本文作者：李柏瑩工作單位：遼寧大學(xué)

(一)行政合同概念及特征行政合同是指行政合同又稱行政契約，是指行政主體為了實現(xiàn)行政管理職能與公民、法人或其他組織經(jīng)過協(xié)商一致，設(shè)立、變更、終止雙方行政上權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。①行政合同是行政機關(guān)為達(dá)到維護與增進(jìn)公共利益，實現(xiàn)行政管理目標(biāo)之目的而經(jīng)過協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。正因為行政合同是由行政機關(guān)與公民或組織間訂立的具有平等性的合同，因此，它具有不同于一般的合同的特性。行政合同具有雙重特性:一方面，它具有行政性，是一種行政行為，是行政權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟社會的新形式;②另一方面，它又是一種合同，具有合同之契約精神。(二)行政合同中行政機關(guān)行使行政權(quán)利的體現(xiàn)1．行政機關(guān)的合同選擇權(quán)行政機關(guān)的合同選擇權(quán)是指行政機關(guān)選擇合同相對方的權(quán)利。一般情況下，對于合同向?qū)Ψ降倪x擇，行政機關(guān)并不存在相應(yīng)的特權(quán)，但是在某些特殊情況下基于公共利益的需要行政機關(guān)可以自主選擇其認(rèn)為最為合適的當(dāng)事人。這種選擇的權(quán)利是行政機關(guān)所獨有的，因此并不同于民事合同中雙方當(dāng)事人都有的自主的選擇權(quán)，是行政機關(guān)所特有的權(quán)利。2．行政機關(guān)對履行行政合同享有監(jiān)督權(quán)與指導(dǎo)權(quán)行政合同的履行必須符合公共利益，行政機關(guān)是公共利益的判斷者，哪些履行方式最有利于公共利益的實現(xiàn)由行政機關(guān)決定。在合同履行的過程中，行政機關(guān)可以指導(dǎo)、監(jiān)督、檢查合同相對人切實的履行其合同中所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，保證合同得到全面、實際的履行。在我國的立法中行者機關(guān)的監(jiān)督指導(dǎo)權(quán)也得到了確認(rèn)。3．行政機關(guān)有單方變更和解除合同的權(quán)利行政主體簽訂行政合同的目的是執(zhí)行公務(wù)，實現(xiàn)公共利益。行政機關(guān)有權(quán)根據(jù)法律、法規(guī)、政策、計劃或當(dāng)前社會形勢、公共利益的需要，隨時中止、終止、變更或解除合同。而不必取得相對方的同意。當(dāng)然，行政機關(guān)必須根據(jù)情況的變化程度決定變更或解除合同。這種單方的變更和解除權(quán)可以理解為在情事變更的情況下單方解除合同權(quán)4．行政機關(guān)的單方制裁權(quán)在合同行使過程中，相對人若違反合同，行政機關(guān)可以對不履行或不適當(dāng)履行的相對人單方予以制裁。行政機關(guān)行使這一權(quán)力的目的，不僅是處罰違反合同的當(dāng)事人，更主要的是為了保證公務(wù)的實施行政主體享有制裁權(quán)。這種權(quán)利不需要通過法院判決來予以行使，而是可以由行政機關(guān)直接行使。它的理論基礎(chǔ)在于法律從行政管理角度為保障契約義務(wù)必須履行而施加相對人的法律責(zé)任。③當(dāng)相對人違反合同損害公共利益時，行政主體享有直接制裁的權(quán)力。行政機關(guān)的行政制裁權(quán)的方式可以通過強制執(zhí)行、罰金和解除合同三種形式來實施。因此這種單方的制裁權(quán)便是行政合同中行政權(quán)利行使的特殊之處。

(一)首先應(yīng)科學(xué)的界定何為公共利益可確定的是公共利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)，必須符合量最廣且質(zhì)最高的標(biāo)準(zhǔn)。整體上國家利益高于局部利益，局部利益高于其中的某一集體利益，而集體利益又高于個人利益，但這也不是絕對的，必須根據(jù)實際情況進(jìn)行衡量。(二)確定雙方權(quán)利義務(wù)現(xiàn)代社會契約原則上采取主觀等值原則，就是當(dāng)事人主觀上愿以此給付換取對待給付，即為公平合理。至于客觀上是否等值則在所不問。［3］行政合同作為實現(xiàn)行政管理目的手段，決定了合同雙方在地位上并不平等，但是由于行政合同具有合同的特征，又要求雙方的權(quán)利義務(wù)平衡，因此明確雙方的權(quán)利義務(wù)是很有必要的。(三)公開制度行政機關(guān)應(yīng)將行政合同的簽訂和履行的過程都公之于眾，使合同的簽訂和履行都處于公開透明的階段。即使合同需要變更也應(yīng)告之利害關(guān)系人，使得行政權(quán)利行使過程透明，保護相對人的利益。而且這種公開不僅僅是對相對人的公開，只要是不涉及保密的合同，都可以對社會公開，這樣也可以使社會對公務(wù)活動予以監(jiān)督，防止行政權(quán)利的不當(dāng)行使和消極行使。(四)通知并且說明理由行政機關(guān)在簽訂合同以及變更解除合同時應(yīng)當(dāng)通知相對人，并將理由予以說明。這就需要行政機關(guān)在行使權(quán)利時，要有充分的事實和理由作為依據(jù)，這就使得行政權(quán)利的行使更為謹(jǐn)慎。這也在另一個角度限制了行政權(quán)利的濫用。當(dāng)然，在告知相對人后應(yīng)當(dāng)給予相對人申辯的機會，聽取其解釋。在這樣有理有據(jù)，又充分聽取相對人意見的情況下，行政機關(guān)的行政權(quán)利的行使就更有可能向著正當(dāng)、透明的方向發(fā)展。

