摘要：

國(guó)家行政賠償,是國(guó)家賠償制度的重要內(nèi)容。行政賠償行為主體是國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員，請(qǐng)求賠償?shù)闹黧w合法權(quán)益受到行政侵害的公民、法人及其他組織，引起賠償?shù)男袨榈木唧w行為而非抽象行為，其賠償主體是國(guó)家而非某個(gè)機(jī)關(guān)或個(gè)人。我國(guó)在行政賠償中確定的是行為違法的歸責(zé)原則。行政賠償法的要件主要是侵權(quán)主體要件，即國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員。行為要件是要件侵權(quán)主體的行為必須是違法行使行政職權(quán)。結(jié)果要件必須是給受害人的合法權(quán)益造成了確定的損害。國(guó)家不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的情形主要是行政機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的行為與行政職權(quán)無關(guān)的行為，受害人自身的行為致使損害發(fā)生，以及不可抗力、緊急避險(xiǎn)、第三人過錯(cuò)、正當(dāng)防衛(wèi)等情形。

關(guān)鍵詞：行政賠償制度

所謂行政賠償，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使行政職責(zé)，侵犯公民、法人或者其它組織的合法權(quán)益并造成損害，而由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的制度。行政賠償制度，是國(guó)家賠償制度的重要組成部分。就我們的國(guó)家賠償制度而言，依照巜國(guó)家賠償法》的規(guī)定，分為行政賠償和司法賠償兩大部分。就國(guó)家賠償?shù)膶?shí)踐來看，國(guó)家權(quán)力的行使，絕大部分是行政權(quán)力、給公民、法人和其它組織造成的損害也較多。所以，深入地研究和探討行政賠償制度，不但具有理論意義、也是有重要的實(shí)踐意義。

一.行政賠償?shù)奶貖H

從我國(guó)《國(guó)家賠償法》的關(guān)于行政賠償?shù)囊?guī)定看，具有以下特奌：

第一章總則

第一條為保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進(jìn)司法行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》，制定本辦法。

第二條司法行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定給予受害人行政賠償或者刑事賠償。

第三條司法行政機(jī)關(guān)行政賠償、刑事賠償工作堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，有錯(cuò)必糾的原則。

第四條司法行政機(jī)關(guān)辦理行政賠償、刑事賠償案件，實(shí)行有關(guān)業(yè)務(wù)部門承辦，法制工作部門審核，機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定的制度。

第二章賠償范圍

內(nèi)容摘要：

國(guó)家行政賠償,是國(guó)家賠償制度的重要內(nèi)容。行政賠償行為主體是國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員，請(qǐng)求賠償?shù)闹黧w合法權(quán)益受到行政侵害的公民、法人及其他組織，引起賠償?shù)男袨榈木唧w行為而非抽象行為，其賠償主體是國(guó)家而非某個(gè)機(jī)關(guān)或個(gè)人。我國(guó)在行政賠償中確定的是行為違法的歸責(zé)原則。行政賠償法的要件主要是侵權(quán)主體要件，即國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員。行為要件是要件侵權(quán)主體的行為必須是違法行使行政職權(quán)。結(jié)果要件必須是給受害人的合法權(quán)益造成了確定的損害。國(guó)家不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的情形主要是行政機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施的行為與行政職權(quán)無關(guān)的行為，受害人自身的行為致使損害發(fā)生，以及不可抗力、緊急避險(xiǎn)、第三人過錯(cuò)、正當(dāng)防衛(wèi)等情形。

關(guān)鍵詞：行政賠償制度

所謂行政賠償，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使行政職責(zé)，侵犯公民、法人或者其它組織的合法權(quán)益并造成損害，而由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的制度。行政賠償制度，是國(guó)家賠償制度的重要組成部分。就我們的國(guó)家賠償制度而言，依照巜國(guó)家賠償法》的規(guī)定，分為行政賠償和司法賠償兩大部分。就國(guó)家賠償?shù)膶?shí)踐來看，國(guó)家權(quán)力的行使，絕大部分是行政權(quán)力、給公民、法人和其它組織造成的損害也較多。所以，深入地研究和探討行政賠償制度，不但具有理論意義、也是有重要的實(shí)踐意義。

