申請人：（基本情況）

被申請人：（同上）

請求事項：

強制執(zhí)行ΧΧ市ΧΧ號行政處罰決定書。

事實和理由：

（寫明事情的起因、經(jīng)過及有關(guān)行政部門所作的行政處罰，以及執(zhí)行結(jié)果等）······

具體行政行為的訴前強制執(zhí)行，是指行政機關(guān)于法定起訴期限屆滿前，在公民、法人或其他組織未按具體行政行為確定的期限履行義務(wù)且尚未提起訴訟時，依法強制執(zhí)行或者申請人民法院強制執(zhí)行具體行政行為的活動①。其中，行政機關(guān)“依法強制執(zhí)行”的活動，屬于行政強制執(zhí)行法研究的范疇，本文姑且不論。就行政機關(guān)“申請人民法院強制執(zhí)行”而言，其特征：一是這類案件未經(jīng)訴訟程序而直接進入執(zhí)行程序，具有非訴行政執(zhí)行案件的共性；二是這類案件行政機關(guān)申請執(zhí)行時法定起訴期限尚未屆滿，這是區(qū)別于一般非訴行政執(zhí)行案件的個性?；谶@類案件的個性特征，人民法院應(yīng)否立案受理②，理論界和司法界都存在不同觀點，仁者見仁，智者見智，爭論異常激烈。爭議的焦點是不停止執(zhí)行原則的利弊、存廢和是否引入執(zhí)行訴訟等問題③。然而，法官的上司是法律。所以，筆者僅從法律依據(jù)和法律適用方面，分析此類案件人民法院應(yīng)否立案受理。

一、應(yīng)當(dāng)立案受理的依據(jù)

1、《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱行政處罰法）第五十一條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關(guān)可以采取下列措施：（一）到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款；（二）根據(jù)法律規(guī)定，將查封、扣押的財物拍賣或者將凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款；（三）申請人民法院強制執(zhí)行?！?/p>

2、《城市房屋拆遷管理條例》第十七條規(guī)定：“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷?！?/p>

二、應(yīng)當(dāng)裁定不予受理的依據(jù)

1、《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱行政訴訟法）第六十六條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限不提起訴訟又不履行的，行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行。”

行政強制執(zhí)行是國家行政機關(guān)的職權(quán)行為，是特定的國家行政機關(guān)和經(jīng)法定授權(quán)或委托的組織，依法決定和程序?qū)τ馄诓蛔詣勇男行姓ㄒ?guī)規(guī)定義務(wù)的行政相對人實行強制手段，以達到行政目的的具體行政行為。它具有行政性、強制性、合法性之特征。

一、現(xiàn)行行政強制執(zhí)行模式有缺陷

1、立法方面疏漏不宜操作。

根據(jù)《行政訴訟法》第66條的規(guī)定，我國確定了以申請人民法院強制執(zhí)行為原則，以行政機關(guān)自行強制執(zhí)行為例外的司法執(zhí)行模式。在這種執(zhí)行模式中，行政機關(guān)依法強制執(zhí)行后，出現(xiàn)執(zhí)行不能的情況，可否再申請人民法院執(zhí)行？對此，《行政訴訟法》和司法解釋未作出明確規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第87條規(guī)定：“法律、法規(guī)沒有賦予行政機關(guān)強制執(zhí)行權(quán)，行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。法律、法規(guī)規(guī)定既可以由行政機關(guān)依法強制執(zhí)行，也可以申請人民法院強制執(zhí)行，行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行的，人民法院可以依法受理。”但是如果行政機關(guān)對行政處理決定感到有利可圖的自己強制執(zhí)行，無利可圖的則申請執(zhí)行，這種做法在目前一些地方存在利益驅(qū)動、行政執(zhí)法不規(guī)范的情況下如何處理？如果沒有明確的規(guī)定，則給行政機關(guān)執(zhí)行權(quán)的隨意運用提供了方便之門。