行政機關(guān)行使行政權(quán)利并且將其與行政權(quán)力相區(qū)分是十分必要的，這也是在某些公益與私益趨同、雙方地位漸趨平等的領(lǐng)域中需要行政機關(guān)運用行政權(quán)利來解決問題的原因。但是因為行政機關(guān)天生地位的不平等性，對其行政權(quán)利的限制也成為必然。我們既要加強對行政權(quán)利制度的建構(gòu)，又要保證對行政機關(guān)特權(quán)的監(jiān)管。只有這樣才能在實現(xiàn)行政機關(guān)行政行為目的的同時，維護好公共和相對人雙方的利益。

內(nèi)容提要：行政權(quán)與行政相對方權(quán)利具有不同的性質(zhì)、特征，存在原則區(qū)別。對兩者的關(guān)系必要正確認(rèn)識和擺放?，F(xiàn)代行政法須對行政權(quán)與行政相對方權(quán)利進(jìn)行公平、合理的配置。雙方盡管客觀存在經(jīng)常、永久性的矛盾乃至沖突，但可以控制于合法、合理、節(jié)制、適當(dāng)?shù)姆秶拖薅葍?nèi)，且有望實現(xiàn)既相互監(jiān)督制約又相互激勵促進(jìn)。

關(guān)鍵詞：行政權(quán)，行政相對方權(quán)利，公平合理配置，互相制約與促進(jìn)

行政權(quán)和行政相對方權(quán)利，均屬行政法學(xué)理論體系中的核心概念。兩者各自的性質(zhì)、特征，尤其是相互關(guān)系問題，是深入行政法理論基礎(chǔ)研究的切入點。本文試做探析。

一

就產(chǎn)生與發(fā)展而言，行政權(quán)早于行政相對方權(quán)利，這是由其在社會歷史舞臺上，甚至比行政法捷足先登決定的。在不存在現(xiàn)代意義行政法時代的行政權(quán)，曾經(jīng)是能支配整個社會的權(quán)力（注：《馬克思恩格斯選集》，第1卷，人民出版社1972年版，第693頁。）。其凌駕于社會之上，占絕對統(tǒng)治地位，不受任何約束，對所有的社會生活領(lǐng)域進(jìn)行無限度、無止境干預(yù)，且不依程序而無序行使，又與義務(wù)、責(zé)任全不相及（注：崔卓蘭：《行政程序法要論》，吉林人民出版社1995年版，第2頁。）。不難得出結(jié)論，集合上述特征的行政權(quán)，對于其承受對象而言，不啻是驅(qū)使、奴役、壓迫的同義詞。正因如此，一些資本主義國家自建國伊始，便對行政權(quán)持戒備、防范態(tài)度，千方百計地對其加以限制約束。包括僅在其國家中留下“一個甚至連其自身組織也盡可能合理經(jīng)濟”的“最低限度的行政權(quán)”（注：《馬克思恩格斯全集》，第8卷，人民出版社1973年版，第389頁。）。彼時仍被廣泛使用的行政權(quán)一語，已不再意味著是至高無上的專制統(tǒng)治權(quán)，而僅限于“管理國家行政事務(wù)的權(quán)力”。（注：《法學(xué)詞典》，上海辭書出版社1985年版，第333頁。）。

行政相對方權(quán)利之概念，與現(xiàn)代意義的行政法密切相聯(lián)?？梢哉f，將其與行政權(quán)相提并列是現(xiàn)代意義行政法的功績。而其不停留于法律紙面，逐步被享有與使用，則依賴于社會的行政法治化。因為在傳統(tǒng)社會或行政非法治化的狀態(tài)下，社會中僅存在行政權(quán)力關(guān)系而沒有行政法律關(guān)系，更無從談起行政法律關(guān)系的主體之一-行政相對方的權(quán)利問題。

編者按：近年來，關(guān)于我國村民自治制度的研究可以說已經(jīng)深入到了各個方面，不僅國內(nèi)的學(xué)者，就連國外的許多學(xué)者也越來越關(guān)注這一制度，從村民自治產(chǎn)生的歷史背景，發(fā)展進(jìn)程到村民自治的本質(zhì)、內(nèi)涵及運作的理性分析等等。這些研究對于推動與完善我國農(nóng)村村民自治有著重要的理論指導(dǎo)作用。但由于其本身制度設(shè)計的根本動機和目的以及在國家現(xiàn)代化的歷史長河中國家與農(nóng)村社會的關(guān)系來看，其國家行政權(quán)與村民自治權(quán)的沖突的發(fā)生是不可避免的也是必然要出現(xiàn)的，因此，我們必須認(rèn)清沖突產(chǎn)生的根源，從而更加實際地去化解這種沖突。本文主要對調(diào)整行政權(quán)與村民自治權(quán)的沖突進(jìn)么分析探討。

［摘要］村民自治制度作為國家促進(jìn)農(nóng)村社會經(jīng)濟發(fā)展，實現(xiàn)國家現(xiàn)代化的重要舉措，在經(jīng)歷的20多年中的確對農(nóng)村社會的發(fā)展發(fā)揮了重要的作用，但由于其本身制度設(shè)計的根本動機和目的以及在國家現(xiàn)代化的歷史長河中國家與農(nóng)村社會的關(guān)系來看，其國家行政權(quán)與村民自治權(quán)的沖突的發(fā)生是不可避免的也是必然要出現(xiàn)的，因此，我們必須認(rèn)清沖突產(chǎn)生的根源，從而更加實際地去化解這種沖突。文章試圖從村民自治的歷史發(fā)展的背景，從國家推行村民自治制度的實質(zhì)及我國現(xiàn)代化進(jìn)程中國家政權(quán)在農(nóng)村基層的作用來分析沖突的表現(xiàn)以及沖突的原因從而找出解決的辦法。

［關(guān)鍵詞］行政權(quán);村民自治;村民自治權(quán);司法救濟

中國的農(nóng)村村民自治已經(jīng)走過了20多年的歷程，總體看來，它既是中國農(nóng)村基層治理模式發(fā)展的歷史延續(xù)，又是社會變遷的一個必然結(jié)果。近年來，關(guān)于我國村民自治制度的研究可以說已經(jīng)深入到了各個方面，不僅國內(nèi)的學(xué)者，就連國外的許多學(xué)者也越來越關(guān)注這一制度，從村民自治產(chǎn)生的歷史背景，發(fā)展進(jìn)程到村民自治的本質(zhì)、內(nèi)涵及運作的理性分析等等。這些研究對于推動與完善我國農(nóng)村村民自治有著重要的理論指導(dǎo)作用。然而這個當(dāng)年被舉國一致寄予基層民主建設(shè)厚望的制度，并沒有幫我們找到我國政治體制改革的突破口，更好地維護農(nóng)民的權(quán)益，促進(jìn)農(nóng)村社會及經(jīng)濟的發(fā)展。于是好多人開始反思村民自治制度建構(gòu)的合理性，一些學(xué)者將村民自治的困境主要歸因于我國傳統(tǒng)文化的落后以及村民素質(zhì)低下或農(nóng)村家族勢力強盛、公共服務(wù)能力薄弱等因素的制約［1］，但筆者認(rèn)為其步入困境的主要原因還是行政權(quán)與村民自治權(quán)的沖突所致，要想真正發(fā)揮其預(yù)期的價值，如何去調(diào)整好行政權(quán)與村民自治權(quán)的沖突乃是重中之重。本文將主要從這方面加以分析和論證。

一、行政權(quán)與村民自治權(quán)沖突的表現(xiàn)形式

對于村民自治，中國憲法和法律中都沒有明確規(guī)定，只有有關(guān)村民委員會的規(guī)定?；诖迕褡灾蔚闹黧w以及目的之考慮（學(xué)者對此有不同意見），筆者部分采納徐勇教授之觀點，即自治主體是村民，目的是使廣大村民在本村范圍內(nèi)實現(xiàn)自我管理、自我教育、自我服務(wù)，有效地處理與村民利益密切相關(guān)的本村公共事務(wù)，保證國家對農(nóng)村基層社會的有效治理。［2］因此可以說村民委員會就是自治組織的一個“完全獨立的權(quán)力-利益主體?！保?］這是詮釋村民自治的核心。關(guān)于村委會，《村委會組織法》的界定是：它是指農(nóng)村社區(qū)的居民自己組織起來，實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督為核心內(nèi)容的進(jìn)行自我管理、自我教育、自我服務(wù)的一種政治參與形式。因此，在此筆者認(rèn)為可以將村民自治權(quán)狹義地理解為四項內(nèi)容，即民主選舉權(quán)、自主決策權(quán)、自主管理權(quán)和民主監(jiān)督權(quán)。既然法律規(guī)定其是一個群眾性的自治組織，那么自治權(quán)應(yīng)該是不言而喻的。但是，由于各方面的因素的制約，其自治權(quán)卻受到了國家行政權(quán)的干預(yù)和限制，使得村民自治制度的貫徹落實大打折扣。公務(wù)員之家

最近幾個月到基層調(diào)查，發(fā)現(xiàn)不少農(nóng)村中除了原有的征地、拆遷、計劃生育、宅基地、選舉、干部貪污等熱點問題以外，又增加了一個新的話題：“村財鄉(xiāng)管”。顧名思義，就是“村子里的財務(wù)”讓“鄉(xiāng)政府來管著”

“村財鄉(xiāng)管”的具體形式

記者所調(diào)查的幾個縣幾十個鄉(xiāng)，對“村財鄉(xiāng)管”采取的具體方式是，有的對所有的村全部采用這種方式；有的抽出一兩個鄉(xiāng)做試點；還有的因村而宜，如某個村集體企業(yè)實力雄厚，村集體資金較多，或有被大量征地、搞建設(shè)項目，村集體積累數(shù)額較大，易發(fā)生違規(guī)事情；或者雖然說村集體資金數(shù)額不是特別大，但村班子渙散，村民反映比較強烈等，這幾種情況中有任何一種出現(xiàn)，都對該村實行“村財鄉(xiāng)管”。

“村財鄉(xiāng)管”的具體操作方式，各地也不盡相同。最基本的做法是，村里的錢和會計的賬都保存在鄉(xiāng)里，村里要花錢，需要由村委會寫出申請，村民理財小組同意，然后報鄉(xiāng)里批準(zhǔn)。報賬時也是這個程序。也有的鄉(xiāng)管的更具體，連村委會的公章也要統(tǒng)一集中到鄉(xiāng)政府保管，如村里需要用公章，有村干部寫證明到鄉(xiāng)里去蓋章。為了確保資金的安全，鄉(xiāng)村兩級互相制約，取款時用的財務(wù)章和法人印鑒鄉(xiāng)、村各保管一個。不過，這種情況比較少，多數(shù)還是都保存在鄉(xiāng)里。

雖然各地對“村財鄉(xiāng)管”的操作方式管理的很具體，但從縣到鄉(xiāng)的政府部門很少有制定一套適合本地特點的規(guī)范性文件，包括“村財鄉(xiāng)管”的運行方式、各自的職責(zé)、以及發(fā)生問題后如何追究責(zé)任等。

基層政府：“這是逼出來的辦法。”

自從我區(qū)大力推行行政權(quán)力公開透明運行工作以來，在區(qū)行政權(quán)力領(lǐng)導(dǎo)小組的指導(dǎo)和全鄉(xiāng)上下的共同努力下，我鄉(xiāng)推行行政權(quán)利力公開透明工作進(jìn)展比較順利，取得了一定的成效和階段性成果，現(xiàn)將工作匯報如下：

一、建立強有力的領(lǐng)導(dǎo)組織

為貫徹區(qū)政府辦“吉青府辦字[2011]104號文件”的精神，切實加強對開展推進(jìn)行政權(quán)力公開透明運行工作的領(lǐng)導(dǎo)，我鄉(xiāng)迅速召開全鄉(xiāng)會議，會上成立了以黨組書記、鄉(xiāng)長任組長，黨組成員組織委員劉開富任副組長，黨政辦肖猛、武麗萍為成員的“行政權(quán)力公開透明運行工作領(lǐng)導(dǎo)小組”。領(lǐng)導(dǎo)小組下設(shè)辦公室，全鄉(xiāng)各站所高度重視這項工作，各站所長作為這項工作的第一責(zé)任人，保證具體責(zé)任落實到人。同時，會上還制定了《鄉(xiāng)關(guān)于規(guī)范行政權(quán)力公開透明運行工作的實施方案》。

二、公開職權(quán)目錄和權(quán)力運行流程圖

在鄉(xiāng)領(lǐng)導(dǎo)小組和辦公室的指導(dǎo)和審核下，各站所編制了各自的職權(quán)目錄和權(quán)力運行流程圖，包括行政許可類流程圖、非行政許可類流程圖、行政處罰類流程圖、行政強制流程圖、行政征收類流程圖、其它行政職權(quán)流程圖。公開的形式應(yīng)從有利于群眾知情辦事和便于監(jiān)督出發(fā)，按照實際、實用、實效的要求，因地制宜、因事制宜，采取多種形式進(jìn)行。在普遍推廣公開欄、明白卡、簡報、廣播電視、報刊、新聞會等形式的基礎(chǔ)上，大力推進(jìn)窗口公開和電子政務(wù)，豐富和完善政務(wù)信息公開的載體，建立統(tǒng)一的公共信息資料庫，實現(xiàn)信息資源的共享。做到公開的時間與內(nèi)容相一致，凡具有相對穩(wěn)定性或經(jīng)常性的，長期公開，確保公民、法人和其他組織能隨時獲得；凡階段性或臨時性的，隨時公開，確保公民、法人和其他組織能及時知悉。

通過公開職權(quán)目錄和權(quán)力運行流程圖，使得各站所同志明確了自己的職權(quán)責(zé)任，改善了工作作風(fēng)，保證了來我鄉(xiāng)辦事的單位和群眾能夠?qū)ξ亦l(xiāng)的辦事程序一目了然。

一、“行政權(quán)”或“市場”不是行政法的邏輯起點

關(guān)于行政法的邏輯起點，目前少有專門的論述，就筆者掌握的資料來看，有以下幾種觀點或與行政法邏輯起點相關(guān)的觀點：

熊文釗教授在《現(xiàn)代行政法原理》一書中開篇第一章中，認(rèn)為現(xiàn)代行政法法學(xué)研究的理論起點是：行政、行政權(quán)、行政關(guān)系。盡管沒有使用“邏輯起點”的字眼，筆者以為他實際上就是在論述行政法的邏輯起點。[2]（p3-21）朱春萍博士認(rèn)為：前蘇聯(lián)行政法的邏輯起點是“國家管理”，而俄羅斯現(xiàn)在的行政法的邏輯起點是“執(zhí)行權(quán)”，從而實現(xiàn)了行政法邏輯起點的轉(zhuǎn)換，俄羅斯行政法學(xué)界“在理論上認(rèn)定執(zhí)行權(quán)是俄羅斯行政法模式構(gòu)建的基點，規(guī)范執(zhí)行權(quán)也必定成為其行政法發(fā)展的基本方向性內(nèi)容?！钡乾F(xiàn)在還很難看出俄羅斯行政法模式是“綜合控權(quán)觀”還是“平衡論”。[3]章劍生教授認(rèn)為：重構(gòu)現(xiàn)代行政法基本原則應(yīng)以有效率的行政權(quán)和有限的行政權(quán)為邏輯起點。[4]以上三位學(xué)者雖然都不是直接地、明確地或者從中國行政法的角度討論行政法的邏輯起點，但是他們都接近或者說代表了我國行政法學(xué)界一種潛在的傾向，那就是認(rèn)為行政權(quán)是行政法的邏輯起點。

行政法就是“關(guān)于行政的法”，講述行政法從“行政、行政權(quán)”開始，是自然而然的事，本來無可非議，但是教材體系的起點并不是邏輯起點。以“行政、行政權(quán)、行政關(guān)系”作為行政法的邏輯起點，存在很多問題。首先，邏輯起點應(yīng)當(dāng)是一個高度濃縮的概念，以三個概念同時作為行政法的邏輯起點不夠精確。其次，“行政”不是一個法學(xué)概念，無法凝聚和貫穿法學(xué)的理念和價值。以“行政權(quán)”作為行政法的邏輯起點，似乎是天經(jīng)地義的事，它既具備高度抽象性、概括性，也符合邏輯起點的形式要求，從“行政權(quán)”出發(fā)可以構(gòu)建行政法的邏輯體系。但是以“行政權(quán)”為行政法的邏輯起點，仍然存在重大缺陷。首先，以“行政權(quán)”為邏輯起點，不能很好地說明行政權(quán)或行政法的性質(zhì)，一個事物性質(zhì)不能從它本身來理解，只能從它與對立面或周圍其他事物的聯(lián)系上來理解，如不知道“上”，也就無所謂“下”，不知道“本”，也無所謂“末”。雖然幾乎所有的行政法學(xué)者幾乎都承認(rèn)行政法的核心是行政權(quán)與行政相對人的權(quán)利之間的矛盾關(guān)系，但是因為從行政權(quán)出發(fā)來構(gòu)建行政法的體系，不可避免的忽視行政相對人的權(quán)利，以行政權(quán)為核心和歸宿，具有不自覺的片面性或單線性，很容易滑向“管理論”。其次，以“行政權(quán)”為行政法的邏輯起點，不能說明“行政權(quán)從哪里來”，即行政權(quán)的來源。行政權(quán)并不能作為自身產(chǎn)生的原因，而應(yīng)當(dāng)另有產(chǎn)生它的源頭，即行政權(quán)之本。以“行政權(quán)”為邏輯起點，不僅不能說明行政權(quán)的原因，甚至?xí)灸┑怪?。再次，以“行政?quán)”為行政法的邏輯起點，不能說明“為什么要行政權(quán)、行政權(quán)是干什么的”，即行政權(quán)的目標(biāo)和功能。行政權(quán)為誰服務(wù)、它保障什么、維護什么、防止什么以及懲罰什么，從行政權(quán)出發(fā)都無法尋找答案。最后，以“行政權(quán)”為邏輯起點，不能說明行政權(quán)的界限和為什么要制約行政權(quán)。

關(guān)于行政法的邏輯起點，還有另外一種觀點。袁曙宏教授、宋功德博士認(rèn)為：計劃經(jīng)濟體制下行政法的邏輯起點可以被歸結(jié)為“政府、社會、市場”，而市場經(jīng)濟經(jīng)濟體制下行政法的邏輯起點可以被歸結(jié)為“市場、社會、政府”?！盎谶@種邏輯起點之上的行政法制度安排，就必然要賦予個人以盡可能廣泛的行為選擇自由，賦予各種行業(yè)協(xié)會等自治組織以較大的自治權(quán)，而只賦予政府以必要的、通常是非常有限的經(jīng)濟管理與社會管理職能，并通過嚴(yán)格的實體法和程序法安排以及行政權(quán)監(jiān)督和公民權(quán)救濟機制，來確保行政機關(guān)不損害公民合法權(quán)益的方式實現(xiàn)社會公益的最大化?！盵5]（p338-341）應(yīng)當(dāng)說該主張的實質(zhì)內(nèi)容是合理的，它正確地體現(xiàn)了行政法的價值，明確了行政權(quán)的界限，界定了行政法的功能，適應(yīng)了市場經(jīng)濟的需要，指明了中國行政法變革的方向。但是該種提法本身很不確切。首先，該主張是從經(jīng)濟的角度來論述行政法的，因此其提法根據(jù)其自身的邏輯具有一定的自然合理性，但是從通常的角度來看，這種提法就有些欠妥。其次，“政府、社會、市場”或“市場、社會、政府”與其說是邏輯起點，不如說是一個邏輯路線，如前所述，邏輯起點應(yīng)當(dāng)是一個具有抽象性、概括性的高度濃縮的范疇。以筆者的理解，該觀點可能是想表達(dá)這樣的意思：計劃經(jīng)濟體制下行政法的邏輯起點可以被歸結(jié)為“政府”，而市場經(jīng)濟經(jīng)濟體制下行政法的邏輯起點可以被歸結(jié)為“市場”。果如此，則該觀點實際上是主張行政法的邏輯起點是“市場”。再次，即便以“市場”作為行政法的邏輯起點也是不精確的。“市場”不是一個法學(xué)概念，同樣不能凝結(jié)法學(xué)的理念和價值。權(quán)利、義務(wù)是法學(xué)的中心范疇[6]（p281），市場不能作為法律關(guān)系的主體，不能享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)。市場只是配置社會資源的一個手段，是市場主體自然人或法人發(fā)生權(quán)利義務(wù)的場所。市場經(jīng)濟或許對行政法的產(chǎn)生、發(fā)展有推動作用，但是它只是行政法的社會背景和賴以滋生的環(huán)境，由于其內(nèi)涵的模糊性和外延的不確定性，很難成為一個法學(xué)的概念。因此，從“市場”出發(fā)，無法構(gòu)建行政法的理論大廈。