一.行政賠償?shù)奶貖H

從我國(guó)《國(guó)家賠償法》的關(guān)于行政賠償?shù)囊?guī)定看，具有以下特奌：

【摘要】《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》中規(guī)定“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”不在行政訴訟的受案范圍,從法治發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)和我國(guó)的實(shí)踐來看,這里的不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為是行政指導(dǎo)的一種類型,因而“具有強(qiáng)制力”的行政指導(dǎo)應(yīng)納入行政訴訟,同時(shí)這里的強(qiáng)制力要件也會(huì)成為某些類型的行政賠償訴訟的要件。在賠償之訴的啟動(dòng)前提上,出于對(duì)行政指導(dǎo)造成的損害進(jìn)行補(bǔ)救主要是一個(gè)私益救濟(jì)而非公法評(píng)價(jià)問題,行政指導(dǎo)賠償之訴不應(yīng)以確認(rèn)違法為前提。在賠償之訴的構(gòu)成要件上,應(yīng)當(dāng)根據(jù)幾種行政指導(dǎo)類型構(gòu)成要件上的不同,進(jìn)行分類處理。至于內(nèi)部行政指導(dǎo),雖然在是否納入行政訴訟上尚有待研究,但在賠償問題上,由于其與損害間的因果關(guān)系是確定無疑的,所以納入到賠償之訴是理所當(dāng)然的?？梢詤⒄铡吨腥A人民共和國(guó)行政復(fù)議法》、《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》和國(guó)外有關(guān)經(jīng)驗(yàn),追究作出內(nèi)部指導(dǎo)的上級(jí)機(jī)關(guān)的責(zé)任,以實(shí)現(xiàn)權(quán)責(zé)統(tǒng)一。

【關(guān)鍵詞】行政指導(dǎo);賠償之訴;內(nèi)部行政指導(dǎo)

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條:公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服,依法提起訴訟的,屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！?四)不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為;……這一條規(guī)定似乎是攔在法院面前的一道屏障,阻斷了對(duì)行政指導(dǎo)行為的司法審查和賠償請(qǐng)求。然而,無論在實(shí)務(wù)界還是法學(xué)界,對(duì)這一條解釋的爭(zhēng)執(zhí)從來就沒有停止過,不少人認(rèn)為雖然“不具有強(qiáng)制力”的行政指導(dǎo)行為不在行政訴訟的受案范圍內(nèi),但是“具有強(qiáng)制力”的行政指導(dǎo)行為是不能排除在受案范圍內(nèi)的。也有人認(rèn)為既然是行政指導(dǎo),那么就當(dāng)然存在不具有強(qiáng)制力的特征,司法解釋中的“不具有強(qiáng)制力”是一個(gè)描述性修飾詞,而非限定性修飾詞。行政法中發(fā)展出“行政指導(dǎo)”的概念就是為了與那些具有強(qiáng)制力的行政行為加以區(qū)分,只有突出這一點(diǎn),才能降低行政機(jī)關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn),讓它有更大的自由裁量空間,同時(shí)這也賦予了相對(duì)人自治性,使得行政法律關(guān)系的雙方能夠相互合作,共同應(yīng)對(duì)快速發(fā)展的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。行政指導(dǎo)的出現(xiàn)某種程度上意味著現(xiàn)代行政正在不少領(lǐng)域內(nèi)由消極行政向積極行政轉(zhuǎn)變。然而,任何一種“善治”的美好設(shè)想如果不輔以對(duì)“惡”的防范,我們就難以獲得一份不偏離正軌的保險(xiǎn)。行政指導(dǎo)也是如此。在這個(gè)問題上,理性的德國(guó)人倒是相當(dāng)清醒,他們將與行政法律行為相對(duì)應(yīng)的行政事實(shí)行為中分解出強(qiáng)制性事實(shí)行為和非強(qiáng)制性事實(shí)行為。行政指導(dǎo)在他們的語境中被稱作“非正式行政行為”,歸入事實(shí)行為門下,但無論這種非正式行政行為是否具有強(qiáng)制性,都與行政法律行為一道統(tǒng)稱為權(quán)力行為,與民事行為相對(duì),在司法審查時(shí)受到行政法和行政訴訟法的控制。德國(guó)人所堅(jiān)信的理念是,有權(quán)力的地方就要防止腐敗。談到這里,似乎我們尚未切入本文的正題——行政指導(dǎo)的賠償問題,但其實(shí)行政指導(dǎo)是否可以納入行政訴訟的受案范圍卻是在我們研究賠償所不可回避的問題。因?yàn)?直到目前為止,我們對(duì)行政行為侵權(quán)請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)那疤崛匀皇谴_認(rèn)違法(行政法上違法),行政指導(dǎo)行為是法律行為還是事實(shí)行為在我國(guó)仍存在爭(zhēng)執(zhí),如果行政指導(dǎo)是法律行為,那么是否意味仍然必須首先滿足行政訴訟受案范圍的要求嗎?如果行政指導(dǎo)不是法律行為而是事實(shí)行為,雖然可以直接提起賠償之訴,但是因?yàn)樗鼪]有強(qiáng)制力,是否意味著無法建立起行為和結(jié)果的因果關(guān)系呢?下面,本文將由此出發(fā),逐步分析對(duì)行政指導(dǎo)提起賠償之訴所面臨的問題。

