摘要：法官的刑事自由裁量權(quán)是法律所賦予的，是法官所特有的權(quán)力。刑法自身的缺陷性使得法律不得不賦予法官刑事自由裁量權(quán)以保障法律實施的公平與公正，法官則通過行使自由裁量權(quán)來克服刑法的局限性。然而，法官在運用刑事自由裁量權(quán)時必然會受到自身以及外部因素的影響，從而濫用自由裁量權(quán)，造成司法腐敗和司法的隨意。本文概述了法官刑事自由裁量權(quán)的涵義，對我國法官運用刑事自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀進行了評析，認為我國法官擁有的是相對的刑事自由裁量權(quán)，即是罪刑法定原則下的自由裁量權(quán)。為了克服法官行使刑事自由裁量權(quán)帶來的負面效應(yīng)，有必要通過完善和構(gòu)建的一系列制度，對法官的刑事自由裁量權(quán)進行約束。希望通過制度的完善和構(gòu)建，使法官正確合理的運用刑事自由裁量權(quán)，發(fā)揮其積極的作用。

關(guān)鍵詞：刑事自由裁量權(quán)；自由裁量權(quán)運用；法官

Ontheapplyingandrestrainingofjudge’sdiscretion

Abstract

It’sthelawthatendowthediscretionincirminalproceedingsofthejudge,whichistheprivilegeofthejudge.Duetothedefectsofthepenalcodeitself,thelawhastoendowthediscretionincriminalproceedingstothejudgetosafeguardthejusticeandimpartiality.Thejudgecanovercomethedefectsofthelawbyperformingthediscretionincriminalproceedings.However,thejudgemaybeinterferedwiththeinnerorouterfactorswhenperformingtherules,whichleadtothemisuseofdiscretionandresultintheprestiglessofthelaw.Thisthesissummarizestheconnotationofthediscretionincriminalproceedingsandanaylizesthepresentsituationofthejudge’sapplicationoftherule.Concludedthatjudgesofourcountryhavearelativediscretionincriminalproceedings.Toovercomethebedoffectswhichoccursbyusingofdiscretionbuildingandconsummatingaseriesofinstitutingisnecessary.Itisexpectedthatthejudgecanusethediscretionincriminalproceedingsproperlyandeffectinelythroughthebuildingandconsummatingtheinstitution.

Keywords:discretionincriminalproceeding；applicationofdiscretion；restrictionofpower

現(xiàn)代行政中的自由裁量權(quán)問題,已越來越引起人們的重視。實踐證明:行政自由裁量權(quán)的存在與擴大確實對法治政府構(gòu)成了一定的威脅,因為自由裁量權(quán)存在著行使不當或被濫用的可能性,對行政主體而言,既要有所授權(quán),又要有相應(yīng)的控權(quán),而要真正地做到這一點,就必須對行政自由裁量權(quán)進行深刻地認識和分析。

一、自由裁量權(quán)存在的合理性

從法學(xué)意義上說,自由裁量權(quán)是指國家行政機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的原則和范圍內(nèi)有選擇余地的處置權(quán)力。從政治學(xué)意義上說,它是行政機關(guān)及其工作人員在行政執(zhí)法活動中客觀存在的,由法律、法規(guī)授予的職權(quán)。行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政權(quán)的核心,是行政合理性原則的體現(xiàn)。其存在的合理性具體表現(xiàn)在:

(一)行政自由裁量權(quán)的存在可以彌補成文法的不足

由于社會的劇變性與法律的穩(wěn)定性之間存在沖突,立法表現(xiàn)出一定的滯后性,任何一部法律,無論如何周密,都不可能窮盡規(guī)范社會生活的一切方面,更不能規(guī)范未來的變化。同時,從立法技術(shù)看,由于立法機關(guān)受認識能力的限制,很難預(yù)見未來的發(fā)展變化,這就使法律規(guī)則不可能事無巨細、完備無遺。因此,行政自由裁量權(quán)的存在恰恰可以彌補立法之缺陷。

(二)行政自由裁量權(quán)的行使可以發(fā)揮權(quán)力行使者的主觀能動性

內(nèi)容提要：現(xiàn)行相關(guān)稅收的法律，賦予稅務(wù)機關(guān)大量的行政自由裁量權(quán)，它對提高稅收征管效率、維護稅收經(jīng)濟秩序，實現(xiàn)國家稅收職能起到了積極的作用。但要實現(xiàn)稅務(wù)行政法治，又必須對稅務(wù)行政自由載量權(quán)加以一定的控制。在稅收執(zhí)法過程中如何用法律、制度來控制、規(guī)范稅務(wù)行政自由載量權(quán)的行使，防止自由載量權(quán)被濫用，同時使其有較高的透明度，較強的公開性、公正性，以充分保護納稅人合法權(quán)益，本文對此作一探討。