行政法的邏輯起點只能在“行政權(quán)”、“市場”之外去尋找。

一、“行政權(quán)”或“市場”不是行政法的邏輯起點

關(guān)于行政法的邏輯起點，目前少有專門的論述，就筆者掌握的資料來看，有以下幾種觀點或與行政法邏輯起點相關(guān)的觀點：

熊文釗教授在《現(xiàn)代行政法原理》一書中開篇第一章中，認(rèn)為現(xiàn)代行政法法學(xué)研究的理論起點是：行政、行政權(quán)、行政關(guān)系。盡管沒有使用“邏輯起點”的字眼，筆者以為他實際上就是在論述行政法的邏輯起點。[2]（p3-21）朱春萍博士認(rèn)為：前蘇聯(lián)行政法的邏輯起點是“國家管理”，而俄羅斯現(xiàn)在的行政法的邏輯起點是“執(zhí)行權(quán)”，從而實現(xiàn)了行政法邏輯起點的轉(zhuǎn)換，俄羅斯行政法學(xué)界“在理論上認(rèn)定執(zhí)行權(quán)是俄羅斯行政法模式構(gòu)建的基點，規(guī)范執(zhí)行權(quán)也必定成為其行政法發(fā)展的基本方向性內(nèi)容?！钡乾F(xiàn)在還很難看出俄羅斯行政法模式是“綜合控權(quán)觀”還是“平衡論”。[3]章劍生教授認(rèn)為：重構(gòu)現(xiàn)代行政法基本原則應(yīng)以有效率的行政權(quán)和有限的行政權(quán)為邏輯起點。[4]以上三位學(xué)者雖然都不是直接地、明確地或者從中國行政法的角度討論行政法的邏輯起點，但是他們都接近或者說代表了我國行政法學(xué)界一種潛在的傾向，那就是認(rèn)為行政權(quán)是行政法的邏輯起點。

行政法就是“關(guān)于行政的法”，講述行政法從“行政、行政權(quán)”開始，是自然而然的事，本來無可非議，但是教材體系的起點并不是邏輯起點。以“行政、行政權(quán)、行政關(guān)系”作為行政法的邏輯起點，存在很多問題。首先，邏輯起點應(yīng)當(dāng)是一個高度濃縮的概念，以三個概念同時作為行政法的邏輯起點不夠精確。其次，“行政”不是一個法學(xué)概念，無法凝聚和貫穿法學(xué)的理念和價值。以“行政權(quán)”作為行政法的邏輯起點，似乎是天經(jīng)地義的事，它既具備高度抽象性、概括性，也符合邏輯起點的形式要求，從“行政權(quán)”出發(fā)可以構(gòu)建行政法的邏輯體系。但是以“行政權(quán)”為行政法的邏輯起點，仍然存在重大缺陷。首先，以“行政權(quán)”為邏輯起點，不能很好地說明行政權(quán)或行政法的性質(zhì)，一個事物性質(zhì)不能從它本身來理解，只能從它與對立面或周圍其他事物的聯(lián)系上來理解，如不知道“上”，也就無所謂“下”，不知道“本”，也無所謂“末”。雖然幾乎所有的行政法學(xué)者幾乎都承認(rèn)行政法的核心是行政權(quán)與行政相對人的權(quán)利之間的矛盾關(guān)系，但是因為從行政權(quán)出發(fā)來構(gòu)建行政法的體系，不可避免的忽視行政相對人的權(quán)利，以行政權(quán)為核心和歸宿，具有不自覺的片面性或單線性，很容易滑向“管理論”。其次，以“行政權(quán)”為行政法的邏輯起點，不能說明“行政權(quán)從哪里來”，即行政權(quán)的來源。行政權(quán)并不能作為自身產(chǎn)生的原因，而應(yīng)當(dāng)另有產(chǎn)生它的源頭，即行政權(quán)之本。以“行政權(quán)”為邏輯起點，不僅不能說明行政權(quán)的原因，甚至?xí)灸┑怪谩Ｔ俅?，以“行政?quán)”為行政法的邏輯起點，不能說明“為什么要行政權(quán)、行政權(quán)是干什么的”，即行政權(quán)的目標(biāo)和功能。行政權(quán)為誰服務(wù)、它保障什么、維護什么、防止什么以及懲罰什么，從行政權(quán)出發(fā)都無法尋找答案。最后，以“行政權(quán)”為邏輯起點，不能說明行政權(quán)的界限和為什么要制約行政權(quán)。

關(guān)于行政法的邏輯起點，還有另外一種觀點。袁曙宏教授、宋功德博士認(rèn)為：計劃經(jīng)濟體制下行政法的邏輯起點可以被歸結(jié)為“政府、社會、市場”，而市場經(jīng)濟經(jīng)濟體制下行政法的邏輯起點可以被歸結(jié)為“市場、社會、政府”?！盎谶@種邏輯起點之上的行政法制度安排，就必然要賦予個人以盡可能廣泛的行為選擇自由，賦予各種行業(yè)協(xié)會等自治組織以較大的自治權(quán)，而只賦予政府以必要的、通常是非常有限的經(jīng)濟管理與社會管理職能，并通過嚴(yán)格的實體法和程序法安排以及行政權(quán)監(jiān)督和公民權(quán)救濟機制，來確保行政機關(guān)不損害公民合法權(quán)益的方式實現(xiàn)社會公益的最大化?！盵5]（p338-341）應(yīng)當(dāng)說該主張的實質(zhì)內(nèi)容是合理的，它正確地體現(xiàn)了行政法的價值，明確了行政權(quán)的界限，界定了行政法的功能，適應(yīng)了市場經(jīng)濟的需要，指明了中國行政法變革的方向。但是該種提法本身很不確切。首先，該主張是從經(jīng)濟的角度來論述行政法的，因此其提法根據(jù)其自身的邏輯具有一定的自然合理性，但是從通常的角度來看，這種提法就有些欠妥。其次，“政府、社會、市場”或“市場、社會、政府”與其說是邏輯起點，不如說是一個邏輯路線，如前所述，邏輯起點應(yīng)當(dāng)是一個具有抽象性、概括性的高度濃縮的范疇。以筆者的理解，該觀點可能是想表達(dá)這樣的意思：計劃經(jīng)濟體制下行政法的邏輯起點可以被歸結(jié)為“政府”，而市場經(jīng)濟經(jīng)濟體制下行政法的邏輯起點可以被歸結(jié)為“市場”。果如此，則該觀點實際上是主張行政法的邏輯起點是“市場”。再次，即便以“市場”作為行政法的邏輯起點也是不精確的。“市場”不是一個法學(xué)概念，同樣不能凝結(jié)法學(xué)的理念和價值。權(quán)利、義務(wù)是法學(xué)的中心范疇[6]（p281），市場不能作為法律關(guān)系的主體，不能享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)。市場只是配置社會資源的一個手段，是市場主體自然人或法人發(fā)生權(quán)利義務(wù)的場所。市場經(jīng)濟或許對行政法的產(chǎn)生、發(fā)展有推動作用，但是它只是行政法的社會背景和賴以滋生的環(huán)境，由于其內(nèi)涵的模糊性和外延的不確定性，很難成為一個法學(xué)的概念。因此，從“市場”出發(fā)，無法構(gòu)建行政法的理論大廈。