1對(duì)行政指導(dǎo)提起賠償之訴是否以提起行政訴訟確認(rèn)違法為前提

如上所述,按照現(xiàn)行《國(guó)家賠償法》,對(duì)行政法律行為和行政事實(shí)行為提起國(guó)家賠償是采取不同路徑的,前者必須首先確認(rèn)違法,而后者則不然。于是,問題指向了識(shí)別行政指導(dǎo)是行政行為還是行政事實(shí)行為。這種做法無疑會(huì)將問題復(fù)雜化,因?yàn)闇?zhǔn)確地區(qū)分兩者是一個(gè)非常困難的問題,我們不禁要問:這樣的區(qū)分有充分的必要嗎?或者,在提起賠償之訴前,對(duì)任何一種行政行為的確認(rèn)違法有必要嗎?

我們比較了西方國(guó)家的賠償制度,可以看出,例如日德美三國(guó),盡管在制度上有很多差異,但在賠償方面都有一個(gè)特點(diǎn),即將行政行為的合法性審查與國(guó)家賠償分開處理,這顯然區(qū)別于我們國(guó)家將行為的違法性確認(rèn)作為申請(qǐng)國(guó)家賠償?shù)谋匾疤帷Ｎ鞣絿?guó)家的制度設(shè)計(jì)實(shí)際上是區(qū)分了兩者的價(jià)值取向,因?yàn)樾姓袨楹戏ㄐ詫彶槭菫榱吮ＷC行為的公益取向,而國(guó)家賠償則強(qiáng)調(diào)對(duì)公民個(gè)體利益的保護(hù),前者立足于公,后者立足于私。這樣做法的帶來的結(jié)果是當(dāng)某個(gè)行政行為在公法上沒有或不能被確認(rèn)違法時(shí),受害的公民仍可能因?yàn)槠溥`反私法獲得救濟(jì)。在這方面,有一個(gè)例子可以提供充分印證,[1]在日本鳥取縣確認(rèn)指教賠償一案中,開發(fā)商在得到環(huán)保部門某負(fù)責(zé)人的確認(rèn)指教后,違法侵占國(guó)家森林公園的土地,最后受到該縣知事不予許可和恢復(fù)原狀的命令。該縣先違法指導(dǎo)后合法處分,雖然可以視為一個(gè)行為過程,但要根據(jù)當(dāng)事人請(qǐng)求分步審查,對(duì)于違法指導(dǎo)進(jìn)行公法上的復(fù)審確認(rèn)違法已無意義,因?yàn)樾袨橐呀?jīng)轉(zhuǎn)化,但從其對(duì)當(dāng)事人利益造成損失來看,在私法上確認(rèn)違法還是有意義的,最后,法院認(rèn)為:一方面,出于公益考慮,不能同意開發(fā)公司侵占國(guó)家森林公園;另一方面,出于當(dāng)事人利益保護(hù)的考慮,又要讓作出違法助成性指導(dǎo)的政府承擔(dān)開發(fā)公司的信賴?yán)鎿p失?？梢哉f是公私并行不悖。與日本相比,德國(guó)是做得相當(dāng)徹底而有前瞻性的,他們直接把國(guó)家賠償放在民法典里,與行政法規(guī)范作了分離。

