導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇物業(yè)公司合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

地址：

法定代表人：

乙方：____（以下稱“乙方”）

身份證號(hào)碼：

家庭現(xiàn)住址：_______

戶籍地址：________

聯(lián)系方式：________（固定電話）_______（移動(dòng)電話）

緊急聯(lián)系人：______聯(lián)系電話：_______

基于甲乙雙方現(xiàn)建立合法的勞動(dòng)關(guān)系，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》及有關(guān)的法律、法規(guī)和企業(yè)依法制定的規(guī)章制度，遵循自愿、平等、協(xié)商一致的原則，一致同意訂立本勞動(dòng)合同（以下簡(jiǎn)稱本合同），作為雙方履約依據(jù)，以資共同遵守。

第一章 合同的類型與期限

第一條 經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商一致，本合同期限按照以下第 項(xiàng)執(zhí)行：

（1）固定期限勞動(dòng)合同：即合同期限自 年 月 日起至 年 月 日止。

（2）本合同為以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。本合同于 年 月 日生效，于_____工作完成時(shí)終止。

（3）無(wú)固定期限，自____年___月__日起至法律法規(guī)規(guī)定的終止情形出現(xiàn)時(shí)即行終止。

甲乙雙方同意試用期自____年___月__日起至____年___月__日止，共__個(gè)月，試用期工資為：___.

第二條 錄用條件為：

1.學(xué)歷文化：______.

2.身體狀況：______.

3.工作技能：______.

4.團(tuán)隊(duì)精神：______.

5.其他：______.

第二章 工作內(nèi)容與工作地點(diǎn)

第三條 乙方同意并服從甲方的工作安排 ，從事___工作，該崗位工作任務(wù)與職責(zé)如下：

該崗位的績(jī)效考核辦法為：

第四條 甲方因工作需要，依據(jù)乙方的專業(yè)、特長(zhǎng)、工作能力和表現(xiàn)，需調(diào)整乙方工作崗位及其工作報(bào)酬的，原則上應(yīng)協(xié)商一致，但以下情況除外：

a.甲方因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)服務(wù)需要，產(chǎn)業(yè)、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)調(diào)整及組織機(jī)構(gòu)設(shè)置等情況發(fā)生變化需調(diào)動(dòng)乙方工作崗位時(shí)，乙方應(yīng)予接受；

b.甲方確因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)服務(wù)需要，可以臨時(shí)安排乙方從事其他崗位工作，工作期限由雙方協(xié)商確定；

c.乙方因技能、身體等因素達(dá)不到生產(chǎn)服務(wù)、工作質(zhì)量、產(chǎn)量等指標(biāo)，不能勝任工作的。

第五條 乙方應(yīng)認(rèn)真履行甲方制定的崗位職責(zé)，按時(shí)、按質(zhì)、按量完成其本職工作；未經(jīng)甲方允許，乙方不得在其他單位兼職。

第六條 乙方的工作地點(diǎn)為_(kāi)____，甲方因工作需要，有權(quán)臨時(shí)調(diào)動(dòng)乙方的工作崗位（3個(gè)月內(nèi)），乙方應(yīng)當(dāng)服從。如甲方需調(diào)整乙方的工作崗位或者派乙方到外單位工作（3個(gè)月以上），雙方應(yīng)協(xié)商一致簽訂補(bǔ)充協(xié)議書加以確認(rèn)，該協(xié)議書將作為本合同的附件。

第三章 工作時(shí)間與休息時(shí)間

第七條甲乙雙方同意乙方崗位按照下列方式確定乙方的工時(shí)制度：

第八條甲方延長(zhǎng)乙方工作時(shí)間的，應(yīng)依法安排乙方同等時(shí)間補(bǔ)休或支付加班加點(diǎn)工資。甲方安排乙方延長(zhǎng)工作時(shí)間不能安排補(bǔ)休的，按照國(guó)家的規(guī)定支付乙方工資報(bào)酬。

乙方加班須征得甲方確認(rèn)同意，否則不視為加班。

第四章 勞動(dòng)報(bào)酬

第九條 乙方在正常出勤并付出正常勞動(dòng)后，有權(quán)獲得相應(yīng)得勞動(dòng)報(bào)酬。乙方崗位的薪酬制度雙方約定為：

第十條 雙方約定加班加點(diǎn)計(jì)發(fā)工資基數(shù)為_(kāi)__元/天，事假扣除標(biāo)準(zhǔn)為_(kāi)__元/天，病假扣除標(biāo)準(zhǔn)為_(kāi)__元/天，曠工扣除標(biāo)準(zhǔn)為 元/天。

第十一條 甲方以法定貨幣形式按月支付乙方工資，甲方每月 日支付乙方上月的工資。甲方按月將工資打到乙方帳戶上，乙方在指定銀行領(lǐng)取。

第十二條 甲方不得隨意、無(wú)故克扣乙方工資；但有下列情況之一的，甲方可以代扣乙方工資：（1）甲方代扣代繳乙方的個(gè)人所得稅；（2）甲方代扣代繳的應(yīng)由乙方個(gè)人負(fù)擔(dān)的各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用；（3）法院判決、裁定中要求代扣的撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)；（4）因乙方本人原因給甲方造成經(jīng)濟(jì)損失需要賠償?shù)?，甲方可從乙方本人的工資中扣除；（5）法律、法規(guī)規(guī)定可以從乙方工資中扣除的其他費(fèi)用。

第五章 社會(huì)保險(xiǎn)和福利待遇

第十三條 甲方應(yīng)按規(guī)定及時(shí)為乙方辦理參加社會(huì)保險(xiǎn)的相關(guān)手續(xù)，按時(shí)繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用。社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)個(gè)人繳納部分，甲方按規(guī)定從乙方工資中代扣代繳。

第十四條 乙方在孕期、產(chǎn)期、哺乳期應(yīng)享受的假期及相應(yīng)待遇，按生育保險(xiǎn)、女職工勞動(dòng)保護(hù)等有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第十五條 乙方患職業(yè)病或因工（公）負(fù)傷（死亡）的待遇、患病或非因工

負(fù)傷（死亡）的待遇及醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)發(fā)放，均按工傷保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)及相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第十六條 甲方為乙方另外提供以下福利待遇：

1、_______.

2、_______.

3、_______.

第六章 規(guī)章制度與勞動(dòng)紀(jì)律

第十七條 甲方依法建立和完善各項(xiàng)規(guī)章制度，甲方應(yīng)將制定、變更的規(guī)章制度及時(shí)告知員工，乙方應(yīng)嚴(yán)格遵守。

第十八條 乙方自覺(jué)遵守國(guó)家的法律、法規(guī)、規(guī)章和社會(huì)公德、職業(yè)道德，維護(hù)甲方的聲譽(yù)和利益。

乙方不得從事其他任何與甲方利益沖突的第二職業(yè)或活動(dòng)，并保守甲方的商業(yè)秘密和知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

第十九條 甲方有權(quán)對(duì)乙方履行制度的情況進(jìn)行檢查、督促、考核和獎(jiǎng)懲。乙方違反勞動(dòng)紀(jì)律和規(guī)章制度的，甲方有權(quán)按國(guó)家和本單位的規(guī)定對(duì)乙方給予紀(jì)律處分或經(jīng)濟(jì)處罰，直至通知解除本合同。

第七章 勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)

第二十條 甲方建立健全操作規(guī)程、工作規(guī)范和勞動(dòng)安全衛(wèi)生制度及其標(biāo)準(zhǔn)。乙方確認(rèn)，甲方對(duì)可能產(chǎn)生職業(yè)病危害的崗位，對(duì)乙方已經(jīng)履行了告知義務(wù)，并做好勞動(dòng)過(guò)程中職業(yè)危害的預(yù)防工作，乙方應(yīng)嚴(yán)格遵守相關(guān)操作流程與安全制度。

第二十一條 甲方為乙方提供符合國(guó)家規(guī)定的勞動(dòng)條件及安全衛(wèi)生的工作環(huán)境，并依照企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)及有關(guān)規(guī)定為乙方提供勞動(dòng)防護(hù)用品，乙方應(yīng)嚴(yán)格按要求穿戴勞防用品。

第二十二條 甲方對(duì)乙方進(jìn)行職業(yè)技術(shù)、安全衛(wèi)生、規(guī)章制度等必要的教育與培訓(xùn)，乙方應(yīng)認(rèn)真參加甲方組織的各項(xiàng)必要的教育培訓(xùn)。

第八章 勞動(dòng)合同的變更、解除和終止

第二十三條 本合同履行中，在不違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的前提下，根據(jù)平等自愿、協(xié)商一致的原則，甲、乙雙方可以就工資、崗位、工作內(nèi)容等事項(xiàng)對(duì)本合同進(jìn)行變更；未經(jīng)與對(duì)方協(xié)商一致，任何一方不得對(duì)本合同約定事項(xiàng)進(jìn)行單方變更。

第二十四條 乙方在試用期內(nèi)被證明不符合甲方用人標(biāo)準(zhǔn)或錄用條件的，甲方可即時(shí)通知乙方解除本合同。

第二十五條雙方約定，乙方有下列情形之一的，甲方可立即與乙方解除本合同：

1.因乙方未能在5天內(nèi)提供其被錄用的相關(guān)資料，至使甲方無(wú)法辦理錄用及其他相關(guān)手續(xù)的。

2. 乙方被查實(shí)在應(yīng)聘時(shí)向甲方提供的其個(gè)人資料是虛假的，包括但不限于：離職證明、身份證明、戶籍證明、學(xué)歷證明、體檢證明等是虛假或偽造的；應(yīng)聘前患有精神病、傳染性疾病及其它嚴(yán)重影響工作的疾病而在應(yīng)聘時(shí)未聲明的；應(yīng)聘前曾受到其它單位記過(guò)、留廠察看、開(kāi)除或除名等嚴(yán)重處分、或者有吸毒等劣跡而在應(yīng)聘時(shí)未聲明的；應(yīng)聘前曾被勞動(dòng)教養(yǎng)、拘役或者依法追究刑事責(zé)任而在應(yīng)聘時(shí)未聲明的等。

3.嚴(yán)重違反甲方的勞動(dòng)紀(jì)律、員工手冊(cè)或規(guī)章制度。

4.嚴(yán)重失職、營(yíng)私舞弊給甲方利益造成1000元（含）以上重大損害的。

5.乙方系特種作業(yè)人員的，因其自身原因違章作業(yè)或造成物損100

0元以上事故的，除給予經(jīng)濟(jì)處罰或處分外，甲方還可以隨時(shí)解除合同。

6.乙方同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的。

7.乙方被依法追究刑事責(zé)任、勞動(dòng)教養(yǎng)、公安機(jī)關(guān)收容教育的。

8.乙方向甲方辭職或者經(jīng)協(xié)商被甲方解除聘用的。

9.乙方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使甲方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更合同的。

10.其他情形：

第二十六條 除甲方規(guī)章制度另有規(guī)定外，下列行為為嚴(yán)重違反甲方勞動(dòng)紀(jì)律的行為，乙方具有下列行為的，甲方可不經(jīng)預(yù)告給予解除勞動(dòng)合同并不給予補(bǔ)償：

1、連續(xù)曠工3日或一年累計(jì)曠工6日以上；

2、對(duì)別人惡語(yǔ)中傷、辱罵，造謠生事，詆毀公司或他人的名譽(yù)、信用的；

3、對(duì)主管和同事使用恐嚇、脅迫、暴行及其他不法行為，危害人身安全的；

4、挑撥是非，教唆、煽動(dòng)他人怠工或者罷工，參與打架斗毆的；

5、私自接受業(yè)主和客戶饋贈(zèng)的；

6、服務(wù)態(tài)度惡劣、損害客戶利益、影響公司聲譽(yù)的；

7、盜竊公私財(cái)物的；

8、連續(xù)兩次在群眾測(cè)評(píng)被排在后三位或被公司處理兩次以上仍不改正的；

9、利用社會(huì)不良力量解決公司內(nèi)部問(wèn)題的；

10、蓄意違抗公司或主管領(lǐng)導(dǎo)的合理安排或調(diào)遣，拒不服從工作分配的；

11、其他：

第二十七條 乙方因工作失職造成他人或自身人身傷害和經(jīng)濟(jì)損失的，由乙方自行承擔(dān)責(zé)任并負(fù)責(zé)賠償。

第二十八條 乙方可以根據(jù)法律的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。

第二十九條 乙方在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同應(yīng)提前三日通知甲方，否則，甲方有權(quán)扣除乙方三天的工資作為補(bǔ)償。

試用期滿解一方提出解除合同時(shí)如未能提前30天書面通知對(duì)方的，應(yīng)當(dāng)按乙方當(dāng)年正常一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)，支付給對(duì)方作為代通知金。

第三十條 具有《勞動(dòng)合同法》第44條的情形的，合同終止。

第九章 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償與賠償

第三十一條 乙方在下列情形下給甲方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：（1）乙方因自身主觀過(guò)錯(cuò)，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使甲方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同，導(dǎo)致本合同被確認(rèn)為無(wú)效；（2）本合同訂立時(shí)，其尚未與其他用人單位解除或者終止勞動(dòng)合同的事實(shí)，給其他用人單位造成損失使甲方承擔(dān)連帶責(zé)任的；（3）本合同履行中，因乙方主觀過(guò)錯(cuò)或重大過(guò)失，給甲方造成損失；（4）乙方違反本合同約定主動(dòng)提出與甲方解除本合同，給乙方造成損失；（5）乙方因違反本合同中約定的保密義務(wù)而造成違約，給甲方造成損失；（6）乙方因違反勞動(dòng)合同中約定的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)規(guī)定而造成違約，給甲方造成損失。

