的相關(guān)證據(jù)

通過(guò)會(huì)見(jiàn)搜集；注意及時(shí)性；告知犯罪嫌疑人保存證據(jù)的方法。

（四）申訴或控告書(shū)的內(nèi)容

1. 被的犯罪嫌疑人的基本情況；

2. 申訴或控告對(duì)象；

3. 違法的事實(shí)，包括時(shí)間地點(diǎn)等；

4. 初步的證據(jù)或者證據(jù)線索；

篇2

一、中立而超然的審查主體

在英美法系國(guó)家，一般而言，中立而超然的法官是司法令狀制度的主體要求。在強(qiáng)制處分啟動(dòng)模式中，由警察申請(qǐng)，請(qǐng)求法官采取強(qiáng)制處分。在這里，本身也就是一種互相制衡的方式。也即是說(shuō)，在審前的偵查階段，采取警察（檢察官）申請(qǐng)，法官?zèng)Q定的模式，在法官保留原則下，沒(méi)有法官的司法審查并決定，警察或者檢察官就不能執(zhí)行刑事強(qiáng)制處分，但是，如果沒(méi)有警察（檢察官）的聲請(qǐng)，法官也同樣不能自己主動(dòng)決定強(qiáng)制處分。這是從法官的消極以及超然地位引申而來(lái)的，否則，就動(dòng)搖了司法令狀制度的根本。因此，對(duì)于司法令狀制度的主體而言，關(guān)鍵的是其能否滿(mǎn)足“中立、超然的司法官”要求。

在美國(guó)，“中立、超然的司法官”要求規(guī)定在憲法第四修正案中，在該修正案中，司法官應(yīng)當(dāng)具備以下特征：第一，與案件存在厲害關(guān)系的人不能做該案件司法審查的主體。無(wú)論這種利益是追訴利益還是經(jīng)濟(jì)利益。在庫(kù)利奇訴新漢普郡案件①中，司法令狀是由作為治安法官的州檢察長(zhǎng)簽發(fā)的，盡管他親自負(fù)責(zé)與該令狀有關(guān)的謀殺案的偵查并且后來(lái)在審判中作為首席公訴人。州辯稱(chēng)該檢察長(zhǎng)實(shí)際上是作為一名“中立、超然的司法官”。針對(duì)該爭(zhēng)辯，聯(lián)邦最高法院回答道，“幾乎沒(méi)有什么情況比該案更適合于適用本身不適格規(guī)則而不是對(duì)所有情況進(jìn)行逐案評(píng)價(jià)”，因?yàn)椤安荒芤髾z察官和警察對(duì)他們自身偵查的案件保持必要的中立?！币?yàn)闄z察長(zhǎng)在本案中有追訴利益，所以，即使其曾經(jīng)做過(guò)該案的法官，也不能保證其地位是“中立、超然的司法官”。在另一個(gè)案件中，聯(lián)邦最高法院從檢察機(jī)關(guān)的屬性出發(fā)，進(jìn)一步表明任何檢察官在性質(zhì)上皆非中立及超然，其理由是：根據(jù)過(guò)去的歷史，行政體系官員的行政裁量權(quán)幾乎不受審查，行政官員常遭受壓力而不堅(jiān)持立場(chǎng)，忽視人民權(quán)益，而檢察官屬于行政體系的官員，負(fù)責(zé)執(zhí)行法律、偵查及，檢察機(jī)關(guān)屬于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，因此，任何檢察官均不具有中立性地位。①