我國(guó)行政賠償制度的建立，廣泛借鑒參考了世界各國(guó)已有的行政賠償制度，吸收了國(guó)內(nèi)外有關(guān)賠償法理論的優(yōu)秀成果。但我國(guó)的行政賠償制度畢竟建立不久，立法上不可避免地存在著一些粗疏的情況，主要的一點(diǎn)就是略嫌簡(jiǎn)略，操作性差。下面筆者就不揣淺陋，談幾點(diǎn)看法：

一、關(guān)于違法歸責(zé)原則中的“違法”問題。根據(jù)我國(guó)國(guó)家賠償法第二條的規(guī)定，我國(guó)行政賠償責(zé)任采取違法原則。但什么是“違法”？賠償法未作立法解釋，理論界的認(rèn)識(shí)也很不統(tǒng)一，造成實(shí)踐中較大的任意性。然而，從確立行政賠償制度的本意看，應(yīng)當(dāng)明確“違法”是指違反嚴(yán)格意義的法律，具體包括憲法、法律、行政法規(guī)與規(guī)章、地方性法規(guī)與規(guī)章以及其他規(guī)范性文件和我國(guó)承認(rèn)或參加的國(guó)際公約等。對(duì)此，有權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)作明確解釋。

二、關(guān)于職務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)與范圍問題。執(zhí)行職務(wù)是產(chǎn)生行政賠償?shù)臈l件之一，但對(duì)“職務(wù)行為”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與范圍，賠償法未作立法解釋，不利于實(shí)踐中的操作。筆者認(rèn)為在今后制定實(shí)施細(xì)則或司法解釋中應(yīng)明確規(guī)定職務(wù)行為的范圍不僅包括構(gòu)成職務(wù)行為本自的行為，還包括與職務(wù)行為有關(guān)連而不可分的行為，如為執(zhí)行職務(wù)而采取不法手段的行為、利用職務(wù)之便為個(gè)人目的所為的行為以及執(zhí)行職務(wù)時(shí)間或處所內(nèi)所實(shí)施的行為。也就是說職務(wù)行為的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采取客觀標(biāo)準(zhǔn)。

三、關(guān)于受害人及行政主體共同作用形成損害，行政機(jī)關(guān)應(yīng)否賠償問題。我國(guó)國(guó)家賠償法規(guī)定了兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)共同致害賠償責(zé)任問題，但對(duì)行政機(jī)關(guān)與受害人共同致害的行政機(jī)關(guān)應(yīng)否負(fù)賠償責(zé)任及如何賠償未予規(guī)定，但實(shí)踐中此種損害又確實(shí)存在，筆者認(rèn)為，對(duì)此種損害，可參照我國(guó)《民法通則》中規(guī)定的“混合過錯(cuò)”情形處理。

四、關(guān)于返還財(cái)產(chǎn)應(yīng)否包括孳息問題。我國(guó)國(guó)家賠償法第二十八條第一款規(guī)定，“處罰款、罰金、追繳、沒收財(cái)產(chǎn)或者違反國(guó)家規(guī)定征收財(cái)物、攤派費(fèi)用的，返還財(cái)產(chǎn)。”此處“返還財(cái)產(chǎn)”是僅指原物，還是含孳息，從該條規(guī)定中無法判明其義。從原物與孳息的關(guān)系看，應(yīng)包括孳息。具體作法可通過有權(quán)機(jī)關(guān)作擴(kuò)大解釋。

五、關(guān)于內(nèi)部追償問題。盡管我國(guó)《行政訴訟法》（第68條）、《國(guó)家賠償法》（第14條、第20條）、《行政復(fù)議法》（第44條）等都確認(rèn)了國(guó)家賠償后的追償權(quán)，但是這些條文除了對(duì)行政追償權(quán)的職權(quán)主體和條件作了幾乎雷同和重復(fù)的原則性規(guī)定外，尚無更具體、更明確的規(guī)定。因此在實(shí)踐中，追償權(quán)很難具體操作起來。要改變這種現(xiàn)狀，就必須進(jìn)一步完善追償權(quán)立法。具體來說，應(yīng)進(jìn)一步完善追償權(quán)法律關(guān)系主體方面的規(guī)定、追償權(quán)的期限、追償金額的確立標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)程序問題。

第一條為保障公民、法人和其他組織享有依法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利，促進(jìn)城市管理行政執(zhí)法組織依法行使職權(quán)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》等有關(guān)法律、法規(guī)制定本制度。第二條城市管理行政主管部門及其委托的執(zhí)法組織和依法取得行政執(zhí)法權(quán)的執(zhí)法人員，違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本制度取得賠償?shù)臋?quán)利。本制度規(guī)定的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行賠償義務(wù)。