行政法的邏輯起點只能在“行政權(quán)”、“市場”之外去尋找。

一、人權(quán)與行政權(quán)的基本內(nèi)涵闡釋

（一）人權(quán)的基本內(nèi)涵

人權(quán)的概念，最初由17、18世紀(jì)由歐洲文藝復(fù)興中新興資產(chǎn)階級提出來的，用來對抗君權(quán)和神權(quán)。所謂人權(quán)：就是我們每一個人作為“人”存在而本身具有的以及應(yīng)當(dāng)具有的權(quán)利。1776年的美國《獨立宣言》的主要作者杰斐遜這樣寫道“：人人生而平等，造物者賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，人類才在他們之間建立政府，而政府之正當(dāng)權(quán)力，是經(jīng)被治理者的同意而產(chǎn)生的。當(dāng)任何形式的政府對這些目標(biāo)具有破壞作用時，人民便有權(quán)力改變或廢除它，以建立一個新的政府；其賴以奠基的原則，其組織權(quán)力的方式，務(wù)使人民認(rèn)為唯有這樣才最可能獲得他們的安全和幸福?！雹僦藱?quán)學(xué)者徐顯明教授認(rèn)為人權(quán)是法治的真諦。只有當(dāng)所有人的法定權(quán)利、自由和創(chuàng)造得到尊重時，和諧社會的構(gòu)建才能有堅實的基礎(chǔ)，只有社會成員的正當(dāng)權(quán)利得到應(yīng)有的尊重和保障，才可能有社會和諧。目前中國實施依法治國基本政策應(yīng)堅持以人為本，人之本乃人權(quán)，沒有人權(quán)，人將不成為人，“人權(quán)是現(xiàn)代法最基本的價值之一，尊重和保障人權(quán)既是人類文明的標(biāo)志，也是一切進(jìn)步的法的基本特征?！雹谛姓?quán)的主動性、廣泛性、暴力性特點決定行政權(quán)在執(zhí)法活動中，在舉手投足之間就已經(jīng)對執(zhí)法相對人產(chǎn)生巨大的影響。正因為如此，在行政權(quán)運行過程中肯定、尊重、保護行政相對人的基本人權(quán)，進(jìn)而實現(xiàn)“人”作為一個“類”存在即人類的普遍人權(quán)至關(guān)重要。

（二）行政權(quán)的基本內(nèi)涵

行政的核心和實質(zhì)是行政權(quán)。馬克思說：“行政是國家的組織活動?！雹奂葱姓褪菄倚姓C關(guān)的依照法律對社會執(zhí)行、管理的職能。行政權(quán)則是指“執(zhí)行、管理權(quán)，主要指國家行政機關(guān)執(zhí)行國家法律、管理國家內(nèi)政外交事物的權(quán)利?！雹苡纱丝梢?，行政權(quán)是公權(quán)力的重要組成部分，是公權(quán)力中最動態(tài)、較廣泛、強制性的權(quán)力，隨著國家各項事務(wù)的增加，以及社會事務(wù)的多樣化和復(fù)雜化，行政權(quán)的觸角也延伸到社會的各個角落，涉及到方方面面。行政權(quán)從一般意義上講，政府行政部門和普通公民的接觸最頻繁，對公民基本生活的影響最大。因此，一個國家普通公民而言，對于公權(quán)力的印象，首先可能就是警察、罰單、稅收、征收、審批等等具體行政行為，這正是行政權(quán)的單方面性、主動性、國家強制性的特征決定的。

二、人權(quán)保護在行政訴訟中的體現(xiàn)

摘要：行政法無論是在近代還是在現(xiàn)代，都強調(diào)對行政權(quán)力進(jìn)行控制。傳統(tǒng)行政控權(quán)理論形成于資產(chǎn)階級上升時期，順應(yīng)時代的發(fā)展。然而，傳統(tǒng)力量和現(xiàn)代社會要求之間的張力使傳統(tǒng)行政控權(quán)在保持其固有的理論根基的同時，實現(xiàn)著蛻變，這種蛻變是適應(yīng)現(xiàn)時代的，在保持傳統(tǒng)之基本立場和框架的情況下，對其內(nèi)涵的實質(zhì)內(nèi)容作面向現(xiàn)實的變更．“控權(quán)”在近代和現(xiàn)代的內(nèi)涵及其表現(xiàn)形式有所變化，近代，是單一的行政控權(quán)，而現(xiàn)代所強調(diào)的是一種綜合的行政控權(quán)。