而在康納利訴喬治亞州（Commallyv．Georgia）案件②中，一名領(lǐng)薪治安法官每簽發(fā)一個(gè)令狀可以得到5美元，而審查駁回則沒(méi)有任何報(bào)酬。聯(lián)邦最高法院一致裁定在這種情況下簽發(fā)的令狀違反了憲法第四修正案的保障。因?yàn)樵摲ㄔ汗賳T在其決定簽發(fā)還是拒絕簽發(fā)令狀上有“直接的、私人的、實(shí)質(zhì)的、金錢(qián)利益?！边@主要是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)利益導(dǎo)致其不能中立而超然地行使強(qiáng)制處分司法審查權(quán)。第二，決定司法官是否滿(mǎn)足第四修正案“中立、超然的”的要求并不一定在于其“法官”的身份，而是取決于其在第四修正案中“司法官”身份下的實(shí)際能力和行為。譬如，聯(lián)邦最高法院在沙德威克訴坦帕市（Shadwickv．CityofTampa）中裁定，都市法院的書(shū)記員可以違反都市法令合乎憲法地簽發(fā)逮捕證。最高法院一致決定，第四修正案意義上的“司法官”不必一定是律師或者法官，但是“必須滿(mǎn)足兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。他必須是中立、超然的，而且他必須能夠判斷對(duì)于要求實(shí)施的逮捕或者搜查是否存在合理的根據(jù)?！贝送?，司法官在特定案件中的行為可能表明他不是“中立而超然的?！崩缭诼寤N(xiāo)售公司訴紐約（Lo－JiSale，Inc．v．NewYork）案件③中，一名鎮(zhèn)法官簽發(fā)了一份沒(méi)有執(zhí)行期限的搜查物品的令狀，并在執(zhí)行過(guò)程中協(xié)助警察，并在當(dāng)時(shí)對(duì)特定物品進(jìn)行是否有合理根據(jù)的審查。最高法院通過(guò)反駁當(dāng)場(chǎng)審查彌補(bǔ)了令狀瑕疵的主張說(shuō)明，“開(kāi)始存在的中立超然地位逐漸減弱”，因?yàn)樵摲ü佟笆顾约撼蔀榧词共皇穷I(lǐng)導(dǎo)也是搜查方的一員，其行為實(shí)際上是一種警察行為”。［2］183－184這說(shuō)明，在美國(guó)，法官具有中立而超然的地位不是應(yīng)然的，決定司法官是否中立而超然不一定是其身份，而是在身份的前提下的實(shí)際行為或者表現(xiàn)。第三，司法官“中立而超然的”與其文化水平、法學(xué)教育程度等沒(méi)有必然聯(lián)系，并不影響司法官簽發(fā)司法令狀。在Shadwickv．CityofTampa案件中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，治安法官多年由無(wú)律師資格者擔(dān)任，而具有功能的陪審團(tuán)員，或者具有審判功能的陪審員同樣沒(méi)有律師資格，但并不妨礙其行使法律職責(zé)。因此，并不要求治安法官一定具有相應(yīng)的律師資格，這本身并不影響決定強(qiáng)制處分的合法性。

在英國(guó)，決定強(qiáng)制處分的治安法官在歷史上也不是一開(kāi)始就具有中立性。早在1361年，《治安法官法》就規(guī)定每一個(gè)郡任命“一名貴族和三四名在這個(gè)郡里最受尊敬并有一定法律知識(shí)的人”，其職責(zé)將是“追捕、逮捕……并嚴(yán)懲”罪犯和暴亂者，并從那些“名聲不好”的人那里收取保證金以保證他們對(duì)“國(guó)外和他的子民”有良好舉止。［3］因此可以看出，治安法官恰如其名稱(chēng)所謂，從事代替國(guó)王維持治安的職責(zé)，其行為具有典型的行政性。到了18世紀(jì)，治安法官具有了廣泛的司法和行政權(quán)力。然而，在19世紀(jì)末20世紀(jì)早期，治安法官的權(quán)力被削減，他們的行政職能被轉(zhuǎn)移給了民選的地方政府。在刑事訴訟中，治安法官?zèng)Q定刑事強(qiáng)制處分時(shí)的中立性因素也大大加強(qiáng)。雖然在憲法層面上，英國(guó)沒(méi)有對(duì)治安法官中立地位作出規(guī)定，在《1980年英國(guó)治安法官法》等成文法中也未見(jiàn)對(duì)治安法官這種地位的明確要求。但是，這并不是說(shuō)英國(guó)對(duì)治安法官放棄了中立超然地位的要求。因?yàn)橹伟卜ü僦辛⑿允潜ＷC其公正地對(duì)刑事強(qiáng)制處分進(jìn)行司法審查的關(guān)鍵所在，作為民主制度發(fā)源地之一的英國(guó)也沒(méi)有理由例外。一方面，這與英國(guó)歷史悠久、傳承悠遠(yuǎn)的正當(dāng)程序理念有著密切的關(guān)系，正當(dāng)程序是治安法官中立性的宏大背景。根據(jù)學(xué)者的研究表明，程序公正的觀念是以發(fā)生、發(fā)展于英國(guó)法所繼承的“正當(dāng)程序”（dueprocess）思想為背景而形成和展開(kāi)的。［4］

