導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇民事法律論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、因果關(guān)系的理解

因果關(guān)系是一個(gè)哲學(xué)概念。無(wú)論是在自然界，還是在人類社會(huì)中，任何一種現(xiàn)象的出現(xiàn)都是由一種或幾種現(xiàn)象引起的。引起某種現(xiàn)象產(chǎn)生的現(xiàn)象稱之為原因，被某種現(xiàn)象引起的現(xiàn)象稱之為結(jié)果?？陀^現(xiàn)象之間的這種引起與被引起的關(guān)系就是因果關(guān)系。侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系是特殊的因果關(guān)系，它是哲學(xué)上因果關(guān)系范疇在民事法律上的運(yùn)用。有學(xué)者認(rèn)為侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系就是研究特定的損害事實(shí)是否系行為人的行為必然引起的結(jié)果，如果是，則具有因果關(guān)系，否則，就沒(méi)有因果關(guān)系。這種認(rèn)識(shí)有失全面，原因與結(jié)果之間不僅僅是必然的引起關(guān)系，還存在一種或然的，或者說(shuō)是間接導(dǎo)致關(guān)系。甲與乙系老戰(zhàn)友，久別重逢。甲喜悅之余擂了乙一拳，恰好引發(fā)了乙的心臟病導(dǎo)致乙死亡。甲的行為能夠必然引起乙的死亡嗎？不能。我們是否能夠就此認(rèn)定甲的行為與乙的死亡沒(méi)有因果關(guān)系？也不能。因此說(shuō)，侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系，既包括必然的因果關(guān)系，也包括偶然的導(dǎo)致關(guān)系。既存在直接的因果關(guān)系，也存在間接的因果關(guān)系。

1、因果關(guān)系中的原因

侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中，究竟什么樣的因素才是原因，存在眾多的認(rèn)識(shí)。過(guò)錯(cuò)原因說(shuō)認(rèn)為侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系就是過(guò)錯(cuò)與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。只有存在過(guò)錯(cuò)，行為人才對(duì)其造成的損害負(fù)責(zé)，才承擔(dān)賠償之責(zé)。反之，即使行為人的行為造成了損害，行為與結(jié)果之間有因果關(guān)系，若行為人沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，亦不承擔(dān)賠償責(zé)任。行為原因說(shuō)認(rèn)為，民法中的因果關(guān)系是指行為人的行為及物件與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系，只有行為才能作為因果關(guān)系中的原因。違法行為原因說(shuō)認(rèn)為，侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系是指違法行為與損害事實(shí)之間的引起與被引起的關(guān)系，違法行為才是因果關(guān)系中的原因。還有侵權(quán)行為原因說(shuō)、被控行為原因說(shuō)等等。筆者認(rèn)為，因果關(guān)系是一種客觀的、事實(shí)上的聯(lián)系，與社會(huì)主體的主觀意志。通常所稱的過(guò)錯(cuò)包括故意或者過(guò)失，是主體主觀意志的體現(xiàn)。如果把作為人的主觀意志體現(xiàn)的過(guò)錯(cuò)作為因果關(guān)系的原因來(lái)考察，會(huì)不會(huì)得出這樣的一個(gè)邏輯：“某甲想傷害某乙某乙有受傷害的事實(shí)某甲故意傷害的過(guò)錯(cuò)引起了某乙受傷害"？顯然不成立。事實(shí)是客觀的，只能由客觀現(xiàn)象引起。作為客觀事實(shí)的損害也只能由客觀情況引起。因此，過(guò)錯(cuò)不應(yīng)當(dāng)成為侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中的原因。而違法行為原因說(shuō)已經(jīng)能夠從因果關(guān)系是客觀事物之間的聯(lián)系這一角度考察因果關(guān)系的原因，符合民法上因果關(guān)系通常理論認(rèn)識(shí)，但也存在一定的不足。將違法行為確定為因果關(guān)系的原因大大限制了原因的范圍，不符合客觀實(shí)際，在實(shí)踐中也難以操作。首先，對(duì)于侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系，我們考慮的是引起結(jié)果發(fā)生的眾多原因中主要的、異常的因素。火災(zāi)的發(fā)生肯定是存在氧氣燃燒的原因，但這與法律無(wú)關(guān)，我們只考慮其中的異常的情況，是放火、失火還是自燃。同樣，如果將違法行為作為侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中的原因，我們只需要審查損害事實(shí)是不是行為引起的，這個(gè)行為是不是違法的，而不需要審查其他的任何因素。歸根結(jié)底，就是在審查行為是否違法的問(wèn)題。這樣認(rèn)定損害的原因顯然有失偏頗，不夠全面，結(jié)論是：只有違法的行為才能是損害發(fā)生的原因。而在實(shí)際的操作中，我們會(huì)不難發(fā)現(xiàn)造成損害事實(shí)發(fā)生的原因很多，不可能僅僅是違法行為。其次，違法的情形難以認(rèn)定。民事法律制度中，通常是權(quán)益性的規(guī)定較多，禁止性的規(guī)定很少，也很少有屬于“違法"這一序列的明確行為規(guī)定。這樣，如果將違法行為作為因果關(guān)系的原因，必然是大大限制了因果關(guān)系中的原因范圍。而我們?cè)诤芏鄷r(shí)候會(huì)將一些僅僅屬于疏忽大意、過(guò)于自信等情況但又明顯引起損害事實(shí)發(fā)生的行為作為原因，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了違法行為的認(rèn)定范圍，混淆了違法與過(guò)錯(cuò)的關(guān)系。甲誤將過(guò)期的酸奶作為新鮮的給同事乙飲食，造成乙生病住院。甲違法嗎？不違法，但其行為與乙生病住院這一損害事實(shí)有必然的因果關(guān)系。因此，筆者認(rèn)為，侵權(quán)民事責(zé)任中的因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一種行為（既包括積極的作為形式，也包括消極的不作為形式）與損害事實(shí)的關(guān)系，即使是在由于法律的規(guī)定責(zé)任人必須對(duì)他人的相關(guān)行為承擔(dān)責(zé)任或?qū)κ录?fù)責(zé)的情況下，也是由于行為人的行為引起了損害后果或者是責(zé)任人未盡義務(wù)的不作為造成了損害后果。在該因果關(guān)系中，原因和結(jié)果都是特定的，行為是原因，損害事實(shí)是結(jié)果。這樣的認(rèn)定不會(huì)與民事責(zé)任的構(gòu)成相互沖突。有學(xué)者認(rèn)為，否認(rèn)違法行為作為損害事實(shí)的原因，就是否定違法行為是侵權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件。首先，法律沒(méi)有明確規(guī)定違法行為是侵權(quán)民事責(zé)任的必要構(gòu)成要件。其次，即使最高人民法院的相關(guān)司法解釋隱含了這樣的觀點(diǎn)，行為是因果關(guān)系中的原因與違法行為是民事責(zé)任的構(gòu)成要件也是一致的。權(quán)利人向責(zé)任人主張損害賠償必然是因?yàn)樽约旱暮戏?quán)利遭受侵害（如果不是自己的合法權(quán)益受到損害而主張，必然會(huì)被法院駁回請(qǐng)求），既然行為人的行為侵害了他人受法律保護(hù)的合法權(quán)益，說(shuō)明該行為本身就是一種違法的行為，而無(wú)須畫(huà)蛇添足地說(shuō)明違法行為才是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。當(dāng)然，是否承擔(dān)責(zé)任，還要考慮行為人的過(guò)錯(cuò)和歸責(zé)原則的規(guī)定等眾多因素。

2、因果關(guān)系中的結(jié)果

在侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系中，一般都認(rèn)為損害事實(shí)是因果關(guān)系中的結(jié)果。該損害事實(shí)包括物質(zhì)損失和精神損失兩個(gè)部分。這里值得注意的有兩點(diǎn)，其一，法人也存在精神損害賠償問(wèn)題。我國(guó)民事法律既規(guī)定了公民的各種人格權(quán)和人身權(quán)，同時(shí)也規(guī)定了法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)等權(quán)利。應(yīng)當(dāng)來(lái)說(shuō)，建立在法人人格基礎(chǔ)上的法人名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)受到侵害的，也存在精神損害賠償?shù)膯?wèn)題，但在司法實(shí)踐中并沒(méi)有得到認(rèn)可。最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》第10條第4款規(guī)定：“公民、法人因名譽(yù)權(quán)受到侵害要求賠償?shù)?，侵?quán)人應(yīng)賠償侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟(jì)損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)人的過(guò)錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。"從該規(guī)定可以看出，法人因侵權(quán)造成的經(jīng)濟(jì)損失可以向侵權(quán)者提出賠償請(qǐng)求，但可以提起精神損害賠償請(qǐng)求的只能是公民個(gè)人，法人不具有這樣的權(quán)利。第二點(diǎn)值得注意的是，公民因侵權(quán)造成的死亡賠償金和殘疾賠償金已經(jīng)列入物質(zhì)損害賠償?shù)姆秶?，不再僅僅是精神損害。最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》以司法解釋的方式確立了死亡賠償金和殘疾賠償金物質(zhì)損害的地位，該規(guī)定與我國(guó)《國(guó)家賠償法》對(duì)死亡賠償金性質(zhì)的規(guī)定相一致，符合民法的原理，也體現(xiàn)了法律規(guī)定的一致性和嚴(yán)肅性。但是該規(guī)定中死亡賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)有有所不妥，其劃分了城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民的不同標(biāo)準(zhǔn)，未能體現(xiàn)對(duì)公民民事權(quán)利能力喪失的平等保護(hù)。

二、因果關(guān)系的認(rèn)定

對(duì)于侵權(quán)民事責(zé)任因果關(guān)系的分析和認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)分兩個(gè)步驟進(jìn)行：

首先，確定行為人的行為或者依法由責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任的事件或行為是否在事實(shí)上屬于損害事實(shí)發(fā)生的原因，即事實(shí)上的因果關(guān)系。

其次，確定事實(shí)上屬于損害事實(shí)發(fā)生原因的行為或事件在法律上是否能夠成為責(zé)任人對(duì)損害事實(shí)承擔(dān)責(zé)任的原因，即法律上的因果關(guān)系。

1、事實(shí)因果關(guān)系的確認(rèn)