關(guān)鍵詞：稅務(wù)行政自由裁量權(quán)稅務(wù)行政程序程序控制

黨的“十五大”報告明確提出，一切政府機關(guān)必須依法行政。國務(wù)院印發(fā)的《全面推進依法行政實施綱要》在對依法行政的要求中，提出行政行為不僅要合法，而且要合理,即行政機關(guān)實施行政管理，依照法律、法規(guī)規(guī)定進行的同時,還應(yīng)當遵循公平、公正的原則；行使自由裁量權(quán)應(yīng)當符合法律、法規(guī)的目的，所采取的措施和手段應(yīng)當必要、適當。稅務(wù)機關(guān)是政府的一個重要行政經(jīng)濟執(zhí)法部門，擁有大量的自由裁量權(quán),如果這些權(quán)力得不到有效控制,就極易被被濫用、滋生腐敗。因此，如何正確行使和約束執(zhí)法權(quán)力，保護稅務(wù)干部擺脫腐敗侵蝕，已經(jīng)成為全體稅務(wù)人員的共識。筆者擬就稅收執(zhí)法過程中如何用法律、制度來控制、規(guī)范稅務(wù)行政自由載量權(quán)的行使，防止自由載量權(quán)被濫用，以充分保護納稅人合法權(quán)益,提出粗淺的意見與同仁作一探討。

一、對稅務(wù)行政自由裁量權(quán)的認識

（一）稅務(wù)行政自由裁量權(quán)的含義

行政自由裁量權(quán)是一個法理上的概念，是指行政主體在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，基于法律規(guī)定的目的和宗旨，自主尋求判斷事實與法律的最佳結(jié)合點，并據(jù)此作出或不作出具體行政行為的權(quán)力，它具有法定性、自主選擇性、相對性等特點。從不同角度出發(fā)，可以對行政自由裁量權(quán)作出不同的分類：第一，在實施要件不確定的情況下，行政機關(guān)有是否作出一定行政行為的自由裁量權(quán)。第二，在行政行為的法律結(jié)果不確定的情況下，行政機關(guān)有選擇行為方式、種類和幅度等的自由裁量權(quán)。第三，在行政行為程序不確定的情況下，行政機關(guān)有選擇行政程序的自由裁量權(quán)。這種分類與我國現(xiàn)行訴訟法中審查理由的規(guī)定相銜接。便于對自由裁量權(quán)進行司法監(jiān)督。

【內(nèi)容提要】行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政必不可少的權(quán)限，它的存在是提高行政效率之必需。但是，行政自由裁量權(quán)的固有特征使其在運行中出現(xiàn)被拖延、前后不一及濫用等現(xiàn)象。行政自由裁量權(quán)的合理運行是法治的需要。行政程序具有限制隨意行政、衡平公正與效率之價值，是控制行政自由裁量權(quán)合理運行的有效手段。

【關(guān)鍵詞】行政自由裁量權(quán)/行政程序/正當程序/合理規(guī)范/有效控制

【正文】

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，也是行政權(quán)力中最顯著、最獨特的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)限，它能使行政執(zhí)法者審時度勢、靈活機動、大膽地處理問題，可見，在現(xiàn)代行政中，行政自由裁量權(quán)是必不可少的。但要實現(xiàn)行政法治，又必須對行政自由載量權(quán)加以一定的控制。因此，行政自由裁量權(quán)不僅是各國行政法學(xué)研究的艱深理論問題，而且也是行政主體在管理社會公共事務(wù)中必須解決的一個實際問題。探討如何適當?shù)睾侠淼剡\用行政自由裁量權(quán)具有現(xiàn)實意義。本文試從規(guī)范行政程序的角度對控制自由裁量權(quán)的濫用作一探討。

一、行政自由裁量權(quán)的存在、錯位及負效應(yīng)