而程序公正的最核心內(nèi)涵之一就是法官中立。法官中立是程序公正乃至訴訟公正實(shí)現(xiàn)過(guò)程中最基本也是最重要的因素”。［5］另一方面，這也與治安法官的素質(zhì)以及社會(huì)對(duì)治安法官的期待有關(guān)。在治安法官的選任中，任何成年人都可以申請(qǐng)擔(dān)任治安法官。大法官要求其品質(zhì)為“良好的聲譽(yù)、理解表達(dá)能力、社會(huì)洞察力、成熟、良好的氣質(zhì)，敏銳的判斷力，守信而可靠?！贝蠓ü僖竺恳幻ü俣紤?yīng)該在性別、種族、地理范圍、職業(yè)、和政治傾向各方面代表他為之服務(wù)的聽(tīng)眾。［6］269雖然這沒(méi)有明晰地說(shuō)明對(duì)治安法官中立性的要求，但實(shí)際上卻將這種中立性要求蘊(yùn)含于其中，成為不言自明之事。一言而蔽之，無(wú)論是美國(guó)還是英國(guó)，鑒于法官獨(dú)立、中立地位的要求，一般由治安法官或司法官員掌控強(qiáng)制處分決定權(quán)，主導(dǎo)令狀簽發(fā)。在沒(méi)有特殊情形下，對(duì)執(zhí)法熱衷的警察，因?yàn)椴荒苷莆諔椃ǖ木瓒粦?yīng)當(dāng)配備這種決定權(quán)力。憲法對(duì)人民的保護(hù)，要求相當(dāng)理由的判斷，必須由中立及超然的治安法官為之，而不由警察為之。因?yàn)榫煸谄瓢讣按驌舴缸锏母?jìng)爭(zhēng)上，通常面臨極大的壓力……若警察可以自行判斷而無(wú)令狀的搜索，憲法對(duì)人民的保護(hù)，將成為具文，人民住家的安全將完全懸之于警察的裁量……依據(jù)一般原理原則，強(qiáng)制處分必須由司法人員判斷，而不由警察或政府執(zhí)法人員判斷。①