第三十二條 除按本合同二十五條第二十六條規(guī)定解除合同之外的，凡屬勞動(dòng)合同法規(guī)定應(yīng)給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，甲方應(yīng)按法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金給乙方。

第三十三條 乙方欠付甲方任何款項(xiàng)，或者乙方違反本合同約定的條件解除勞動(dòng)合同，給甲方造成任何經(jīng)濟(jì)損失，依照法律法規(guī)規(guī)定和本合同約定應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，甲方有權(quán)從乙方的工資、獎(jiǎng)金及津貼、補(bǔ)貼等中做相應(yīng)的扣除，不夠扣除

的，甲方仍然有權(quán)就剩余部分向乙方追償。

第三十四條 甲方與乙方解除或者終止勞動(dòng)合同關(guān)系時(shí)，應(yīng)該按照甲方的規(guī)定辦理好工作、辦公用品、財(cái)務(wù)和其他交接手續(xù)，甲方在扣除本合同約定的款項(xiàng)后支付乙方的剩余的工資。甲方應(yīng)在法律規(guī)定和雙方約定的時(shí)間內(nèi)為乙方出具離職證明和辦理各種關(guān)系轉(zhuǎn)移。

第十章 培訓(xùn)服務(wù)期與競(jìng)業(yè)限制

第三十五條 如甲方為乙方提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，應(yīng)補(bǔ)充訂立培訓(xùn)協(xié)議為本合同的附件，約定服務(wù)期和違約金。

第三十六條 如乙方掌握甲方的商業(yè)秘密，乙方有義務(wù)保守商業(yè)秘密，雙方應(yīng)補(bǔ)充簽訂保密協(xié)議和競(jìng)業(yè)限制協(xié)議為本合同的附件。

第十一章 勞動(dòng)爭(zhēng)議處理

第三十七條 本合同履行中發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，甲乙雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決，或向本單位（或甲方所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道等）勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)申請(qǐng)調(diào)解。協(xié)商不成或不愿調(diào)解的，按照法律的規(guī)定向甲方所在地勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。

第十二章 其他規(guī)定

第三十八條 甲方依法制定的下列規(guī)章制度作為屬本合同的主要附件，與本合同條款具有同等效力：

1、___________________

2、___________________

3、___________________

4、___________________

第三十九條 本合同如與法律、法規(guī)相抵觸的，或者因法律、法規(guī)的變更而不一致的，以現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)為準(zhǔn)。

第四十條 本合同未盡事宜，雙方另有約定的，從約定；雙方?jīng)]有約定的從法律、法規(guī)和規(guī)章制度。

第四十一條 本合同生效前雙方簽訂的任何《勞動(dòng)合同》自合同簽訂之日起自動(dòng)失效。

第四十二條 乙方同意，在其處于聯(lián)系障礙狀態(tài)（包括但不限于乙方因病住院、喪失人身自由等情形）時(shí)，委托合同首部的“緊急狀態(tài)聯(lián)系人”作為乙方的受委托人，該受委托人享有接受和解與調(diào)解，代領(lǐng)、簽收相關(guān)文書的權(quán)限。

乙方確認(rèn)，甲方有關(guān)文書在無(wú)法直接送達(dá)給乙方的情形下（包括但不限于乙方拒收、下落不明等情形），乙方在本合同中填寫的家庭住址為甲方郵寄送達(dá)地址。

第四十三條 甲、乙雙方另行約定條款：

1、甲乙雙方對(duì)本合同約定的工時(shí)工作制度、勞動(dòng)報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)無(wú)異議，并保證在本合同解除或終止時(shí)，不再就月工資金額和加班工資標(biāo)準(zhǔn)再追究對(duì)方的責(zé)任。

2、___________________

3、______________________

4、___________________

5、____________________

第四十四條 雙方確認(rèn)，在簽署本合同前已仔細(xì)審閱過(guò)本合同的內(nèi)容，并完全了解本合同各條款的含義。

第四十五條 本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份，經(jīng)雙方簽字（或蓋章）后生效。

甲方：

乙方：（簽字或蓋章）

法定代表人或委托人：

簽訂日期：

簽訂日期：

簽訂地點(diǎn)：

篇2

法定代表人或委托人：___________

注冊(cè)地址：_________________________

通訊地址：_________________________

郵政編碼：_________________________

乙方姓名：_________________________

性別：_____________________________

居民身份證號(hào)碼：___________________

出生日期：_________________________

家庭住址：_________________________

郵政編碼：_________________________

戶口所在地：_______________________

通訊地址：_________________________

郵政編碼：_________________________

電話：_____________________________

鑒于乙方為退休人員，不具備勞動(dòng)法律關(guān)系的主體資格。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》、《中華人民共和國(guó)合同法》和有關(guān)規(guī)定，甲乙雙方經(jīng)平等協(xié)商一致，自愿簽訂本勞務(wù)協(xié)議，共同遵守本協(xié)議所列條款。

第一條本協(xié)議期限為_(kāi)_______年。

本協(xié)議于_______年_____月_____日生效，至______年______月____日終止。

第二條乙方承擔(dān)的勞務(wù)內(nèi)容、要求為：_____________________________________。

第三條乙方提供勞務(wù)的方式為：____________________________________

第四條乙方認(rèn)為，根據(jù)乙方目前的健康狀況，能依據(jù)本協(xié)議第二條、第三條約定的勞務(wù)內(nèi)容、要求、方式為甲方提供勞務(wù)，乙方也愿意承擔(dān)所約定勞務(wù)。

第五條乙方負(fù)有保守甲方商業(yè)秘密的義務(wù)。乙方負(fù)有保護(hù)義務(wù)的商業(yè)秘密主要包括：

_______________________________________________________________。

第六條甲方支付乙方勞務(wù)報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)、方式、時(shí)間：

_______________________________________________________________。

第七條乙方依法繳納個(gè)人所得稅，甲方依法代為扣繳。

第八條發(fā)生下列情形之一，本協(xié)議終止：

一、本協(xié)議期滿的；

二、雙方就解除本協(xié)議協(xié)商一致的；

三、乙方由于健康原因不能履行本協(xié)議義務(wù)的。

第九條甲、乙雙方若單方面解除本協(xié)議，僅需提前一周通知另一方即可。

第十條本協(xié)議終止、解除后，乙方應(yīng)在一周內(nèi)將有關(guān)工作向甲方移交完畢，并附書面說(shuō)明，如給甲方造成損失、應(yīng)予賠償。

第十一條甲乙雙方約定，甲方為乙方購(gòu)買一張新華人壽保險(xiǎn)股份有限公司_________意外傷害保險(xiǎn)卡，用于乙方在為甲方提供勞務(wù)過(guò)程中發(fā)生意外傷害的補(bǔ)償。保險(xiǎn)期間與本協(xié)議期限相同。

第十二條乙方同意醫(yī)療費(fèi)用自理，醫(yī)療期內(nèi)甲方不支付勞務(wù)費(fèi)。

第十三條依據(jù)本協(xié)議第九條、第十條約定終止或解除本協(xié)議，雙方互不支付違約金。

第十四條因本協(xié)議引起的或與本協(xié)議有關(guān)的任何爭(zhēng)議，均提請(qǐng)北京仲裁委員會(huì)按照該會(huì)仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對(duì)雙方均有約束力。

第十五條本合同首部甲、乙雙方的通訊地址為雙方聯(lián)系的唯一固定通訊地址，若在履行本協(xié)議中雙方有任何爭(zhēng)議，甚至涉及仲裁時(shí)，該地址為雙方法定地址。若其中一方通訊地址發(fā)生變化，應(yīng)立即書面通知另一方，否則，造成雙方聯(lián)系障礙，由有過(guò)錯(cuò)的一方負(fù)責(zé)。

第十六條本合同一式兩份，甲乙雙方各執(zhí)一份。

甲方：（公章）_______________

日期：_______年_____月_____日

乙方：（簽章）_______________

日期：_______年_____月_____日

乙方家屬意見(jiàn)：_______________

簽字：_______________________

篇3

關(guān)鍵詞：建造合同；財(cái)務(wù)舞弊；上市公司

中圖分類號(hào)：F27 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.11.046

近年來(lái)，一方面多種業(yè)態(tài)的上市公司不斷涌現(xiàn)，如BT、軟件研制、工程建設(shè)、項(xiàng)目總承等。其業(yè)務(wù)模式不再局限于簡(jiǎn)單的生產(chǎn)銷售，更多的體現(xiàn)出“建造服務(wù)”的特點(diǎn)，即生產(chǎn)周期長(zhǎng)、涉及環(huán)節(jié)復(fù)雜、服務(wù)進(jìn)度難以準(zhǔn)確測(cè)度，從而易產(chǎn)生財(cái)務(wù)舞弊或者濫用盈余管理。同時(shí)，另一方面，由于建造合同不以商品所有權(quán)上的主要風(fēng)險(xiǎn)和報(bào)酬轉(zhuǎn)移給購(gòu)貨方為收入確認(rèn)條件，也使得建造合同相比傳統(tǒng)銷售合同在收入確認(rèn)上更具操作空間，使得一些公司擴(kuò)大了建造合同準(zhǔn)則的適用范圍，即對(duì)“建造承包商”的定義進(jìn)行了拓展。因此，投資者對(duì)建造業(yè)務(wù)財(cái)務(wù)舞弊風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)注度日益提高。本文基于防范財(cái)務(wù)舞弊風(fēng)險(xiǎn)的視角，結(jié)合建造業(yè)務(wù)特點(diǎn)與監(jiān)管實(shí)踐的思考，著重分析財(cái)務(wù)核算環(huán)節(jié)存在的問(wèn)題，并提出相應(yīng)的監(jiān)管建議。

1建造合同業(yè)務(wù)會(huì)計(jì)核算方法

《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第15 號(hào)――建造合同》（CAS 15，以下簡(jiǎn)稱“建造合同準(zhǔn)則”）規(guī)定：建造合同，是指為建造一項(xiàng)或數(shù)項(xiàng)在設(shè)計(jì)、技術(shù)、功能、最終用途等方面密切相關(guān)的資產(chǎn)而訂立的合同。

建造合同準(zhǔn)則規(guī)定，在資產(chǎn)負(fù)債表日建造合同的結(jié)果能夠可靠估計(jì)的情況下，企業(yè)按照完工百分比法，確認(rèn)當(dāng)期收入、成本和毛利。如果合同結(jié)果不能可靠估計(jì)，若成本能收回，則按能收回的成本確認(rèn)收入；反之，只確認(rèn)成本，不確認(rèn)收入。

常用的完工百分比的計(jì)算方法為，累計(jì)實(shí)際發(fā)生的合同成本（完成工作量）占合同預(yù)計(jì)總成本（總工作量）的比例，換言之，完工百分比等于本期實(shí)際發(fā)生成本與期初累計(jì)發(fā)生成本之和除以合同預(yù)計(jì)總成本。

2建造合同業(yè)務(wù)可能出現(xiàn)的問(wèn)題和風(fēng)險(xiǎn)

2.1準(zhǔn)確確認(rèn)合同收入難度較大，增大了收入調(diào)節(jié)空間

合同收入包括兩部分，一是合同中規(guī)定的收入，二是因合同變更、索賠、獎(jiǎng)勵(lì)等形成的收入。在實(shí)務(wù)中，由于存在工程設(shè)計(jì)變更、工程量調(diào)整、索賠等情況，特別是“三邊”工程（即邊設(shè)計(jì)、邊施工、邊預(yù)算）的實(shí)質(zhì)存在，合同收入在實(shí)施過(guò)程中變動(dòng)在所難免甚至出現(xiàn)變化劇烈的情況，且變更協(xié)商程序繁雜、時(shí)間長(zhǎng)。變更合同常常不能及時(shí)簽訂甚至不簽訂，使得確認(rèn)變更、索賠形成的收入存在一定難度。同時(shí)在現(xiàn)行市場(chǎng)環(huán)境下甲方即客戶方與乙方即建造承包商關(guān)系密切，合同變更的時(shí)點(diǎn)和內(nèi)容都有操作的空間，更為企業(yè)調(diào)節(jié)收入提供了空間。