2、司法權(quán)超越行政權(quán)。

法院屬于典型的法律適用機關(guān)，依法定程序適用法律對案件作出裁決乃是法院的首要任務(wù)，審判職能被看成是法院最核心甚至是唯一的職能，也是法院與政府最明顯的區(qū)別所在司法廳權(quán)有兩個本質(zhì)特征——裁判性和被動性。即有糾紛才有司法，不告不理。而行政強制執(zhí)行是指公民、法人或者其他組織不履行行政機關(guān)依法所作行政處理決定中規(guī)定的義務(wù)，有關(guān)國家機關(guān)依法強制其履行義務(wù)或者達到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的行為。其也具有兩個特征——義務(wù)性和主動性。因此，行政強制執(zhí)行從根本上看是屬于具體行政行為的范疇，是行政權(quán)的一種運用，但現(xiàn)在卻由人民法院來行使，這是司法權(quán)超越行政權(quán)一個典型表現(xiàn)。

行政強制執(zhí)行是有關(guān)國家機關(guān)運用其權(quán)力對不履行行政法義務(wù)的相對人依法采取強制手段，迫使其履行義務(wù)或達到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的一種行為或制度,包括代執(zhí)行、執(zhí)行罰等間接強制執(zhí)行方式和強制拘留、強制履行、遣送出境、強制遣回原地、強制隔離治療、強制扣繳、強制退還、強制拆除等直接強制執(zhí)行方式。行政強制執(zhí)行制度是國家行政管理活動中一項不可或缺的制度，它對于保障法律法規(guī)的順利實施、行政權(quán)力的有效運作具有舉足輕重的作用。經(jīng)過長期的法制建設(shè)，我國已初步形成了以申請法院強制執(zhí)行為主，以行政機關(guān)強制執(zhí)行為輔的執(zhí)行模式。然而，從我國行政強制執(zhí)行的實踐來看，現(xiàn)行體制還存在不少問題。本文擬在借鑒世界各國行政強制執(zhí)行模式的基礎(chǔ)上，探討適合我國的行政強制執(zhí)行模式。

一、國外行政強制執(zhí)行模式概覽

由于各國法律傳統(tǒng)、行政法理論基礎(chǔ)等方面的差別，形成了不同類型的行政強制執(zhí)行模式。最具代表性的有兩類：即行政本位模式和司法本位模式。

（一）行政本位模式

這種模式主要為德國和奧地利采用，強調(diào)行政權(quán)包括行政命令權(quán)和強制執(zhí)行權(quán)，行政行為的執(zhí)行力主要體現(xiàn)于行政機關(guān)的自力執(zhí)行。也就是說，對于拒絕履行行政法義務(wù)的相對人，行政機關(guān)可徑自采取強制措施迫使義務(wù)人履行義務(wù)而無需借助法院的介入。行政機關(guān)自力強制執(zhí)行模式的理論基礎(chǔ)在于，執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)的一部分，行政主體既然有下命令權(quán)，自然也有執(zhí)行權(quán)，即行政決定一經(jīng)作出，便具有對相對人的普遍效力，任何人不得隨意變更或停止其效力。行政機關(guān)有權(quán)實施該決定，也有義務(wù)實現(xiàn)決定內(nèi)容，行政權(quán)中的命令權(quán)與執(zhí)行權(quán)是統(tǒng)一的。

行政機關(guān)自力強制執(zhí)行這一體制最大的優(yōu)點就在于，它能夠有效地提高行政效率，避免司法程序的繁瑣和費時。因而，正如許多學(xué)者指出的那樣，由行政機關(guān)獨攬執(zhí)行權(quán)可能會導(dǎo)致行政權(quán)不受限制或濫用權(quán)力損害公民權(quán)益的情形發(fā)生。特別是在目前行政機關(guān)的權(quán)力不斷增加，社會管理職能日益擴大的環(huán)境下，對行政機關(guān)的執(zhí)行權(quán)作出必要的限制是應(yīng)該的，也是有益的。

行政處罰、行政許可、行政強制是行政權(quán)運行過程中和行政相對人的權(quán)益關(guān)系最為密切的幾類行為。隨著《行政處罰法》和《行政許可法》的相繼實施，行政處罰行為和行政許可行為逐步走向了法治化的道路。近些年來，行政法理論界和實務(wù)界一直都在為行政強制的法治化而不斷的努力。目前，制定《行政強制法》的工作正在緊鑼密鼓的進行，針對全國人大常委會公布的《行政強制法》（征求意見稿），很多行政法專家都提出了自己的看法，這對我國《行政強制法》的制定無疑能夠起著積極的推動作用。在這些眾多的意見中，其中關(guān)于我國行政強制執(zhí)行模式問題的討論較為激烈。本文試圖從行政強制執(zhí)行權(quán)性質(zhì)的視角，談?wù)劮ㄔ涸趫?zhí)行中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的功能，以期能為我國《行政強制法》的制定提供有益的啟示。