確認(rèn)某一行為是不是某一損害事實(shí)上的因果關(guān)系，通?？梢酝ㄟ^(guò)以下幾種規(guī)則予以確定。第一種是必要條件規(guī)則，其基本方式是“要是沒(méi)有"。如果沒(méi)有行為或事件的出現(xiàn)，就不會(huì)有損害事實(shí)的發(fā)生。行為或事件是損害發(fā)生的必要條件，凡屬于損害事實(shí)發(fā)生的必要條件的行為或事件均系事實(shí)因果關(guān)系中的原因。第二種規(guī)則是實(shí)質(zhì)要素規(guī)則，即某種行為或事件雖然不是損害發(fā)生的必要條件，但卻是足以引起損害發(fā)生的充分條件，就構(gòu)成事實(shí)上的因果關(guān)系。該認(rèn)定規(guī)則不是對(duì)必要條件規(guī)則的排斥和修正，而是對(duì)它的補(bǔ)充，彌補(bǔ)了必要規(guī)則的不足。第三種是因果關(guān)系的推定規(guī)則。在某些情況下，運(yùn)用通常的規(guī)則無(wú)法證實(shí)事實(shí)因果關(guān)系，法律規(guī)定了特殊的認(rèn)定規(guī)則，這里包括因果關(guān)系的推定規(guī)則。該規(guī)則要求責(zé)任人舉證證明應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)責(zé)任的行為或事件不是造成損害結(jié)果發(fā)生的原因，如果不能舉證的，則認(rèn)定有事實(shí)上的因果關(guān)系。經(jīng)常列舉的例子，甲乙都有從樓上往下扔啤酒瓶的行為，其中的一個(gè)啤酒瓶造成了丙的傷害，但不能區(qū)分是哪一個(gè)啤酒瓶造成的，則認(rèn)定甲乙均承擔(dān)責(zé)任，即我們通常所說(shuō)的共同危險(xiǎn)行為。在該損害事實(shí)因果關(guān)系認(rèn)定的過(guò)程中，我們采取了因果關(guān)系的推定規(guī)則。同樣的，筆者認(rèn)為我國(guó)《民法通則》第一百二十條的規(guī)定也是采用了因果關(guān)系的推定規(guī)則。該條認(rèn)為“……如果能夠證明損害是由受害人自己故意造成的，不承擔(dān)民事責(zé)任。"除了能夠證明損害是由于受害人自己故意造成的，否則就認(rèn)為行為與結(jié)果具有因果關(guān)系，侵權(quán)人或相關(guān)事件及行為的責(zé)任人即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。司法實(shí)踐中也經(jīng)常對(duì)因果關(guān)系進(jìn)行推定。有一案例：某小學(xué)三年級(jí)學(xué)生在學(xué)校期間被發(fā)現(xiàn)跌倒在樓梯井底部，沒(méi)有證據(jù)證明該學(xué)生是如何受傷的。經(jīng)鑒定，結(jié)論是該學(xué)生高空墜落的可能性較大，則法院推定該學(xué)生系從樓梯井上部墜落，遂認(rèn)定了學(xué)校未盡安全義務(wù)的不作為與損害事實(shí)的發(fā)生具有因果關(guān)系，判決其承擔(dān)了一定的責(zé)任。這也是適用因果關(guān)系推定的結(jié)果。

篇2

本文作者：楊俊渠工作單位：貴州省天柱縣人民法院

農(nóng)民法律觀念有待轉(zhuǎn)變,很多事實(shí)表明,法律在農(nóng)村百姓中缺乏應(yīng)有的影響力和權(quán)威法治社會(huì)要求法律的權(quán)威性是至上的,然而,在天柱縣農(nóng)村地區(qū),法律總沒(méi)能形成其權(quán)威性,農(nóng)民對(duì)法律的認(rèn)識(shí)不夠深,很難認(rèn)識(shí)到位。當(dāng)前,有一部分農(nóng)民分不清政策和法律之間的區(qū)別,或者根本弄不清法律的具體含義。對(duì)公安、檢察、法院機(jī)關(guān)的職責(zé)劃分也含混不清,對(duì)政法工作不理解、不配合、有抵觸情緒。在農(nóng)民的認(rèn)識(shí)里,認(rèn)為政府是管理一切糾紛的重要場(chǎng)所,在發(fā)生糾紛后,首先想到的是找政府,而非法院。農(nóng)民不相信法律,有很大一部分農(nóng)民缺乏法律訴求和法律意識(shí),缺乏尋求法律保護(hù)的主動(dòng)性和積極性。即使自己的合法權(quán)益受到了侵害,他們也會(huì)采用“和為貴,忍為上”的方式處理,寧可委曲求全,也不愿走向法庭,很少會(huì)主動(dòng)、自覺(jué)地尋求法律的保護(hù)。

加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展力度,大力搞好農(nóng)村經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)作為社會(huì)發(fā)展的重要杠桿,在社會(huì)發(fā)展和人民意識(shí)以及認(rèn)識(shí)方面的作用顯而易見(jiàn),為提高農(nóng)民法律意識(shí)提供重要的認(rèn)識(shí)作用。只有經(jīng)濟(jì)發(fā)展了,農(nóng)民生活水平提高了,各項(xiàng)文化教育設(shè)施和條件也隨之提高,才能為提高農(nóng)民法律意識(shí)提供一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。同時(shí),隨著高速公路的興建,信息網(wǎng)絡(luò)的不斷健全,讓農(nóng)民多聽(tīng)、多看、多接觸新鮮事物,促使廣大農(nóng)民對(duì)法律知識(shí)的需求不斷擴(kuò)大,從而帶動(dòng)廣大農(nóng)民法律意識(shí)的全面提升。開(kāi)展靈活多樣的普法宣傳,讓農(nóng)民學(xué)法、懂法采取靈活多樣的法制宣傳展板巡回在各村和歌會(huì)等民間活動(dòng)場(chǎng)所、群眾密集的地方進(jìn)行宣傳。同時(shí)采取以案釋法宣傳,實(shí)施普法教育的真實(shí)性。針對(duì)農(nóng)村普法教育面廣量大的特點(diǎn),采取以圖釋法、以案釋法的例宣傳的形式,增強(qiáng)農(nóng)民學(xué)法的趣味性、真實(shí)性。運(yùn)用掛圖、漫畫(huà)在重要場(chǎng)所張貼、印制小冊(cè)子,發(fā)放到農(nóng)村家庭進(jìn)行宣傳。同時(shí),針對(duì)所發(fā)生的案例,逐個(gè)進(jìn)行案例分析,使農(nóng)民通俗易懂,體現(xiàn)了形象直觀,讓人一目了然,一看就知。針對(duì)涉及面廣、運(yùn)用性強(qiáng)的法律、通過(guò)區(qū)域性開(kāi)庭,農(nóng)民易接受,尤其是對(duì)蠻不講理,又不學(xué)法接受教育,由經(jīng)常違法的個(gè)別人,現(xiàn)場(chǎng)開(kāi)庭,當(dāng)庭宣判,強(qiáng)制執(zhí)行等方法進(jìn)行普法宣傳。提高農(nóng)民文化素質(zhì),增強(qiáng)農(nóng)民法律知識(shí)接受水平文化素質(zhì)低下是影響農(nóng)民法律意識(shí)提高的重要因素。提高廣大農(nóng)民的科學(xué)文化素質(zhì)是增強(qiáng)農(nóng)民法律意識(shí)的重要途徑。第一是加大對(duì)農(nóng)村教育的投入,通過(guò)文化的改造作用,根本改變農(nóng)民的思想觀念和知識(shí)結(jié)構(gòu)。第二是加大社會(huì)誠(chéng)信教育,大力弘揚(yáng)社會(huì)中涌現(xiàn)的誠(chéng)信標(biāo)兵、道德模范,以好的典型教育一批人、帶動(dòng)一批人。第三是給農(nóng)民上法制課,為農(nóng)民提供快捷高效的法律咨詢服務(wù)。加強(qiáng)農(nóng)村的行政執(zhí)法工作,樹(shù)立法律的權(quán)威性法律權(quán)威性的確立,著重在于法律能否在現(xiàn)實(shí)生活中得到很好的貫徹執(zhí)行。

法的執(zhí)行關(guān)鍵要體現(xiàn)公平公正性,對(duì)法運(yùn)用的公平公正關(guān)系著法在百姓中的權(quán)威的確立。因此,要加強(qiáng)農(nóng)村執(zhí)法工作,要建設(shè)一支高素質(zhì)的農(nóng)村行政執(zhí)法隊(duì)伍,提高法律運(yùn)行的成效,重塑農(nóng)民對(duì)法律的信仰,為農(nóng)民法律意識(shí)的提高營(yíng)造一個(gè)良好的外部環(huán)境。同時(shí),加強(qiáng)農(nóng)村執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制。要依法建立農(nóng)村基層法律監(jiān)督機(jī)制和專門(mén)的法律監(jiān)督機(jī)構(gòu)。監(jiān)督機(jī)構(gòu)要對(duì)監(jiān)督客體的法律實(shí)施范圍、內(nèi)容、法定程序等方面進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)督。在農(nóng)村,輿論監(jiān)督的主體應(yīng)當(dāng)是全體村民,讓農(nóng)民來(lái)審視和監(jiān)督法律運(yùn)行的基本情況。以便于激發(fā)農(nóng)民對(duì)于法律知識(shí)系統(tǒng)學(xué)習(xí)和了解的熱情,從內(nèi)心真正樹(shù)立起對(duì)法律的信仰。

篇3

推動(dòng)人類社會(huì)發(fā)展的根本動(dòng)力是社會(huì)基本矛盾運(yùn)動(dòng)。社會(huì)基本矛盾運(yùn)動(dòng)的原動(dòng)力是生產(chǎn)力的發(fā)展，這一問(wèn)題具有永久的討論價(jià)值。社會(huì)主義社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，基本矛盾仍然是生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑之間的矛盾?？v觀過(guò)去，社會(huì)的不斷法治化與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展息息相關(guān)，民商法律文化的培育也逐漸成為社會(huì)發(fā)展的必然要求。我國(guó)致力于發(fā)展也社會(huì)生產(chǎn)力水平相適應(yīng)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，而這種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和發(fā)展模式迫切需要法律的保駕護(hù)航。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要想煥發(fā)更多的生機(jī)和活力，必須用相關(guān)的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范，引導(dǎo)和制約。我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還處于上升發(fā)展階段，對(duì)法律文化呼喚又要求與之相適應(yīng)。這一要求不僅僅是我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在要求，也是政治，文化等各個(gè)方面健康發(fā)展的堅(jiān)實(shí)動(dòng)力，是我國(guó)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與國(guó)際相接軌的重要途徑。所以，不僅建立、完善社會(huì)主義市建立與之相適應(yīng)的法律文化更具有緊迫性和必要性，即建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律文化。由此可見(jiàn)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立與發(fā)展，必須是與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律制度的建立與完善密切相關(guān)的，也是與之相適應(yīng)的法律文化的形成和發(fā)展密切相關(guān)的。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)民商法律文化的培育受社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立、完善和發(fā)展所決定。從另一個(gè)層面說(shuō)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立、完善和發(fā)展也要受到民商法律文化的制約。

二、民商法律文化制約和影響著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展

就社會(huì)制度而言，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)是完全不同的兩種形態(tài)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)從某種程度而言是一種法治性質(zhì)的模式。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)無(wú)法脫離法治而存在和發(fā)展，它需要在法律的基礎(chǔ)上來(lái)形成和發(fā)展，換一種說(shuō)法，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要民商法律法規(guī)的規(guī)范。只有民商法律制度能夠有效運(yùn)轉(zhuǎn)，法律秩序能夠不斷有序化，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)才能有效地運(yùn)轉(zhuǎn)。法制化的重要途徑就是培育法律文化，在如今這種經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的關(guān)鍵時(shí)刻，為了法律不被一些不法分子加以利用，需要有效避免計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的消極面。只有確保社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制化，培育與之相適應(yīng)的法治文化，才能使社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)更加健康有序地發(fā)展。文化的一種具體形態(tài)就是法律文化，它是思想觀念、理想人格、行為趨向、情感傾向等方面在法律生活中的群體化中加以體現(xiàn)。人們對(duì)法律的情感和需求的觀念模式的沉淀的過(guò)程就是法律文化。實(shí)際上，只有人們的思想觀念和情感對(duì)法律有自覺(jué)的需求時(shí)，人們才會(huì)自覺(jué)地選擇和遵守相關(guān)的法律法規(guī)，民商法律文化也才能真正得以實(shí)現(xiàn)?？偨Y(jié)說(shuō)來(lái)，文化的支持推動(dòng)了法律的運(yùn)行，文化深藏于法律的生命之中。