何謂行政自由裁量權(quán)？各學(xué)者的解釋不盡一致。有學(xué)者認為，“凡法律沒有詳細規(guī)定，行政機關(guān)在處理具體事件時，可以依照自己的判斷采取適當?shù)姆椒ǖ?，是自由裁量的行政措施?！保ㄗⅲ和踽籂N：《行政法概要》，1983年出版的統(tǒng)編教材。這是該書對行政措施分類時指出的，可以說是我國對自由裁量權(quán)慨念的最早表述。）有學(xué)者認為，“我國的行政自由裁量權(quán)應(yīng)該是行政主體（能以自己的名義對外行使行政權(quán)，并對行為后果承擔法律責(zé)任的組織）在法定權(quán)限范圍內(nèi)就行為條件、行為程序、作出作為與否和作出何種行為作合理選擇的權(quán)力。”（注：朱新力：《行政法學(xué)原理），浙江大學(xué)出版社，1995年版，第258頁、264頁。）有學(xué)者認為“自由裁量權(quán)是行政主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自行判斷、自行選擇和自由塊定以作出公正而適當?shù)木唧w行政行為的權(quán)力”（注：司久貴：《行政自由裁量權(quán)若干問題探討》，載《行政法學(xué)研究》1998年第2期，第29頁。）等等。從各學(xué)者的表述中不難看出，他們對自由裁量權(quán)的實質(zhì)理解是一致的，即行政自由裁量權(quán)是行政主體在權(quán)限范圍內(nèi)，行政權(quán)力缺乏羈束性規(guī)定的情況下，便宜行使的權(quán)力。（注：司久貴：《行政自由裁量權(quán)若干問題探討），載《行政法學(xué)研究》1998年第2期，第27頁。）但對行政自由裁量權(quán)概念的外延大小的理解是有分歧的。即有的將自由裁量權(quán)限于執(zhí)法領(lǐng)域，有的則沒有這樣明確的規(guī)定。筆者將行政自由裁量權(quán)限定在行政執(zhí)法領(lǐng)域內(nèi)，將其運行作為一種具體行政行為加以研究。從這個意義上來說，行政自由裁量權(quán)是指行政主體在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，對具體行政行為的自行決定權(quán)。即對行為范圍、方式、種類、幅度、時限等的選擇權(quán)。

關(guān)鍵詞:自由裁量權(quán)/形式正義/實質(zhì)正義/職業(yè)素質(zhì)

內(nèi)容提要:如果運用得當,自由裁量權(quán)能夠很好地溝通形式正義和實體正義。但是,如果自由裁量權(quán)賴以存在的制度基礎(chǔ)并未鞏固,那么廣泛賦予法官這種權(quán)力反而會削弱法律信仰并摧毀新理念。因此,在法官的職業(yè)素質(zhì)、職業(yè)倫理和獨立性尚存缺陷的環(huán)境里,應(yīng)訴諸立法理性、奉行規(guī)則中心主義。

近代以來,法律有無自洽性是法學(xué)的核心問題之一。在進行法律適用的時候,其他的社會力量,諸如歷史、傳統(tǒng)、習(xí)慣、社會福利、公認的價值標準等法外因素能否與法律相容、如何與法律相容所產(chǎn)生的爭執(zhí),一直困擾著持不同意識形態(tài)立場的人們。丹寧勛爵在“西福德·考特不動產(chǎn)有限公司訴阿舍爾案”的判決中語氣鏗鏘:“必須記住,無論一項法律什么時候被提出來考慮,人們都沒有能力預(yù)見到實際生活中可能出現(xiàn)的多種多樣的情況。即使人們有這種預(yù)見能力,也不可能用沒有任何歧義的措詞把這些情況都包括進去。如果國會的法律是用神明的預(yù)見和理想的清晰語言草擬的,它當然會省去法官們的麻煩。但是在沒有這樣的法律時,如果現(xiàn)有的法律暴露了缺點,法官們不能叉起手來責(zé)備起草人,他們必須開始完成找出國會意圖的建設(shè)性的任務(wù),不僅必須從成文法的語言方面去做這項工作,而且要從考慮產(chǎn)生它的社會條件和通過它要去除的危害方面去做這項工作。然后,他必須對法律的文字進行補充,以便給立法機構(gòu)的意圖以‘力量和生命’?！盵1]在英美法系的范式結(jié)構(gòu)中,法官們會為“丹寧勛爵們”的法哲學(xué)所提供的智慧支持和精神鼓勵而喝彩,以至于勇敢而沉著地擎起自由裁量權(quán)的大旗。然而,在一個缺乏形式理性傳統(tǒng)、深受大陸法系熏陶且正處于急劇社會轉(zhuǎn)型期的國度里,這恐怕未必是一種福音。