二、“相當(dāng)理由”的司法令狀實(shí)體要件

（一）在美國(guó)，司法令狀實(shí)體要件被稱(chēng)為相當(dāng)理由

由于美國(guó)憲法第四修正案規(guī)定，“除非基于相當(dāng)理由，不得簽發(fā)任何令狀”。因此，美國(guó)法原則上以“相當(dāng)理由（也被翻譯為合理根據(jù)）”為搜索、扣押或者逮捕的發(fā)動(dòng)原因。但是，何謂相當(dāng)理由，在美國(guó)司法實(shí)踐和理論界存在爭(zhēng)議。美國(guó)聯(lián)邦最高法院一直未進(jìn)行定義，但曾在一知名的判決書(shū)中說(shuō)明。即所謂的相當(dāng)理由，并非僵硬的法律規(guī)則。應(yīng)依具體的個(gè)案事實(shí)評(píng)估相當(dāng)性的程度，系一流動(dòng)的法律概念。②學(xué)者一般認(rèn)為法院對(duì)“相當(dāng)理由”的心證程度，比判決被告有罪之“毋庸置疑”的程度低，但比“單純懷疑”（bareormeresuspi－cion）或“合理的懷疑”（reasonablesuspicion）的程度為高。學(xué)者認(rèn)為相當(dāng)理由所要求者，不是要求百分之百的正確，也不是要求正確的幾率比不正確的幾率為高，而是比50％的精確率還少一點(diǎn)。③實(shí)際上，美國(guó)大多數(shù)學(xué)者及法院將“相當(dāng)理由”量化為46％。相當(dāng)理由與人民基本權(quán)密切關(guān)聯(lián)。一方面，“相當(dāng)理由”設(shè)定了政府得為強(qiáng)制處分權(quán)的最低標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)超過(guò)此一標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)，政府不得對(duì)人民為強(qiáng)制處分。另一方面，“相當(dāng)理由”亦為法律對(duì)政府在執(zhí)法過(guò)程中可發(fā)生錯(cuò)誤的容忍程度，若政府的錯(cuò)誤超過(guò)此一可容忍的程度，則為吾人所不能接受，應(yīng)予矯正重新調(diào)整。［7］75－76此外，美國(guó)對(duì)于侵犯公民權(quán)利嚴(yán)重程度不同的強(qiáng)制處分，對(duì)其實(shí)體要件的要求是不同的，譬如，對(duì)于監(jiān)聽(tīng)這種侵犯公民基本權(quán)（隱私權(quán)）比較嚴(yán)重的強(qiáng)制處分，在“相當(dāng)理由”的基礎(chǔ)上，法律進(jìn)行了進(jìn)一步的闡述。即：法官只有依據(jù)提交的事實(shí)，有合理根據(jù)相信某人正在實(shí)行、已經(jīng)實(shí)行或?qū)⒁獙?shí)行上述列舉的犯罪，或者有合理根據(jù)相信通過(guò)竊聽(tīng)可以獲得關(guān)于該犯罪的特定談話內(nèi)容，或者運(yùn)用常規(guī)性偵查措施已經(jīng)失敗，有理由顯示不可能成功或者過(guò)于危險(xiǎn)，或者有合理根據(jù)相信被竊聽(tīng)的電話或口頭通訊所使用的通訊器材和被竊聽(tīng)的場(chǎng)所正在或者將要被用于實(shí)施犯罪，或者通常為該人使用或以該人的名字租借時(shí)，［2］289才能決定采取監(jiān)聽(tīng)這種強(qiáng)制處分，并簽發(fā)令狀。

（二）在英國(guó)，對(duì)刑事強(qiáng)制處分權(quán)進(jìn)行司法審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足“合理的根據(jù)”的實(shí)體要件要求