三、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)呼喚民商法律的培育

國(guó)家單方面并不能決定法律運(yùn)行等行為，包括個(gè)人、社會(huì)、組織和國(guó)家機(jī)構(gòu)在內(nèi)的整個(gè)社會(huì)在生活的時(shí)候需要按照各自對(duì)法律的理解和態(tài)度進(jìn)行。由此觀之，國(guó)家意志不能決定法律的實(shí)現(xiàn)，宏觀上來(lái)看，這也是文化的具體實(shí)現(xiàn)。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是法治經(jīng)濟(jì)，必須要有與之相適應(yīng)的法律文化的支持，這種經(jīng)濟(jì)體制才能得以實(shí)現(xiàn)。就是說(shuō)，如果沒(méi)有法律文化與之進(jìn)行相適應(yīng)的支持，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)生活的運(yùn)行必然在發(fā)展的過(guò)程中受到制約?？傮w說(shuō)來(lái)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法律文化相適應(yīng)時(shí)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)生活秩序就能維護(hù)法律文化的發(fā)展，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行就能保證正常、健康和迅速，而兩者一旦不相適應(yīng)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)會(huì)因?yàn)槊裆谭砂l(fā)展的不完善而受到嚴(yán)重的影響。這又與題目相呼應(yīng)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)呼喚民商法律的培育?？紤]到我國(guó)中國(guó)特色社會(huì)主義的國(guó)情和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，民商法律和文化的培育已經(jīng)是必不可少的。

四、結(jié)語(yǔ)

篇4

【關(guān)鍵詞】民事行為；理論；問(wèn)題與完善

中圖分類號(hào)：D913文章標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1672-2310（2015）11-002-007

引言：

從目前來(lái)看，雖然我國(guó)已經(jīng)構(gòu)建了民事法律行為理論體系的基本框架，但從其理論的研究性來(lái)說(shuō)還尚不完善，長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)在構(gòu)建民事法律行為理論方面，難免存在對(duì)某些日常遇到的基本問(wèn)題在認(rèn)知、理解與判斷上還存在一定的不足性，并逐漸形成定勢(shì)思維，而走進(jìn)了民事法律行為理論的誤區(qū)，這樣對(duì)于民事法律具體實(shí)施與判定將產(chǎn)生一定的負(fù)面效應(yīng)。

一、 民事法律行為理論

從法律行為的研究理論來(lái)說(shuō)，早在公元前二十世紀(jì)，《蘇美爾法典》等對(duì)買(mǎi)賣(mài)、租賃、婚姻、收養(yǎng)等行為進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定，但從中可以看出并沒(méi)有產(chǎn)生對(duì)法律行為的定義，而隨后出現(xiàn)的羅馬法對(duì)其有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了細(xì)致規(guī)定，雖然羅馬法在當(dāng)時(shí)看來(lái)具有很強(qiáng)的身份化特征，但羅馬法的頒布在很大程度上推動(dòng)了法律行為的進(jìn)一步發(fā)展。到1900年《德國(guó)民法典》的制定與頒布，才對(duì)法律行為理論闡述了很大的影響，它無(wú)形中成為了法律行為理論研究中最為系統(tǒng)的一部法典。

從法律的角度來(lái)看，《民法通則》是我國(guó)民事法律行為中最為基礎(chǔ)的，是我國(guó)在其法律發(fā)展過(guò)程中依據(jù)司法工作的需求而制定的。從法律行為看，法律行為概念從大陸法系國(guó)家傳入到我國(guó)，我國(guó)《民法通則》并沒(méi)有對(duì)法律行為的合法性進(jìn)行準(zhǔn)確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利及民事義務(wù)的合法行為。我國(guó)民法中許多學(xué)者對(duì)法律行為的認(rèn)識(shí)都無(wú)法達(dá)成統(tǒng)一的意見(jiàn)，而時(shí)常將法律行為與民事法律行為混為一談，他們中大多數(shù)都將法律行為與民事法律行為看成表示法律行為的重要組成元素。這種制度的制定能夠解決民事法律行為中的一些矛盾，但隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，新的矛盾問(wèn)題又會(huì)出現(xiàn)，而之前有關(guān)法律制度的一些規(guī)定與認(rèn)知將需要修訂與完善。隨著我國(guó)法學(xué)學(xué)科的發(fā)展，法律行為的概念在法學(xué)部門(mén)中廣泛應(yīng)用，法律行為已不單純表現(xiàn)為民事法律行為。因此，應(yīng)不斷擴(kuò)展法律行為的概念及內(nèi)涵，深入研究法學(xué)領(lǐng)域的民事法律行為，促進(jìn)我國(guó)法學(xué)研究工作的發(fā)展。

二、 民事法律行為理論所存在的問(wèn)題

1. 立法缺失

從我國(guó)《民法通則》中的一些規(guī)定來(lái)看，民事法律行為應(yīng)當(dāng)具有并具備適合法律的性質(zhì)以及符合法律的性質(zhì)，它與可撤銷或者可變更民事行為以及無(wú)效的明是行為是截然不同的。也就是說(shuō)明是法律行為所表達(dá)的最為直接的涵義就是合法的民事行為。以合同確定了法律關(guān)系為例進(jìn)行分析，在合同雙方當(dāng)事人商定意思統(tǒng)一的前提條件下，合同即告成立，然而加入合同本身就存在違法，這樣會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效，而在合同當(dāng)事人兩方都不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性顯然并不能確定。所以，在確認(rèn)法律行為合法性的同時(shí)，最重要還需要看該行為是否違背了法律的有關(guān)規(guī)定，在任意性法律規(guī)范的調(diào)整之下，非法行為同樣可能發(fā)生一定的法律效果。

目前法律行為已經(jīng)算是具備了法律的特征，但從法理學(xué)的角度來(lái)分析，法律行為不僅可以具有法律上的各種行為，法律后果行為也將作為法律行為的一種表現(xiàn)形式。由此可見(jiàn)，已合法性作為法律行為的界定是不太科學(xué)的。另外，我國(guó)《民法通則》在民事法律行為主體的規(guī)定市場(chǎng)價(jià)經(jīng)濟(jì)主體對(duì)社會(huì)團(tuán)體、個(gè)體商戶、合伙企業(yè)等不在進(jìn)行限制進(jìn)入交易，當(dāng)前的立法缺仍舊將這些經(jīng)濟(jì)主體排除在外，不符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求。

2. 民事行為與民事法律行為認(rèn)識(shí)不清

在《民法通則》中，明確規(guī)定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對(duì)后者有統(tǒng)領(lǐng)作用。從法律規(guī)定上看，民事行為、民事法律行為應(yīng)是種屬關(guān)系。但從法律的實(shí)踐來(lái)看，《民法通則》中對(duì)明是行為概念的描述模糊不清晰，最終讓民事行為與民事法律行為混淆不清。對(duì)一二者來(lái)說(shuō)，長(zhǎng)期以來(lái)存在兩種分歧，第一種較為普遍地認(rèn)為兩者地位平等；其第一種觀點(diǎn)是將兩者進(jìn)行分離，認(rèn)為民事法律行為之外的，能夠產(chǎn)生法律后果的認(rèn)為是民事行為。同時(shí)在《民法通則》中仍舊存在對(duì)明是法律行為與民事行為混淆的情況，這同時(shí)對(duì)人們對(duì)民事法律行為的認(rèn)知與理解也形成了一定的誤解。

三、 民事法律行為理論問(wèn)題的完善

1. 取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定

在民事法律行為理論認(rèn)識(shí)方面，首先應(yīng)將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會(huì)影響民事法律關(guān)系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應(yīng)該由當(dāng)事人來(lái)決定，而應(yīng)該由國(guó)家對(duì)該種法律行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，從而確定其合法或者不合法或者界定為其它的定義等等。從這點(diǎn)出發(fā)，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應(yīng)該將合法性納入到民事法律行為中。民事法律行為的合法性是國(guó)家認(rèn)可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國(guó)家禁止性或強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，該主體所實(shí)施的民事法律行為應(yīng)為無(wú)效法律行為。因此，應(yīng)取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定。

2. 取消民事行為規(guī)定

從民事行為概念來(lái)看，民事行為概念的界定在于區(qū)分無(wú)效民事行為。從以往民法規(guī)定可知，民事法律行為應(yīng)該包括了合法行為、不合法行為兩種。從這個(gè)方面進(jìn)行分析，可以看出，對(duì)于取消民事行為規(guī)定，對(duì)民事法律行為產(chǎn)生的影響很小。同時(shí)，民事法律行為合法性的取消，導(dǎo)致民事行為規(guī)定也沒(méi)有存在的必要，民事行為統(tǒng)領(lǐng)地位也無(wú)須存在。

3.結(jié)束語(yǔ)

從《民法通則》的有關(guān)內(nèi)容來(lái)看，它對(duì)我國(guó)民事法律行為進(jìn)行了創(chuàng)建并制定了相應(yīng)的規(guī)定，從我國(guó)民事法律行為理論的方面來(lái)說(shuō)，合法性并非是民事法律行為中最為重要的特征，而重要的是在于意思表示的真實(shí)與否，因此我們應(yīng)當(dāng)重新認(rèn)知民事法律行為理論，進(jìn)而完善其理論。

參考文獻(xiàn)：

[1]何振東.試論民事法律行為理論、存在問(wèn)題及其發(fā)展完善[J].法制與社會(huì)，2012（35）：127

[2] 宗銳.論我國(guó)民事法律行為理論之問(wèn)題與構(gòu)建[J].大觀周刊，2012（11）：78

篇5

關(guān)鍵詞：胎兒民事權(quán)利能力

一、我國(guó)民法關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

（一）我國(guó)現(xiàn)行民法中對(duì)胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定

我國(guó)的《民法通則》認(rèn)為胎兒是沒(méi)有民事權(quán)利能力的。如我國(guó)《民法通則》第九條規(guī)定：“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”。我國(guó)《繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)保留胎兒的應(yīng)繼承的份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”依照這一規(guī)定，遺產(chǎn)分割時(shí)，胎兒的繼承份額應(yīng)當(dāng)予以“保留”，即遺產(chǎn)之權(quán)利并非由胎兒即時(shí)取得。很顯然，我國(guó)《繼承法》雖然規(guī)定了胎兒的特留份，但胎兒享有遺產(chǎn)權(quán)利卻必須從出生開(kāi)始，特留份“留而不給”，故我國(guó)現(xiàn)行民法是根本不承認(rèn)胎兒的民事主體資格的。

（二）出生的判斷

出生是民事權(quán)利能力的始期。出生須具備“出”與“生”兩個(gè)要件?！俺觥笔侵柑号c母體分離而成為獨(dú)立體，至于出的原因（分娩或是流產(chǎn)等）、方式（自然產(chǎn)或是人工產(chǎn)）均在所不問(wèn)；“生”是指胎兒與母體分離后須保持生命，但時(shí)間長(zhǎng)短在所不問(wèn)。如果未脫離母體則未出生，如離開(kāi)母體前或離開(kāi)時(shí)未存活則為死胎，這兩種情況均不享有民事權(quán)利能力；而只要其離開(kāi)母體存活，則不問(wèn)時(shí)間長(zhǎng)短均為“出生”，即享有民事權(quán)利能力。簡(jiǎn)言之，胎兒完全脫離母體，獨(dú)立存在且能獨(dú)立呼吸就算出生。