一、法律發(fā)展的階段

在西方社會,法律從幼稚到成熟的嬗變過程中顯示出了明顯的階段化特征。從法學(xué)流派這個視角來看,自然法學(xué)——實證分析主義法學(xué)——社會法學(xué)的漸次過渡是法學(xué)發(fā)展的主要邏輯線索。當然在每一個歷史時期,法學(xué)流派并不是純粹的。即使在遙遠的古希臘、古羅馬,三個法學(xué)派別都已同時開始往法律文化中注入靈感,只是影響力有大小之分而已。

很多學(xué)者都有自己的法律歷史發(fā)展觀,龐德將法律發(fā)展劃分為原始法、嚴格法、衡平法和自然法、成熟法（嚴格法與衡平法和自然法的結(jié)合）以及社會法五個階段。伯克利學(xué)派的諾內(nèi)特和塞爾茲尼克從整合社會和法律的角度把法律現(xiàn)象分為壓制型法、自治型法、和回應(yīng)型法三種類型。在社會分工程度不高、社會組織弱小、制度資源匱乏的場合,壓制型法占主導(dǎo)地位。這種法律形態(tài)以“強迫的道德”為輔助,以普遍而機會主義式的裁量權(quán)為工具,在國家利益的光環(huán)下追求統(tǒng)治精英們所需要的強制秩序。然而,權(quán)力正當性的極度虛弱在社會沖突中產(chǎn)生了由正當程序控制權(quán)力配置、規(guī)范權(quán)力運行的規(guī)范性要求,于是自治型法進入到法律實踐的領(lǐng)域。自治型法的主要屬性為:

[摘要]隨著現(xiàn)代行政職能的擴張，行政機關(guān)擁有了越來越多的自由裁量權(quán)。“權(quán)力有腐敗的趨勢，絕對的權(quán)力絕對的腐敗?！比绾畏乐棺杂刹昧繖?quán)被濫用已成為行政法學(xué)研究的重要課題。而具體研究某一類行政行為中的自由裁量權(quán)將更具有利于指導(dǎo)實踐。行政處罰作為一種最嚴厲的制裁性行政行為，其自由裁量權(quán)若被濫用必將嚴重影響我國的法制建設(shè)。因此，本文對海事行政處罰自由裁量權(quán)加以深入探討，按照遵循公平與效率的原則，研究如何運用程序來控制自由裁量權(quán)的行使，以期有利于海事部門正確、及時而有效地執(zhí)法，切實保障行政相對人的合法權(quán)益。

[關(guān)鍵詞]海事行政處罰；自由裁量權(quán)；行政程序；價值體現(xiàn)；程序控制

行政處罰權(quán)是行政機關(guān)和法律授權(quán)的組織對違反行政法律規(guī)范的公民、法人和其他組織予以懲處的權(quán)力。是一種具有國家強制性的行政制裁權(quán)，行政處罰權(quán)從法條中產(chǎn)生時起就帶著自由裁量權(quán)的性質(zhì)?！办`活掌握處罰是當代的進步，因為它把每個具體案件作為具體案件對待，給其以適當?shù)奶幜P，立法機關(guān)所應(yīng)做的是規(guī)定哪些行為應(yīng)受懲罰，規(guī)定通?？梢越邮艿膽土P極限，然后允許裁判機關(guān)決定給予每個具體違法者以恰如其分的處罰”。行政機關(guān)在行使行政處罰權(quán)時要根據(jù)違法的具體情況在法定裁量權(quán)限內(nèi)，自行判斷、自行確定是否處罰、處罰內(nèi)容、處罰幅度等，從而作出處罰決定，實施處罰。因此法律在賦予行政機關(guān)行政處罰權(quán)的同時就是授予了它行政處罰的自由裁量權(quán)。在控制行政處罰自由裁量權(quán)方面，實體法本身無法控制該裁量權(quán)不被濫用。行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)時，只要具備實體法的依據(jù)，就具備了合法行政的前提和基礎(chǔ)。因此，通過健全行政處罰自由裁量權(quán)運

作的法律程序，規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)行使的方式、步驟、

順序、時限等程序方面的問題，是控制其不被濫用的一種有效的法律方法。本文試從規(guī)范行政程序的角度，對控制海事行政處罰處罰自由裁量權(quán)作一探討。

一、自由裁量權(quán)的存在及負效應(yīng)