第三條城市管理行政執(zhí)法部門及其委托的執(zhí)法組織和依法取得行政執(zhí)法權(quán)的執(zhí)法人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：

(一)違法拘留或者違法限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施的；

(二)非法拘禁或者其他方法剝奪公民人身自由的；

(三)以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的；

(四)違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；

隨著世界各國(guó)的國(guó)家賠償制度全面深入地發(fā)展，有關(guān)行政賠償范圍已日益具體，細(xì)化。我國(guó)國(guó)家賠償法仍將行政賠償事項(xiàng)范圍限于侵犯人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的違法行政行為上，范圍比較狹窄。精神損害尚未納入賠償范圍，行政相對(duì)人的合法權(quán)益得不到保障。為此，筆者認(rèn)為應(yīng)順應(yīng)國(guó)際發(fā)展潮流，對(duì)精神損害予以國(guó)家賠償，逐步拓寬行政賠償范圍。

精神損害是指不法侵害他人的名譽(yù)、姓名、肖像、榮譽(yù)、身體、健康、生命，名稱等人身權(quán)利給受害人的人格、精神、尊嚴(yán)，信譽(yù)、品格等造成的非財(cái)產(chǎn)上的損害。對(duì)于該種損害，早在羅馬法中，就規(guī)定了賠償制度，即人身傷害的慰撫金賠償制度。真正的精神損害賠償制度出現(xiàn)在近代資本主義社會(huì)，其完備的制度形態(tài)以《德國(guó)民法典》的頒布為標(biāo)志。《德國(guó)民法典》，《法國(guó)民法典》、《日本民法典》都規(guī)定了“財(cái)產(chǎn)以外之損害”即精神損害的賠償制度。人存在于社會(huì)之中，必然存在物質(zhì)利益與人身的非物質(zhì)利益，并且這兩種利益構(gòu)成密切的關(guān)系。在現(xiàn)代社會(huì)，人們?cè)絹碓街匾暰駲?quán)利的價(jià)值，重視個(gè)人感情和感受對(duì)于人存在的價(jià)值，重視精神創(chuàng)傷精神痛苦對(duì)人格利益的損害。在這樣的觀念指導(dǎo)下，確立人身傷害的精神賠償制度是順應(yīng)歷史的發(fā)展。

關(guān)于精神損害賠償問題，我國(guó)《國(guó)家賠償法》只是規(guī)定在特定損害造成名譽(yù)權(quán)，榮譽(yù)權(quán)損害時(shí)，由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響、恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉。消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉只是一種承擔(dān)精神損害的責(zé)任形式，而不是一種對(duì)于精神損害的賠償方式。也就是說，《國(guó)家賠償法》規(guī)定對(duì)精神損害只是予以補(bǔ)救，而不是賠償損失。所以，從一定意義上講，國(guó)家賠償法基本上將非物質(zhì)性的精神損害排除在國(guó)家賠償?shù)姆秶狻?/p>

將精神損害納入行政賠償范圍首先是社會(huì)發(fā)展的客觀需要與必然趨勢(shì)。隨著生產(chǎn)趨于高度社會(huì)化，社會(huì)生活已變得日益復(fù)雜起來，傳統(tǒng)的國(guó)家管理方式已無法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展要求，國(guó)家對(duì)社會(huì)的事后監(jiān)控逐漸轉(zhuǎn)向越來越多地進(jìn)行事前和事中的監(jiān)控；行政管理機(jī)關(guān)的數(shù)量也劇增，政府積極干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活成為現(xiàn)代社會(huì)運(yùn)營(yíng)機(jī)制的重要因素。由于行政權(quán)力的極大隨意性，因此政府的干預(yù)極易濫用權(quán)力，侵害相對(duì)人的合法權(quán)益并造成損害。法治首先要求建立對(duì)行政權(quán)力的嚴(yán)格控制制度。建立完善的國(guó)家賠償制度就是監(jiān)督，控制行政權(quán)力的有效途徑之一。所以，將精神損害納入行政賠償范圍，不但是社會(huì)發(fā)展的需要，更是促使行政機(jī)關(guān)更好地行使職權(quán)的需要。

其次，精神損害納入行政賠償范圍是依法治國(guó)的內(nèi)在要求。實(shí)行民主與法治，是現(xiàn)代國(guó)家共同的旗幟。依法治國(guó)要求一切國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織，公民個(gè)人必須實(shí)現(xiàn)法律面前一律平等，都必須平等地遵守憲法和法律，違法者必須付出相應(yīng)的代價(jià)。行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，在執(zhí)行法律法規(guī)，規(guī)章的過程中，違法實(shí)施行政行為，侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益的，國(guó)家應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，這是實(shí)現(xiàn)法治必須支付的“成本”。國(guó)家賠償法只賠償人身權(quán)中的物質(zhì)性利益，不予賠償精神性損害的規(guī)定，不利于對(duì)相對(duì)人權(quán)益的保護(hù)。任何程度的人身傷害都會(huì)不同程度地造成受害人的精神損害，這種精神損害除了肉體傷害本身以外，還會(huì)導(dǎo)致肉體病痛與不便，能力及社會(huì)評(píng)價(jià)降低、喪失或降低對(duì)于生活樂趣的享受，以及心理上對(duì)上述不良狀態(tài)所產(chǎn)生的消極否定情感即精神痛苦，因此判決侵權(quán)人對(duì)受害人予以精神損害賠償，往往比非財(cái)產(chǎn)性責(zé)任方式更為有利。國(guó)家對(duì)于受害者的精神予以賠償，其意義并不在于賠償金本身，而在于對(duì)受害人價(jià)值和人格的尊重，體現(xiàn)國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員與作為相對(duì)人的公民之間在法律面前的平等。

再次，精神損害納入行政賠償范圍是維護(hù)法律規(guī)范一致性的需要。在民事領(lǐng)域中，精神損害賠償制度已被正式確立起來。而在行政賠償中，精神損害賠償還未將其正式納入法律規(guī)范體系。按照法的一般原理，我國(guó)的法律體系由多個(gè)法律部門共同組成。民事法律中已經(jīng)確立了對(duì)于精神損害的賠償規(guī)定，在國(guó)家賠償法律制度中，也應(yīng)當(dāng)確立對(duì)受害人精神損害的賠償制度，使國(guó)家法律的規(guī)定具有一致性，從而維護(hù)國(guó)家法律內(nèi)容的統(tǒng)一與完整。況且，《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的實(shí)施，已為精神損害賠償納入行政賠償范圍奠定了司法實(shí)踐的基礎(chǔ)，只是侵權(quán)人是行政機(jī)關(guān)而已。所以，從這一層面上說，行政賠償也應(yīng)將精神損害納入其中。

行政賠償標(biāo)準(zhǔn)，是指行政機(jī)關(guān)對(duì)其行為造成的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的程度范圍，是最終確定國(guó)家應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任的量的指標(biāo)所應(yīng)遵守的準(zhǔn)則?！秶?guó)家賠償法》頒布之初，人們對(duì)這部法律給予了很高的評(píng)價(jià)，稱它是我國(guó)民主法制建設(shè)的一個(gè)重要里程碑，是對(duì)憲法承諾的公民基本權(quán)利的兌現(xiàn)法等等。但是經(jīng)過十多年的國(guó)家賠償實(shí)踐，我們會(huì)逐漸發(fā)現(xiàn)它的效果并不理想，這與國(guó)家賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)不無關(guān)系。

一、確定國(guó)家賠償標(biāo)準(zhǔn)的原則

如何確定賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，是一個(gè)較為復(fù)雜的問題。世界各國(guó)大抵根據(jù)本國(guó)的實(shí)際情況加以確定?？傮w來看，各國(guó)在賠償標(biāo)準(zhǔn)上大致奉行三種不同的原則，即懲罰性原則、補(bǔ)充性原則、撫慰性原則。這三種原則分別代表了三類不同水平的賠償標(biāo)準(zhǔn)：

1、懲罰性原則

懲罰性原則，指賠償標(biāo)準(zhǔn)對(duì)侵害方應(yīng)具有懲罰性，除使侵害方賠償足以彌補(bǔ)受害人所蒙受損害的費(fèi)用外，還要付出對(duì)自己侵犯他人合法權(quán)益的行為應(yīng)負(fù)責(zé)任的懲罰性費(fèi)用。[1]這實(shí)際上就是賠償額等于損失額加上懲罰金額，因此這一原則下的賠償額是比較高的。