在決定警察應(yīng)擁有什么樣的權(quán)力時(shí)，“強(qiáng)制權(quán)的運(yùn)用不能也不應(yīng)針對(duì)個(gè)人及其財(cái)產(chǎn)或自由，除非已知或在合理的基礎(chǔ)上懷疑他實(shí)施了具體的罪行?！保?］46在英國(guó)，決定是否采取搜查、扣押、逮捕等刑事強(qiáng)制處分都是以“合理的根據(jù)”為實(shí)體要件的。首先，對(duì)于搜查，對(duì)其司法審查的實(shí)體要件為“有合理的根據(jù)懷疑”。這規(guī)定在英國(guó)《1984年警察與刑事證據(jù)法》第8條第（1）款中。具體而言，搜查的“合理的根據(jù)”指：（a）一項(xiàng)嚴(yán)重可捕罪已經(jīng)發(fā)生；并且（b）在申請(qǐng)書(shū)載明的場(chǎng)所存在著可能對(duì)查清該犯罪具有重大作用的材料（不論該材料單獨(dú)還是與其他材料一起發(fā)生這種作用）；并且（c）該材料可能成為相關(guān)的證據(jù)；并且（d）它不屬于本條第（3）款所規(guī)定的任何條件。并且（e）情況符合本條第（3）款所規(guī)定的任何條件。該條第（3）款是指（a）與任何有權(quán)同意進(jìn)入該地的人進(jìn)行協(xié)商是不現(xiàn)實(shí)的；（b）盡管與有權(quán)同意進(jìn)入該地人進(jìn)行協(xié)商是可能的，但是與有權(quán)同意接觸證據(jù)的人進(jìn)行協(xié)商卻是不現(xiàn)實(shí)的；（c）除非令狀得到，否則進(jìn)入場(chǎng)所將不被許可；（d）除非到達(dá)該場(chǎng)所的警察立即進(jìn)入搜查，否則搜查目的的實(shí)現(xiàn)可能遇到阻卻或受到嚴(yán)重?fù)p害。［8］其次，對(duì)于逮捕，在英國(guó)可以分為有證逮捕和無(wú)證逮捕。二者的實(shí)體要件都是“有合理根據(jù)的懷疑”。有關(guān)逮捕的權(quán)力的立法反復(fù)提及逮捕人合理地懷疑被逮捕者正在或已經(jīng)實(shí)施某一犯罪。對(duì)于何謂懷疑，大法官戴夫勛爵在HusseinvChongFookKam［1970］AC942案第948頁(yè)中將懷疑描述為“在偵查剛一開(kāi)始或鄰近開(kāi)始時(shí)缺乏證據(jù)的一種推測(cè)或猜測(cè)的狀態(tài)?！彼c沒(méi)有理由的，能被第三方合理評(píng)價(jià)的純粹的直覺(jué)預(yù)感不同。而對(duì)于“合理根據(jù)的懷疑”整體而言，其雖然并不一定達(dá)到的證據(jù)要求程度，但是，也具有相當(dāng)?shù)淖C據(jù)為客觀基礎(chǔ)依據(jù)的，并不是警察僅僅憑直覺(jué)的判斷。這說(shuō)明即使是“有合理根據(jù)的懷疑”這種似乎比較抽象的法律術(shù)語(yǔ)，警察也不是妄為的，并且根據(jù)其對(duì)案件發(fā)生時(shí)的具體事實(shí)的認(rèn)識(shí)以及經(jīng)驗(yàn)，必須在一定客觀依據(jù)的基礎(chǔ)上相信自己的強(qiáng)制處分是合理的。“有合理的根據(jù)的懷疑”指警察事實(shí)上必須相信自己有合理的根據(jù)，因此它是一種主觀標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)這種合理的根據(jù)必須事實(shí)上存在，因此它又是一種客觀的標(biāo)準(zhǔn)。［9］在稅務(wù)局訴羅斯敏斯特有限公司案中，Wilberforce勛爵說(shuō)，“‘有合理的理由相信’這個(gè)用語(yǔ)雖然在形式上是主觀的，但合理的理由與以它為基礎(chǔ)的信念，都是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，最后必須由法庭根據(jù)相關(guān)證據(jù)審議?！雹賹?duì)于客觀標(biāo)準(zhǔn)究竟如何，英國(guó)法律只是予以概括的描述，并沒(méi)有給出具體固定內(nèi)容?！?984年警察與刑事證據(jù)法執(zhí)行守則A》第1．6款是如此規(guī)定的，“一個(gè)合理根據(jù)的懷疑是否存在取決于每一個(gè)案件的具體情況，但是必須有客觀的基礎(chǔ)，警官需要在考慮其他因素諸如時(shí)間、地點(diǎn)以及有關(guān)人員或相隨人員的行為的背景下，考慮被懷疑的攜帶物品的性質(zhì)。例如，合理懷疑可能存在，當(dāng)獲知攜帶物品或嫌疑人的描述信息；或某人被發(fā)現(xiàn)行為詭秘或小心翼翼或正試圖隱藏什么東西；或某人在不尋常的時(shí)間或在近來(lái)有許多搶劫和盜竊發(fā)生的地方攜帶某種特定種類(lèi)的物品出現(xiàn)。但是，責(zé)令停止和搜查的決定必須建立在所有關(guān)于某一物品將會(huì)找到這一可能的事實(shí)基礎(chǔ)之上?！痹谟?guó)，對(duì)搜查、扣押、逮捕等強(qiáng)制處分的實(shí)體要件進(jìn)行司法審查的最主要法律依據(jù)是《1984年警察與刑事證據(jù)法》，雖然該法是在擴(kuò)大警察權(quán)力的背景下制定和實(shí)施的，但是，該法是以《皇家刑事程序委員會(huì)報(bào)告》的建議為基礎(chǔ)的，該建議的基本理念就是在“個(gè)人權(quán)利和國(guó)家利益之間”達(dá)成“適度平衡的需要。”［6］46這也說(shuō)明，即使在特定時(shí)期內(nèi)，基于保護(hù)整個(gè)社會(huì)的需要會(huì)對(duì)刑事強(qiáng)制處分的司法審查進(jìn)行調(diào)整，但是，這種調(diào)整不能突破基本權(quán)保障的底限，不能以犧牲公民的基本權(quán)為代價(jià)。