摘要：行政自由裁量是行政法治化趨勢下的具有合法性與價值合理性的“非制度”領(lǐng)域。但自由裁量權(quán)固有的“自由”屬性，使其存在著合理性基礎(chǔ)上的濫用危機。就行政自由裁量權(quán)的屬性而論，一方面它不能真正脫離制度規(guī)范的依托，與制度價值具有同構(gòu)性；另一方面它本質(zhì)上又是行政人的道德決斷權(quán)，吁求行政人的德性崇高。因此，規(guī)避自由裁量權(quán)的濫用危機，并使其朝著合理化方向發(fā)展，需要在構(gòu)建責(zé)任倫理的目標中達致制度維度與倫理維度的嚴格優(yōu)勢策略，實現(xiàn)雙方的正和博弈與互動發(fā)展。

關(guān)鍵詞：自由裁量權(quán)；制度；倫理；價值合理性

一、自由裁量：合理性基礎(chǔ)上的濫用危機

所謂行政自由裁量權(quán)，是指行政管理者進行自由選擇或是根據(jù)自己的最佳判斷而采取行動的權(quán)力。王名揚先生在《美國行政法》中的定義是：“行政機關(guān)對于做出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中進行選擇，根據(jù)行政機關(guān)的判斷采取某種行動，或不采取行動。行政機關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時間、地點或側(cè)重面，包括不采取行動的決定在內(nèi)?！倍绹既R克法律詞典則解釋為：“在特定情況下依照職權(quán)以適當?shù)墓绞阶鞒鲂袨榈臋?quán)力?！北M管各種定義并不完全相同，但總的來看，行政自由裁量權(quán)有如下幾個特點：是行政機關(guān)的行為；是法律授予的；在一定情況下，公務(wù)人員可以依照自己的判斷選擇適當?shù)男袨椤?/p>

因此，行政自由裁量權(quán)實質(zhì)上是一種非制度化的具體事務(wù)處置權(quán)，即行政主體在制度規(guī)定不到位、不明確的模糊地帶乃至制度之外的空間地帶作出事務(wù)性行政決定或裁決的權(quán)力。這種非制度化的行政權(quán)力的存在，是由社會生活和社會公共事務(wù)的復(fù)雜性、動態(tài)性以及法律制度和政策規(guī)定所具有的抽象模糊性與滯后性所決定的。由于任何社會的執(zhí)政黨和權(quán)力機構(gòu)都不可能對社會公共事務(wù)的管理作出事無巨細、包攬無遺的制度化規(guī)定，因而，行政的自由裁量不僅成為可能，而且成為社會所必需。

首先，當代社會行政自由裁量權(quán)的迅速擴張與廣泛存在應(yīng)歸因于立法者認識能力的局限性。進入現(xiàn)代社會以后，隨著社會事務(wù)的迅速增加和社會關(guān)系的日益復(fù)雜化，立法者認識能力的限制使其無法預(yù)見未來社會可能發(fā)生的所有情況。因此，從立法技術(shù)上看，有限的法律只能作出一些原則性的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機動地因人因事作出更有成效的管理。因此，法律規(guī)則不可能完備無遺地規(guī)定一切細節(jié)，不可能概括完美、羅列窮盡，作出非常細致的規(guī)定將所有問題都包括進去。其次，是法律表述的模糊性。語義分析法的自我限制是越來越多的法律用字的發(fā)展趨勢，無比繁雜的萬事萬物絕不能描述到極致，包括立法的用詞不當在內(nèi)，規(guī)則的歧義和沖突在所難免。第三，現(xiàn)代社會生活紛繁復(fù)雜，科學(xué)發(fā)展一日千里，由于現(xiàn)代行政權(quán)在廣度和深度上的擴張以及行政分工造成的技術(shù)優(yōu)勢，使得政府干預(yù)社會的范圍不再局限于近代傳統(tǒng)行政的稅收與安全等領(lǐng)域，而是對人的生活的整個過程和各個方面無所不管。這一切適應(yīng)了經(jīng)濟加快發(fā)展的步伐和行政管理事務(wù)無限擴大的趨勢，政府積極干預(yù)社會經(jīng)濟，大量獲得委任立法權(quán)，甚至延伸到司法領(lǐng)域，使得自由裁量權(quán)有了廣泛的基礎(chǔ)。

