導語：侵權法中的主要疑難問題侵權法國際研討會上的發(fā)言一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

各位來賓、各位專家、女士們、先生們，大家早上好！今天中國法學會民法學研究會和德國技術合作公司主辦，中國人民大學法學院和中國人民大學民商事法律科學研究中心協(xié)辦，隆重召開“第二屆中歐侵權法國際研討會”。感謝德國技術合作公司一直以來的支持，感謝尤翰林教授努力推動中歐之間的學術交流，也熱烈歡迎來自中外的侵權法專家和學者！對大家的到來表示衷心的感謝！

近三年來，中國法學會民法學研究會、中國人民大學法學院、中國人民大學民商事法律科學研究中心和德國技術合作公司展開合作，分別于*年7月、*年12月召開了兩次重要的有關侵權法立法的研討會。來自中國的各位專家學者與來自歐洲的一些著名侵權法學者針對侵權法的重大疑難問題研討，取得了一些重要的成果。在以往的研討中，我們已經達成了共識，例如，在侵權法立法模式上，既要有一般條款，又要針對特殊侵權具體列舉。但是，還存在一些需要探討的問題，也有一些問題需要進一步深入和細化。有些問題是具有共性的問題，如一般條款和特殊侵權的關系，在這些方面可以借鑒歐洲的先進經驗；而有些問題是具有中國特點的，如專家責任，在歐洲專家責任都是個人責任，但在我國專家基本上都是隸屬于一定的公司或機構中職業(yè)的，所以，專家責任通常都是一種團體責任。

我們今后的研究重心應當放在侵權法方面，因為自從今年3月16日，我國物權法頒布之后，舉世矚目的中國侵權法起草工作提上了議事日程。我國民法典采取分階段、分步驟制訂的方式，所以，侵權法的起草工作是中國民法典起草工作的重要組成部分，我們能否盡快地出臺中國民法典，很大程度上取決于一部高質量的侵權法能否及時頒行。在制訂過程中，有如下問題需要我們進一步探討。

一、關于該法律應當稱為“侵權責任法”還是“侵權行為法”。

我們制訂侵權法首先遇到一個名稱的問題，即該法律應當稱為“侵權責任法”還是“侵權行為法”。對此，存在著不同的觀點。我個人傾向于使用“侵權責任法”的名稱。理由在于：其一，侵權行為法更多地強調為自己行為負責，而現(xiàn)代社會，人們越來越多地要為他人行為負責，采用“侵權責任法”的提法就可以將這些為他人行為負責的情形包含進來。其二，侵權行為法更多地強調過錯，而時至今日，公平責任、危險責任等日益增加，采取“侵權責任法”的提法就可以很好地包含這些不以過錯為要件的責任。

二、關于侵權法與人格權法、物權法、知識產權法等法律的關系

侵權法主要是保護絕對權的法律，但是，人格權法、物權法、知識產權法也要保護絕對權。在侵權法制訂中，如何處理好侵權法與這些法律之間的關系，首先需要我們正確認識侵權法的功能和特點。侵權法制訂中首先需要解決侵權法的功能，即侵權法的目的是什么，要起什么作用的問題。應當承認，侵權法的發(fā)展走向在很大意義上體現(xiàn)了一個國家的立法政策的價值取向和法律文明的發(fā)展程度。現(xiàn)代社會，侵權法的功能不斷擴張，這可以說是侵權法發(fā)展的重要趨勢。但是，我們也不能盲目地、毫無限制地擴張侵權法的功能。侵權法的功能也是特定的。我們認為，理解侵權法的功能和特點必須把握兩個方面：一方面，侵權法主要是救濟法。應當承認，侵權法也具有預防、制裁等功能，但是，它的主要功能還是救濟。作為保護絕對權的法律，主要通過損害賠償?shù)姆绞綄κ芎θ嗽馐艿膿p害予以救濟，它是一種事后救濟的保護方式。由于侵權法是救濟法，所以，它和權利法是有區(qū)別的。人格權法、物權法、知識產權法等法律屬于權利法。因此，確認絕對權的規(guī)則應當由物權法、人格權等來規(guī)定，而侵權法只是規(guī)定權利的救濟規(guī)則，也就是在權利遭受侵害以后如何提供救濟。另一方面，必須要突出侵權法的損害賠償功能。侵權法的主要作用在于損害賠償，這可以說是中外學者的共識。即使對于精神損害賠償，很多國家強調其是精神的撫慰，但是，現(xiàn)在也越來越強調其是對損害的賠償。對人身傷害的賠償和財產損害的賠償，就更表現(xiàn)了其賠償?shù)墓δ?。強調損害賠償?shù)姆绞剑@是侵權法作為民法中保護權利的獨特制度。侵權法的損害賠償是建立在等價有償原則之上的。在侵權法中，賠償和損害應當是等同的。所以，在各種絕對權遭受侵害之后，盡管需要對這些權利提供全方位的救濟，但是，凡是涉及到損害賠償?shù)呢熑螁栴}，應當都將其納入到侵權法的范圍進行保護，都應當作為侵權法的組成部分對待。例如，我國物權法為了強化對財產權的保護規(guī)定了多種侵害財產的補救措施，其中也規(guī)定了對物權的侵害也采用損害賠償?shù)姆椒?，我們認為，關于損害賠償?shù)囊?guī)定都屬于侵權法的組成部分，物權法的規(guī)定只是屬于引致性規(guī)范，它架起了物權法和侵權法的橋梁。物權法的救濟手段主要是物權請求權。但是，顯然這些措施都不能夠代替侵權法的補救方式，因為各種物權請求權只是為了恢復權利的圓滿狀態(tài)，而侵權法是價值補償，這是侵權法的獨特之處。