2.2合同預(yù)計(jì)總成本的準(zhǔn)確性對(duì)分期收入的確認(rèn)影響較大

采用完工百分比法對(duì)建造合同進(jìn)行會(huì)計(jì)核算時(shí)，無(wú)論采用何種方法確定合同完工進(jìn)度，在確認(rèn)合同費(fèi)用時(shí)都會(huì)涉及到“合同預(yù)計(jì)總成本”這一指標(biāo)。但由于合同期間較長(zhǎng)，原材料等生產(chǎn)要素的價(jià)格往往會(huì)發(fā)生波動(dòng)，加之工程設(shè)計(jì)及作業(yè)方式變更等不可控因素的影響，合同預(yù)計(jì)總成本難免存在一定變動(dòng)。由于影響預(yù)計(jì)總成本的因素較多，同時(shí)合同預(yù)計(jì)總成本的調(diào)整不進(jìn)行追溯調(diào)整，也給人為調(diào)節(jié)利潤(rùn)提供了空間。如在實(shí)務(wù)中，假設(shè)某企業(yè)合同收入總價(jià)為20，第一年累計(jì)發(fā)生成本為3，合同預(yù)計(jì)總成本為12，則完工百分比為25%（3/12），確認(rèn)收入為5，毛利為2。假設(shè)次年實(shí)際發(fā)生成本為3，累計(jì)已發(fā)生成本為6，合同預(yù)計(jì)總成本為15，完工百分比為40%，則次年收入確認(rèn)為3，毛利為0。而若第一年則預(yù)計(jì)總成本為15，其他數(shù)據(jù)不變，則第一年和第二年的毛利均為1?？梢?jiàn)合同預(yù)計(jì)總成本的波動(dòng)使得在當(dāng)年成本確認(rèn)相同的情況下，毛利確認(rèn)出現(xiàn)很大差異。

2.3人為因素對(duì)已發(fā)生成本的影響擴(kuò)大了盈余管理的空間

建造合同準(zhǔn)則第五章第二十二條雖規(guī)定了采用累計(jì)實(shí)際發(fā)生的合同成本占合同預(yù)計(jì)總成本的比例確定完工進(jìn)度的，累計(jì)實(shí)際發(fā)生的合同成本不包括施工中尚未安裝或使用的材料成本及分包工程工作量完成之前預(yù)付給分包單位的款項(xiàng)。但在實(shí)務(wù)中，由于施工現(xiàn)場(chǎng)的財(cái)務(wù)人員缺乏或是財(cái)務(wù)人員對(duì)工程業(yè)務(wù)的短板，都可以造成合成成本核算的不準(zhǔn)確。甚至一些企業(yè)可以根據(jù)企業(yè)盈余管理的需要對(duì)實(shí)際發(fā)生的成本在不同會(huì)計(jì)期間進(jìn)行調(diào)節(jié)，如提前或推后制作領(lǐng)料單；對(duì)工序要求不高但不同工序原料成本差異較大的一攬子項(xiàng)目通過(guò)控制工序來(lái)調(diào)節(jié)已發(fā)生成本；對(duì)分包項(xiàng)目或外部采購(gòu)資產(chǎn)通過(guò)提前或延后驗(yàn)收、提前或延后開(kāi)具發(fā)票的方式調(diào)節(jié)成本?？梢?jiàn)，人為因素對(duì)發(fā)生的合同成本的影響會(huì)造成完工進(jìn)度具有可調(diào)節(jié)性，進(jìn)而影響到不同會(huì)計(jì)期間收入和利潤(rùn)的確認(rèn)。

此外，采用累計(jì)實(shí)際發(fā)生的合同成本占合同預(yù)計(jì)總成本的比例確定完工進(jìn)度，還可能造成施工和生產(chǎn)人員前期成本的浪費(fèi)會(huì)在當(dāng)期反映為完工進(jìn)度的提高，反而增加了當(dāng)期的收入和利潤(rùn)，而其負(fù)面影響可能會(huì)反映在以后的會(huì)計(jì)期間內(nèi)，從而有違可靠性這一基本原則。

2.4合同簽訂和執(zhí)行中的技術(shù)處理使得傳統(tǒng)銷售合同存在按建造合同確認(rèn)收入的可能性

新的建造合同準(zhǔn)則撤銷了原準(zhǔn)則（1999年頒布）中“在一個(gè)會(huì)計(jì)年度內(nèi)完成的建造合同，應(yīng)在完成時(shí)確認(rèn)合同收入和合同費(fèi)用”的規(guī)定，以更為及時(shí)準(zhǔn)確的反映建造合同項(xiàng)目在某一會(huì)計(jì)期間的盈虧情況。但同時(shí)，這一規(guī)定的撤銷也一定程度上弱化了建造合同“建設(shè)期長(zhǎng)”這一特征。同時(shí)，由于“建造承包商”的外延不斷擴(kuò)大，使得一些企業(yè)將按客戶要求定制的非標(biāo)準(zhǔn)設(shè)備的合同采用建造合同模式確認(rèn)收入或是將客戶委托其采購(gòu)最終用途等方面密切相關(guān)的設(shè)備也視為自身為“總包方”，從而采用完工百分比法進(jìn)行核算。也在一定程度上為企業(yè)調(diào)節(jié)收入和利潤(rùn)提供了空間。

2.5會(huì)計(jì)師審計(jì)發(fā)現(xiàn)管理層舞弊難度較大

由于完工進(jìn)度與成本掛鉤，人為調(diào)節(jié)空間大，且外部查驗(yàn)難度大。調(diào)節(jié)完工百分比方式主要有兩種：一是如前所述利用合同預(yù)計(jì)總成本變更調(diào)節(jié)完工比例（完工百分比計(jì)算公式分母角度）；二是企業(yè)可以通過(guò)調(diào)節(jié)生產(chǎn)領(lǐng)料進(jìn)度、外包供應(yīng)商交貨進(jìn)度等方式，在存貨和實(shí)際發(fā)生成本之間進(jìn)行調(diào)節(jié)（完工百分比計(jì)算公式分子角度），進(jìn)而調(diào)控完工比例，影響收入確認(rèn)。

對(duì)于審計(jì)人員、監(jiān)管人員等外部人員來(lái)說(shuō)，驗(yàn)證期末時(shí)點(diǎn)實(shí)際發(fā)生成本的準(zhǔn)確性、完整性存在較大困難。原因在于：一是外部證據(jù)較少，普通商品完工出售后，可以獲取發(fā)運(yùn)、物流等外部證據(jù)加以判斷商品風(fēng)險(xiǎn)報(bào)酬轉(zhuǎn)移情況，而完工百分比法下，建造主體未全部完工前，生產(chǎn)要素在內(nèi)部流轉(zhuǎn)，產(chǎn)生的外部證據(jù)較少。二是建造類企業(yè)外部存放存貨（一般在業(yè)主方和外包供應(yīng)商方）數(shù)量多、地點(diǎn)分散，監(jiān)督企業(yè)進(jìn)行期末存貨全面盤點(diǎn)存在難度。

2.6《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則講解》將未結(jié)算收入作為存貨列報(bào)的規(guī)定值得商榷

建造合同準(zhǔn)則的規(guī)定使得工程項(xiàng)目收入確定的時(shí)間和與之相關(guān)的應(yīng)收賬款確認(rèn)時(shí)間往往無(wú)法在同一會(huì)計(jì)期間里同步。若會(huì)計(jì)期末工程施工確認(rèn)金額大于項(xiàng)目結(jié)算金額則列報(bào)為存貨（建造合同形成的存貨），反之列報(bào)為預(yù)收賬款。

此種處理方法值得商榷。收入確認(rèn)進(jìn)度與結(jié)算進(jìn)度差異主要原因是結(jié)算時(shí)點(diǎn)與報(bào)表時(shí)點(diǎn)不一致。按照建造合同準(zhǔn)則規(guī)定，企業(yè)確認(rèn)收入的前提是建造合同的結(jié)果能夠可靠估計(jì)，預(yù)計(jì)經(jīng)濟(jì)利益能夠?qū)崿F(xiàn)。即確認(rèn)收入時(shí)，應(yīng)預(yù)計(jì)合同結(jié)算不存在重大不確定性，獲得相對(duì)應(yīng)的相關(guān)債權(quán)不存在重大風(fēng)險(xiǎn)，否則，若合同結(jié)算存在風(fēng)險(xiǎn)，將影響預(yù)期經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)，將不滿足收入確認(rèn)條件?？梢?jiàn)已確認(rèn)尚未結(jié)算的收入，實(shí)質(zhì)上具備了確認(rèn)債權(quán)的條件，列報(bào)為應(yīng)收賬款更為恰當(dāng)，列報(bào)為存貨則未保持收入確認(rèn)邏輯上的一致性。

同時(shí)，將已確認(rèn)未結(jié)算收入列報(bào)為存貨，加大了企業(yè)調(diào)節(jié)利潤(rùn)的空間：一是企業(yè)可以在期末通過(guò)調(diào)節(jié)與業(yè)主方結(jié)算時(shí)點(diǎn)，將已完工尚未結(jié)算的收入在存貨和應(yīng)收賬款之間調(diào)節(jié)，進(jìn)而影響壞賬準(zhǔn)備計(jì)提金額，調(diào)節(jié)利潤(rùn)；二是由于建造合同形成存貨不需披露具體項(xiàng)目及形成的時(shí)間，易于企業(yè)掩蓋與業(yè)主方的合同糾紛，低估合同損失。

此外，由于建造合同準(zhǔn)則允許收入確認(rèn)與客戶結(jié)算之間存在不同步，也從一定程度上增加了核實(shí)完工進(jìn)度準(zhǔn)確性的難度，為企業(yè)調(diào)節(jié)利潤(rùn)增加了可操作性。

3防范建造合同業(yè)務(wù)核算問(wèn)題的對(duì)策及建議

針對(duì)上述情況，建議對(duì)適用建造合同準(zhǔn)則的上市公司，通過(guò)規(guī)范內(nèi)控、多方約束、加強(qiáng)監(jiān)管、完善制度的方式，避免或減少建造合同會(huì)計(jì)核算的信息失真。一是監(jiān)管部門應(yīng)對(duì)公司進(jìn)行深入、全面的“專項(xiàng)體檢”，查找問(wèn)題，梳理隱患，對(duì)癥下藥。二是市場(chǎng)主體應(yīng)歸位盡責(zé)，上市公司應(yīng)不斷完善內(nèi)控，提高財(cái)務(wù)核算水平；保薦機(jī)構(gòu)應(yīng)制定針對(duì)性的督導(dǎo)計(jì)劃、方案，提高現(xiàn)場(chǎng)核查的廣度、深度；會(huì)計(jì)師應(yīng)保持高度的職業(yè)謹(jǐn)慎，實(shí)施有針對(duì)性的審計(jì)程序。同時(shí)在規(guī)則制定層面，也應(yīng)研究如何增加準(zhǔn)則適用的剛性約束，改進(jìn)未結(jié)算收入的會(huì)計(jì)處理及信息披露，壓縮盈余管理的空間。

3.1監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)通過(guò)多維度檢查，強(qiáng)化監(jiān)管威懾力

監(jiān)管機(jī)構(gòu)檢查路徑上應(yīng)從制度建設(shè)、業(yè)務(wù)核算兩個(gè)層面入手；檢查范圍上應(yīng)適當(dāng)延伸，獲取外部信息。

應(yīng)檢查制度建設(shè)是否存在重大缺陷以及制度的執(zhí)行情況。一是關(guān)注公司在合同收入、合同成本變更等方面是否建立合理的管控制度。二是關(guān)注公司是否建立健全成本核算的原始記錄管理制度、計(jì)量驗(yàn)收制度、財(cái)產(chǎn)物資管理與清查盤點(diǎn)制度。三是關(guān)注財(cái)務(wù)部門與相關(guān)業(yè)務(wù)部門之間溝通和協(xié)調(diào)情況，判斷是否存在因部門間銜接不暢導(dǎo)致成本確認(rèn)不準(zhǔn)確的情況。

分析合同變更、索賠、獎(jiǎng)勵(lì)等形成的收入的確認(rèn)時(shí)點(diǎn)及依據(jù)是否合理。重點(diǎn)關(guān)注收入變更比例大的項(xiàng)目，檢查其調(diào)整的依據(jù)、審批流程及其合理性。

首先分析預(yù)計(jì)總成本與實(shí)際總成本的差異及原因，檢查公司合同總成本調(diào)整的合理性。其次選取重點(diǎn)項(xiàng)目，分析其生產(chǎn)實(shí)際進(jìn)度與原有生產(chǎn)計(jì)劃的差異及原因，判斷是否存在人為調(diào)節(jié)，并對(duì)期末生產(chǎn)成本進(jìn)行跨期穿行測(cè)試。三是抽查外包業(yè)務(wù)核算，重點(diǎn)關(guān)注交貨時(shí)間與開(kāi)票時(shí)間間隔較長(zhǎng)及交貨計(jì)劃與項(xiàng)目整體計(jì)劃不協(xié)調(diào)情況，判斷是否利用交貨時(shí)點(diǎn)，調(diào)節(jié)成本確認(rèn)時(shí)點(diǎn)。四是關(guān)注結(jié)算進(jìn)度差異對(duì)存貨的影響，查看公司是否按合同規(guī)定及時(shí)與業(yè)主進(jìn)行工程結(jié)算，選取重點(diǎn)項(xiàng)目，分析判斷是否人為調(diào)節(jié)，選取期末超期未結(jié)算項(xiàng)目或無(wú)外部結(jié)算依據(jù)的結(jié)算項(xiàng)目，了解原因及其影響。

延伸檢查范圍。一是順查，選取工期實(shí)際安排與合同規(guī)定不一致的項(xiàng)目，通過(guò)實(shí)地查看建造項(xiàng)目形象進(jìn)度，獲取項(xiàng)目進(jìn)展信息，關(guān)注工期調(diào)整原因，是否存在因糾紛導(dǎo)致合同結(jié)果存在不確定性的情況，分析判斷公司對(duì)相關(guān)項(xiàng)目收入、成本核算有無(wú)重大異常。二是逆查，選取資產(chǎn)負(fù)債表日前后發(fā)貨量異常的供應(yīng)商，走訪、了解供發(fā)貨異常的原因，判斷是否存在人為調(diào)節(jié)。

3.2相關(guān)市場(chǎng)主體應(yīng)歸位盡責(zé)，各盡其職

公司應(yīng)不斷完善內(nèi)部控制，建立健全項(xiàng)目預(yù)算管理制度及合同管理制度，加強(qiáng)工程的成本核算和控制。保薦機(jī)構(gòu)在持續(xù)督導(dǎo)中，應(yīng)借鑒IPO財(cái)務(wù)核查思路，制定方案，對(duì)重點(diǎn)供應(yīng)商、客戶實(shí)地走訪、查看，特別是對(duì)公司業(yè)績(jī)影響較大的境外項(xiàng)目，采取有效核查手段。會(huì)計(jì)師應(yīng)保持高度的職業(yè)謹(jǐn)慎，加強(qiáng)項(xiàng)目組人員、時(shí)間配置，要在完成常規(guī)程序的基礎(chǔ)上，設(shè)計(jì)并實(shí)施有針對(duì)性的審計(jì)程序。

3.3細(xì)化相關(guān)規(guī)定，減少建造合同會(huì)計(jì)核算彈性和操作空間

建議會(huì)計(jì)準(zhǔn)則制定部門對(duì)實(shí)務(wù)中存在的問(wèn)題尤其是濫用建造合同準(zhǔn)則的行為出臺(tái)會(huì)計(jì)解釋等予以規(guī)范。同時(shí)，建議自律性組織出臺(tái)相關(guān)指引，對(duì)建造合同已完工未結(jié)算資產(chǎn)及雖進(jìn)行結(jié)算但尚未完工或交付的資產(chǎn)如何審計(jì)進(jìn)行科學(xué)的指導(dǎo)。

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篇4

[關(guān)鍵詞]公司常見(jiàn)合同問(wèn)題　電子證據(jù)效力　錄音證據(jù)效力　風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)

說(shuō)起法律風(fēng)險(xiǎn)防控，一般業(yè)務(wù)人員會(huì)認(rèn)為是律師的事情，而非他們的事，然而“熟知并非真知”，一線人員對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的防控作用遠(yuǎn)重要于律師，前者多是在“制造”證據(jù)，后者多是在“使用”證據(jù)。只有前者提供足夠的“證據(jù)”資源，后者才能有發(fā)揮的余地。前者如防火，后者如救火。救火固然重要，但防患于未然更重要。業(yè)務(wù)人員在日常工作中應(yīng)意識(shí)到，很多問(wèn)題的發(fā)生或避免都是在業(yè)務(wù)進(jìn)行中的瞬間可能就完成的，有時(shí)等不到你與律師溝通，而且一旦案發(fā)，大勢(shì)已定，而這大勢(shì)就是業(yè)務(wù)過(guò)程中形成的事實(shí)，這些事實(shí)就是未來(lái)案件可否勝訴的基礎(chǔ)。下面筆者歸納幾種常見(jiàn)的合同處理問(wèn)題，以提示風(fēng)險(xiǎn)。

一、公司常見(jiàn)合同問(wèn)題

（1）不簽合同

目前，仍有不少企業(yè)習(xí)慣于口頭承諾、君子協(xié)議的老辦法，不從實(shí)際出發(fā)，不簽訂合同，致使在后期追責(zé)時(shí)發(fā)現(xiàn)不知道對(duì)方是誰(shuí)，于此同時(shí)，沒(méi)有細(xì)則，造成困擾。

南京某進(jìn)出口公司在國(guó)內(nèi)委托一些廠家生產(chǎn)貨物，后貨物出口至韓國(guó)某公司，該韓國(guó)公司又將此貨賣至美國(guó)沃爾瑪公司。業(yè)務(wù)交易量達(dá)數(shù)千萬(wàn)、歷時(shí)一年多。在這一系列的對(duì)外交易活動(dòng)中，該進(jìn)出口公司與外商一份書面合同都沒(méi)有，只有一個(gè)所謂的中間人在傳遞信息，甚至連自已付費(fèi)的貨代公司也與之沒(méi)有合同，而僅是通過(guò)中間人介紹，導(dǎo)致通過(guò)貨代出口的貨物在提單上記載的托運(yùn)人不是該公司，貨代甚至否認(rèn)與之有委托貨運(yùn)關(guān)系，不僅提單未給該公司，甚至也不告知提單實(shí)際交付給誰(shuí)了？誰(shuí)才是真正的委托人？據(jù)律師事后分析，很可能是給了那個(gè)中間人，但這個(gè)中間人在業(yè)務(wù)往來(lái)全是通過(guò)電話或很少的電子郵件與該公司聯(lián)絡(luò)，多數(shù)貿(mào)易是這個(gè)中間人承包的江蘇某工廠的一兩個(gè)業(yè)務(wù)員通過(guò)電子郵件或QQ與該公司聯(lián)系，現(xiàn)該工廠破產(chǎn)，兩個(gè)業(yè)務(wù)聯(lián)系人下落不明，中間人先是失蹤，后涉嫌犯罪被捕。目前，該公司面臨不知向誰(shuí)索賠的悲慘境地。而造成這一不利后果的原因，就是沒(méi)有合同。這種不可思議乃至荒唐的事情在國(guó)內(nèi)其實(shí)并不鮮見(jiàn)，所以說(shuō)合同是重要的，如果在該案中，該公司事先與韓國(guó)公司簽約，指定貨物向美國(guó)公司交付，這是一點(diǎn)問(wèn)題也沒(méi)有的。然而，由于其與韓國(guó)公司無(wú)書面合，也無(wú)直接郵件、傳真業(yè)務(wù)往來(lái)證據(jù)，韓國(guó)公司根本不承認(rèn)其賣方地位，如果過(guò)程中該公司多一點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，就會(huì)早點(diǎn)識(shí)破中間人的騙術(shù)。

（2）雖然簽訂了合同，但存在下列的問(wèn)題：

1.同一事件有多份合同，且同一內(nèi)容有不同約定。

如實(shí)踐中曾出現(xiàn)過(guò)這樣的一種情況：買方出具一份合同，約定管轄在買方，雙方蓋章確認(rèn)，結(jié)果賣方也出具了一份合同，約定管轄在賣方。追憶形成原因，業(yè)務(wù)員說(shuō)是當(dāng)時(shí)賣方聲稱因公司內(nèi)部登記需要，要在他們的格式文本上蓋章，業(yè)務(wù)員認(rèn)為只是同樣的一個(gè)事情，沒(méi)細(xì)看就直接蓋章確認(rèn)，導(dǎo)致對(duì)于管轄出現(xiàn)不同的約定。而管轄問(wèn)題對(duì)一個(gè)案件非常重要，出現(xiàn)這樣的問(wèn)題，對(duì)糾紛解決會(huì)帶來(lái)很大麻煩，實(shí)踐中要盡量避免。

還有，常見(jiàn)同一內(nèi)容，有多種不同約定，糾紛產(chǎn)生后，不知以哪種約定為準(zhǔn)。這種情況也要在實(shí)踐中盡量避免，如有新的約定出現(xiàn)，要記得前面已不適用的約定聲明作廢，這只需在新合同中加一句“之前約定與本協(xié)議約定不符的，以本協(xié)議約定為準(zhǔn)”即可。

2.合同意思表示不完整，不能反映本意。

合同是交易雙方的合意，當(dāng)事人雙方一定要以一個(gè)不了解情況的陌生人，不聽(tīng)你們雙方介紹背景，看了合同就知你們要做什么為原則，起草和訂立合同。這樣才能真正地反映你們的本意。

3.意思表示明確，但形式要件有瑕疵。有些協(xié)議意思表示明確，但是形式上缺少必要的要件，功虧一簣。

南京某企業(yè)是某集團(tuán)公司的子公司，其虧欠珠海某企業(yè)貨款，珠海公司多次催討，集團(tuán)公司遂派財(cái)務(wù)主管處理（無(wú)集團(tuán)的授權(quán)委托書）。后雙方簽署了一份備忘錄，約定了時(shí)間、地點(diǎn)、交易方及集團(tuán)公司加入債務(wù)履行的意思表示，雙方簽字確認(rèn)，珠海方加蓋公章，但唯獨(dú)沒(méi)有集團(tuán)公司的蓋章。在訴訟中，雙方對(duì)于協(xié)議的效力、財(cái)務(wù)主管的權(quán)限產(chǎn)生爭(zhēng)議，歷時(shí)三年，耗費(fèi)了大量的人力、物力，就是因?yàn)槿鄙倭艘幻队≌隆６趥渫浶纬蓵r(shí)，讓集團(tuán)公司蓋章是完全可能的，這樣就不會(huì)出現(xiàn)事后對(duì)方否認(rèn)的情形，因鐵板釘釘，他們想賴也沒(méi)有機(jī)會(huì)。

（3）合同無(wú)原件，只有復(fù)印件、電子郵件、電話交流（口頭），一旦有爭(zhēng)議難以證明當(dāng)初的合意。按民訴法等有關(guān)規(guī)定只有證據(jù)原件才可以作為有效的證據(jù)，所以沒(méi)有原件的復(fù)印件等沒(méi)有其他有效證據(jù)佐證的，是不能作證據(jù)使用的，而電子郵件涉及對(duì)對(duì)方身份的鎖定等問(wèn)題，其證明力有待進(jìn)一步考證，下面將另述。

值得說(shuō)明的是日常業(yè)務(wù)中大量存在的傳真件，雖然傳真件依法可以作為證據(jù)，但由于現(xiàn)今的傳真件不像過(guò)去使用熱敏紙，較復(fù)印件易于區(qū)分，現(xiàn)在經(jīng)常難于區(qū)分傳真件與復(fù)印件，所以從提高自我保護(hù)能力的角度看，最好傳真之后要及時(shí)索要原件，或打印傳真和往來(lái)的電話記錄，以證明在特定時(shí)間從此設(shè)備收到或發(fā)出某傳真。

（4）合同履行過(guò)程中的維權(quán)文件不注意及時(shí)形成或保留。

實(shí)踐中，出現(xiàn)質(zhì)量、貨款、交貨等問(wèn)題，業(yè)務(wù)員一般會(huì)采用電話或郵件方式，以便快速聯(lián)系。若能解決最好，但若仍不能解決，雙方很可能就是否發(fā)出過(guò)相應(yīng)的函件或通知發(fā)生爭(zhēng)議，很多企業(yè)對(duì)此并不能舉出有利的、固定的證據(jù)，從而承擔(dān)了不必要的損失。因此操作中最好采取書面函件并郵寄，且保留相應(yīng)的寄件憑證。以下是幾種常見(jiàn)的合同履行中不及時(shí)維權(quán)的表現(xiàn)：

1.質(zhì)量索賠不及時(shí)，或只有電話索賠，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題后，未及時(shí)固定對(duì)已方有利證據(jù)。

2.對(duì)合同相對(duì)方遲延付款或遲延交貨行為沒(méi)有書面的催告函，更沒(méi)有寄出憑證且留底。

3.交貨后，未及時(shí)索取對(duì)方收貨的有效證據(jù)。有的常是中間貨代的簽收單，這是不足以證明有效交付貨物的，一定要買方有有效簽收貨物憑證或事后確認(rèn)收到貨物的說(shuō)明原件。

4.業(yè)務(wù)中間涉及他人代付款的，未要求對(duì)方出具委托付款說(shuō)明，將來(lái)可能面臨實(shí)際付款方要求不當(dāng)?shù)美颠€的不利后果。

（5）主體認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與抵押有效形式問(wèn)題，對(duì)于此類問(wèn)題，需與專業(yè)人士多交流溝通，但業(yè)務(wù)人員仍應(yīng)掌握基本常識(shí)，避免出現(xiàn)只收房產(chǎn)證或土地證，而不辦理有效抵押登記手續(xù)的事情發(fā)生。另外，主體掌握不準(zhǔn)時(shí)，可采用在與實(shí)際供貨或付款方簽約的基礎(chǔ)上，另外讓其他關(guān)聯(lián)方出具擔(dān)保的方式，這樣可最大程度地保護(hù)已方的利益。

二、新興電子數(shù)據(jù)證據(jù)、錄音證據(jù)的效力

（1）電子數(shù)據(jù)證據(jù)

目前電子郵件等電子數(shù)據(jù)證據(jù)越來(lái)越來(lái)越多，如何認(rèn)定其效力？原則上而言，電子證據(jù)可以作為證據(jù)提供，但是由于電子證據(jù)本身存在易被篡改的性質(zhì)，如果不利用專業(yè)的手段、借助特殊的工具和人員難以確定其真實(shí)性，所以在實(shí)踐中若采用了電子類的聯(lián)系方式，需事前做好電子證據(jù)的提取與固定準(zhǔn)備.為此，業(yè)務(wù)人員可以事先在合同中約定用于交易聯(lián)系的雙方郵箱或其他聯(lián)系方式，若出現(xiàn)變更時(shí)，及時(shí)要求對(duì)方確認(rèn)最新的通訊方式。這種確認(rèn)和事先合同約定的形式，要采用傳統(tǒng)的紙質(zhì)文本，且讓對(duì)方簽名或簽章。