“法律游離于現(xiàn)實，而現(xiàn)實遠比法律豐富”[i]決定了民事法官自由裁量權(quán)必然客觀存在。但現(xiàn)行法律法規(guī)對民事法官自由裁量權(quán)及如何行使沒有規(guī)定，在司法實踐中，也一直存在兩種錯誤的認識：一是絕對的自由裁量主義，其主張授予法官絕對的權(quán)力。一是嚴格的法定主義，其主張取消民事法官自由裁量權(quán)，法官只能嚴格依法作出裁決。因此，正確認識和規(guī)范民事法官自由裁量權(quán)，實現(xiàn)司法公正，是司法實務(wù)工作者追求的永恒主題。本文擬從民事法官的角度談?wù)務(wù)_行使自由裁量權(quán)，實現(xiàn)法律正義。

一、民事法官自由裁量權(quán)的概念、法律特征

民事法官自由裁量權(quán)的概念，現(xiàn)行法律法規(guī)沒有規(guī)定。筆者認為，民事法官自由裁量權(quán)是指在民事訴訟中，在法律規(guī)定不全面或者在法律沒有明確規(guī)定的情況下，法官或合議庭在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，遵循公平、合理的價值目標，結(jié)合立法精神、法律原則、民事政策、法學(xué)原理以及民事習(xí)慣，運用司法理念和審判經(jīng)驗，對案件的裁量做出理性判斷的權(quán)力。

民事法官的自由裁量權(quán)作為一種特殊的權(quán)力，具有以下特征：

1、主體是法官或者合議庭。根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，法官或合議庭是民事案件事實的裁判者和法律運用者，審判委員會不直接參加案件的審理，也未明確審判委員會是審判組織。因此從這個意義上講，法官或合議庭是行使自由裁量權(quán)的主體。

2、適用對象是特定的案件事實。法官自由裁量權(quán)解決的無論是實體問題還是程序問題，都是針對特定的案件事實而行使的，沒有特定的案件事實，就沒有法官自由裁量權(quán)行使的余地。故自由裁量權(quán)的效力只及于特定個案，不具有普遍約束力。

一、對自由裁量行政權(quán)的司法審查是當代行政法的核心特征

以是否給行政主體留有選擇，裁量余地為標準，學(xué)者將行政行為分為羈束行政行為和裁量行為（以下簡稱裁量行為），羈束行政行為是指行政主體對行政法規(guī)范的適用沒有或較少有選擇、裁量余地的行政行為；裁量行為則是指行政主體對行政法規(guī)范的適用具有較大選擇、裁量余地的行政行為[1]。這個分類似乎涇渭分明，貼上羈束行政行為標簽的就恒為羈束行政行為，貼上裁量行為標簽的就恒為裁量行為，但是經(jīng)過進一步觀察和思考，我們可以發(fā)現(xiàn)這種分類不過是一種觀念上的虛構(gòu)而已[2]，現(xiàn)實中并不存在純粹的羈束行政行為和裁量行為，任何行政行為都兼具羈束性和裁量性，其在一個具體情形下呈現(xiàn)什么特性，取決于待討論的。以城市規(guī)劃法規(guī)定的對違法建設(shè)者的處罰行為為例，如果我們討論的問題是：規(guī)劃行政部門可否對違法建設(shè)者采取罰款和責(zé)令拆除違法建筑之外的其他處罰措施，則處罰行為就是羈束性的，因為法律規(guī)定的很明確，規(guī)劃行政部門只能在這兩種處罰方式之間作出選擇。如果我們要討論的問題是：對于建設(shè)單位超出規(guī)劃批準范圍建設(shè)的房屋到底應(yīng)當罰款保留還是應(yīng)當拆除，則處罰行為就具有了裁量性。因為法律設(shè)定的條件是“違反城市規(guī)劃情節(jié)嚴重”（符合條件者拆除，不符合條件者罰款保留），而這個條件具有很大的彈性，給執(zhí)法者的判斷留下很大的空間。鑒此，本文所稱裁量行為都是在相對的意義上使用的。

自由裁量是權(quán)力的伴生物，在有行政權(quán)的地方，就必然有行政自由裁量權(quán)的存在，無論法律對行政權(quán)施加何種程度的限制，總會有裁量行為存在的空間。其存在的原因可以從以下兩個方面尋找：