三、侵權法與社會保障法、社會保險法之間的關系

侵權法要對遭受侵害的權利提供救濟，社會保障法、社會保險法也要提供救濟，也可以起到救濟受害人的作用，因此，侵權法如何協(xié)調好和社會保障法、保險法等的關系，十分重要。需要指出的是，社會保障法、社會保險法的救濟基礎不同于侵權法，貫徹的原則也是不同的。社會法體現(xiàn)的是分配正義，更多地體現(xiàn)了對弱者的保護。所以，在損害發(fā)生之后，按照侵權法需要考慮行為人的過錯，誰應當對其負責，也就是說要考慮可歸責性的問題。但是，社會保障法和社會保險法等對受害人提供救濟，并不關心侵權行為人及其過錯問題，而只關心損害是否發(fā)生，是否需要對受害人提供救濟。一般來說，如果損害發(fā)生以后，只要不涉及到侵權行為人，就可以適用這些法律提供救濟。但是，在涉及到侵權行為人的行為及其過錯的情況下，情況就比較復雜，因為這兩部法律都提供救濟。

我們需要處理好，哪些應當歸侵權法調整，哪些歸社會法調整。我們應當充分發(fā)揮侵權法的救濟作用，但是，也應當看到，各個法律部門是相互救濟的，要注重各個法律部門的相互協(xié)調和配套。所以，首先在侵權立法中必須要統(tǒng)籌考慮。在發(fā)生了損害之后，受害人究竟如何選擇請求權，從各國的情況來看，社會法救濟之后，侵權法就不再予以救濟。但是，在我國，因為社會保障和社會保險的救濟水平較低，所以，侵權法還必須要發(fā)揮救濟功能。當然，將來的趨勢還應當是提高工傷賠付標準。但是，在社會保障法、社會保險法提供的救濟不充分的情況下，還是應當從全面保護受害人的角度考慮，允許受害人在選擇一種請求權之后，可以主張另外一種請求權。最近德國一位學者也認為，德國的模式是如果通過社會保險法社會保障法獲得了救濟，受害人就不能再請求侵權損害賠償。他認為，這種模式是不成功的。主要原因在于，此種模式沒有能夠充分地保護受害人。我個人認為，此種經驗是值得我們借鑒的。其次，如果我們允許其選擇兩種請求權，是否會造成受害人獲得了過度的賠償。這就需要考慮救濟的目的是什么，怎么樣才能使受害人達到充分補償?shù)某潭?，充分的標準又將如何確定？這些都是值得我們認真研究的問題。

四、侵權法的保護范圍

在傳統(tǒng)侵權法中，侵權法的保護范圍主要限于人身權和作為財產權的物權。隨著侵權法功能的擴張，侵權法的保護范圍也逐步納入了利益，例如人格利益、純粹經濟損失等。因此，我們必須明確侵權法的保護范圍，既包括權利，又包括各種利益。我個人認為，我們應當逐步擴大侵權法的保護范圍，使得侵權法逐步成為一部民事權利和利益的保護法。當然，對權利的保護和對利益的保護是有區(qū)別的。例如，對利益的保護，必須要考慮行為的主觀狀態(tài)是否具有故意或者惡意，在侵害利益的方式上，是否采取了一種違背善良風俗的方式。但對侵害權利的責任構成，不一定要考慮主觀狀態(tài)的問題。