（2）錄音證據(jù)

錄音材料由于同樣存在易編輯、串改等問(wèn)題，難辯真?zhèn)?，?shí)踐中在證據(jù)使用上的把關(guān)很嚴(yán)。雖然最高人民法院2002年施行的《證據(jù)規(guī)則》規(guī)定，錄音材料原則上可以作證據(jù)，但前提是有其他證據(jù)相佐，且不能損害對(duì)方利益、他人利益和公共利益。這一點(diǎn)值得引起業(yè)務(wù)人員的注意，不可對(duì)錄音證據(jù)的效力期望過(guò)高。

三、結(jié)論

篇5

法定代表人：萬(wàn)千里，該公司經(jīng)理。

委托人：趙偉光，北京世紀(jì)律師事務(wù)所律師。

委托人：孫洪池，天津凱明律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：天津市國(guó)際信托投資公司。

法定代表人：張長(zhǎng)久，該公司總經(jīng)理。

委托人：侯維民、李思杰，該公司信貸部職員。

原審被告：廣州國(guó)際信托投資公司。

法定代表人：許智，該公司董事長(zhǎng)。

案情介紹

上訴人廣州國(guó)信物業(yè)發(fā)展公司（以下簡(jiǎn)稱廣州物業(yè)）因與被上訴人天津市國(guó)際信托投資公司（以下簡(jiǎn)稱天津國(guó)投）、原審被告廣州國(guó)際信托投資公司（以下簡(jiǎn)稱廣州國(guó)投）借款合同糾紛一案，不服天津市高級(jí)人民法院一審判決，向最高人民法院提起上訴。

一審法院查明：1997年10月15日，天津國(guó)投與廣州物業(yè)簽訂了金字97041號(hào)信托資金貸款合同。約定：天津國(guó)投提供信托資金貸款人民幣3650萬(wàn)元給廣州物業(yè)作為流動(dòng)資金專項(xiàng)用途。期限6個(gè)月，自1997年10月29日至1998年4月29日，年利率10.098％。如廣州物業(yè)不按合同規(guī)定的日期歸還借款時(shí)，天津國(guó)投有權(quán)向廣州物業(yè)存款帳戶收取借款。逾期歸還借款，按逾期天數(shù)和借款合同規(guī)定的利率，另加收20％的罰息；如逾期超過(guò)3個(gè)月，則按貸款利率加收50％的罰息。廣州國(guó)投對(duì)該合同出具了不可撤銷擔(dān)保書，承諾對(duì)借款人無(wú)論任何原因未能按期支付貸款本金、利息和應(yīng)支付的罰金時(shí)，無(wú)條件向天津國(guó)投代為支付。同日，天津國(guó)投與廣州物業(yè)又簽訂了一份信托存款協(xié)議，約定：廣州物業(yè)將人民幣1650萬(wàn)元存入天津國(guó)投，存款期限6個(gè)月，自1997年10月29日至1998年4月29日，存款利率按中國(guó)人民銀行規(guī)定的活期存款利率計(jì)算，即年息為1.98％，存款期限內(nèi)廣州物業(yè)不能動(dòng)用該筆存款，期滿由廣州物業(yè)委托天津國(guó)投支取并用于還款。

上述兩個(gè)合同簽訂后，天津國(guó)投依約履行了自己的義務(wù)，向廣州物業(yè)貸款人民幣3650萬(wàn)元。合同到期后，廣州物業(yè)于1998年4月29日償還本金1650萬(wàn)元，并付清了本金3650萬(wàn)元截止到1998年3月20日的利息，余款至今未付。廣州國(guó)投亦未履行擔(dān)保義務(wù)，天津國(guó)投為索要上述款項(xiàng)及追款所支出的費(fèi)用，向天津市高級(jí)人民法院提起訴訟，請(qǐng)求判令廣州物業(yè)歸還尚欠貸款本息22121042元，廣州國(guó)投對(duì)廣州物業(yè)的上述債務(wù)承擔(dān)連帶償還責(zé)任，并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。

審判結(jié)果

天津市高級(jí)人民法院認(rèn)為：天津國(guó)投與廣州物業(yè)簽訂的信托投資貸款合同，是在雙方平等的基礎(chǔ)上自愿簽訂的，不違反國(guó)家法律、法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定有效，依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第八十九條的規(guī)定，依法成立的合同，受法律保護(hù)。廣州物業(yè)未按合同規(guī)定履行自己的還款義務(wù)，依照民法通則第一百一十二條的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；貸款合同中違約責(zé)任部分關(guān)于逾期還款超過(guò)3個(gè)月則按貸款利率加收50％利息的約定，超過(guò)了中國(guó)人民銀行關(guān)于逾期償還貸款罰息為日利率萬(wàn)分之四的規(guī)定，故應(yīng)按日萬(wàn)分之四計(jì)付罰息。廣州國(guó)投出具連帶責(zé)任擔(dān)保書意思表示真實(shí)，應(yīng)認(rèn)定有效，未按擔(dān)保書約定履行義務(wù)，依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第十八條的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)連帶還款責(zé)任。據(jù)此，該院判決：一、廣州物業(yè)給付天津國(guó)投貸款本金2000萬(wàn)元，期內(nèi)利息373230元，及相應(yīng)罰息（1998年4月29日－1998年7月29日，按年利率12.118％計(jì)付，1998年7月29日至判決給付之日，按日利率萬(wàn)分之四計(jì)付）；二、廣州國(guó)投對(duì)上述事項(xiàng)承擔(dān)連帶還款責(zé)任；三、上述給付事項(xiàng)于本判決生效后10日內(nèi)給付，逾期按《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百三十二條的規(guī)定執(zhí)行；四、駁回其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)120615元，保全費(fèi)111120元，由廣州物業(yè)和廣州國(guó)投各負(fù)擔(dān)115867.5元。

廣州物業(yè)不服天津市高級(jí)人民法院上述民事判決，向最高人民法院提起上訴稱：本案的貸款合同本金實(shí)際上是2000萬(wàn)元，1650萬(wàn)元在天津國(guó)投自己的帳上沒(méi)有動(dòng)，但利息是按3650萬(wàn)元支付的，應(yīng)該將貸款合同和存款合同聯(lián)系起來(lái)看，存款是貸款的一個(gè)附加條件，這是一種規(guī)避法律的行為，另外，貸款合同中關(guān)于罰息的約定不符合中國(guó)人民銀行的規(guī)定，應(yīng)予以改判。天津國(guó)投答辯稱：兩個(gè)合同是兩個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系，很可能貸款3650萬(wàn)元，但僅用2000萬(wàn)元，剩下1650萬(wàn)元暫時(shí)不用，存放我司，隨時(shí)使用。

最高人民法院另查明：天津國(guó)投于1997年10月29日實(shí)際向廣州物業(yè)放貸2000萬(wàn)元，另1650萬(wàn)元仍留在天津國(guó)投。1998年3月20日，廣州物業(yè)按3650萬(wàn)元貸款標(biāo)的支付合同期內(nèi)利息1330824元。

最高人民法院認(rèn)為：本案雙方當(dāng)事人所簽訂的貸款合同，是在雙方平等的基礎(chǔ)上自愿協(xié)商簽訂的，除罰息的約定違反中國(guó)人民銀行規(guī)定應(yīng)認(rèn)定無(wú)效外，其余條款不違反國(guó)家法律和法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定其合法有效，依照《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》第六條的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)合同依法成立，即具有法律約束力，當(dāng)事人必須全面履行合同規(guī)定的義務(wù)。雙方當(dāng)事人在同一天又簽訂了存款合同，雖約定廣州物業(yè)將1650萬(wàn)元直接存入天津國(guó)投，實(shí)際上廣州物業(yè)并沒(méi)有款項(xiàng)存入天津國(guó)投，而是由天津國(guó)投將貸款3650萬(wàn)元中的1650萬(wàn)元直接扣留，天津國(guó)投只放貸2000萬(wàn)元給廣州物業(yè)，但收取3650萬(wàn)元的貸款利息。雙方簽訂存款合同的意圖是為了使天津國(guó)投獲取活期存款利息和貸款利息的差額，用以提高前述2000萬(wàn)元的貸款利息，其行為是為了規(guī)避法律規(guī)定，依照經(jīng)濟(jì)合同法第七條第一款的規(guī)定，屬于違反法律和行政法規(guī)的合同，應(yīng)認(rèn)定其無(wú)效。對(duì)該無(wú)效存款合同，雙方均有責(zé)任。由于貸款合同的實(shí)際放貸是2000萬(wàn)元，因此合同期內(nèi)的利息應(yīng)按2000萬(wàn)元本金計(jì)算，廣州物業(yè)已經(jīng)支付的合同期內(nèi)利息的超出部分，應(yīng)充抵實(shí)際貸款的本金。廣州物業(yè)關(guān)于存款合同是一種規(guī)避法律行為的上訴理由成立，本院予以支持。廣州國(guó)投為本案貸款合同出具的不可撤銷擔(dān)保書，意思表示真實(shí)，且不違反法律規(guī)定，應(yīng)為有效保證，依照擔(dān)保法第二十一條的規(guī)定，廣州國(guó)投應(yīng)對(duì)廣州物業(yè)的本案?jìng)鶆?wù)承擔(dān)保證責(zé)任。原審判決部分事實(shí)認(rèn)定不清，對(duì)適用逾期罰息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)欠妥，應(yīng)予適當(dāng)變更。據(jù)此，最高人民法院依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第一項(xiàng)、第二項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

一、維持天津市高級(jí)人民法院（1998）高經(jīng)一初字第37號(hào)民事判決主文第二、三、四項(xiàng)；

篇6

首先看雙方是如何規(guī)定的。

國(guó)務(wù)院《物業(yè)管理?xiàng)l例》第六十七條、《合同法》第六十條。如果出租人和承租人在合同中約定，由承租人向物業(yè)公司繳納物業(yè)費(fèi)，遵守物業(yè)公司的相關(guān)管理規(guī)定，并且該合同經(jīng)過(guò)了物業(yè)公司的書面確認(rèn)，那么出租人就將其與物業(yè)公司的債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)讓給了承租人，承租人應(yīng)當(dāng)向物業(yè)公司履行這部分權(quán)利義務(wù)。

如果出租人和承租人約定由承租人向物業(yè)公司繳納物業(yè)費(fèi)，而且得到了物業(yè)公司的書面確認(rèn)，那么物業(yè)公司就不能再要求出租人付款了，否則物業(yè)公司還是有權(quán)要求出租人付款的。如果出租人和承租人的這個(gè)約定沒(méi)有得到物業(yè)公司的書面確認(rèn)，那么這個(gè)約定也只能對(duì)出租人和承租人有約束力，而對(duì)物業(yè)公司不發(fā)生效力，出租人必須對(duì)物業(yè)公司承擔(dān)責(zé)任。

如果出租人已將租賃合同交給物業(yè)公司備案，并取得物業(yè)公司的書面確認(rèn)，那么出租人就可以拒絕支付承租人未支付的物業(yè)費(fèi)。承租人不繳付物業(yè)費(fèi)，出租人應(yīng)當(dāng)要求對(duì)方在一定期限內(nèi)履行，如果承租人仍不履行，出租人可以中止租賃合同并通知對(duì)方，以承租人支付的預(yù)付租金和保證金支付欠繳的物業(yè)費(fèi)。

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篇7

摘 要 由于物業(yè)服務(wù)合同的特殊性，導(dǎo)致物業(yè)服務(wù)合同糾紛日益增多。因此，2009年5月最高人民法院正式頒布了《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)物業(yè)服務(wù)合同抗辯權(quán)的行使與限制作了規(guī)定，對(duì)于平衡業(yè)主與物業(yè)公司的利益關(guān)系具有積極意義，但仍有必要適當(dāng)強(qiáng)化對(duì)業(yè)主行使抗辯權(quán)的限制。

關(guān)鍵詞 物業(yè)服務(wù)合同 抗辯權(quán)的行使 抗辯權(quán)的限制

一、物業(yè)服務(wù)合同

物業(yè)服務(wù)合同是指業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的，根據(jù)《物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定，由物業(yè)服務(wù)公司提供物業(yè)服務(wù)，業(yè)主支付服務(wù)費(fèi)的書面合同。物業(yè)服務(wù)合同是平等主體之間簽訂的民事合同，因此也適用合同法的一般原則。但是物業(yè)服務(wù)合同又有其特殊性，它分為前期物業(yè)服務(wù)合同和普通物業(yè)服務(wù)合同①。根據(jù)我國(guó)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第21條的規(guī)定：“在業(yè)主、業(yè)主大會(huì)選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)之前，建設(shè)單位選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)簽訂書面的前期物業(yè)服務(wù)合同?！庇謸?jù)該法第15條規(guī)定：“業(yè)主委員會(huì)代表業(yè)主與業(yè)主大會(huì)選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同?！庇纱丝梢?jiàn)，不管是前期物業(yè)服務(wù)合同還是普通物業(yè)服務(wù)合同，業(yè)主均不是直接的合同簽訂者。在實(shí)踐中，這恰恰是業(yè)主經(jīng)常據(jù)此而拒絕接受合同約束的重要理由，他們認(rèn)為自己并非物業(yè)服務(wù)合同的當(dāng)事人。