一、一個理論前提：行政強制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)

一個國家行政強制執(zhí)行權(quán)分配模式的設(shè)計在很大程度上取決于該國對行政強制執(zhí)行權(quán)性質(zhì)的理解。在我國，關(guān)于行政強制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)一直是一個爭議較大的問題。有學(xué)者認為，行政權(quán)是指國家行政機關(guān)執(zhí)行法律、管理國家行政事務(wù)的權(quán)力，一項完整的行政權(quán)既包括決定權(quán)，也包括執(zhí)行權(quán)。前者解決的是義務(wù)的設(shè)定問題，后者解決的是義務(wù)履行受阻時的實現(xiàn)問題。行政強制執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)題中的應(yīng)有之義，而不屬于司法權(quán)。[1]也有學(xué)者認為，普通法系國家從來都把行政強制執(zhí)行權(quán)看成是司法權(quán)的一部分，而大陸法系國家則歷來都把行政強制執(zhí)行權(quán)看成是行政權(quán)的一部分。[2]與此相似的觀點認為行政強制執(zhí)行是就行政機關(guān)或司法機關(guān)強制當(dāng)事人所要履行的義務(wù)而言的，也就是說，無論是行政機關(guān)還是司法機關(guān)，它所執(zhí)行的前提或基礎(chǔ)是行政義務(wù)，即行政法律規(guī)范或行政機關(guān)設(shè)定的義務(wù)。而使用的手段即強制措施則可能是行政的或司法的。所以，從執(zhí)行主體或形式上看，有些行政強制執(zhí)行是一種行政行為，另外一些則為司法行為。[3]我們認為，無論從執(zhí)行的形式，還是從執(zhí)行的內(nèi)容上，都應(yīng)當(dāng)把行政強制執(zhí)行權(quán)界定為行政權(quán)，理由如下：

首先，衡量一種權(quán)力的性質(zhì)，不是看這種權(quán)力是由誰行使的，而是看它是什么屬性。行政強制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)定位不應(yīng)受行政強制執(zhí)行主體的影響。換句話說，我們不能簡單認為行政強制執(zhí)行權(quán)是由法院來行使的就是司法權(quán)，也不能認為是由行政機關(guān)來行使的就是行政權(quán)。事實上，行政強制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)與誰來行使是兩個不同問題。無論是哪個機關(guān)行使行政強制執(zhí)行權(quán)，其性質(zhì)都不會改變。按照行政強制執(zhí)行主體來界定執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)是得不出結(jié)論的。就中國大陸的情況而言，法律將行政強制執(zhí)行權(quán)既賦予了行政機關(guān)，也賦予了人民法院，如果按照執(zhí)行主體來理解行政強制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)，在中國大陸行政強制執(zhí)行權(quán)既可能是一種司法權(quán)，也可能是一種行政權(quán)，這在邏輯上是講不通的。同樣，在美國不但有法院負責(zé)的強制執(zhí)行，也有緊急法制中行政機關(guān)負責(zé)的強制執(zhí)行，按照執(zhí)行主體也難以界定行政強制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)。我們判斷一種權(quán)力的性質(zhì)，不能僅僅以行使該權(quán)力的主體，更主要考慮的是該權(quán)力解決的問題和運行的程序。其實，行政強制執(zhí)行權(quán)由哪些機關(guān)行使并不重要，重要的是不管哪個機關(guān)行使行政強制執(zhí)行權(quán)，都必須尊重該權(quán)力的特性和遵循該權(quán)力行使的原則和規(guī)律。

其次，行政強制執(zhí)行的執(zhí)行內(nèi)容具體行政行為所確定的權(quán)利義務(wù)，而不是司法行為確定的權(quán)利義務(wù)。換句話說，行政強制執(zhí)行權(quán)應(yīng)當(dāng)解釋為對具體行政行為的強制執(zhí)行權(quán)，而不是對司法行為的執(zhí)行權(quán)。行政強制執(zhí)行權(quán)是基于實現(xiàn)具體行政行為所確定的相對人義務(wù)的需要，行使該權(quán)力的基礎(chǔ)是具體行政行為具有最終的法律效力。這里還需進一步明確的是已經(jīng)生效的具體行政行為可以是行政訴訟法規(guī)定的超過復(fù)議或訴訟時效的具體行政行為，也可以由人民法院判決、裁定所維持的具體行政行為。[4]因此，從行政強制執(zhí)行的內(nèi)容來看，也應(yīng)當(dāng)把行政強制執(zhí)行權(quán)定位于行政權(quán)而不是司法權(quán)。

再次，根據(jù)行政行為的效力理論，行政行為一旦產(chǎn)生就具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力?？梢?，從效力上，無論是行政機關(guān)的執(zhí)行行為，還是法院的執(zhí)行行為，都是一種事實行為或者是二次行為。行政行為的執(zhí)行是行政行為效力的具體體現(xiàn)，而行政強制執(zhí)行權(quán)自然也歸屬于行政權(quán)的范疇。

一、行政強制執(zhí)行的概念

行政強制執(zhí)行是指公民、法人或其他組織不履行行政機關(guān)依法所作行政處理決定中規(guī)定的義務(wù)，有關(guān)國家機關(guān)依法強制其履行義務(wù)或達到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的行為。

1.行政強制執(zhí)行以公民、法人或其他組織不履行行政義務(wù)為前提，在一般情況下，這種不履行還必須有不履行的故意。不履行行政義務(wù)有兩種情況，一種是從事法律所禁止的行為，如在規(guī)定不得建筑住宅的土地上建立住宅；另一種是，不履行規(guī)定必須履行的義務(wù)，如應(yīng)納稅而不納。兩種情況都屬行政強制執(zhí)行的范圍。

2.行政強制執(zhí)行的目的在于強迫公民、法人或其他組織履行行政義務(wù)。因此，強制執(zhí)行應(yīng)以行政義務(wù)為限，不能超過當(dāng)事人所承擔(dān)的行政義務(wù)范圍。

3.義務(wù)人拒不履行行政法上的義務(wù)，是行政強制執(zhí)行的前提，但該義務(wù)產(chǎn)生的依據(jù)，即行政強制執(zhí)行的基礎(chǔ)是什么？歷史上曾經(jīng)長期存在爭論。大陸法系國家早期曾主張包括行政處理決定和行政法律規(guī)定兩類，近期行政強制執(zhí)行的趨勢，傾向于僅以行政處理決定為根據(jù)，不再以法律規(guī)定為直接依據(jù)。

4.行政強制執(zhí)行的主體是行政機關(guān)還是司法機關(guān)，兩大法系有重要區(qū)別，其源在于對于行政強制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)的認識，普通法系國家從來把行政強制執(zhí)行權(quán)看成是司法權(quán)的一部分。行政機關(guān)當(dāng)然無權(quán)實施行政強制執(zhí)行，但大陸法系中很多國家則歷來將行政強制執(zhí)行權(quán)看成是行政權(quán)的一部分，由行政機關(guān)自行執(zhí)行。不同的是，德奧等國早期曾將行政強制執(zhí)行看成是行政權(quán)的組成部分，無須法律特別規(guī)定；近期則有重大變化，行政機關(guān)是否有行政強制執(zhí)行權(quán)，尚須法律特別規(guī)定，這是順應(yīng)民主潮流和保護公民合法權(quán)益觀念日益發(fā)展的必然趨勢。（注：二戰(zhàn)前德日行政法學(xué)者均肯定行政處分具有公定力、拘束力、確定力及執(zhí)行力。因此。行政處分權(quán)當(dāng)然包括命令權(quán)與執(zhí)行權(quán)。行政強制執(zhí)行無須根據(jù)法律之特別規(guī)定。如19世紀時普魯士學(xué)者安休斯（G.Anschiite）、

一、行政強制執(zhí)行的概念

行政強制執(zhí)行是指公民、法人或其他組織不履行行政機關(guān)依法所作行政處理決定中規(guī)定的義務(wù)，有關(guān)國家機關(guān)依法強制其履行義務(wù)或達到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的行為。

1.行政強制執(zhí)行以公民、法人或其他組織不履行行政義務(wù)為前提，在一般情況下，這種不履行還必須有不履行的故意。不履行行政義務(wù)有兩種情況，一種是從事法律所禁止的行為，如在規(guī)定不得建筑住宅的土地上建立住宅；另一種是，不履行規(guī)定必須履行的義務(wù)，如應(yīng)納稅而不納。兩種情況都屬行政強制執(zhí)行的范圍。

2.行政強制執(zhí)行的目的在于強迫公民、法人或其他組織履行行政義務(wù)。因此，強制執(zhí)行應(yīng)以行政義務(wù)為限，不能超過當(dāng)事人所承擔(dān)的行政義務(wù)范圍。

3.義務(wù)人拒不履行行政法上的義務(wù)，是行政強制執(zhí)行的前提，但該義務(wù)產(chǎn)生的依據(jù)，即行政強制執(zhí)行的基礎(chǔ)是什么？歷史上曾經(jīng)長期存在爭論。大陸法系國家早期曾主張包括行政處理決定和行政法律規(guī)定兩類，近期行政強制執(zhí)行的趨勢，傾向于僅以行政處理決定為根據(jù)，不再以法律規(guī)定為直接依據(jù)。

4.行政強制執(zhí)行的主體是行政機關(guān)還是司法機關(guān)，兩大法系有重要區(qū)別，其源在于對于行政強制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)的認識，普通法系國家從來把行政強制執(zhí)行權(quán)看成是司法權(quán)的一部分。行政機關(guān)當(dāng)然無權(quán)實施行政強制執(zhí)行，但大陸法系中很多國家則歷來將行政強制執(zhí)行權(quán)看成是行政權(quán)的一部分，由行政機關(guān)自行執(zhí)行。不同的是，德奧等國早期曾將行政強制執(zhí)行看成是行政權(quán)的組成部分，無須法律特別規(guī)定；近期則有重大變化，行政機關(guān)是否有行政強制執(zhí)行權(quán)，尚須法律特別規(guī)定，這是順應(yīng)民主潮流和保護公民合法權(quán)益觀念日益發(fā)展的必然趨勢。（注：二戰(zhàn)前德日行政法學(xué)者均肯定行政處分具有公定力、拘束力、確定力及執(zhí)行力。因此。行政處分權(quán)當(dāng)然包括命令權(quán)與執(zhí)行權(quán)。行政強制執(zhí)行無須根據(jù)法律之特別規(guī)定。如19世紀時普魯士學(xué)者安休斯（G.Anschiite）、

摘要

隨著改革開放的不斷發(fā)展和創(chuàng)新，社會諸多領(lǐng)域發(fā)生著巨大的變化，新的法律、法規(guī)的不斷出臺，現(xiàn)行的行政立法已不能適應(yīng)現(xiàn)在社會的發(fā)展趨勢。自從我們國家踏上依法治國、建立社會主義法治國家的道路上，如何確立中國特色的經(jīng)濟架構(gòu)，特別是在政治體制改革中，建立廉潔高效，適合建立和完善社會主義市場經(jīng)濟的政府，使構(gòu)建和諧社會的宏偉藍圖如期實現(xiàn)，行政機關(guān)的強制執(zhí)行的權(quán)力值得探討。

關(guān)鍵詞:行政強制執(zhí)行行政強制執(zhí)行的權(quán)利行政強制執(zhí)行制度

隨著改革開放的不斷發(fā)展和創(chuàng)新，社會諸多領(lǐng)域發(fā)生著巨大的變化，新的法律、法規(guī)的不斷出臺，現(xiàn)行的行政立法已不能適應(yīng)現(xiàn)在社會的發(fā)展趨勢。自從我們國家踏上依法治國、建立社會主義法治國家的道路上，如何確立中國特色的經(jīng)濟架構(gòu)，特別是在政治體制改革中，建立廉潔高效，適合建立和完善社會主義市場經(jīng)濟的政府，使構(gòu)建和諧社會的宏偉藍圖如期實現(xiàn)，行政機關(guān)的強制執(zhí)行的權(quán)力值得探討。

一、政強制執(zhí)行概述

（一）行政強制執(zhí)行的概念

「內(nèi)容提要」隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展，針對行政任務(wù)的多樣化，相應(yīng)地就有必要在傳統(tǒng)強制執(zhí)行手段之外尋求其他有效的強制手段，建立包括具有間接強制機能的行政處罰、違反事實的公布等制度以及包含行政強制執(zhí)行在內(nèi)的確保行政法上義務(wù)履行的理論結(jié)構(gòu)。另一方面，應(yīng)在保持原有司法執(zhí)行模式所具有的價值內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，將審查和執(zhí)行職能在法院和行政機關(guān)之間進行分配，以加快司法執(zhí)行的運行，提高行政效率。

「關(guān)鍵詞」行政/強制/強制執(zhí)行體制

「正文」

在行政強制執(zhí)行制度形成的過程中，其理論上的概念及結(jié)構(gòu)都受到民事強制執(zhí)行理論極其強烈的影響。然而隨著現(xiàn)代行政法的發(fā)展，以及行政任務(wù)的多樣化，完全依賴傳統(tǒng)的強制手段有時未必有效，在對傳統(tǒng)強制執(zhí)行理論的批判的基礎(chǔ)上，出現(xiàn)或認同了多種新型強制手段，引發(fā)了行政法上擔(dān)保義務(wù)履行的制度的結(jié)構(gòu)變化，形成了更加適合現(xiàn)代行政法要求的理論體系。

一、強制手段的多樣化

行政強制執(zhí)行在行政法上的基本作用就是確保所預(yù)期的行政狀態(tài)的實現(xiàn)，或者說，是在義務(wù)人不履行行政法上的義務(wù)時，通過強制手段能夠?qū)崿F(xiàn)與已履行義務(wù)同樣的狀態(tài)。而這種所預(yù)期的行政狀態(tài)的實現(xiàn)，在傳統(tǒng)行政強制執(zhí)行理論中，既可以通過行政機關(guān)直接對義務(wù)人的身體或財產(chǎn)施加物理上實力來完成（直接強制），也可以委托第三人代為履行（代執(zhí)行），或者通過施加心理強制來實現(xiàn)（執(zhí)行罰）。而代執(zhí)行、執(zhí)行罰和直接強制等傳統(tǒng)的強制執(zhí)行手段，實際上根源于德國，是和民事上的強制手段一起從共同的強制執(zhí)行制度中分化、發(fā)展而來的，其概念框架的形成受到民事強制執(zhí)行的影響（注：行政強制執(zhí)行上的強制手段，包括執(zhí)行罰、代執(zhí)行、直接強制和強制征收，都可以在民事強制執(zhí)行上找到相類似的強制手段，詳見[日]遠藤博也、阿部泰?。骸缎姓ǎ傉摚?，青林書院新社1984年版，第221～222頁。），而且從歷史上看，其主要適用于警察行政領(lǐng)域（注：行政強制執(zhí)行上的強制手段，包括執(zhí)行罰、代執(zhí)行、直接強制和強制征收，都可以在民事強制執(zhí)行上找到相類似的強制手段，詳見[日]遠藤博也、阿部泰?。骸缎姓ǎ傉摚?，青林書院新社1984年版，第240頁。）。

行政處罰、行政許可、行政強制是行政權(quán)運行過程中和行政相對人的權(quán)益關(guān)系最為密切的幾類行為。隨著《行政處罰法》和《行政許可法》的相繼實施，行政處罰行為和行政許可行為逐步走向了法治化的道路。近些年來，行政法理論界和實務(wù)界一直都在為行政強制的法治化而不斷的努力。目前，制定《行政強制法》的工作正在緊鑼密鼓的進行，針對全國人大常委會公布的《行政強制法》（征求意見稿），很多行政法專家都提出了自己的看法，這對我國《行政強制法》的制定無疑能夠起著積極的推動作用。在這些眾多的意見中，其中關(guān)于我國行政強制執(zhí)行模式問題的討論較為激烈。本文試圖從行政強制執(zhí)行權(quán)性質(zhì)的視角，談?wù)劮ㄔ涸趫?zhí)行中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的功能，以期能為我國《行政強制法》的制定提供有益的啟示。

一、一個理論前提：行政強制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)

一個國家行政強制執(zhí)行權(quán)分配模式的設(shè)計在很大程度上取決于該國對行政強制執(zhí)行權(quán)性質(zhì)的理解。在我國，關(guān)于行政強制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)一直是一個爭議較大的問題。有學(xué)者認為，行政權(quán)是指國家行政機關(guān)執(zhí)行法律、管理國家行政事務(wù)的權(quán)力，一項完整的行政權(quán)既包括決定權(quán)，也包括執(zhí)行權(quán)。前者解決的是義務(wù)的設(shè)定問題，后者解決的是義務(wù)履行受阻時的實現(xiàn)問題。行政強制執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)題中的應(yīng)有之義，而不屬于司法權(quán)。[1]也有學(xué)者認為，普通法系國家從來都把行政強制執(zhí)行權(quán)看成是司法權(quán)的一部分，而大陸法系國家則歷來都把行政強制執(zhí)行權(quán)看成是行政權(quán)的一部分。[2]與此相似的觀點認為行政強制執(zhí)行是就行政機關(guān)或司法機關(guān)強制當(dāng)事人所要履行的義務(wù)而言的，也就是說，無論是行政機關(guān)還是司法機關(guān)，它所執(zhí)行的前提或基礎(chǔ)是行政義務(wù)，即行政法律規(guī)范或行政機關(guān)設(shè)定的義務(wù)。而使用的手段即強制措施則可能是行政的或司法的。所以，從執(zhí)行主體或形式上看，有些行政強制執(zhí)行是一種行政行為，另外一些則為司法行為。[3]我們認為，無論從執(zhí)行的形式，還是從執(zhí)行的內(nèi)容上，都應(yīng)當(dāng)把行政強制執(zhí)行權(quán)界定為行政權(quán)，理由如下：

首先，衡量一種權(quán)力的性質(zhì)，不是看這種權(quán)力是由誰行使的，而是看它是什么屬性。行政強制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)定位不應(yīng)受行政強制執(zhí)行主體的影響。換句話說，我們不能簡單認為行政強制執(zhí)行權(quán)是由法院來行使的就是司法權(quán)，也不能認為是由行政機關(guān)來行使的就是行政權(quán)。事實上，行政強制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)與誰來行使是兩個不同問題。無論是哪個機關(guān)行使行政強制執(zhí)行權(quán)，其性質(zhì)都不會改變。按照行政強制執(zhí)行主體來界定執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)是得不出結(jié)論的。就中國大陸的情況而言，法律將行政強制執(zhí)行權(quán)既賦予了行政機關(guān)，也賦予了人民法院，如果按照執(zhí)行主體來理解行政強制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)，在中國大陸行政強制執(zhí)行權(quán)既可能是一種司法權(quán)，也可能是一種行政權(quán)，這在邏輯上是講不通的。同樣，在美國不但有法院負責(zé)的強制執(zhí)行，也有緊急法制中行政機關(guān)負責(zé)的強制執(zhí)行，按照執(zhí)行主體也難以界定行政強制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)。我們判斷一種權(quán)力的性質(zhì)，不能僅僅以行使該權(quán)力的主體，更主要考慮的是該權(quán)力解決的問題和運行的程序。其實，行政強制執(zhí)行權(quán)由哪些機關(guān)行使并不重要，重要的是不管哪個機關(guān)行使行政強制執(zhí)行權(quán)，都必須尊重該權(quán)力的特性和遵循該權(quán)力行使的原則和規(guī)律。

其次，行政強制執(zhí)行的執(zhí)行內(nèi)容具體行政行為所確定的權(quán)利義務(wù)，而不是司法行為確定的權(quán)利義務(wù)。換句話說，行政強制執(zhí)行權(quán)應(yīng)當(dāng)解釋為對具體行政行為的強制執(zhí)行權(quán)，而不是對司法行為的執(zhí)行權(quán)。行政強制執(zhí)行權(quán)是基于實現(xiàn)具體行政行為所確定的相對人義務(wù)的需要，行使該權(quán)力的基礎(chǔ)是具體行政行為具有最終的法律效力。這里還需進一步明確的是已經(jīng)生效的具體行政行為可以是行政訴訟法規(guī)定的超過復(fù)議或訴訟時效的具體行政行為，也可以由人民法院判決、裁定所維持的具體行政行為。[4]因此，從行政強制執(zhí)行的內(nèi)容來看，也應(yīng)當(dāng)把行政強制執(zhí)行權(quán)定位于行政權(quán)而不是司法權(quán)。

再次，根據(jù)行政行為的效力理論，行政行為一旦產(chǎn)生就具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力?？梢?，從效力上，無論是行政機關(guān)的執(zhí)行行為，還是法院的執(zhí)行行為，都是一種事實行為或者是二次行為。行政行為的執(zhí)行是行政行為效力的具體體現(xiàn)，而行政強制執(zhí)行權(quán)自然也歸屬于行政權(quán)的范疇。