（三）我國(guó)法律中關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的規(guī)定與實(shí)踐的矛盾

在我國(guó)的司法實(shí)踐中，出生與否的判斷往往是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》的規(guī)定，“出生的時(shí)間以戶籍證明為準(zhǔn)；沒(méi)有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒(méi)有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定。”權(quán)利能力始于“出生”，出生時(shí)間以戶籍登記或醫(yī)院出生證為準(zhǔn)，一方面可能造成法律上的出生與實(shí)際出生不一致，使實(shí)際上已經(jīng)出生但由于某種原因沒(méi)有及時(shí)進(jìn)行戶籍登記或取得出生證的孩子在此期間的合法權(quán)益得不到法律保護(hù)；另一方面，若胎兒在出生前、出生過(guò)程中，或者出生后辦理戶籍登記或者出生證明之前，遭受直接或者間接損害，也必然因權(quán)利能力障礙而不能以權(quán)利主體的身份獲得法律保護(hù)。由于我國(guó)法律否認(rèn)胎兒的法律主體地位，不承認(rèn)胎兒的人身權(quán)利，也缺乏對(duì)侵害胎兒利益的行為進(jìn)行禁止和制裁的相關(guān)條款。因此，如何防范胎兒人身利益被非法侵害、如何對(duì)受損害的胎兒利益進(jìn)行法律救濟(jì)以及處理侵害人等重大問(wèn)題，就成為法律的一大盲區(qū)。

二、我國(guó)民法中胎兒的應(yīng)有定位

楊立新教授提出了人身權(quán)延伸保護(hù)說(shuō)，即法律在依法保護(hù)民事主體人身權(quán)的同時(shí)，對(duì)于其在誕生前或死亡后的人身法益，給予延伸的民法保護(hù)。人身權(quán)延伸保護(hù)理論立論的基本思想是：在現(xiàn)代**觀念的指導(dǎo)下，以維護(hù)自然人統(tǒng)一、完整的人身利益為基本目的，追求創(chuàng)造、保護(hù)社會(huì)利益與個(gè)人利益的和諧、統(tǒng)一。其基本要點(diǎn)是：

第一，自然人在其出生前和死亡后，存在著與人身權(quán)利相聯(lián)系的先期人身法益和延續(xù)的人身法益。法律規(guī)定，自然人之所以享有人身權(quán)利，是因?yàn)槠渚哂忻袷聶?quán)利能力。但是，在事實(shí)上，在自然人取得民事權(quán)利能力之前和終止之后，就已經(jīng)或者繼續(xù)存在某些人身利益，這些人身利益都與該主體在作為主體存在期間的人身利益相聯(lián)系，這些人身法益雖然與自然人的人身權(quán)利有所不同，但是維護(hù)這些人身法益對(duì)于維護(hù)該主體的法律人格具有重要意義。

第二，先期的人身法益和延續(xù)的人身法益與人身權(quán)利相互銜接，構(gòu)成自然人完整的人身利益。先期人身法益、人身權(quán)利與延續(xù)人身法益一起，前后相續(xù)，一脈相承，不可或缺，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律保護(hù)。在對(duì)人身權(quán)益進(jìn)行保護(hù)中，缺少任何一個(gè)環(huán)節(jié)的保護(hù)，就必然導(dǎo)致自然人人格利益保護(hù)的殘缺，自然人的人格利益就無(wú)法得到全面的保護(hù)。

第三，自然人人身利益的完整性和先期的以及延續(xù)的人身法益與人身權(quán)利的系統(tǒng)性，決定了法律對(duì)自然人人身權(quán)利的保護(hù)必須以人身權(quán)利的法律保護(hù)為中心，向前延伸和向后延伸，保護(hù)先期人身法益和延續(xù)人身法益。沒(méi)有對(duì)人身權(quán)利的保護(hù)，自然人就喪失了最基本的法律人格，喪失了**；但是如果法律僅僅保護(hù)人身權(quán)利而不保護(hù)自然人誕生前和消滅后人身法益，同樣會(huì)使自然人喪失完整的法律人格，喪失基本的**。只有全面保護(hù)人身權(quán)利和人身法益，才能夠維護(hù)自然人人格的完整性和統(tǒng)一性，建立社會(huì)統(tǒng)一的價(jià)值觀，維護(hù)社會(huì)利益。

三、胎兒侵權(quán)損害發(fā)生的主要情形

在實(shí)踐中，因胎兒損害賠償而引發(fā)的案例日漸增多，就其發(fā)生的原因來(lái)看，主要有以下幾種情況：1.胎兒在受孕期間，母親受到機(jī)械性損傷或重大精神創(chuàng)傷，導(dǎo)致嬰兒出生后先天畸形或疾?。?.由于環(huán)境嚴(yán)重污染致父母的生殖遺傳功能受損，導(dǎo)致嬰兒出生后先天畸形或疾??；3.由于母親接受錯(cuò)誤的醫(yī)療診斷或者治療，導(dǎo)致嬰兒出生后先天畸形或疾??；4.由于母親服用某種藥品，導(dǎo)致嬰兒出生后先天畸形或疾??；5.胎兒父親因他人的侵權(quán)行為而喪失勞動(dòng)能力甚至死亡，致使嬰兒出生后其撫養(yǎng)權(quán)受到侵害；6.因其他原因損害到胎兒未來(lái)的利益。上述所列舉的僅是在目前的社會(huì)條件下可能出現(xiàn)的損害胎兒利益的情形，隨著社會(huì)的進(jìn)步、科技的發(fā)展及人們觀念的改變，還會(huì)有新的侵權(quán)行為出現(xiàn)。

四、生命學(xué)的探討

人類社會(huì)是由人的生命個(gè)體組成的，從根本上說(shuō)，一切法律所調(diào)整的一切利益，歸根結(jié)底就是自然人的利益；而一切人的一切利益，歸根結(jié)底首先建立在生命的生存權(quán)上，其他一切政治、生活、勞動(dòng)、經(jīng)濟(jì)權(quán)利全部依賴于這個(gè)基礎(chǔ)。對(duì)于生命權(quán)的探討不僅僅是法理上問(wèn)題，應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，這是一個(gè)關(guān)于哲學(xué)、人類倫理等諸多方面廣泛而又復(fù)雜的難點(diǎn)。從人的生理結(jié)構(gòu)來(lái)看胎兒具有了人的完整性，如果簡(jiǎn)單認(rèn)定出生是主體生成的起點(diǎn)，這無(wú)疑是違背科學(xué)的。從法律精神的角度來(lái)看，法律維持的是公平，保護(hù)的更多方面還是那些遭受不公平的人類中的弱小無(wú)助部分。如我國(guó)法律保護(hù)婦女兒童和未成年人的原則。這樣看來(lái)，法律忽視對(duì)人類出生前的保護(hù)，這是與其精神相悖的。既然兒童和未成年人可以得到法律的保護(hù)，那么未出生的人就更應(yīng)該得到法律的保護(hù)，因?yàn)樗撬腥祟愓Q生的先期階段。聯(lián)系我們的當(dāng)前國(guó)情和中國(guó)幾千年的傳統(tǒng)意識(shí)，法律對(duì)于生命權(quán)的模糊認(rèn)識(shí)自然有著許多的理由。

參考文獻(xiàn)：

佟柔.中國(guó)民法.法律出版社，1990.

篇6

關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)知識(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)國(guó)內(nèi)法國(guó)際法

一、傳統(tǒng)知識(shí)是重要的人類知識(shí)成果

(一)傳統(tǒng)知識(shí)的含義。

傳統(tǒng)知識(shí)(TraditionalKnowledge)，顧名思義是強(qiáng)調(diào)人類知識(shí)成果的傳統(tǒng)來(lái)源及傳承性，而且此類知識(shí)往往與當(dāng)?shù)刈匀?、人文環(huán)境條件相互結(jié)合、相互作用，歷經(jīng)世代因襲，深刻影響著現(xiàn)代知識(shí)的發(fā)展和演變。

對(duì)于此類知識(shí)的概念表達(dá)眾多，除傳統(tǒng)知識(shí)以外，還有諸如土著知識(shí)(IndigenousKnowledge)、土著遺產(chǎn)(IndigenousHeritage)、無(wú)形文化遺產(chǎn)(IntangibleHeritage)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(Non—materialCulturalHeritage)、傳統(tǒng)文化表達(dá)(TraditionalCulturalExpressions)、遺傳資源(GeneticResources)、傳統(tǒng)藝術(shù)遺產(chǎn)(TraditionalArtHeritage)、民間文學(xué)藝術(shù)(ExpressionsofFolklore)、鄉(xiāng)土知識(shí)(KnowledgeofFolklore)，等等。以上概念從不同角度揭示了傳統(tǒng)知識(shí)的內(nèi)涵、特點(diǎn)和表現(xiàn)形式，從而也使得對(duì)于傳統(tǒng)知識(shí)的認(rèn)識(shí)與理解更加全面清晰。

一事物區(qū)別與他事物的本質(zhì)特征是對(duì)于該事物的準(zhǔn)確界定，通過(guò)與之相類似的事物進(jìn)行比較，區(qū)分相同與差異，進(jìn)而把握該事物。傳統(tǒng)知識(shí)是人類現(xiàn)代知識(shí)成果的源頭，而現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)正出自這一源頭不斷地向前奔流?，F(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)的發(fā)展進(jìn)步離不開(kāi)傳統(tǒng)知識(shí)的積累和支撐，正如培根所言：知識(shí)就是力量，知識(shí)改變了人類的命運(yùn)，創(chuàng)造了人類社會(huì)的繁榮與文明。傳統(tǒng)知識(shí)構(gòu)成了人類知識(shí)體系的基礎(chǔ)。

其構(gòu)成經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的蛻變，可以說(shuō)人類歷史多長(zhǎng)，人類對(duì)客觀物質(zhì)世界與自身的認(rèn)識(shí)所形成的知識(shí)發(fā)展就有多長(zhǎng)。傳統(tǒng)知識(shí)正是賦有更樸素、更直觀、更真切特性的人類主觀認(rèn)識(shí)及其系統(tǒng)性的知識(shí)結(jié)構(gòu)。它來(lái)源于人類生產(chǎn)生活的實(shí)踐，滿足人們物質(zhì)文化和精神文化的雙重需求，具有地域性(Corn-munity)、多樣性(diverse)、群體性(collective)、傳承性(genetic／inheriting)的特點(diǎn)。

(二)傳統(tǒng)知識(shí)的表現(xiàn)形式。

傳統(tǒng)知識(shí)帶有地理、人文因素影響的濃厚色彩，其中最為典型的表現(xiàn)形式就是民間文學(xué)藝術(shù)、傳統(tǒng)醫(yī)藥，此外還包括生物遺產(chǎn)資源。

民間文藝表達(dá)方式繁多，涉及言語(yǔ)(如民間故事或者神話傳說(shuō)等)、音樂(lè)、舞蹈、游戲、建筑、手工藝品等，同時(shí)也是現(xiàn)代著作權(quán)所保護(hù)作品的原初表達(dá)和雛形。在世界各地的原住民(土著／indigenous)依賴本土自然環(huán)境條件和特有的生產(chǎn)方式開(kāi)發(fā)享有著上述文學(xué)藝術(shù)財(cái)產(chǎn)，如同我國(guó)各地區(qū)優(yōu)秀的民族文藝成果，也是同樣帶來(lái)了我國(guó)藝術(shù)文化的豐富繁榮。這些藝術(shù)成果常常經(jīng)由口傳心授世代相傳，并非為完整的文獻(xiàn)資料，其流變更迭比較頻繁，使得保存流傳難度加大。

傳統(tǒng)醫(yī)藥是不同于現(xiàn)代西醫(yī)的醫(yī)藥知識(shí)及疾病治療方法，例如中醫(yī)藥、韓醫(yī)、印第安人特有療法等，包括醫(yī)學(xué)原理、藥物學(xué)研究、藥方、藥品、醫(yī)療器械及特有療法(如針灸、刮痧等)，甚至包括身體保健與養(yǎng)生之道等，是人類早期的醫(yī)藥實(shí)踐活動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和積累，多數(shù)屬于生物與物理手段，并且形成了獨(dú)具特色的地方傳統(tǒng)醫(yī)藥文化，有些還帶有神秘或者宗教儀式。生物遺傳資源是指具有現(xiàn)實(shí)或者潛在價(jià)值的遺傳材料，來(lái)自動(dòng)植物、微生物及其它來(lái)源含有遺傳功能單位的材料。這類成果關(guān)系到生物多樣性的保護(hù)與研究開(kāi)發(fā)，尤其涉及植物新品種，更是以自然遺傳資源為基礎(chǔ)的更新繁育，也充分顯示出人類生物技術(shù)的發(fā)達(dá)水平和進(jìn)步。比如，在新疆少數(shù)民族聚居的地區(qū)有著種類繁多的野生動(dòng)植物資源，特有的物種長(zhǎng)期生存繁殖在這一特定的自然環(huán)境中(如新疆野馬、野驢、野駱駝、馬尾松、紅松、雪蓮等)。

(三)傳統(tǒng)知識(shí)的利用。

傳統(tǒng)知識(shí)為人類的生產(chǎn)生活提供了幫助和便利，并且愉悅和增進(jìn)了人類精神文化鑒賞。同時(shí)也是人類現(xiàn)代知識(shí)的有機(jī)組成部分，后者與傳統(tǒng)知識(shí)一脈相承，傳統(tǒng)知識(shí)是作為現(xiàn)代知識(shí)成果創(chuàng)新的基礎(chǔ)知識(shí)文化資源，而現(xiàn)代知識(shí)成果就是于傳統(tǒng)知識(shí)前提下的革新與智慧創(chuàng)造。

傳統(tǒng)知識(shí)具有本土、社區(qū)抑或個(gè)人文化特性(culturalidentity)，基于類似的照管(custodianship)、監(jiān)護(hù)(guardianship)關(guān)系，由集體所有并且該集體及其成員賦予恰當(dāng)保存、利用和傳遞傳統(tǒng)知識(shí)的責(zé)任感，因此諸如此類的相應(yīng)主體享有、運(yùn)用和保護(hù)豐富繁多的傳統(tǒng)知識(shí)，包括與傳統(tǒng)社區(qū)生存發(fā)展關(guān)系密切的遺傳資源、基于傳統(tǒng)而形成的創(chuàng)造性智力成果或者商業(yè)標(biāo)志等。傳統(tǒng)知識(shí)作為文化財(cái)產(chǎn)，具有特殊的歷史文化價(jià)值，挖掘其中的商業(yè)價(jià)值進(jìn)行推廣開(kāi)發(fā)，既在一定程度上保留了傳統(tǒng)知識(shí)遺產(chǎn)，又推動(dòng)并提升了現(xiàn)代知識(shí)成果的創(chuàng)造與利用。

當(dāng)傳統(tǒng)知識(shí)被其對(duì)應(yīng)主體以外的法人或者其他社會(huì)組織等利用，就必須堅(jiān)持保護(hù)和存留的原則，強(qiáng)調(diào)這類主體對(duì)于傳統(tǒng)知識(shí)的恰當(dāng)利用，即應(yīng)當(dāng)以其適當(dāng)保護(hù)為條件。目前各國(guó)、各地方大都正式、非正式地表現(xiàn)為習(xí)慣、慣例、禮儀、法律等，在于防止不當(dāng)占有傳統(tǒng)知識(shí)及不合理侵占和利用。

二、現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的法律保護(hù)

(一)現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度對(duì)知識(shí)成果的法律保護(hù)。

現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是對(duì)于人類特定的智力成果設(shè)定權(quán)利并且加以法律保護(hù)的完整制度，以促進(jìn)科技進(jìn)步，讓知識(shí)變成財(cái)富，實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利。按照智力成果的不同性質(zhì)、特點(diǎn)和表現(xiàn)形式，相應(yīng)建立了專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等法律保護(hù)制度。其共同之處均在于保護(hù)的對(duì)象為人類智力活動(dòng)的創(chuàng)造性成果，往往是運(yùn)用既有的知識(shí)創(chuàng)造性地開(kāi)發(fā)新產(chǎn)品、新方法，創(chuàng)作設(shè)計(jì)作品、商業(yè)標(biāo)識(shí)，等等。只有為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造者提供完善的法律保護(hù)，才能鼓勵(lì)知識(shí)成果的研究開(kāi)發(fā)和推陳出新，也才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展。從此意義上講，正如我們所作出的論斷：科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度便是保障推動(dòng)社會(huì)前進(jìn)的原動(dòng)力的重要制度。

任何一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)都是在前人知識(shí)積累和不斷完善的基礎(chǔ)上獲得的，同時(shí)又有所突破、有所發(fā)展和創(chuàng)新，因此應(yīng)當(dāng)承認(rèn)和肯定傳統(tǒng)知識(shí)在當(dāng)今知識(shí)產(chǎn)權(quán)取得過(guò)程中的基礎(chǔ)作用和必要意義。為此，現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)又承當(dāng)起對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的適當(dāng)保護(hù)，規(guī)范其合理利用，充分發(fā)揮其對(duì)于智力成果創(chuàng)新的有益作用。

(二)運(yùn)用現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度實(shí)現(xiàn)對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的法律保護(hù)。

根據(jù)傳統(tǒng)知識(shí)的不同表現(xiàn)形式，結(jié)合知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)內(nèi)容，就不同的傳統(tǒng)知識(shí)可以獲得并且主張不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。其中，民間文學(xué)藝術(shù)可以成為著作權(quán)保護(hù)的客體，而這類知識(shí)成果的主體往往為集體。因此，這一集體權(quán)利應(yīng)當(dāng)由本民族或者本社區(qū)享有并主張，還可以成立相應(yīng)的權(quán)利主張機(jī)構(gòu)，建立授權(quán)機(jī)制，便利于民間文藝成果的合理利用與傳播，規(guī)范此類文化藝術(shù)成果的權(quán)利行使，保障法定權(quán)利主體的應(yīng)得利益，促進(jìn)傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)的完整保存和繼承發(fā)展。

對(duì)于遺傳資源的保護(hù)，在于保護(hù)生物資源及其基因資源的豐富多樣性，一方面研究自然界生物物種現(xiàn)有狀況水平，另一方面又通過(guò)現(xiàn)代生物技術(shù)手段培育新品種，所以可以采取獲得專利權(quán)的方式加以保護(hù)，并且還能夠申請(qǐng)取得新品種權(quán)。相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度必須建立嚴(yán)格的生物技術(shù)專利評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)以及品種權(quán)的授權(quán)條件規(guī)范。比如，傳統(tǒng)中醫(yī)藥保護(hù)可以采取專利、商標(biāo)、地理標(biāo)志、商業(yè)秘密等方式加以保護(hù)，而且也可依據(jù)《中藥品種保護(hù)條例》申請(qǐng)取得品種權(quán)，其不足在于品種獨(dú)占權(quán)僅在國(guó)內(nèi)有效。

三、傳統(tǒng)知識(shí)的特別法保護(hù)

(一)傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的國(guó)際示范法。

人類學(xué)關(guān)于人類知識(shí)與文化的研究認(rèn)為，傳統(tǒng)文化研究的主要原因在于：一方面，全球化的發(fā)展反對(duì)“民族中心主義”及“同一化”；另一方面。工業(yè)文明發(fā)展至今仍然存在無(wú)法說(shuō)明和解決的自身問(wèn)題。傳統(tǒng)不等于腐朽，傳統(tǒng)文化在不斷發(fā)展、變遷的過(guò)程中所表現(xiàn)出來(lái)的方式是強(qiáng)勢(shì)文化侵入弱勢(shì)文化。因此，從人類學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)分析，是鼓勵(lì)相互利用不同文化背景下的知識(shí)，并且認(rèn)可強(qiáng)勢(shì)文化對(duì)于弱勢(shì)文化的合理使用與欣賞。

基于傳統(tǒng)知識(shí)的不同表現(xiàn)形式及特點(diǎn)，若干國(guó)際組織從組織設(shè)立宗旨和目標(biāo)出發(fā)，開(kāi)展了多項(xiàng)國(guó)際公約的制定，均力圖謀求對(duì)于傳統(tǒng)知識(shí)的保存、維護(hù)和發(fā)展，包括世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織、世界糧農(nóng)組織、聯(lián)合國(guó)教科文組織、植物新品種保護(hù)聯(lián)盟、世界貿(mào)易組織等，了諸如《羅馬公約》(1916)、《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)防止不正當(dāng)利用及其他損害的國(guó)內(nèi)示范法》(1982)、《生物多樣性公約》(1992)、《文化多樣性宣言》(2001)、《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》(2003)，等等。其中，世界糧農(nóng)組織關(guān)于植物遺傳資源的國(guó)際條約中提出并且規(guī)定了“農(nóng)民權(quán)利”；世界貿(mào)易組織的《多哈部長(zhǎng)宣言》聲明與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定理事會(huì)致力于傳統(tǒng)知識(shí)的有力保護(hù)；1976年《突尼斯版權(quán)示范法》規(guī)定：民間文學(xué)藝術(shù)無(wú)保護(hù)期限限制，精神權(quán)利由主管當(dāng)局管理；1982年《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織示范規(guī)定》作出了關(guān)于民間文藝的廣義概念解釋，提供永久性保護(hù)，并且承認(rèn)提供者的貢獻(xiàn)；而且，東盟各國(guó)也簽署了《東盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)合作框架協(xié)定》及《關(guān)于獲取生物和遺傳資源的東盟框架協(xié)定草案》；2006年發(fā)表的《鄭州宣言——國(guó)際范圍內(nèi)對(duì)于傳統(tǒng)知識(shí)、傳統(tǒng)文化表達(dá)和遺傳資源的保護(hù)展望》也再次表示出對(duì)于傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的關(guān)注和努力。