二、物業(yè)服務(wù)合同抗辯權(quán)的行使

（一）業(yè)主行使抗辯權(quán)的表現(xiàn)形式

在物業(yè)服務(wù)合同中，業(yè)主行使抗辯權(quán)的表現(xiàn)形式有：（1）業(yè)主違約或者違規(guī)收費(fèi)的抗辯。根據(jù)《解釋》第5條規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反物業(yè)服務(wù)合同約定或者法律、法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定，擅自擴(kuò)大收費(fèi)范圍、提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或者重復(fù)收費(fèi)，業(yè)主以違規(guī)收費(fèi)為由提出抗辯的，人民法院應(yīng)予支持。業(yè)主請(qǐng)求物業(yè)服務(wù)企業(yè)退還其已收取的違規(guī)費(fèi)用的，人民法院應(yīng)予支持。”（2）物業(yè)服務(wù)存在瑕疵的抗辯。在物業(yè)服務(wù)企業(yè)業(yè)主支付物業(yè)服務(wù)費(fèi)案件中，大約80%以上的業(yè)主都會(huì)以物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供的物業(yè)管理服務(wù)質(zhì)量不到位作為抗辯理由。如果物業(yè)公司履行的物業(yè)服務(wù)、營(yíng)造的小區(qū)環(huán)境未達(dá)到合同約定的要求，業(yè)主就有可能行使先履行抗辯權(quán)或同時(shí)履行抗辯權(quán)，拒交物業(yè)費(fèi)。（3）物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系已經(jīng)終止的抗辯?！叭绻飿I(yè)服務(wù)企業(yè)在物業(yè)服務(wù)合同的權(quán)利義務(wù)終止后，仍然繼續(xù)提供物業(yè)服務(wù)，并以此為由主張存在事實(shí)上的物業(yè)服務(wù)關(guān)系，要求業(yè)主支付物業(yè)費(fèi)，業(yè)主即可依《解釋》第10條第2款主張物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系已經(jīng)終止的抗辯。同時(shí)還可以要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任②?！保?）經(jīng)過(guò)訴訟時(shí)效的抗辯同其他合同債權(quán)請(qǐng)求權(quán)一樣，物業(yè)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)也會(huì)因?yàn)樵V訟時(shí)效的經(jīng)過(guò)而喪失勝訴權(quán)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供的物業(yè)服務(wù)具有公共性，其針對(duì)的是全體業(yè)主而不是單個(gè)業(yè)主，一旦提供服務(wù)，全體業(yè)主都可以享受。由此，在業(yè)主欠費(fèi)時(shí)，物業(yè)管理企業(yè)難以行使一般民事合同的履行抗辯權(quán)，停止向特定業(yè)主提供服務(wù)，而必須繼續(xù)履行物業(yè)服務(wù)合同，以保證支付物業(yè)費(fèi)的業(yè)主的利益。因此對(duì)于這種抗辯權(quán)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。

（二）物業(yè)公司行使抗辯權(quán)的表現(xiàn)形式

根據(jù)《審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件的解釋》第6條規(guī)定：“經(jīng)書面催交，業(yè)主無(wú)正當(dāng)理由拒絕交納或者在催告的合理期限內(nèi)仍未交納物業(yè)費(fèi)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)請(qǐng)求業(yè)主支付物業(yè)費(fèi)的，人民法院應(yīng)予支持。”因此，物業(yè)公司行使抗辯權(quán)的表現(xiàn)形式主要有：（1）在少數(shù)業(yè)主未按合同約定的期限繳納物業(yè)費(fèi)時(shí)，物業(yè)公司為了維護(hù)自身的合法權(quán)益，行使先履行抗辯權(quán)，拒絕為這些業(yè)主履行專屬于其的部分服務(wù)項(xiàng)目。直至業(yè)主補(bǔ)繳拖欠的全部物業(yè)費(fèi)。（2）在較多業(yè)主拖欠物業(yè)費(fèi)時(shí)，物業(yè)公司減少，甚至停止提供所有小區(qū)物業(yè)服務(wù)。這是物業(yè)公司行使先履行抗辯權(quán)的另一種情況，但應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行使。因?yàn)槲飿I(yè)公司停止物業(yè)服務(wù)后，小區(qū)環(huán)境將迅速惡化，給業(yè)主生活帶來(lái)極度不便，而且會(huì)損害已繳納物業(yè)費(fèi)的業(yè)益，進(jìn)一步激化業(yè)主與物業(yè)公司之間的矛盾。

三、物業(yè)服務(wù)合同抗辯權(quán)的限制

（一）業(yè)主行使抗辯權(quán)的限制

1．不能以并非物業(yè)服務(wù)合同當(dāng)事人為由抗辯。前期物業(yè)服務(wù)合同是為第三人利益的合同，屬于涉他合同，是建設(shè)單位和物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間訂立的為業(yè)主利益的合同。因此前期物業(yè)服務(wù)合同的效力及于當(dāng)時(shí)尚未入住的業(yè)主，業(yè)主入住之后，應(yīng)當(dāng)接受前期物業(yè)服務(wù)合同的約束。故業(yè)主對(duì)于前期物業(yè)合同不能以非合同當(dāng)事人為由進(jìn)行抗辯?；谶@樣的理由提出抗辯的，法院不采納③。同樣，不管是前期物業(yè)服務(wù)合同，還是業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的物業(yè)服務(wù)合同，只要是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，依法成立，就發(fā)生合同的效力，雙方當(dāng)事人都必須遵守，享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。

2．不能以未享受或者無(wú)需接受相關(guān)物業(yè)服務(wù)為由抗辯。根據(jù)《解釋》第6條，業(yè)主不能僅以未享受相關(guān)物業(yè)服務(wù)如因出國(guó)而未享受服務(wù)，或者無(wú)需接受相關(guān)物業(yè)服務(wù)來(lái)抗辯。因?yàn)檫x聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)是業(yè)主共同作出的決定，只要物業(yè)服務(wù)企業(yè)按照合同約定提供了相關(guān)服務(wù)，則物業(yè)費(fèi)的交納義務(wù)對(duì)全體業(yè)主而言都是均等的。除非管理規(guī)約或者物業(yè)服務(wù)合同等有另外的規(guī)定或者約定，否則業(yè)主以前述理由所提的抗辯屬于權(quán)利濫用，有損業(yè)主自治機(jī)制和物業(yè)服務(wù)秩序，不應(yīng)得到支持。

3．不能以應(yīng)當(dāng)由或者先由物業(yè)使用人支付為抗辯理由。根據(jù)《解釋》第7條，即使業(yè)主與物業(yè)使用人約定由物業(yè)使用人交納物業(yè)費(fèi)，業(yè)主作為物業(yè)服務(wù)合同的當(dāng)事人也要承擔(dān)連帶責(zé)任，物業(yè)服務(wù)企業(yè)可以選擇向物業(yè)使用人或者業(yè)主行使物業(yè)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)。但并非任何情形下業(yè)主都不能以此為抗辯理由，如果業(yè)主、物業(yè)使用人與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間有三方協(xié)議免除了業(yè)主的物業(yè)費(fèi)支付義務(wù)而改由物業(yè)使用人履行，業(yè)主則可依該協(xié)議對(duì)抗物業(yè)服務(wù)企業(yè)的物業(yè)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)④。

（二）物業(yè)公司行使抗辯權(quán)的限制

物業(yè)公司對(duì)未繳納物業(yè)費(fèi)的部分業(yè)主行使抗辯權(quán)，停止部分物業(yè)服務(wù)項(xiàng)目時(shí)，必須確保已按約支付物業(yè)費(fèi)的業(yè)主能夠享受到合同約定標(biāo)準(zhǔn)的全部服務(wù)項(xiàng)目。之所以應(yīng)作出這種限制，是因?yàn)槲飿I(yè)服務(wù)合同包含公共服務(wù)和專屬服務(wù)兩部分內(nèi)容，通過(guò)對(duì)物業(yè)公司行使抗辯權(quán)的限制，目的是避免因?qū)Σ糠謽I(yè)主行使抗辯權(quán)而殃及已支付物業(yè)費(fèi)的業(yè)主。同時(shí)，基于小區(qū)公共利益保護(hù)的考慮，物業(yè)公司亦不得因業(yè)主欠費(fèi)而擅自停水、斷電或停止小區(qū)公共服務(wù)。

四、正當(dāng)行使物業(yè)服務(wù)合同抗辯權(quán)的途徑

（一）貫徹誠(chéng)實(shí)信用原則，使物業(yè)服務(wù)合同抗辯權(quán)行使正當(dāng)化

誠(chéng)實(shí)信用原則被譽(yù)為私法領(lǐng)域的“帝王條款”，其要求民事活動(dòng)的當(dāng)事人在行使權(quán)利和履行義務(wù)時(shí)應(yīng)心存善意、誠(chéng)實(shí)守信，禁止權(quán)利濫用，目的是在當(dāng)事人之間的利益關(guān)系中實(shí)現(xiàn)平衡。因此，業(yè)主拒交物業(yè)費(fèi)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，若動(dòng)輒就啟動(dòng)抗辯權(quán)，其后果將使得物業(yè)服務(wù)企業(yè)難以及時(shí)有效地為全體業(yè)主提供服務(wù)。另一方面，在物業(yè)服務(wù)市場(chǎng)上，物業(yè)公司在特定的社區(qū)內(nèi)享有合法的自然壟斷地位，其提供的物業(yè)管理服務(wù)具有排他性和非競(jìng)爭(zhēng)性，也就是說(shuō)物業(yè)公司提供的服務(wù)對(duì)業(yè)主而言具有依賴性和不可替代性。在這種情況下，物業(yè)公司如果濫用抗辯權(quán)將會(huì)對(duì)業(yè)主會(huì)產(chǎn)生“致命”的影響，使本來(lái)就與物業(yè)公司經(jīng)濟(jì)實(shí)力相差懸殊的業(yè)主處于更加弱勢(shì)和無(wú)奈的困境，這種抗辯顯然違背了“心存善意、誠(chéng)實(shí)守信”原則的要求。因此，應(yīng)即嚴(yán)格限制物業(yè)公司濫用壟斷地位，以不當(dāng)方式行使抗辯權(quán)。

（二）尊重當(dāng)事人的意思自治權(quán)利――有約定從約定

物業(yè)管理合同的性質(zhì)是民事合同，主要涉及當(dāng)事人的私人利益，因此應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在不損害他人利益和社區(qū)公共利益的情況下，就解決合同爭(zhēng)議的方式自行約定。即物業(yè)公司和業(yè)主可以在簽訂物業(yè)服務(wù)合同時(shí)約定，當(dāng)一方未履行合同或者履行合同不符合約定時(shí)，對(duì)方有權(quán)拒交物業(yè)服務(wù)費(fèi)或停止供應(yīng)電、水、氣熱或者停止履行其他合同義務(wù)的行為。但這樣的約定應(yīng)注意：第一，停止履行的合同義務(wù)只能是可進(jìn)行個(gè)體區(qū)分的義務(wù)或者特約服務(wù)，即不得因此損害他人利益或社區(qū)公共利益；第二，可停止履行的合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)以列舉方式具體化，不能一言概之，以免為濫用抗辯權(quán)埋下“伏筆”；第三，關(guān)于此項(xiàng)約定應(yīng)符合合同法的規(guī)定，不得有欺詐、脅迫行為，屬于格式合同的，物業(yè)公司應(yīng)當(dāng)充分履行告知、提示和說(shuō)明義務(wù)。

注釋：

①梁慧.物業(yè)服務(wù)合同性質(zhì)及其糾紛解決機(jī)制.法制時(shí)空.2009(7).

②陳佳.物業(yè)服務(wù)合同中的物業(yè)費(fèi)請(qǐng)求權(quán)研究----兼評(píng)法釋[2009]8號(hào)中的相關(guān)規(guī)定.河北法學(xué).2010(5).