（三）美國(guó)、英國(guó)司法令狀實(shí)體構(gòu)成要件的比較

雖然英美兩國(guó)對(duì)刑事強(qiáng)制處分實(shí)體要件的審查都采用司法令狀的形式，但是，基于歷史傳統(tǒng)、政經(jīng)結(jié)構(gòu)、法制現(xiàn)狀等諸多因素的影響，二者還是存在著一些差異。第一，在保障的層次上，美國(guó)將“相當(dāng)理由”上升到憲法的層次，獲得了憲法的保障，即美國(guó)憲法修正案第四條規(guī)定：人民不受“不合理”搜索扣押的權(quán)利，“除非有相當(dāng)理由不得簽發(fā)令狀?！倍谟?guó)，“有合理的根據(jù)的懷疑”尚未在憲法中予以規(guī)定。這說(shuō)明，一方面兩國(guó)立法結(jié)構(gòu)的不同，另一方面，也說(shuō)明了兩國(guó)對(duì)基本權(quán)的保障的全面性以及重視程度不同。第二，在搜查理由的證明標(biāo)準(zhǔn)上，［10］美國(guó)的“可能成立的理由”與英國(guó)的“合理的根據(jù)（包括合理的懷疑）”相比，美國(guó)的證明標(biāo)準(zhǔn)高于英國(guó)搜查理由的證明標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)搜查理由的較高證明標(biāo)準(zhǔn)源于對(duì)殖民時(shí)期警察權(quán)力的驚人濫用所留下的痛苦的歷史反思?！霸谟?guó)統(tǒng)治下，搜查權(quán)和其他權(quán)力一道被長(zhǎng)期用做限制新聞自由的手段?！雹谝?yàn)椴幌袼坪跻压潭ǖ暮芨叩摹翱赡艹闪⒌睦碛伞睒?biāo)準(zhǔn)那樣，“合理的根據(jù)”明顯地在不同場(chǎng)合中要求不同的標(biāo)準(zhǔn)。［11］等等。為了確保刑事強(qiáng)制處分司法審查的客觀合法性，美英兩國(guó)在刑事強(qiáng)制處分司法審查的實(shí)體要件上，也采取了一些相似做法：第一，美英兩國(guó)刑事司法都采取相應(yīng)的措施確?！跋喈?dāng)理由”或者“有合理根據(jù)的懷疑”的準(zhǔn)確性，從而避免“相當(dāng)理由”認(rèn)定的草率，防止泛濫地侵犯人民基本權(quán)益。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在判決中強(qiáng)調(diào)，“相當(dāng)理由”應(yīng)以客觀的標(biāo)準(zhǔn)判斷，而非以警察的主觀標(biāo)準(zhǔn)判斷。所以不論警察主觀上多真誠(chéng)地相信某嫌疑犯為犯罪行為之人，或相信某處藏有應(yīng)扣押之物，亦不足以構(gòu)成相當(dāng)理由。③反之，若警察主觀上雖然無(wú)十足的信心相信嫌疑犯為犯罪行為之人，或某處藏有應(yīng)扣押之物，如客觀上判斷已具備相當(dāng)理由，不因警察的主觀的不相信，即推斷相當(dāng)理由不成立。④聯(lián)邦最高法院解釋?zhuān)舨徊捎每陀^標(biāo)準(zhǔn)，而以警察的主觀作為判斷的依據(jù)，等于賦予警察不受拘束的裁量權(quán)，警察可以依個(gè)人主觀，任意決定何時(shí)對(duì)公民進(jìn)行逮捕或搜查，隨時(shí)侵犯公民的自由及隱私。