尤其是世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織成立了知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)、民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)政府間委員會(huì)，該機(jī)構(gòu)編制了關(guān)于保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式(民間文學(xué)藝術(shù))的政策目標(biāo)和核心原則草案。提出對(duì)于傳統(tǒng)知識(shí)的專門(mén)保護(hù)不得取代，并且依據(jù)其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律可以適用于傳統(tǒng)知識(shí)及其派生形式的任何保護(hù)。而有關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)的具體概念術(shù)語(yǔ)由各國(guó)家或者地區(qū)自行界定，凡屬于創(chuàng)造性智力活動(dòng)產(chǎn)物，并且具有能夠反映一社區(qū)獨(dú)特文化特征及由該社區(qū)所發(fā)展并維持的傳統(tǒng)遺傳特性的智力成果，均可作為保護(hù)對(duì)象。受益人是指土著人民及傳統(tǒng)社區(qū)和其他文化社區(qū)，即依據(jù)社區(qū)習(xí)慣法、慣例保管并保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)的各社區(qū)，及作為其傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)來(lái)維持、使用、傳統(tǒng)文化表達(dá)的社區(qū)。涉及權(quán)利的管理包括相關(guān)主體的主管單位、社區(qū)，參照習(xí)慣法、慣例、傳統(tǒng)決策與管理程序，進(jìn)行規(guī)范權(quán)利的立法，制定條例，采取行政措施，內(nèi)容包括授權(quán)申請(qǐng)程序、費(fèi)用、通知程序、爭(zhēng)議解決、授權(quán)的條件與條款，等等。保護(hù)范圍在于防止任何歪曲、篡改或者修改原有傳統(tǒng)知識(shí)的減損行為；防止未經(jīng)授權(quán)的公開(kāi)并隨后使用等；相關(guān)表演應(yīng)當(dāng)保護(hù)其精神、經(jīng)濟(jì)權(quán)利；使用、利用時(shí)應(yīng)當(dāng)注明來(lái)源；商業(yè)經(jīng)營(yíng)利用應(yīng)當(dāng)公平付酬或者實(shí)行利益分享。同時(shí)確定了如下的若干原則：利益兼顧、均衡相稱原則；反映社區(qū)愿望的原則；尊重其他國(guó)際、地區(qū)文書(shū)、程序并與之合作的原則；尊重傳統(tǒng)文化表達(dá)的習(xí)慣使用、傳播方式的原則；靈活全面原則；保護(hù)的有效性、可獲得性原則，等等。目標(biāo)在于承認(rèn)傳統(tǒng)知識(shí)的價(jià)值，增進(jìn)相互尊重，滿足社區(qū)實(shí)際需求，賦予社區(qū)權(quán)力，維護(hù)習(xí)慣做法，有利于保障傳統(tǒng)文化，促進(jìn)思想文化交流和文化多樣性，預(yù)防無(wú)效知識(shí)產(chǎn)權(quán)，增強(qiáng)確定性、透明度和相互信任，與保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)互補(bǔ)，尊重相關(guān)國(guó)際協(xié)定、程序并與之開(kāi)展合作，鼓勵(lì)社區(qū)創(chuàng)新創(chuàng)造，有利于社區(qū)發(fā)展和合法貿(mào)易活動(dòng)。

對(duì)此，發(fā)展中國(guó)家在傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)方面的原則立場(chǎng)為國(guó)家原則、知情同意原則和利益分享原則。強(qiáng)調(diào)發(fā)展中國(guó)家傳統(tǒng)文化對(duì)于當(dāng)今知識(shí)產(chǎn)權(quán)獲取的重要基礎(chǔ)性價(jià)值的維護(hù)，要求建立獲取資源與惠益分享(ABS—Accessandbenefitsharingofgeneticresourcesand~aditionMknowledge)機(jī)制，保護(hù)相應(yīng)權(quán)利主體正當(dāng)合法利益，并且通過(guò)實(shí)行遺傳資源來(lái)源披露制度、來(lái)源地標(biāo)識(shí)制度等措施保障發(fā)展中國(guó)家的文化遺產(chǎn)及其利益。

(二)建立國(guó)內(nèi)法律機(jī)制保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)。

傳統(tǒng)知識(shí)的法律保護(hù)制度主要包括權(quán)利主體、權(quán)利取得方式和程序、權(quán)利內(nèi)容及其救濟(jì)等，由于表現(xiàn)形式的各異，實(shí)踐中所采取的保護(hù)措施也不盡相同。比如，云南林業(yè)科學(xué)院建立了關(guān)于野生動(dòng)植物、森林管理等方面鄉(xiāng)土知識(shí)的鄉(xiāng)土專家數(shù)據(jù)庫(kù)，實(shí)行有償使用，這些鄉(xiāng)土專家是鄉(xiāng)土知識(shí)的傳播載體，這一做法有利于保護(hù)和存留寶貴的歷史文化傳統(tǒng)和豐富的民間知識(shí)遺產(chǎn)及遺傳資源。

對(duì)于遺傳資源的保護(hù)，由于對(duì)外合作中我國(guó)民間文藝、農(nóng)業(yè)遺傳資源、農(nóng)耕技藝、特有種子以及傳統(tǒng)醫(yī)藥都存在不同程度的流失，缺乏保護(hù)意識(shí)和必要的防范措施，另一方面，外來(lái)物種引進(jìn)或者其他現(xiàn)代技術(shù)成果的吸收借鑒卻給社區(qū)傳統(tǒng)知識(shí)帶來(lái)了不良影響，因此，我們制定了《關(guān)于加強(qiáng)生物物種資源保護(hù)與管理的通知》(2004)、《全國(guó)生物物種資源保護(hù)與利用》(2005)、《生物遺傳資源管理?xiàng)l例》(2006)，而且在國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中確立了“生物資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略”。同時(shí)還可以參考美國(guó)黃石國(guó)家公園的實(shí)踐做法實(shí)現(xiàn)對(duì)于生物多樣性資源的妥善保護(hù)，即通過(guò)頒發(fā)研究標(biāo)本采集許可證規(guī)范公園內(nèi)的生物科學(xué)研究活動(dòng)，實(shí)行準(zhǔn)入制度，擬定涉及研究者、社會(huì)公眾及公園三方利益的惠益共享方案，簽訂“合作研究與發(fā)展協(xié)議”(CRADA)，強(qiáng)調(diào)被許可人更多的義務(wù)，且許可其有權(quán)申請(qǐng)專利，但必須將申請(qǐng)事宜告知資源提供方。

此外，還頒布了《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》、《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例(草案)》等法律文件，云南省、貴州省等地方還制定了《民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》，這些都是保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的專門(mén)法律規(guī)定。

社區(qū)在保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)中確定有關(guān)權(quán)利歸屬的成功實(shí)踐表明，擁有傳統(tǒng)知識(shí)的相關(guān)社區(qū)在保護(hù)此類知識(shí)成果中發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，就此也提出諸如關(guān)于傳統(tǒng)知識(shí)的部落或社區(qū)權(quán)利、)社區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念，社區(qū)成為傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)中的主要主體，并且通過(guò)社區(qū)非正式的習(xí)慣、慣例、禮儀或者特定儀式實(shí)現(xiàn)對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的保留和傳播。

參考書(shū)目：

1．徐家力：《論傳統(tǒng)知識(shí)的法律保護(hù)》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會(huì)科學(xué)版)。

2．楊明：《傳統(tǒng)知識(shí)的法律保護(hù)——模式選擇與制度設(shè)計(jì)》，《法商研究)2oo6年第1期。

3．陳宗波：《東盟傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的法律政策研究》，《廣西師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2006年第2期。

4．《國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和我國(guó)面臨的挑戰(zhàn)與機(jī)遇》。

篇7

[論文摘要]目前我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，國(guó)家法與民間法的關(guān)系是必須認(rèn)真對(duì)待的一個(gè)問(wèn)題。本文從司法角度探討國(guó)家法與民間法的沖突與融合。民間法通過(guò)多種方式或途徑被國(guó)家法接納,其中包括國(guó)家法對(duì)民間法中的具體制度予以吸收、司法機(jī)關(guān)的暗中妥協(xié)及默許等。但是由于外界的條件及民間法自身的原因，國(guó)家法與民間法也存在沖突。本文在此基礎(chǔ)上提出整合國(guó)家法與民間法，應(yīng)以國(guó)家法為主導(dǎo)，保留民間法生存的空間。文章結(jié)尾提到多元糾紛解決機(jī)制來(lái)解決國(guó)家法與民間法的沖突。

一、民間法概念

蘇力先生在《法治及本土資源》一書(shū)中將民間法簡(jiǎn)練地表達(dá)為在社會(huì)中衍生的、為社會(huì)所接受的規(guī)則。梁治平主張“民間法主要指這樣一種知識(shí)傳統(tǒng)，它生于民間，出于習(xí)慣乃由鄉(xiāng)民長(zhǎng)期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富的地方色彩”，它具有多樣的形態(tài)，“他們可以是家族的，也可以是民族的，可能形諸文字，也可能口耳相傳；他們或是認(rèn)為創(chuàng)造的，或是自然生成，相沿成習(xí)；或者有明確的規(guī)則，或者更多地表現(xiàn)為富有彈性的規(guī)范；其實(shí)施可能由特定的一些人負(fù)責(zé)，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機(jī)制?！北疚闹兴妹耖g法主要是它與國(guó)家法相對(duì)意義上的，相當(dāng)于法社會(huì)學(xué)的“非正式的法”或“活的法”。它是指在一定的地域范圍內(nèi)，人們長(zhǎng)期生活生產(chǎn)中形成的，對(duì)這個(gè)地域的人們產(chǎn)生一定約束作用的風(fēng)俗、習(xí)慣、禮儀、鄉(xiāng)規(guī)民約等的總稱。這是一種很寬泛的用法，當(dāng)然也包括了在一定地域中人們所共同認(rèn)可的情感、道德。

二、司法實(shí)踐中國(guó)家法對(duì)民間法的認(rèn)可

司法是解決糾紛的重要機(jī)制，是社會(huì)正義的最后一道防線。在此過(guò)程中，僅靠國(guó)家法并不足以解決全部糾紛。在中國(guó)，民間法并不像有的學(xué)者所認(rèn)為的那樣,被國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家法棄之如敝屣。相反,民間法通過(guò)多種方式或途徑被國(guó)家法接納。

（一）國(guó)家法對(duì)民間法中的具體制度予以吸收

在民意基礎(chǔ)廣泛的前提下，國(guó)家法將吸收民間法中能被自己所接受的一面，為了更好地進(jìn)行社會(huì)秩序的控制，將其納入到國(guó)家法的體系中。比如為當(dāng)代中國(guó)國(guó)家法律所認(rèn)可的農(nóng)村再比如在制定收養(yǎng)法時(shí)，有人提出，我國(guó)民間有傳統(tǒng)良好風(fēng)俗，即親屬朋友為已故的父母撫養(yǎng)子女。法律對(duì)此在《收養(yǎng)法》中增加了第16條“孤兒或生父母無(wú)力撫養(yǎng)的子女，可以由生父母的親屬、朋友撫養(yǎng)?！?/p>

（二）國(guó)家法對(duì)民間法的默許

有些民間法實(shí)質(zhì)上是違背國(guó)家法律的,但當(dāng)?shù)貒?guó)家機(jī)關(guān)卻默許其存在。這實(shí)際上是國(guó)家法與民間法相互消長(zhǎng)的一個(gè)表現(xiàn)。原因在于一方面這些民間法根深蒂固,難以祛除；另一方面在于它們的實(shí)用性,它們來(lái)自于日常生活的內(nèi)在邏輯,是當(dāng)?shù)厝藗兯煜?、了解、接受并視為?dāng)然的規(guī)范。刑事領(lǐng)域的犯罪，國(guó)家法自然不可能放棄自己的管轄。因此加害人在已經(jīng)受到國(guó)家法律的制裁以后,他還必須依當(dāng)?shù)亓?xí)慣向受害方支付“賠命價(jià)”后,才有可能獲得安寧。

（三）司法機(jī)關(guān)的暗中妥協(xié)

中國(guó)法律的適用不可能脫離情、理。維護(hù)國(guó)家法的法官們也深切體會(huì)到其中的利害關(guān)系。法官處理案件，不僅僅關(guān)注案件本身，還要考慮到民風(fēng)民情，公序良俗、道德觀等，并且要注意到判決的結(jié)果對(duì)社會(huì)道德的引導(dǎo)力。這樣的情形往往使國(guó)家法向民間法做出一定的妥協(xié)。

（四）民事司法過(guò)程中，民間法是對(duì)國(guó)家法的補(bǔ)充

民間法所調(diào)整的婚姻、家庭、繼承、買(mǎi)賣(mài)等內(nèi)容,基本上與現(xiàn)代民法的內(nèi)容相對(duì)應(yīng)。因此民間法與國(guó)家法中的民法關(guān)系最為密切。國(guó)家法接納民間法,主要是通過(guò)民法進(jìn)行的。

三、民間法在司法適用中的困境

（一）民間法自身的局限性

1．內(nèi)容上良莠不齊

民間法在司法適用上的困境，最大的問(wèn)題來(lái)源于民間法本身良莠不齊。民間法既有積極的一面，又有消極的一面。很多民間法屬于惡俗類，懲罰的方式相當(dāng)殘忍。

2．適用范圍有限

地域性是民間法一個(gè)非常顯著的特征。基于地緣、業(yè)緣和血緣，民間法在特定的區(qū)域內(nèi)發(fā)揮作用，一旦離開(kāi)它得以生存的環(huán)境，民間法不再有公認(rèn)的效力。就現(xiàn)在的法治環(huán)境來(lái)說(shuō)，更多的是陌生人的社會(huì)，人們來(lái)自不同的地域與文化。民間法可能無(wú)法滿足調(diào)整新的社會(huì)關(guān)系的需要，效力會(huì)被削弱。

3．系統(tǒng)性的缺乏

民間法的內(nèi)部規(guī)范是斷裂交錯(cuò)甚至是互相沖突的，“無(wú)論是成文的，還是不成文的民間法，均帶有很大的模糊性與彌散性，前者是同一民間法內(nèi)容的規(guī)則過(guò)于簡(jiǎn)約、抽象，造成理解的極大任意性……后者則指不同民間法之間對(duì)相同內(nèi)容的規(guī)定出入甚大，所謂‘十里不同風(fēng)，百里不同俗’便是其極好的寫(xiě)照。究其緣由，不外是民間法所體現(xiàn)的價(jià)值特殊主義和生成規(guī)律所致，民間法正是因此在形式合理性相當(dāng)程度的失效?！?/p>

（二）外界原因?qū)е旅耖g法司法適用的困境

1．司法制度上的限制

我國(guó)對(duì)司法的界定和對(duì)法院，法官地位的定位影響了民間法的適用。司法權(quán)作為國(guó)家權(quán)力之一，司法作為法律的實(shí)施方式，司法所司之法就是國(guó)家法。司法法治原則被認(rèn)為是司法的首要原則。“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的審判原則，“法律”僅僅是指國(guó)家法。在辦案過(guò)程中的法官，很少有自由裁量權(quán)。法官有時(shí)候被形象地比喻為“自動(dòng)售貨機(jī)”。

2．司法觀念上的限制

國(guó)家主義法律觀通常表現(xiàn)為立法中心主義法律觀，使立法者擁有無(wú)限的權(quán)力。針對(duì)立法中心主義，很多學(xué)者認(rèn)為法學(xué)研究應(yīng)該從立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義。而當(dāng)我們采用司法者立場(chǎng)時(shí)，我們的視角就會(huì)截然不同。民間法可能成為一個(gè)重要的法源。正如陳金釗教授所說(shuō)，在法官對(duì)法律解釋的過(guò)程中，“輿論、民族感情、學(xué)術(shù)權(quán)威的意見(jiàn)以及其他形形的非理性因素都在悄然地作用于法官的解釋?！背?jí)秘書(shū)網(wǎng)

四、司法過(guò)程中國(guó)家法與民間法的和諧發(fā)展

（一）善待民間法

民間法是重要的本土資源,善待民間法是由我國(guó)國(guó)情決定的。我國(guó)有著幾千年的封建歷史,自給自足的自然經(jīng)濟(jì)孕育了一套傳統(tǒng)的文化和價(jià)值觀。長(zhǎng)期以來(lái)人們?cè)谌粘Ｉ钪兄饾u形成了一種內(nèi)在的為廣大民眾所了解和接受的生活邏輯和禮治秩序。在我國(guó)一些落后的鄉(xiāng)土農(nóng)村至今還普遍沿襲、使用著大量的習(xí)慣、習(xí)俗等民間法。,它通過(guò)被人們反復(fù)適用和博弈而被證明是有效的，從而逐漸為人們所采納和認(rèn)同,民間法有其存在的空間和發(fā)展的動(dòng)力。

（二）在司法過(guò)程中整合國(guó)家法與民間法

在司法過(guò)程中整合國(guó)家法與民間法，解決國(guó)家法與民間法的沖突必須建立多元的糾紛解決機(jī)制。法律是多元的，因此糾紛解決機(jī)制也應(yīng)該是多元化的。多元糾紛解決機(jī)制可以說(shuō)在司法途徑上根本解決了國(guó)家法與民間法的沖突。因?yàn)榧热徊皇窃V訟解決糾紛，那么所依據(jù)的并非一定要是國(guó)家法。國(guó)家法在其他糾紛解決機(jī)制中可能不再承擔(dān)主要的作用，民間法就可能有更多可以發(fā)揮的空間。情、理、法達(dá)到很好的融合，國(guó)家法與民間法在不同的領(lǐng)域發(fā)揮自己的作用，相得溢彰，互相促進(jìn)。當(dāng)然多元糾紛解決機(jī)制并不僅僅能使民間法發(fā)揮作用，而且更能有力推動(dòng)法治建設(shè)。

參考文獻(xiàn)

[1]梁治平：《清代習(xí)慣法：國(guó)家與社會(huì)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版

篇8

旅游是一種天然的體驗(yàn)經(jīng)濟(jì)，它作為人們求新、求奇、求異、求美、求知的一種重要途徑，本身就是一種體驗(yàn)經(jīng)濟(jì)。在旅游活動(dòng)中，旅游者需求的不僅僅是一種物質(zhì)結(jié)果，更多的是希望得到一種不同尋常的經(jīng)歷和感受。民俗旅游是以獨(dú)特的民族文化和原生態(tài)的自然環(huán)境為資源，通過(guò)動(dòng)（活動(dòng)項(xiàng)目）、靜（實(shí)物景點(diǎn)）相結(jié)合，展示異域風(fēng)情的旅游活動(dòng)。由于民俗旅游具有地域性、鮮明的民族性、文化性、參與性等區(qū)別于其他旅游方式的鮮明特征，因此游客參觀、游覽為主的旅游形式已經(jīng)不再能滿足游客需求。游客更希望的是通過(guò)參與體驗(yàn)感受民俗旅游文化的真諦。涼山旅游資源得天獨(dú)厚，歷史文化燦爛悠久，民族風(fēng)情濃郁，異彩紛呈，擁有開(kāi)展彝族民俗風(fēng)情旅游的最佳條件。

一、體驗(yàn)經(jīng)濟(jì)與民俗旅游

（一）體驗(yàn)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)涵

體驗(yàn)是指人們用一種從本質(zhì)上說(shuō)很個(gè)性化的方式度過(guò)一段時(shí)間，并從中獲得過(guò)程中呈現(xiàn)出的一系列可記憶事件，由于一項(xiàng)服務(wù)被賦予個(gè)性化之后，變得值得記憶，所以一項(xiàng)服務(wù)的顧客定制化，就使它成為一種體驗(yàn)。如果顧客愿意為這類體驗(yàn)付費(fèi)，那么體驗(yàn)本身也就可以看成某種經(jīng)濟(jì)上的給予。

（二）參與體驗(yàn)型民俗旅游發(fā)展的必然性

民俗風(fēng)情旅游，從性質(zhì)上說(shuō)，屬于文化旅游的一種，文化旅游的基本含義是“人們通過(guò)旅游或在旅游過(guò)程中了解和獲取知識(shí)的活動(dòng)”。民俗風(fēng)情旅游，從類型上說(shuō)，大致可以分為三種，即參觀觀賞型、了解領(lǐng)略型、參與體驗(yàn)型。以往的民俗風(fēng)情旅游往往是走馬觀花，更多的是參觀觀賞型，但隨著社會(huì)的發(fā)展，那些走馬觀花式的旅游形式已不能滿足旅游者的需求，游客更希望進(jìn)行體驗(yàn)式旅游，從中得到不同尋常的那份經(jīng)歷和感受。體驗(yàn)式旅游即“為游客提供參與性和親歷性活動(dòng)，使游客從中感悟快樂(lè)”的一種旅游模式，那些具有濃郁民俗風(fēng)情和地方特點(diǎn)同時(shí)又與娛樂(lè)相結(jié)合的旅游產(chǎn)品倍受旅游者喜愛(ài)。

二、涼山彝族民俗旅游資源概況

涼山彝族自治州位于四川省西南部，是全國(guó)最大最集中的彝族聚居區(qū)，涼山彝族幅員遼闊，山川壯麗，資源豐富，金沙江、大渡河、雅礱江等在境內(nèi)川流不息。這里有得天獨(dú)厚的礦產(chǎn)資源、富甲天下的水能資源、極為豐富的農(nóng)業(yè)資源和絢麗多彩的旅游資源，被譽(yù)為“長(zhǎng)江上游的金三角”。由于涼山州的廣大民族地區(qū)在解放前還處于奴隸制和封建農(nóng)奴制社會(huì)，黑暗的社會(huì)制度，封閉的地域和原始落后的生產(chǎn)力，雖說(shuō)阻礙了涼山的發(fā)展進(jìn)步，但同時(shí)也讓涼山古老彝族民俗得以傳承保留下來(lái)，因此，涼山彝族文化才能作為國(guó)際精品旅游資源，以豐厚、久遠(yuǎn)、古老、完整而聞名于世。

（一）節(jié)令民俗

1、火把節(jié)

彝族是一個(gè)崇拜火的民族，每年農(nóng)歷6月24日舉辦的火把節(jié)被譽(yù)為“眼睛的節(jié)日”，彝族火把節(jié)也在2006年5月20日被國(guó)務(wù)院列入第一批國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄?；鸢压?jié)的活動(dòng)持續(xù)三天三夜，分為迎火、贊火、送火，彝族人民舉起燃燒的火把，借助火的神靈，祛除病害，驅(qū)除邪惡，主要活動(dòng)有：火把狂歡夜、“朵洛河”選美、斗牛、斗雞、賽馬、摔跤等等。

2、彝族年

彝族年是涼山彝族又一大節(jié)慶盛典，被譽(yù)為“嘴巴的節(jié)日”，彝族年沒(méi)有固定的日子，一般在農(nóng)歷10月至11月之間，根據(jù)彝族“十月歷”來(lái)定，彝族年持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)達(dá)半月之久，和漢族過(guò)新年類似。彝族年期間彝族同胞相互串門(mén)喝酒，走親訪友，開(kāi)展摔跤、斗牛、賽馬等活動(dòng)。