2、補(bǔ)償性原則

國(guó)家賠償制度是借鑒了部分民法、訴訟法等原則逐步發(fā)展起來的公法制度。在許多國(guó)家，廣義上的國(guó)家賠償制度是由憲法、民法、訴訟法、行政法或其他特別法及判例確立的，狹義的國(guó)家賠償制度是由規(guī)定國(guó)家賠償責(zé)任的國(guó)家賠償法、冤獄賠償法、公職責(zé)任法、王權(quán)訴訟法等確立的。我們這里所研究的國(guó)家賠償制度是就廣義而言的。由于各國(guó)法律傳統(tǒng)及體制的差異，國(guó)家賠償制度的確立模式也各具風(fēng)格。從各國(guó)賠償制度發(fā)展歷史看，一般性規(guī)律是：先由判例確定賠償責(zé)任，爾后由成文法逐步發(fā)展，在成文法的發(fā)展中，先由憲法或特別法及一般法中的個(gè)別條款調(diào)整，爾后由統(tǒng)一的立法確立，但判例及司法解釋仍是成文法的重要補(bǔ)充。我國(guó)國(guó)家賠償制度最初是從憲法、民法、訴訟法及司法解釋的零散規(guī)定發(fā)展起來的，長(zhǎng)期以來由極不穩(wěn)定的政策及判例調(diào)整，目前迫切需要制定一個(gè)統(tǒng)一的國(guó)家賠償法。

一、國(guó)外國(guó)家賠償制度的發(fā)展規(guī)律

現(xiàn)代意義上的國(guó)家賠償制度可以追溯到1873年法國(guó)勃朗哥案件。在這個(gè)案件中，法國(guó)行政法院通過判例形式確立了三項(xiàng)原則：一是國(guó)家應(yīng)當(dāng)

為其公務(wù)員的過錯(cuò)負(fù)責(zé)；二是行政賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用不同于民法的特別規(guī)則；三是行政賠償責(zé)任的訴訟屬于行政法院管轄。在其后的許多案件中，法國(guó)行政法院依據(jù)獨(dú)特的公法理論，逐漸發(fā)展成一套以判例法為中心的完整賠償法體系。英國(guó)雖為普通法國(guó)家，但其傳統(tǒng)判例制度并沒有像法國(guó)一樣創(chuàng)立起國(guó)家賠償責(zé)任。而是通過1947年的成文法《王權(quán)訴訟法》實(shí)現(xiàn)了取消國(guó)家豁免權(quán)的最終愿望，但必須看到，1946年的亞當(dāng)斯訴內(nèi)勒案和1947年的羅伊斯特訴卡維案則是《王權(quán)訴訟法》出臺(tái)的直接起因。①德國(guó)雖然素以成文法為其主要法律形式，但有關(guān)國(guó)家賠償責(zé)任的立法卻零亂分散；80年代初聯(lián)邦試圖通過立法統(tǒng)一賠償制度。但這種努力終因違反憲法關(guān)于權(quán)限的劃分規(guī)定而告失敗。而法院判例和散布各處的法規(guī)是建立國(guó)家賠償責(zé)任的基礎(chǔ)。美國(guó)在1946年《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》公布之前，一直依賴普通法院有關(guān)私人侵權(quán)賠償原理解決范圍很窄的國(guó)家賠償問題。而判例是法院在該問題上表明其觀點(diǎn)和原則的重要形式。直到，《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》實(shí)施后，美國(guó)最高法院依然認(rèn)為，該法并設(shè)有創(chuàng)設(shè)新的責(zé)任，它的效果僅僅是放棄對(duì)侵權(quán)責(zé)任的豁免。②可見沒有哪一個(gè)國(guó)家是單純依靠成文法確立國(guó)家賠償制度的。那么，各國(guó)在確立國(guó)家賠償制度時(shí)有無一定規(guī)律呢？回答是肯定的。