關(guān)鍵詞：行政控權(quán)行政權(quán)力公民權(quán)利行政關(guān)系

一、行政控權(quán)界說

“行政”一詞的英文是Administraifo~,學(xué)者們對行政的解釋不一，有“目的實現(xiàn)說”、“國家意志執(zhí)行說”、“除外說”等。行政首先表現(xiàn)為一種權(quán)力，或以權(quán)力為基礎(chǔ)，或以權(quán)力為背景，而現(xiàn)代法治、憲政所要求的根本點就是對權(quán)力本身進(jìn)行規(guī)制。本文認(rèn)為行政法意義上的行政專指國家行政主體對國家與公共事物的組織和管理活動，它針對的對象不限于國家事物，還包括廣泛的公共事務(wù)，它實施的主體是國家行政主體，它運用的手段是組織與管理。

“控權(quán)”是基于權(quán)力的擴張性和侵害性的立場，主張對行政權(quán)力進(jìn)行控制，以防止其濫用，但它并不排斥管理論中的“保權(quán)”?！翱貦?quán)”與“保權(quán)”是一個事物的兩個方面，“真正的‘控權(quán)論’即在價值導(dǎo)向上倡導(dǎo)行政法的控權(quán)功能，又在實際上承認(rèn)行政法的管理功能”。同時“控制”與“限制”有所不同，“限”具有“阻隔”、“指定范圍、限度”、“限定”的意思?！翱亍本哂小榜{馭、支配”的意思。。限制是消極的，控制是積極的?！跋迿?quán)”是指對行政權(quán)力進(jìn)行消極限制，盡可能少授予行政權(quán)力，即限制行政權(quán)力的范圍，是近代以來自由主義時期行政法特點?？傊?，這里的控權(quán)指“行政法基于法律的立場為了保障人民權(quán)利而積極駕馭、支配行政權(quán)力，它是對行政法功能的一種高度概括，也是對行政法自由、民主價值的一種定位。

二、行政權(quán)力為什么需要控制

一、問題的提出

相對于其他法律部門而言，行政法是最缺乏理論根基的。川行政法所以會出現(xiàn)這種理論基礎(chǔ)薄弱、邏輯建構(gòu)困難的原因，除了行政法在法律體系中的特殊地位、與憲法制度的密切關(guān)系以及受到各國經(jīng)濟政治條件，特別是各國政治體制建構(gòu)的影響和制約外，還受到兩個因素的制約:一是總體來說，行政法的歷史相對較短，與民商法、刑法和訴訟法相比，缺乏永久歷史文化傳統(tǒng)的淵源;二是行政法所調(diào)整的國家行政權(quán)力關(guān)系的復(fù)雜性和敏感性。

但是，任何一個法律部門和法學(xué)體系都必須有深厚而堅實的理論基礎(chǔ)和科學(xué)的理論邏輯的建構(gòu)，否則這個法律部門的存在就缺乏合理性基礎(chǔ)，這一法學(xué)理論體系就不能稱之為現(xiàn)代科學(xué)。而科學(xué)理論的建立以核心范疇的形成及其科學(xué)界定為標(biāo)志，一個法律部門的合理運作以核心理論范疇及其所界定的價值指向為調(diào)整目標(biāo)。

行政法的核心范疇或核心命題是國家行政，它是關(guān)于國家行政的法律制度。但行政是一個復(fù)雜的社會文化和政治文化現(xiàn)象，其焦點是行政權(quán)力。第一，行政之特殊性在于它是與國家權(quán)力緊密聯(lián)系的，它是一種特殊的國家權(quán)力，沒有國家權(quán)力就沒有行政。第二，權(quán)力在國家行政的運作過程中處于核心的地位。行政機關(guān)指的是國家建構(gòu)起來的行使國家行政權(quán)力的機關(guān);行政功能是行政權(quán)力發(fā)揮管理社會、監(jiān)督社會的作用和影響;行政過程乃是行政權(quán)力運作和發(fā)揮功能的過程。權(quán)力滲透于、貫穿于行政的全過程。第三，行政法所以作為一個特殊的法律部門，在法律關(guān)系上呈現(xiàn)出不同于其他法律關(guān)系的特殊性也在于權(quán)力的特殊品性。

行政權(quán)力的作用對象是市民社會中的私人，即公民、法人和其他社會組織。行政權(quán)力與私主體權(quán)利的關(guān)系是行政法關(guān)注的基本關(guān)系。行政機關(guān)的重要職責(zé)就是既要切實保障私權(quán)利的合法行使和實現(xiàn)，為私權(quán)利服務(wù)，又要防止、控制和禁止私權(quán)利的濫用和主觀隨意性，以維護公共利益不受私權(quán)利的非法侵害。因之，行政法得以存在的社會現(xiàn)實基礎(chǔ)乃是私權(quán)利與行政權(quán)力之間的矛盾和沖突關(guān)系。它的重要使命就在于協(xié)調(diào)和整合私權(quán)利與行政權(quán)力之間的關(guān)系。既使國家行政權(quán)力能合理、合法、高效地順利行使，又使行政權(quán)不至侵犯私權(quán)利的正當(dāng)、合法行使，為私權(quán)利的實現(xiàn)提供必要的社會服務(wù)。

故而，我們認(rèn)為，所謂行政法的基礎(chǔ)理論，或行政法的理論邏輯應(yīng)當(dāng)圍繞著私權(quán)利與行政權(quán)力之間的相互關(guān)系及其整合模式來展開，以確定行政法在處理這一對相互矛盾的關(guān)系時的基本價值指向。