一是語言工具的局限性。法律規(guī)范是一套語言符號系統(tǒng)，其基本單位是概念。在詞語的世界里浸淫日久容易產(chǎn)生一種對概念的迷信，認為精神世界中的概念與物質(zhì)世界中對象是一種一一對應(yīng)的關(guān)系[3]，其實不然，物質(zhì)世界是一個連續(xù)的世界，并非象概念表述的那樣彼此分得那么清楚，正如家所說的那樣，“大本身沒有柵欄”[4]。盡管法律在界定行政權(quán)時，可能使用的是一些非常確定的概念，但是我們也只能說，在典型的情況下這些概念是確定無疑的，如果調(diào)整對象屬于概念的的邊際情形時，我們就不敢那么肯定了。哈特先生舉的一個例子可以很好地說明這一點。一位男士的頭又亮又光，顯然屬于禿頭之列，另一位頭發(fā)蓬亂，顯然不是禿頭；但問題是第三個人只是在頭頂?shù)闹苓呌行┫∠÷渎涞念^發(fā)，把他歸到哪一類就不是那么容易了，假如他是否禿頭很重要的話，這個問題就可能引起無窮的爭論[5]。所以，法律即便全部使用確定無疑的語言，仍無法避免邊際情形下的爭議。行政機關(guān)在執(zhí)法當中并不總是面對典型的情況，經(jīng)常會遭遇到邊際情形，此時，行政機關(guān)就需要借助法律文字之外的因素作出裁量。

二是立法者認識能力的局限。生活具有無限復(fù)雜性，人類對其認識的程度可以不斷深入，但永遠也無法達到終極。立法者對法律調(diào)整對象的洞察力及表達力雖然勝于常人，但也無法超越人類認識能力的局限性，他們不可能毫無遺漏地對調(diào)整對象的所有問題都觀察清楚，也不可能對事物的作出無限精確的預(yù)測，因此，他們制定的規(guī)范不可能全部使用確定無疑的語言。有時問題非常復(fù)雜，而且變化莫測，立法者無法用確定無疑的語言進行表述并加以規(guī)范，而這些問題又很重要，應(yīng)當納入法律的調(diào)整范圍，這時立法者就只能使用彈性很大的概念或者條款來作出法律規(guī)定。行政事務(wù)具有高度的復(fù)雜性，因此在行政法領(lǐng)域當中出現(xiàn)的彈性條款非常多，翻開洋洋大觀的行政法，象“可以”，“視具體情況作出處理”，“情節(jié)嚴重”、“公共利益”、“合理”、“適當”等彈性極大的概念和條款比比皆是，這些規(guī)定往往只是指出了大概的方向，行政機關(guān)在具體實施過程中有極大的自由裁量權(quán)。

西方傳統(tǒng)憲法原則認為,廣泛的自由裁量權(quán)與法不相容[6]。與此相適應(yīng)，早期的立法者在對行政機關(guān)授權(quán)時非常謹慎，盡量壓縮自由裁量權(quán)，以防止行政專橫和暴政。不過需要指出的是，當時的法律在行政權(quán)力行使的條件、程序等方面設(shè)定的標準遠不如當代法律的規(guī)定那樣明確、具體，立法者壓縮自由裁量權(quán)的意圖主要是通過抑制政府整體功能來實現(xiàn)的，按照學(xué)者的概括，當時政府的定位是“夜警國家”[7]，也就是說，政府只要能保證社會的基本秩序就可以了，而不必通過積極主動的行動去促成更多社會目標的實現(xiàn)。由于政府發(fā)揮作用的領(lǐng)域非常有限，基本上限于國防、外交和公共安全，而社會生活的很多領(lǐng)域完全是社會個體自由交往的空間，行政管制非常少。政府的自由裁量因此也就被限制在很小的行政管理領(lǐng)域中。進入19世紀末尤其20世紀以來，政府定位發(fā)生轉(zhuǎn)變，“夜警國家”變成“行政國家”和“福利國家”，政府除了承擔傳統(tǒng)職能外，還承擔了大量的社會、職能，行政規(guī)制和服務(wù)進入到了社會的各個領(lǐng)域，這一過程都是通過法律對行政機關(guān)源源不斷的授權(quán)實現(xiàn)的，由于社會、經(jīng)濟的巨大發(fā)展，使得行政事務(wù)變得更加復(fù)雜，立法者認識能力的局限性更加突出，因此立法在給行政機關(guān)廣泛授權(quán)的同時，也賦予行政機關(guān)越來越多的自由裁量空間[8]。此時，傳統(tǒng)的憲法原則已經(jīng)不合時宜，應(yīng)當由新的觀念來取而代之。韋德認為，法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當能夠控制它的行使。統(tǒng)治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權(quán)；議會文件起草者也竭力尋找能使自由裁量權(quán)變得更為廣泛的新的措辭形式，而且議會在通過這些法案時也無意多加思量[9]。