五、關于一般條款與具體列舉之間的關系

各國侵權法在制訂中都必須要妥善處理好一般條款與具體列舉之間的關系。尤其是，在我國，侵權法要獨立成編，它需要構建一個內在的邏輯的體系，因此，處理好二者之間的關系更為重要?，F(xiàn)在大家對于應當采取一般條款和具體列舉相結合的模式，已經形成了共識。因為如果沒有一般條款，每天發(fā)生的無數(shù)的侵權行為都要在立法上找到其適用的規(guī)定，這就給立法強加了非常沉重的任務。有了一般條款之后，就會使立法簡潔，也避免逐一列舉可能造成的遺漏。但是，采用一般條款和具體列舉相結合，還有幾個問題需要探討。第一，一般條款究竟通過什么方式來確定，要列舉哪些一般條款？關于一般條款的規(guī)定，有兩種方式：一是從法益的角度來設置，二是從歸責原則的角度來設置。我個人認為，從兩個方面來設置一般條款。從法益的角度，我們可以將物權法保護的權益范圍用一般條款來表述。而從歸責原則的角度，我們還是應當將過錯責任表述為一般條款。因為公平責任和嚴格責任實際上都要適用法律的特別規(guī)定，也就是說，只有在法律有特別規(guī)定的情況下，才能采用公平責任和嚴格責任的方式。既然是特別規(guī)定，那就意味著必須要將其類型化，因而不需要一般條款。第二，究竟需要將哪些行為類型化，在侵權法中規(guī)定哪些特殊的侵權行為？我認為，不是所有的侵權行為都要類型化，否則的話，我國侵權法即使規(guī)定成百上千個條款，也無法列舉窮盡。只有那些在構成要件、舉證責任方面具有特殊性的侵權行為，才應當具體列舉。比如，象新聞侵權就是可以類型化的，因為它的舉證責任和構成要件是具有特殊性的。但是，對物的侵害，就不應當針對不同的物分別規(guī)定不同的條款，因為它們沒有特殊性。第三，一般條款和具體列舉規(guī)定的適用。是不是說，凡是已經類型化的侵權，就適用具體列舉規(guī)定；而沒有具體列舉規(guī)定的，就適用一般條款？我贊成，一般條款和具體列舉規(guī)定之間是一般法條和特別法條的關系。當然，有些情況下，如果某種沒有被規(guī)定的特殊侵權和法律明文規(guī)定的特殊侵權類似，也可以采用類推適用的方式。

六、正確處理好侵權法和環(huán)境保護法、國家賠償法等侵權特別法的關系

在我國現(xiàn)行立法中，不僅僅存在侵權普通法，還存在著大量的特別法，它們也規(guī)定了一些侵權損害賠償問題。凡是侵權法特別法已經作出了規(guī)定的，侵權法不必再進行規(guī)定。但是，如果特別法規(guī)定得不完善或者有漏洞，侵權法還應當加以規(guī)定。通過侵權法立法，可以完善我國的侵權責任制度。這一點尤其表現(xiàn)在侵權法和環(huán)境保護法、國家賠償法等侵權特別法的關系方面。

隨著我國經濟的高速發(fā)展，污染環(huán)境的現(xiàn)象越來越嚴重。加大損害賠償力度，已經成為社會的共識。在環(huán)境侵權中，多數(shù)都是受害人較多的案件，過去政府和法院都害怕引起群體性事件。但是，通過法律途徑解決好這些問題，反而更有利于實現(xiàn)社會的和諧，尤其是通過賠償機制能夠有效地遏制環(huán)境侵權，保護和維護好環(huán)境。因此，我們要建立環(huán)境損害賠償機制，同時，要完善相應的民事訴訟制度。侵權責任法要注重解決如下幾個方面的問題：一是有關環(huán)境侵權中的因果關系的確定，是否可以引入蓋然性因果關系說等等。二是在環(huán)境侵權中，如果對生態(tài)環(huán)境造成了破壞，損害賠償是否應當包括治理和恢復生態(tài)的費用。三是受害人沒有直接遭受某種損害，但是，環(huán)境遭到了破壞，受害人是否可以請求損害賠償？四是歸責原則究竟是采用過錯責任原則還是嚴格責任原則？我個人傾向于采用嚴格責任原則，在環(huán)境侵權中，我們需要明確環(huán)境侵權的歸責原則為無過錯責任，而且對因果關系的認定需要采取較為合理的標準。五是是否應當引入懲罰性賠償，并且對不法性的認定采取更為嚴格的標準。