（一）先判例后成文

在國(guó)家賠償制度的形成過程中，判例起了非常重要的作用，眾所周知，在以成文法著稱的法國(guó)，確立賠償責(zé)任的不是成文法，而是行政法院的判例，其中布朗哥案件開國(guó)家賠償之先河，成為許多國(guó)家賠償制度的典范。在以判例法為主要法律淵源的英美國(guó)家，許多重要的判例成為引發(fā)賠償立法的直接動(dòng)因。如英國(guó)法院關(guān)于亞當(dāng)斯訴內(nèi)勒一案的判決，引起輿論嘩然，國(guó)家最終迫于壓力放棄了指定被告的辦法，促成《王權(quán)訴訟法》出臺(tái)。美國(guó)國(guó)家賠償制度是沿著官員個(gè)人負(fù)責(zé)到政府負(fù)責(zé)的發(fā)展軌跡逐步確立的。在1891年著名的米勒訴霍頓案例中法院適用了普通法原則，即政府官員對(duì)未按法律授權(quán)而作的行為必須自負(fù)其責(zé)。但該判決有著明顯挫傷政府官員主動(dòng)性的危險(xiǎn)，有關(guān)這一問題的爭(zhēng)論導(dǎo)致政府官員負(fù)責(zé)的趨勢(shì)，也促成了《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》的最終面世。③即使在原英國(guó)殖民地也不例外。如印度1882年的國(guó)務(wù)秘書訴哈里邦吉案被視為限制國(guó)家豁免范圍的重要里程碑。④德國(guó)可謂是立法嚴(yán)密、思維嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膰?guó)度，但有關(guān)國(guó)家賠償?shù)脑S多制度卻孕育于法院判例中，如德國(guó)特有的"準(zhǔn)征用"賠償制度就是在1952年6月9日的一個(gè)判例中確立的。⑤日本雖以成文法為國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的主要依據(jù)，但判例法仍起著不可低估的奠基作用。如大正時(shí)期（1912-1926），日本發(fā)生的德島游動(dòng)圓木事件，確立了日本對(duì)國(guó)家公共營(yíng)造物所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。⑥

論文關(guān)鍵詞：行政賠償侵權(quán)行為歸責(zé)原則

論文摘要：行政賠償制度的核心問題是行政賠償?shù)姆秶鷨栴}。美國(guó)和法國(guó)分別是英美法系和大陸法系的代表國(guó)家，而兩國(guó)的行政賠償范圍從可以引起承擔(dān)這種責(zé)任的原因行為即侵權(quán)行為角度去比較，可以從一定的程度上看出兩大法系在這兩個(gè)問題上存在的一些差異以及發(fā)展的趨勢(shì)，也簡(jiǎn)單地給我國(guó)行政賠償法的修訂提供一點(diǎn)意見。文章從立法模式具體內(nèi)容和理論根據(jù)等方面來比較，介紹了兩國(guó)的行政賠償范圍的區(qū)別。

一、我國(guó)國(guó)家賠償法對(duì)行政賠償范圍的界定

談到這個(gè)行政賠償范圍，這個(gè)概念一直在范疇上存在不同的見解。比如“行政賠償范圍這個(gè)概念可以在兩個(gè)層次意義上使用，一是指導(dǎo)致行政賠償責(zé)任的原因行為即侵權(quán)行為的范圍或者說行政賠償應(yīng)當(dāng)界定在哪些事項(xiàng)上……二是指賠償損失的程度，即是否僅賠償直接損失?……我國(guó)國(guó)家賠償法是在第一個(gè)層次意義上使用行政賠償范圍這個(gè)法律概念的，西方國(guó)家在國(guó)家賠償立法及理論研究中一般是在第二層次意義上使用‘賠償范圍’這個(gè)概念?！边€有不少學(xué)者對(duì)此還談及行政賠償主體的范圍，也就是哪些主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。筆者主要談第一個(gè)層次。因?yàn)榈诙€(gè)層面。大家都知道已經(jīng)被眾多學(xué)者談到要擴(kuò)展精神損害賠償和間接損失賠償?shù)葍?nèi)容，對(duì)這個(gè)趨勢(shì)已經(jīng)比較清楚，而筆者鑒于對(duì)哪些侵權(quán)行為可以引起國(guó)家賠償還存在不少學(xué)界爭(zhēng)論，將行政賠償?shù)姆秶缍ㄔ谝鹦姓r償?shù)脑蛐袨樯稀?/p>

二、英美法系代表之美國(guó)和大陸法系代表之法國(guó)行政賠償比較

下面將作為英美法系的代表國(guó)家的美國(guó)再結(jié)合大陸法系的法國(guó)簡(jiǎn)單比較兩國(guó)的行政賠償概況。