（二）婚俗

涼山彝族自治州很多地方都還保留著彝族完整的結(jié)婚習(xí)俗，彝族婚俗被譽(yù)為“持續(xù)時(shí)間最長(zhǎng)的婚禮”，因?yàn)橹v究多。雖說(shuō)繁瑣，但卻帶有許多歡樂(lè)，充滿魅力，隨著社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，有些步驟已經(jīng)刪減，但大多數(shù)依然被筵席下來(lái)?；樗撞襟E主要有：占卜合婚、訂親行聘、確定婚期、婚前禁水、搶婚、不落夫家等。

（三）服飾與漆器民俗

被評(píng)為省級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“彝族服飾制作工藝”、“漆器制作工藝”是涼山彝族民俗旅游資源的又一大亮點(diǎn)。

1、服飾民俗

涼山彝族的服飾，多姿多彩，風(fēng)格獨(dú)特。歷史上，由于彝族支系眾多，居住分散，加上涼山交通不便，各地方之間交流甚少，因此，彝族各地服飾區(qū)別明顯，樣式各異，帶有濃厚的地方色彩。并且，彝族服飾制作工藝分為鑄造、打制、壓制、鑲嵌、雕刻、部分為手工工匠制作，其顏色、花紋都具有濃郁的地方民族特色。

2、漆器民俗

漆器是彝族傳統(tǒng)的生活用品，也是極富特色的工藝品。顏色一般由紅、黃、黑三色構(gòu)成，漆器是手工制品，工序繁雜，產(chǎn)品包括傳統(tǒng)的餐具、酒具及新開(kāi)發(fā)的茶具、旅游紀(jì)念品、現(xiàn)代室內(nèi)裝飾器具等，具有很高的觀賞性及實(shí)用性。

（四）飲食民俗

彝族飲食主食主要是玉米粉、蕎面、麥面等做成的粑粑，菜肴方面種類很多，極具代表性的有坨坨肉、酸菜仔雞湯等，坨坨肉做法是將豬牛羊雞肉砍成拳頭大小下鍋燉煮，因肉塊狀像坨，因此稱之為“坨坨肉”，并且，會(huì)根據(jù)賓客的尊貴程度來(lái)選擇牛羊豬雞，坨坨肉是非常具有彝族特色的一道菜肴，也是彝族同胞接待賓客時(shí)不可缺少的。就餐時(shí)還必須遵守許多的禮儀，比如就餐時(shí)席地而坐，按長(zhǎng)幼順序安排座次，賓客先用餐，主人后用餐等等。

（五）畢摩文化

畢摩是彝語(yǔ)音譯，“畢”為“念經(jīng)”之意，“摩”為“有知識(shí)的長(zhǎng)者”。是一種專門(mén)替人禮贊、祈禱、祭祀的祭師。畢摩文化是彝族文化的核心組成部分，被稱為“鑲嵌在彝族文化中的一顆瑰寶”。涼山地處高原，交通不便，人們求學(xué)、求醫(yī)都十分困難，這也就促使畢摩在涼山非常活躍，其中最具有代表性的是美姑，美姑也是畢摩文化保存最完整的地方。

三、涼山彝族民俗旅游資源開(kāi)發(fā)現(xiàn)狀

篇9

關(guān)鍵詞：自媒體；公民言論；法律保障與限制

一、自媒體時(shí)代公民言論自由現(xiàn)狀分析

隨著網(wǎng)絡(luò)科技的不斷發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)被最大限度的傳播利用，而一個(gè)以微博、微信、QQ等為主要傳播載體的時(shí)代也一步步的影響著人們的生活，“自媒體”也不再為人所陌生，逐漸演變成一種時(shí)代潮流。在我國(guó)，自媒體的出現(xiàn)，賦予了公民言論自由更為廣闊的空間，就每年的“兩會(huì)”來(lái)講，普通民眾憑借自媒體獲得了比以往任何時(shí)代都更為平等、開(kāi)放、直接的討論公共事務(wù)機(jī)會(huì)和參政議政的渠道，這極大程度的促進(jìn)的社會(huì)的公平正義，彌補(bǔ)了間接民主的不足，推動(dòng)了我國(guó)民主政治的不斷進(jìn)步。但是言論自由的無(wú)限拓展以及政府相關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)自媒體言論自由的控制力有限，使得自媒體有時(shí)候成為輿論攻擊的武器，成為不法分子抨擊時(shí)政的工具，更有甚者，網(wǎng)絡(luò)水軍混跡其中，宣揚(yáng)仇恨變相影射社會(huì)的陰暗，為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)造成很大障礙，自媒體也會(huì)演變成傳播不法言論罪迅捷且罪難以控制的一個(gè)方面。這也使得對(duì)自媒體言論自由的規(guī)范和控制成為我們?cè)跇?gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)民主法治國(guó)家道路上一個(gè)不可回避的問(wèn)題。

二、自媒體公民言論自由現(xiàn)狀問(wèn)題原因分析

自媒體使新聞在最短的時(shí)間內(nèi)最大限度的傳播成為可能，對(duì)促進(jìn)公民更加廣泛的參政議政，社會(huì)民主法治建設(shè)構(gòu)建和諧社會(huì)都起到了很大的作用。但是如同一個(gè)硬幣有兩面，自媒體言論的傳播也是一把雙刃劍，一方面造福社會(huì)，促進(jìn)公平，另外一方面則可能成為社會(huì)秩序混亂最難控制的原因。筆者認(rèn)為，產(chǎn)生這些后果主要有以下三個(gè)原因：

1.準(zhǔn)入門(mén)檻無(wú)限制，使自媒體言論的傳播者魚(yú)龍混雜。今天你可能轉(zhuǎn)發(fā)了一條說(shuō)說(shuō)，可能對(duì)一個(gè)時(shí)政問(wèn)題發(fā)表了言論，可能通過(guò)微信有轉(zhuǎn)載了某個(gè)人宣揚(yáng)公平的文章……自媒體使人人成為新聞的傳播者，但是很多情況下，自媒體本身對(duì)言論無(wú)法禁止和篩選，對(duì)新聞的制造者和傳播者和素質(zhì)也無(wú)法甄別，從而導(dǎo)致不法分子興奮作浪，變相利用，導(dǎo)致一系列社會(huì)問(wèn)題。

2.公民追求普遍關(guān)注的心理狀態(tài)導(dǎo)致了新聞華而不實(shí)。自媒體的運(yùn)用，使得每個(gè)人都可以成為輿論的傳播者，人們普遍有追求大眾關(guān)注的心態(tài)，而某些言論正是為了迎合人們的心態(tài)，創(chuàng)造華而不實(shí)的言論以吸引人的關(guān)注，甚至以虛造的言論抨擊別人以達(dá)到點(diǎn)擊率訪問(wèn)率的提升，而這些言論，在很大程度上造就人們盲目跟風(fēng)的現(xiàn)象，使自媒體言論更加廣泛化、無(wú)限制、無(wú)底線的傳播。

3.政府和法律對(duì)自媒體言論的監(jiān)督和控制力有限。自媒體在某種程度上相對(duì)于電視、報(bào)紙之類的大眾傳媒來(lái)講，更具私人化色彩，而這也致使了政府對(duì)其相關(guān)言論的監(jiān)督和控制力度會(huì)受到很大的限制。加之很多公民于自媒體發(fā)表言論的完全依據(jù)主管意愿，公民素質(zhì)參差不齊，政府對(duì)言論自由的保障和限制并不能很好的把握其邊界。至于憲法，作為我國(guó)的根本大法，雖然規(guī)定了我國(guó)公民享有言論自由權(quán)，但是畢竟不能也不可能事無(wú)巨細(xì)的規(guī)范社會(huì)生活的方方面面。

三、自媒體言論自由的保障與限制問(wèn)題解決探究

通過(guò)對(duì)我國(guó)“自媒體時(shí)代”公民言論自由現(xiàn)狀的分析和研究，不難看出，自媒體言論就如同一把雙刃劍。利用得當(dāng)，它可以造福社會(huì)，拓展公民參與時(shí)事政治的渠道，使得公民足不出戶，遍知天下事，進(jìn)而發(fā)表個(gè)人意見(jiàn)，甚至投上自己寶貴的一票為促進(jìn)社會(huì)公平、建設(shè)民主法治國(guó)家構(gòu)建和諧社會(huì)貢獻(xiàn)自己的力量。反之，利用不當(dāng)，它便成為投機(jī)倒把的武器，成為不法分子的工具，使媒體和政府的公信力降低，使信息和準(zhǔn)確性收到質(zhì)疑，成為社會(huì)秩序混亂甚至社會(huì)言論“一邊倒”最難控制和把握的方面。因此，對(duì)于自媒體時(shí)代公民言論自由法律保障與限制問(wèn)題的探究特別是對(duì)于保障和限制之間合理的邊界的研討就尤為重要。筆者就此問(wèn)題提出以下三點(diǎn)建議：

1.結(jié)合自媒體時(shí)代言論自由的新特點(diǎn)，加之司法救濟(jì)，完善自媒體言論的監(jiān)管。政府可以從自媒體注冊(cè)實(shí)名制開(kāi)始促進(jìn)監(jiān)管。實(shí)名制度有利于更快更準(zhǔn)確的追責(zé)，在一定程度上可以起到為不法言論傳播者的威懾作用。立法機(jī)關(guān)探索自媒體言論自由保障與限制的合理邊界，廣泛了解大眾意見(jiàn)，完善立法，提高立法的針對(duì)性和質(zhì)量，對(duì)于惡意渲染社會(huì)不良情緒，傳播非法言論的人以嚴(yán)懲。

2.推進(jìn)公民素質(zhì)教育，開(kāi)展相關(guān)知識(shí)普及的宣傳。由于我國(guó)對(duì)自媒體言論的傳播者并沒(méi)有也無(wú)法設(shè)立準(zhǔn)入門(mén)檻，對(duì)于一些公民盲目跟風(fēng)、片面追求關(guān)注度或者素質(zhì)較低的情況，可以推進(jìn)素質(zhì)教育，提升公民辨別是非的能力，并通過(guò)社會(huì)上有影響力的人宣講自媒體非法言論的表現(xiàn)極其弊端，以使公民意識(shí)到何可為，何不可為，進(jìn)而規(guī)范自己的行為。

3.建立行業(yè)的規(guī)范從業(yè)體系，從自媒體行業(yè)工作者開(kāi)始呼吁行業(yè)自制。對(duì)于自媒體的設(shè)計(jì)者和研究者來(lái)講，在行業(yè)開(kāi)始之初，應(yīng)對(duì)其自身進(jìn)行優(yōu)化配置，對(duì)于新聞的源頭和傳入來(lái)講，應(yīng)仔細(xì)甄別是非黑白，對(duì)于顛覆社會(huì)主義核心價(jià)值觀或者對(duì)社會(huì)文明進(jìn)步有影響的言論可設(shè)立禁止傳入標(biāo)準(zhǔn)。行業(yè)之間亦可相互監(jiān)督，共同規(guī)范自媒體言論，使自由得到最大保障，使非法言論得到該有的限制。

（作者單位：1.河南師范大學(xué)；2.河南師范大學(xué)美術(shù)學(xué)院）

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