篇8

    近日，某商品房小區(qū)一位業(yè)主家中被盜，派出所民警接到報(bào)警后及時(shí)趕到，但很遺憾沒(méi)有當(dāng)場(chǎng)抓住竊賊，業(yè)主自述丟失一塊價(jià)值上萬(wàn)元的手表，此案目前正在偵破之中。業(yè)主按時(shí)交納物業(yè)管理費(fèi)，是否能向物業(yè)公司要求賠償失竊的財(cái)物？

    ［解析］

    對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，首先要明確業(yè)主和物業(yè)公司之間的關(guān)系。一般來(lái)說(shuō)，開(kāi)發(fā)商交付房屋以后，購(gòu)房者在入住的時(shí)候，要辦理有關(guān)手續(xù)，其中一項(xiàng)就是和物業(yè)公司簽訂“業(yè)主公約”，屬于合同的性質(zhì)。在公約中，明確了業(yè)主的權(quán)利和義務(wù)，明確了物業(yè)公司的職責(zé)。簡(jiǎn)而言之，一般是業(yè)主要按期繳納物業(yè)費(fèi)，服從管理；物業(yè)公司收取費(fèi)用，提供維修、養(yǎng)護(hù)、安全等服務(wù)。

篇9

上訴人：（原審被告）黃錫城，男，1957年8月出生，惠陽(yáng)市人，住該市淡水鎮(zhèn)鐵西墩62號(hào)。

委托人：李志英，女，與上訴人系夫妻關(guān)系。

被上訴人：（原審原告）惠陽(yáng)市淡水房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)總公司（下稱淡水房地產(chǎn)公司）。住所地：惠陽(yáng)市淡水鎮(zhèn)白云路。

法定代表人：李國(guó)雄，總經(jīng)理。

委托人：葉晨，廣東立邦律師事務(wù)所律師。

委托人：周偉輝，該司職員。

原審原告：財(cái)福行（中國(guó)）物業(yè)管理有限公司（下稱財(cái)福行）。

法定代表人：曾振華，經(jīng)理。

委托人：葉晨，廣東立邦律師事務(wù)所律師。

原審原告：惠陽(yáng)淡水新陽(yáng)城建設(shè)有限公司（下稱新陽(yáng)城公司）。住所地：淡水鎮(zhèn)。

法定代表人：巫振新，經(jīng)理。

委托人：葉晨，廣東立邦律師事務(wù)所律師。

上訴人黃錫城因土地租賃合同糾紛一案，不服惠陽(yáng)市人民法院（2001）惠陽(yáng)秋民初字第08號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院查明：1996年10月1日，原審原告新陽(yáng)城公司與原惠陽(yáng)淡水物業(yè)管理有限公司（下稱物業(yè)公司）簽訂《協(xié)議書》約定，新陽(yáng)城公司將其位于惠陽(yáng)市淡水人民路邊新陽(yáng)城地段約8000平方米土地租給物業(yè)公司經(jīng)營(yíng)使用，租期從1997年1月1日起至2000年5月31日止，每月租金15800元。1996年12月25日新陽(yáng)城公司出具授權(quán)書，委托物業(yè)公司將該土地出租給他人作為經(jīng)營(yíng)客運(yùn)站使用。1996年12月26日，物業(yè)公司與原審被告黃錫城簽訂《惠陽(yáng)市淡水中心客運(yùn)站租賃合同》約定，物業(yè)公司將位于惠陽(yáng)市淡水人民路邊新陽(yáng)城地段約8000平方米土地租給原審被告黃錫城經(jīng)營(yíng)客運(yùn)站使用。租期從1997年1月15日至2000年1月15日止。每月租金15800元，原審被告黃錫城須于每月5日前交清當(dāng)月租金，逾期每日滯納金按每月租金10％罰款，并在簽訂合同時(shí)交納相當(dāng)于2個(gè)月租金的押金給原物業(yè)公司，合同期滿后退還給原審被告黃錫城。租賃土地只能作客運(yùn)站及車輛停放使用。合同簽訂當(dāng)日，原審被告黃錫城交付31600元租地押金給淡水房地產(chǎn)公司。原審被告黃錫城租賃上述土地后即對(duì)該土地進(jìn)行了平整，并在該地建起圍墻和搭建臨時(shí)建筑物鐵皮屋經(jīng)營(yíng)客運(yùn)車站至今。1996年12月28日 物業(yè)公司又出具委托書，全權(quán)委托原審原告淡水房地產(chǎn)公司代其公司向原審被告黃錫城收取上述土地租金。

在履行合同期間，原審被告黃錫城分別于1997年3月28日交了一個(gè)月的租金15800元、1997年8月1日交了三個(gè)月的租金47400元、1999年4月13日交了一個(gè)月的租金15800元給淡水房地產(chǎn)公司。此后，原審被告黃錫城以惠陽(yáng)市淡水鎮(zhèn)人民政府和惠陽(yáng)市交通局未處理妥“中心客運(yùn)站”的經(jīng)營(yíng)權(quán)問(wèn)題，也未把“中心客運(yùn)站”遷移至惠陽(yáng)市淡水鎮(zhèn)人民路邊新陽(yáng)城地段新建起的車站為由而拒絕交付租金至今。

另查，物業(yè)公司是淡水房地產(chǎn)公司與財(cái)福行（中國(guó)）物業(yè)顧問(wèn)有限公司共同投資，于1993年3月注冊(cè)成立的中外合資企業(yè)。1997年2月10日物業(yè)公司出具委托書，全權(quán)委托財(cái)福行（財(cái)福行（中國(guó)）物業(yè)管理有限公司）處理“提前終止合營(yíng)惠陽(yáng)淡水物業(yè)管理有限公司”等事宜，并負(fù)責(zé)處理原該公司所遺留的合同、協(xié)議、債權(quán)、債務(wù)事宜。1998年3月物業(yè)公司被工商行政管理部門注銷。

物業(yè)公司因黃錫城拖欠租金曾于 1999年12月29日向原審法院起訴，后又撤回起訴。

2000年5月9日，淡水房地產(chǎn)公司及財(cái)福行以黃錫城拖欠租金為由向原審法院提起訴訟。

2000年5月15日，原審法院 根據(jù)原審原告淡水房地產(chǎn)公司及財(cái)福行的申請(qǐng)以（2000）惠陽(yáng)法淡民初字第54－1號(hào)民事裁定書，查封了原審被告黃錫城位于惠陽(yáng)市淡水鎮(zhèn)鐵西墩62號(hào)房屋。

2001年4月2日，本院以（2001）惠中法民二終字第14號(hào)民事裁定書，將本案發(fā)回惠陽(yáng)市人民法院重審。原審法院在重審期間，依法追加新陽(yáng)城（惠陽(yáng)淡水新陽(yáng)城建設(shè)有限公司）為本案原告。

原審認(rèn)為：物業(yè)公司與被告黃錫城1996年 12月 26日簽訂的《惠陽(yáng)市淡水中心客運(yùn)站租賃合同》，雖名為客運(yùn)站租賃合同，但合同中約定的是土地出租，而且實(shí)際履行的也是一片沒(méi)有任何設(shè)施的空地，所以該合同實(shí)際上是一份土地租賃合同。物業(yè)公司出租該土地時(shí)已經(jīng)取得了該土地使用權(quán)人的授權(quán)，出租方雖然未到有關(guān)部門辦理出租登記，但登記程序并不是合同無(wú)效或有效的要件，而且該合同內(nèi)容合法，因此該合同是有效的。承租方被告黃錫城應(yīng)按合同約定支付租金，并在合同期滿后退出該土地。合同期滿后，因被告黃錫城還占用該土地，還應(yīng)支付一定的土地占用費(fèi)，因土地占用費(fèi)現(xiàn)無(wú)國(guó)家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，可參照原合同約定的每月15800元計(jì)付。因此，原告要求被告支付合同期內(nèi)的租金和合同期滿后的土地占用費(fèi)及銀行利息應(yīng)予支持。因物業(yè)公司與被告黃錫城簽訂協(xié)議時(shí)和履行合同中沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)，協(xié)議中也無(wú)投資損失約定，與被告黃錫城的投資建站損失沒(méi)有任何法律上的因果關(guān)系，故被告黃錫城要求原告支付其投資建站損失沒(méi)有法律依據(jù)，不予采納。至于被告黃錫城要求惠陽(yáng)市淡水鎮(zhèn)人民政府和惠陽(yáng)市交通局賠償其經(jīng)濟(jì)損失，是另一法律關(guān)系，不屬本案的調(diào)整范圍，本案不作處理。由于物業(yè)公司已被注銷，其遺留的權(quán)利義務(wù)應(yīng)由其投資方淡水房地產(chǎn)公司和財(cái)福行（中國(guó)）物業(yè)顧問(wèn)有限公司承受，而財(cái)福行（中國(guó)）物業(yè)顧問(wèn)有限公司也已倒閉，根據(jù)其委托，其權(quán)利義務(wù)應(yīng)由財(cái)福行（財(cái)福行（中國(guó)）物業(yè)管理有限公司）負(fù)責(zé)處理，因此，被告黃錫城認(rèn)為淡水房地產(chǎn)公司和財(cái)福行沒(méi)有原告資格，不予采納。而新陽(yáng)城公司是土地的使用權(quán)人，可作原告參加訴訟。關(guān)于土地租金，原告曾以“惠陽(yáng)淡水物業(yè)管理有限公司”名義向本院起訴，表示其主張過(guò)權(quán)利，訴訟時(shí)效因而中斷，被告黃錫城認(rèn)為原告起訴已超過(guò)訴訟時(shí)效期間，不能成立，本院不予采納。據(jù)此，作出判決：一、被告黃錫城應(yīng)在本判決發(fā)生法律效力之日起三十日內(nèi)按每月15800元付清從1997年1月15日至2000年1月15日止合同期內(nèi)的土地租金和從2000年1月16日至歸還土地之日止的土地占用費(fèi)及利息（利息按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期同類流動(dòng)資金貸款之率計(jì)算，從應(yīng)付租金之日計(jì)至付清之日止）給淡水房地產(chǎn)公司和財(cái)福行，被告黃錫城已付的5個(gè)月租金79000元及已付的押金31600元抵付2個(gè)月租金從中扣除；二、被告黃錫城應(yīng)在本判決發(fā)生法律效力之日起三十日內(nèi)拆除所租土地的建筑物及設(shè)施，退出土地，將土地歸還給淡水新陽(yáng)城公司。案件受理10000元、保全費(fèi)2300元，由被告黃錫城負(fù)擔(dān)。

原審被告黃錫城不服原審判決，向本院上訴稱：一、原審將新陽(yáng)城公司列為原告參加本案的訴訟不當(dāng)，更嚴(yán)重的是將沒(méi)有原告資格的淡水房地產(chǎn)公司、財(cái)福行作為原告參加訴訟，純屬主體不適格。二、原審判決事實(shí)不清，處理不公。上訴人自與被上訴人簽訂協(xié)議以來(lái)，從未開(kāi)業(yè)經(jīng)營(yíng)，但原判卻認(rèn)定“上訴人經(jīng)營(yíng)車站至今”；其次原審對(duì)新陽(yáng)城的授權(quán)委托書的效力無(wú)查清。三、原判適用法律不當(dāng)。原審原告的起訴己超過(guò)訴訟時(shí)效，不受法律保護(hù)。綜上，懇請(qǐng)二審依法撤銷原判，駁回被上訴人的起訴，判令被上訴人負(fù)擔(dān)本案的一、二審全部費(fèi)用，維護(hù)上訴人的合法權(quán)益。

被上訴人惠陽(yáng)市淡水房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)總公司，財(cái)福行（中國(guó)）物業(yè)管理有限公司，惠陽(yáng)淡水新陽(yáng)城建設(shè)有限公司答辯表示服從原審判決。

本院認(rèn)為：本案所涉及的位于惠陽(yáng)市淡水人民路邊新陽(yáng)城地段約8000平方米土地使用權(quán)屬新陽(yáng)城公司。新陽(yáng)城公司于1996年10月1日將該土地租給物業(yè)公司經(jīng)營(yíng)使用。物業(yè)公司租賃該土地后，經(jīng)新陽(yáng)城公司的授權(quán)將該土地以相同的租金轉(zhuǎn)租給原審被告黃錫城使用，雙方并于1996年 12月 26日簽訂了《惠陽(yáng)市淡水中心客運(yùn)站租賃合同》。該合同雖名為客運(yùn)站租賃合同，但合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容是土地租賃，事實(shí)上該土地也沒(méi)有任何設(shè)施和建筑物，因此該合同實(shí)際上是一份土地租賃合同。因上述合同是雙方的真實(shí)意思表示，內(nèi)容未違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，故應(yīng)確認(rèn)為有效合同。物業(yè)公司己被工商部門注銷，故該租賃合同的權(quán)利義務(wù)應(yīng)由該公司的投資方淡水房地產(chǎn)公司和財(cái)福行承接。原審被告黃錫城上訴認(rèn)為淡水房地產(chǎn)公司和財(cái)福行不具備原告主體資格的理由不成立，本院不予采納。在履行合同期間，原審被告黃錫城未按合同約定支付租金，屬違約行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。原審被告黃錫城應(yīng)限期清償拖欠的租金，并按中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期同類流動(dòng)資金貸款利率計(jì)付該租金的利息給淡水房地產(chǎn)公司和財(cái)福行。由于原審被告黃錫城在合同期滿后還繼續(xù)使用該土地至今，故應(yīng)按原合同約定的租金標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付土地使用費(fèi)給淡水房地產(chǎn)公司和財(cái)福行。原審判決原審被告黃錫城支付合同期內(nèi)的租金和合同期滿后的土地使用費(fèi)及相應(yīng)的銀行利息給淡水房地產(chǎn)公司和財(cái)福行并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)以維持。關(guān)于原審被告黃錫城要求補(bǔ)償損失問(wèn)題。由于雙方的租賃合同己履行完畢，合同也未約定合同期滿后出租方淡水房地產(chǎn)公司和財(cái)福行應(yīng)補(bǔ)償填土費(fèi)及臨建筑物的損失給原審被告黃錫城，黃錫城對(duì)此也未提起反訴，故原審被告黃錫城要求淡水房地產(chǎn)公司和財(cái)福行支付其投資建站損失沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予采納。原審被告黃錫城要求惠陽(yáng)市淡水鎮(zhèn)人民政府和惠陽(yáng)市交通局賠償其經(jīng)濟(jì)損失的問(wèn)題，屬另一法律關(guān)系，本案不作處理。關(guān)于訴訟時(shí)效問(wèn)題。物業(yè)公司曾于 1999年12月29日向原審法院起訴，請(qǐng)求原審被告支付拖欠的租金，后物業(yè)公司雖己撤訴，但其己向原審被告黃錫城主張了權(quán)利，因此應(yīng)認(rèn)定為訴訟時(shí)效中斷。原審被告黃錫城認(rèn)為原審原告起訴已超過(guò)訴訟時(shí)效，缺乏法律依據(jù)，本院不予采納。