①而對(duì)于英國(guó)而言，在判斷“有合理根據(jù)的懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)上，雖然其形式上為主觀標(biāo)準(zhǔn)，但是，其內(nèi)容上為客觀標(biāo)準(zhǔn)，必須以合理的根據(jù)為依托，并且這種合理根據(jù)必須事實(shí)上存在。第二，無(wú)論是美國(guó)還是英國(guó)，判斷“相當(dāng)理由”或者“有合理根據(jù)的懷疑”的最終裁斷者都是法官，而不是警察。在美國(guó)，在判斷具體個(gè)案是否具備相當(dāng)理由時(shí)，警察武斷但為釋明地指稱(chēng)某嫌犯為犯罪行為之人，或某處藏有應(yīng)扣押之物，此種指稱(chēng)就相當(dāng)理由而言，毫無(wú)價(jià)值。②相當(dāng)理由應(yīng)由法院作出最終獨(dú)立第決定，并非由警察決定。［7］78而在英國(guó)，“有合理根據(jù)的懷疑”的最終解釋者與裁決者也是法官。在Liversidgev．Anderson案件中，主審法官Aikin勛爵列舉出13項(xiàng)國(guó)會(huì)立法，每一項(xiàng)都對(duì)警察的逮捕權(quán)有所規(guī)定，而警察的逮捕權(quán)力也都以“合理懷疑”被捕的人曾犯了罪為條件。但Aikin勛爵指出，當(dāng)這些立法在法庭上被引用的時(shí)候，法庭每一次都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“合理懷疑”的存在與否是一個(gè)應(yīng)由法庭決定的問(wèn)題，如果法庭只研究被告（警察）是否相信自己有合理原因，那么法庭的裁判就是廢紙。③第三，無(wú)論對(duì)美國(guó)的“相當(dāng)理由”還是英國(guó)的“有合理根據(jù)的懷疑”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，都應(yīng)當(dāng)是綜合全案情形進(jìn)行全面衡量的結(jié)果。在美國(guó)蓋茨案（Illinoisv．Gates）④中，大法官倫奎斯特代表五位多數(shù)派大法官撰寫(xiě)了該案的判決。在判決中，大法官倫奎斯特放棄了阿貴拉標(biāo)準(zhǔn)以及由此發(fā)展形成的、倫奎斯特所謂的“那套精工細(xì)作的法律規(guī)則”，并以“傳統(tǒng)上用以確定合理根據(jù)的綜合情形的標(biāo)準(zhǔn)”取而代之……大法官倫奎斯特對(duì)此進(jìn)一步解釋說(shuō)，前一標(biāo)準(zhǔn)僵化程度嚴(yán)重影響阻礙了法律的有效執(zhí)行。他爭(zhēng)辯說(shuō)，這種不靈便的制度使警察回避令狀程序，并由此削弱了地方法官在搜查———扣押活動(dòng)中的應(yīng)有作用。［12］在英國(guó)，根據(jù)《1984年警察與刑事證據(jù)法執(zhí)行守則A》第1．6款，“合理根據(jù)的懷疑”也應(yīng)當(dāng)考慮具體的情況，全面衡量各種相關(guān)因素。