關于國家賠償，我國目前盡管《民法通則》已經明確規(guī)定了國家行使公權力致害的責任，并且明確其為民事責任。但事實上，國家賠償是由《國家賠償法》來規(guī)定的，而且只能適用《國家賠償法》的規(guī)定。而國家賠償法的規(guī)則和民法的規(guī)則又是完全分離的，國家賠償?shù)奶攸c在于，其賠償范圍非常有限，對精神損害和間接損失都不予賠償。在侵權法制訂中，許多學者強烈呼吁將國家賠償完全納入到民事賠償?shù)姆秶畠?，從而充分保護公民法人的合法權益。但是，我們認為，將侵權損害賠償和國家賠償完全統(tǒng)一，國家賠償法完全納入侵權法的體系是不現(xiàn)實的，應當明確二者之間的界限。尤其是應當嚴格限定國家賠償?shù)倪m用范圍，不能擴張解釋國家賠償法的適用范圍。

關于道路交通事故責任，我國道路交通安全法已經對此作出了規(guī)定，但還有一些規(guī)則需要進一步完善。例如，道路交通侵權類型中，抗辯事由的范圍究竟包括那些，是否機動車駕駛人一律承擔絕對的無過錯責任，侵權責任主體如何界定，尤其在機動車的駕駛人與所有人分離的情況下；如何處理好強制責任保險與道路交通侵權責任的關系。

七、關于侵權法和債法、合同法的關系。

眾所周知，在傳統(tǒng)大陸法系民法中，侵權法都是包含在債法之中的。但是，我國侵權法起草過程中，立法機關已經采納了侵權法與債法分離的觀點，決定單獨制訂侵權責任法，這本身就是傳統(tǒng)民法典體系的重大突破。但是，侵權法獨立成編之后，侵權法和債法之間是否就沒有了關系？我們未來民法典還要規(guī)定債的一般規(guī)則，侵權損害賠償本身是因為侵權而引發(fā)的債，所以，應當適用債法總則的規(guī)定。所以，侵權法不必就債法的共性問題作出規(guī)定，例如，按份之債、連帶之債等都應當放在債法總則中加以規(guī)定。

八、關于損害賠償

損害配餐涉及的問題很多，我想在這里不一一列舉，主要想談兩個問題。一是最近引起廣泛討論的“同命不同價”的問題。我在有關的演講中已經反復談過。我個人不贊成這一提法。因為生命本身是無價的，生命的利益也不能繼承，所以，侵害生命權的情況下賠償?shù)膶ο蟛皇巧姹旧?，因此，不存在所謂“同命不同價”的問題。在致人死亡的情況下，通常死亡后的賠償主要包括三部分。一是直接損失，例如喪葬費、醫(yī)療費等。二是死者近親屬的精神痛苦的賠償。這些賠償應當屬于精神損害賠償?shù)姆懂牎Ｈ撬勒呓H屬的扶養(yǎng)喪失的賠償。扶養(yǎng)喪失的賠償，是為了維持其近親屬的生活水平。死者近親屬在事故發(fā)生以后的生活維持費用，在農村和城市，在東部和西部，可能是有差異的。這和我們國家的經濟發(fā)展在各個地區(qū)不平衡有著直接的關系，也與我國現(xiàn)行的城鄉(xiāng)二元結構有密切聯(lián)系。所以，簡單地按照哪一個地方為標準來認定，會導致不公平的結果。例如，就生活水平維持費用而言，不同的地方可能就很不一樣，有的地方生活費很高，而有的地方生活費較低，這就需要在賠償?shù)臅r候酌情考慮，不同在法律上作整齊劃一的規(guī)定。

二是懲罰性賠償。現(xiàn)在，很多學者主張要擴大懲罰性賠償。其主要原因在于，現(xiàn)代社會兩極分化確實越來越嚴重，有的富人太有錢了，他根本不在乎侵權以后的賠償。所以，一般的損害賠償可能對其起不到制裁和教育的作用。我們認為，這種現(xiàn)象也可能是存在的。但是，侵權法主要是補救的法律，不能夠將懲罰性賠償作為一般原則，尤其是不能通過懲罰性賠償使受害人獲得額外的補償，這樣做也是沒有必要的。我們不能指望一部法律解決所有問題，某個行為侵害了他人的權利，但是，他可能也會受到刑法、行政法的制裁。我們認為，應當不能確立懲罰性賠償?shù)脑瓌t。但是，在特定情況下，適當增加懲罰性賠償?shù)倪m用。例如，對于故意毆打他人、惡意的性騷擾等可以適用懲罰性賠償。

這次會議是近幾年來關于侵權法立法的又一次盛會，中外專家都是侵權法領域的頂尖級專家，大家的到來本身就表明，這次會議是高水平的會議。對我國請求立法必將起到重要的推動作用。我們相信中外專家相互切磋、互相探討，一定能夠推出一些重要的思想、重要的成果，從而對我國侵權法制訂產生重大影響！預祝本次會議圓滿成功！