綜上所述，原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)以維持。原審被告黃錫城上訴理由不成立，本院不以支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案上訴費(fèi)10000元，由原審被告黃錫城負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　溫紹東

審　判　員　蘇丹紅

審　判　員　徐國(guó)華

二00二年三月二十九日

篇10

中圖分類號(hào)：C931.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-914X（2014）24-0273-01

第一，我們先談一下前期合同的簽訂問(wèn)題。

物業(yè)管理合同的簽訂分主要為四個(gè)步驟，（1），開(kāi)發(fā)商通過(guò)招投標(biāo)的方式競(jìng)選物業(yè)公司，（2），開(kāi)發(fā)商和選定物業(yè)公司簽訂前期合同，（3），開(kāi)發(fā)商把前期合同的主要內(nèi)容寫入物業(yè)買賣合同，（4），業(yè)主入住的時(shí)候，直接跟物業(yè)公司簽定協(xié)議合同。

其中在前期合同業(yè)主，無(wú)法表達(dá)自己的意見(jiàn)或主張權(quán)利。所以說(shuō)，對(duì)于業(yè)主而言，對(duì)于物業(yè)公司這一塊，假如關(guān)注的話，只有兩種選擇，要么放棄對(duì)于物業(yè)的不滿，物業(yè)合同當(dāng)中的前期合同內(nèi)容對(duì)自己不公平，或者不合理，可以放棄。決定要購(gòu)買這房子，必須無(wú)條件接受，物業(yè)公司和開(kāi)發(fā)商簽訂的物業(yè)合同，沒(méi)有商榷的余地。實(shí)際上我們感到業(yè)主買房子過(guò)程中，關(guān)注的中心不是物業(yè)合同的內(nèi)容，從入住以后接觸物業(yè)服務(wù)的時(shí)候開(kāi)始，才開(kāi)始發(fā)現(xiàn)問(wèn)題。

開(kāi)發(fā)商與業(yè)主簽訂物業(yè)買賣合同里，開(kāi)發(fā)商應(yīng)當(dāng)把前期合同內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)如實(shí)的寫入物業(yè)買賣合同之中。在業(yè)主簽署前期合同的環(huán)節(jié)里，物業(yè)公司也應(yīng)當(dāng)確保前期合同內(nèi)容和與開(kāi)發(fā)商簽訂的前期合同內(nèi)容是一致的。作為業(yè)主，要仔細(xì)檢查，與開(kāi)發(fā)商和物業(yè)公司前合同協(xié)議來(lái)驗(yàn)證簽名的簽署本人是否一致。所以，我認(rèn)為預(yù)先簽署的合同每一個(gè)環(huán)節(jié)，誠(chéng)信是至關(guān)重要的。

美國(guó)的房屋社區(qū)管理模式由社區(qū)協(xié)會(huì)簽定相關(guān)合同，聘請(qǐng)管理公司，而經(jīng)理人是管理公司的代表。

小社區(qū)的協(xié)會(huì)一般傾向于自我管理。自我管理的社會(huì)團(tuán)體組成的協(xié)會(huì)占了絕大數(shù)的一部分；現(xiàn)在，美國(guó)有大約15萬(wàn)自我管理的社會(huì)團(tuán)體。

許多大型組織選擇聘請(qǐng)管理公司，以保持他（她）的社區(qū)。這種典型的方案適用于哪種類型的大型社區(qū)。大型社區(qū)的日常管理活動(dòng)需要一個(gè)現(xiàn)場(chǎng)經(jīng)理，他（她）可以由社區(qū)協(xié)會(huì)聘請(qǐng)或可由管理公司的雇員被發(fā)送。當(dāng)小社區(qū)聘請(qǐng)管理公司，社區(qū)協(xié)商安排將主要進(jìn)行異地物業(yè)經(jīng)理物業(yè)管理的職責(zé)。

美國(guó)的這種模式有自己的獨(dú)到優(yōu)勢(shì)，但是由于文化制度等多方面的限制，不能全套照搬到中國(guó)來(lái)，我們要吸收其先進(jìn)的做法，制定出適合我國(guó)的政策法規(guī)。

第二，關(guān)于物業(yè)管理合同的特點(diǎn)與合同解除權(quán)。

（1）首先，物業(yè)管理合同，其中有本身的兩點(diǎn)問(wèn)題，一是對(duì)物的管理，二是包括對(duì)行為的管理。該事項(xiàng)管理是公共，公共設(shè)施，建筑設(shè)施管理的一部分。行為在物業(yè)法律意義上的管理，既要維持這個(gè)事情，并在不損害這種法定義務(wù)公眾利益。這是隨之而來(lái)的，所以在我們討論物權(quán)法草案，其中有明確規(guī)定，在不影響公眾安全的行為，當(dāng)然，如何進(jìn)行相應(yīng)的行政主管部門應(yīng)該介入那里有一個(gè)行為的管理，這樣的行為管理是指對(duì)業(yè)主在行使自己的專有部分的時(shí)候，或者說(shuō)他上共有的部分或構(gòu)成危險(xiǎn)時(shí)，公共設(shè)施，物業(yè)公司有這樣的停止這種行為是一個(gè)正確的行為。然而，更多的有關(guān)此行為的管理，缺乏約束的物業(yè)管理合同。因此，它成為了物業(yè)公司，有一個(gè)所謂的物業(yè)管理權(quán)。這使得更多業(yè)主抵制物業(yè)公司的管理行為，認(rèn)為物業(yè)公司是被雇傭來(lái)的，它無(wú)權(quán)做出管理行為這種糾紛就出現(xiàn)了。所以在這個(gè)問(wèn)題上，相應(yīng)的就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題，那就是說(shuō)，物業(yè)公司的這種對(duì)行為的管理來(lái)源是哪兒？巴澤爾認(rèn)為產(chǎn)權(quán)是有價(jià)值的，只要他們的所有者完全享有它。但不完善的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的劃分留下一些權(quán)利的交集區(qū)而產(chǎn)生了一個(gè)共同的財(cái)產(chǎn)。共同財(cái)產(chǎn)將導(dǎo)致租金耗散。

（2）物業(yè)管理合同作為一個(gè)整體是一種委托合同。不同于一般的委托，代表一般的物業(yè)管理合同可以追求一個(gè)目的，但結(jié)果并不是很在意它，結(jié)果一般都不會(huì)在意這一點(diǎn)，或者說(shuō)沒(méi)有對(duì)收費(fèi)的結(jié)果，所以這個(gè)問(wèn)題。雖然它基本上是一個(gè)信任關(guān)系，但在這里，這是因?yàn)榫用裨黾邮褂萌撕?，還是內(nèi)容服務(wù)的很多社會(huì)服務(wù)，應(yīng)盡可能明確。

（3）關(guān)于物業(yè)管理合同雙方主體問(wèn)題。首先合同的主體在業(yè)主這邊，應(yīng)是業(yè)主大會(huì)，業(yè)主大會(huì)只是委托或者授權(quán)業(yè)主委員會(huì)的委員，或者業(yè)主委員會(huì)主任在這上面簽字而已。在這種情況下，根據(jù)我們目前的物業(yè)管理?xiàng)l例的規(guī)定，那就是業(yè)主大會(huì)來(lái)選聘物業(yè)公司，而不是業(yè)主委員會(huì)選聘公司，這一點(diǎn)非常明確。其簽定合同的這個(gè)主體，一定是業(yè)主大會(huì)，而不是業(yè)主委員會(huì)。這個(gè)主體的確定，就必然產(chǎn)生了，簽訂程序，如果這個(gè)合同簽訂沒(méi)有業(yè)主大會(huì)的批準(zhǔn)，或者事先沒(méi)有業(yè)主大會(huì)的授權(quán)，那么這個(gè)合同的效力是待定的，或者說(shuō)這個(gè)合同就是無(wú)效的。既然確定業(yè)主大會(huì)是成為合同的主體，對(duì)于物業(yè)公司的這種聘任在程序上需要有業(yè)主大會(huì)按照法定的2/3投票權(quán)的通過(guò)，這種的合同最后才是有效的。

（4）關(guān)于合同的解除權(quán)問(wèn)題。

這方面美國(guó)相關(guān)方面的法規(guī)做的比較到位。他們確定了終止合同權(quán)（Termination Option）

美國(guó)各州有共同點(diǎn)也有不同點(diǎn)，以德州為例，例如，提供計(jì)入已簽署和存款的一定時(shí)間內(nèi)購(gòu)買（7-10天，在一些國(guó)家長(zhǎng)達(dá)15天）可終止合同因任何原因，該押金將退還給買方，買方只損失了Option Fee（50-100美元）Option Fee用是直接支付給二手房簽約費(fèi)簽約的買賣雙方賣家除了存款。如果買方購(gòu)買到房子，賣方應(yīng)把Option Fee退還給買方。

在Option期間，賣家和其他買家不可以再定合同，但買家可以無(wú)條件解除合同。這一規(guī)定是非常有利的買方，買方通常是在這段時(shí)間內(nèi)請(qǐng)專業(yè)的驗(yàn)房師（驗(yàn)房師）做一個(gè)全面的上門檢查，如果發(fā)現(xiàn)有顯著的問(wèn)題，如：地基，屋頂，水系統(tǒng)或危害人體健康，買家可以單方面終止合同，定金不退。在大多數(shù)情況下，剛檢查出一些小問(wèn)題，那么買方將要求賣方做一些維修，往往是賣方將接受買方的要求放置損壞或不能正常工作修復(fù)。

在這我想從兩個(gè)角度談，一個(gè)從物權(quán)法的角度，我們物權(quán)法討論中明確規(guī)定，選聘物業(yè)公司，這是一種物權(quán)，而這種物權(quán)大家都知道，在法律理論方面，是一種絕對(duì)權(quán)，業(yè)主的權(quán)利必須得到應(yīng)有保障。那么這種選擇要肯定，絕對(duì)不能以物業(yè)管理公司具有物業(yè)管理權(quán)，以及他是合同對(duì)方不接受。

此外，從合同法角度看，委托合同的最鮮明的特點(diǎn)，委托法和受托法，雙方有權(quán)在任何時(shí)候終止合同的權(quán)利。顯然，明確了業(yè)主的選擇權(quán)是物權(quán)，我們將很快能夠?qū)?zhēng)端解決。因此，要終止這個(gè)問(wèn)題的權(quán)利，我們必須引入產(chǎn)權(quán)概念應(yīng)該進(jìn)來(lái)，但遵循這一有權(quán)終止本合同法的終止在任何時(shí)候正確的概念，從而使通過(guò)明確這些基本的系統(tǒng)，定義雙方以及本合同發(fā)生爭(zhēng)議，爭(zhēng)議地區(qū)的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)及時(shí)解決。

第三，我們談一下現(xiàn)行物業(yè)管理法規(guī)的缺陷。

1缺乏國(guó)家法律和法規(guī)。雖然自1993年建設(shè)部頒發(fā)的多個(gè)物業(yè)管理法規(guī)和規(guī)范性文件，但由于沒(méi)有國(guó)家的法律法規(guī)，因此缺乏整個(gè)物業(yè)管理部署統(tǒng)一的立法，以及方向，指導(dǎo)原則和規(guī)范，不同的原則模式，讓廣大企業(yè)和消費(fèi)者無(wú)所適從。

2缺乏完整的物業(yè)管理系統(tǒng)的科學(xué)理論支持。多年來(lái)，物業(yè)管理理論已經(jīng)滯后于物業(yè)管理的做法和立法，一直在探索中。立法政策的實(shí)用主義具有比較濃厚的地方色彩，缺乏連貫性和內(nèi)在邏輯，容易發(fā)生沖突和混亂。

3立法的涵蓋性和深度不夠。大多數(shù)地方立法僅限于居住區(qū)，只有表面行為和一般的規(guī)范，可操作性較差，很多問(wèn)題不能得到解決。

4立法剛性較差，較少的技術(shù)性運(yùn)用。主要表現(xiàn)在粗獷的線條，伸縮性較大，尤其是不重視程序性規(guī)定和法律責(zé)任，造成適用性較差。

5目前開(kāi)發(fā)建設(shè)單位缺乏對(duì)物業(yè)管理方面的投入而又收取高額管理費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)利用法律政策等杠桿進(jìn)行正確的調(diào)整。業(yè)主和物業(yè)管理公司及開(kāi)發(fā)建設(shè)單位的關(guān)系中，前者是弱小勢(shì)力群體，在權(quán)利、責(zé)任方向，應(yīng)該給予適當(dāng)?shù)膬A斜。

參考文獻(xiàn)