本文作者：穆昌亮工作單位：貴州大學(xué)

依據(jù)5牛津法律大辭典6,自由裁量權(quán)是指酌情作出決定的權(quán)力,并且這種決定應(yīng)是正義、公正、正確和合理的。無論是行政執(zhí)法或是行政審判,法律都不能不賦予執(zhí)法者或法官一定的自由裁量權(quán)。因為,法律永遠不可能那么完備、嚴密,立法者也永遠不可能事前將紛繁復(fù)雜、千變?nèi)f化的社會現(xiàn)實的每一個環(huán)節(jié)都加以考慮并設(shè)計出具體的處理方案。社會實踐中大量的具體問題可能是立法者立法時不曾想到的,對于這些問題如何處理、如何運用法律,必須依賴執(zhí)法者和法官運用人腦而不是電腦,啟動他們自身具備的法律知識、法律經(jīng)驗及法律理念來進行分析、評價、權(quán)衡、選擇,從而做出決定。因此,行政執(zhí)法和行政審判中一定的自由裁量是不可避免且必不可少的。

一、行政司法自由裁量權(quán)存在的特殊性分析

行政訴訟司法自由裁量權(quán)的存在,決定于其審查對象的特殊性)))被控行政行為不僅要合法,而且要合理。行政合法性是現(xiàn)代代議民主的延伸,其核心在于政府守法,依法行使職權(quán),無法律即無行政。如果國家機關(guān)或國家工作人員超出法律規(guī)定之外,侵犯公民的權(quán)利和自由,公民可以通過救濟程序,撤銷非法的行政行為[1](P87)。這一原則是資產(chǎn)階級革命時期新興資產(chǎn)階級為對抗封建統(tǒng)治而提出的政治主張,它已成為當代各國普遍遵循的一項法律原則。行政合理性原則產(chǎn)生晚于行政合法性,它是資本主義國家由自由資本主義發(fā)展到壟斷資本主義,國家從治安、警察職能的守夜人角色轉(zhuǎn)變?yōu)閺膿u籃到墳?zāi)沟母＠麌?政府大規(guī)模介入社會、經(jīng)濟生活以后才出現(xiàn)的。這一時期,僅消極地要求政府依法行政,不侵犯公民傳統(tǒng)的權(quán)利和自由,已遠遠不能解決人們面臨的各種社會、經(jīng)濟問題。要全面實現(xiàn)公民的權(quán)利、自由和平等,尤其是新興的社會經(jīng)濟權(quán)利,必須賦予行政機關(guān)以自由裁量權(quán),使其在復(fù)雜的社會問題面前,積極行政,引導(dǎo)國家前進。因此,現(xiàn)代行政訴訟的基本發(fā)展趨勢是從合法性審查發(fā)展到合理性審查。同時,由于近代憲法和行政法發(fā)展較晚,當代行政管理事務(wù)范圍無限擴大且變化頻率加快,人們認識和解決行政問題的經(jīng)驗、能力有限等原因,行政訴訟法律規(guī)則及在行政訴訟中需要適用的行政管理規(guī)則,同歷史悠久的民法、民事訴訟規(guī)則、刑法、刑事訴訟規(guī)則相比疏漏顯然較多。根據(jù)立法技術(shù)的一般原理,法律規(guī)定的詳略與法官的自由裁量權(quán)成反比。法律所作規(guī)定越多、越詳備,留給法官的自由裁量權(quán)就越小。因此許多國家,尤其是傳統(tǒng)的大陸法系的成文法國家,在行政訴訟實踐中借鑒英美法系的判例法經(jīng)驗,利用法官的自由裁量權(quán)對不斷出現(xiàn)的行政爭議進行裁決,并借此發(fā)展行政法。

二、行政司法自由裁量權(quán)存在的主要問題

1989年4月5中華人民共和國行政訴訟法6的制定和實施,標志著中國行政訴訟制度的正式確立。經(jīng)過十多年的訴訟實踐,我們積累了一定的司法實踐經(jīng)驗,但在我國由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的歷史時期,新舊法律制度的變遷和更迭及成文法固有的局限性,注定我國法官在適用法律審查案件時,更經(jīng)常地遭遇自由裁量問題。目前,阻礙我國行政訴訟中司法自由裁量權(quán)合理運用的主要問題有以下幾個: