一、引子

對(duì)歷時(shí)五個(gè)年頭的“劉秋海事件”及事件背后的是非曲直，我們很難也無意于從道德上妄加評(píng)判，更不能以“成本—效益”范式的經(jīng)濟(jì)分析簡(jiǎn)單作結(jié)。但這一事件所暴露的司法機(jī)制內(nèi)在的病理特征和司法“周邊環(huán)境”的嚴(yán)重污染的現(xiàn)狀，卻給整個(gè)法學(xué)界的深刻反思留足了廣闊的空間。故此，如何超脫事件自身的局限，處理好“善后事宜”，就不僅僅是個(gè)人偏好問題，更多的是一份厚重的社會(huì)責(zé)任。正是基于這種“亡羊補(bǔ)牢”式的激勵(lì)，本文試圖對(duì)行政確認(rèn)的可訴性進(jìn)行粗淺分析，盡管該項(xiàng)工作的開展可能僅觸及問題的冰山一角。

二、問題

“劉秋海系列案”中行政案件的處理是包括當(dāng)事人在內(nèi)的各界關(guān)注最多的焦點(diǎn)所在，而行政案件中公安機(jī)關(guān)道路交通責(zé)任認(rèn)定這一行政確認(rèn)行為可否接受司法審查又是關(guān)涉一切問題的瓶頸。有關(guān)該問題的爭(zhēng)論貫穿事件的終始，至今仍意見紛呈且意猶未盡。持肯定觀點(diǎn)者主要從立法上的相互矛盾指陳問題，進(jìn)而抱怨司法機(jī)關(guān)面對(duì)變動(dòng)不居的現(xiàn)實(shí)缺乏應(yīng)有的能動(dòng)性和靈活性。其實(shí)，該意見背后蘊(yùn)涵著對(duì)行政訴訟個(gè)性品質(zhì)的深層曲解與誤讀。行政訴訟區(qū)別于其他訴訟模式的顯著特征和內(nèi)在機(jī)理在于其面臨著如何調(diào)處行政權(quán)與司法權(quán)的緊張關(guān)系，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)二者良性互動(dòng)的問題。為此，司法審查的焦點(diǎn)主要集中而且必須集中于被訴具體行政行為的合法性（當(dāng)然，有關(guān)行政處罰也可適當(dāng)觸及合理性），并非通常理解的那種民事訴訟式的全面審查；持否定意見者則以為：既然原告方僅以公安機(jī)關(guān)扣車行為的合法性為標(biāo)的提起訴訟，法院也只能就此進(jìn)行審查。況且，“公安機(jī)關(guān)的事故責(zé)任認(rèn)定行為是否合法，不是其實(shí)施扣車行為的前提條件”。在現(xiàn)有法律框架下，該觀點(diǎn)無疑有其一定的合理成份，但無法回避的致命弱點(diǎn)就是它狡黠地隱去了一個(gè)大寫的前提：即，原告方是否具有行使訴權(quán)的自由選擇空間。如果一方面限制甚至剝奪了原告對(duì)公安機(jī)關(guān)道路交通責(zé)任認(rèn)定行為的訴權(quán)，另一方面又說原告只對(duì)扣車行為提起訴訟，司法機(jī)關(guān)也愛莫能助。這顯然同醫(yī)院對(duì)一身無分文而又身患絕癥的病人說“你有選擇死亡的自由”一樣荒唐無聊。不難想見，假如原告方有選擇余地的話，其還會(huì)不會(huì)只對(duì)行政強(qiáng)制措施這樣的前提性從行為提起訴訟，而對(duì)與自己權(quán)益有更大殺傷力的責(zé)任認(rèn)定熟視無睹。故此，問題不在于司法機(jī)關(guān)如何審查，而在于立法機(jī)關(guān)自始是否給司法機(jī)關(guān)配置了適當(dāng)?shù)膶彶闄?quán)限。換言之，公安機(jī)關(guān)責(zé)任認(rèn)定行為是否具有可訴性。我們知道，認(rèn)定行為是行政確認(rèn)的一種重要形式。這樣，問題似乎又可合乎邏輯地拓展為對(duì)行政確認(rèn)可訴性的檢討與分析.三、分析

行政確認(rèn)是一學(xué)理概念，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)一般將其納入“觀念行為”或“表明行為”的范疇進(jìn)行研究（張載宇《行政法要論》［M］，臺(tái)北，漢林出版社，1978·375）。在大陸，也有學(xué)者視其為—“準(zhǔn)行政行為”，但行政法學(xué)界的通說常對(duì)其作如下表述：“行政確認(rèn)是指行政主體依法對(duì)相對(duì)方既有的法律地位、法律關(guān)系或法律事實(shí)進(jìn)行辨別，給予確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為?！保ā搅_豪才《行政法學(xué)》［M］，北京：北京大學(xué)出版社，1996·184）行政確認(rèn)權(quán)是國(guó)家行政權(quán)的有機(jī)組成部分，行政確認(rèn)行為是行政管理的有效方式和手段。行政主體通過確認(rèn)特定的法律事實(shí)或法律關(guān)系是否存在，來達(dá)到確認(rèn)或否認(rèn)相對(duì)方法律地位和權(quán)利義務(wù)的行政目的。盡管行政確認(rèn)不創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系，但畢竟是嚴(yán)肅的法律行為，被確認(rèn)對(duì)象一經(jīng)法定行政主體的甄別和宣告，其狀態(tài)就具有了不可抗拒的法律拘束力、確定力，除非法定機(jī)關(guān)依法定程序予以撤銷。同時(shí)，行政確認(rèn)本身并不直接處分相對(duì)方的權(quán)益，它一般只是為其他處分性行政行為的作出創(chuàng)造前提。所以，其只能間接地產(chǎn)生法律效果。行政確認(rèn)這種“中性”或非處分性的特點(diǎn)，往往成為人們否定其作為行政救濟(jì)對(duì)象的理由，如德國(guó)行政法理論就認(rèn)為，“如果部分行為本身不完全具備最終影響時(shí)，它們作為一大程序的組成部分，不得單獨(dú)引起昂貴的法律救濟(jì)程序”（見《德國(guó)普通行政法》，［德］平特納著，朱林譯）。與此相左，我們認(rèn)為，行政確認(rèn)固然不具有直接處分性，但它直接確認(rèn)了關(guān)涉相對(duì)人權(quán)利和義務(wù)的事實(shí)或法律關(guān)系，對(duì)其可訴性不能僵化地一概而論，作為一種有拘束力的具體行政行為，理應(yīng)有條件地適用行政訴訟救濟(jì)程序。理由如下：首先，行政確認(rèn)有穩(wěn)定法律關(guān)系，減少各種糾紛，保障社會(huì)安定秩序，維護(hù)行政管理相對(duì)人合法權(quán)益的重要作用。因而作為一種現(xiàn)代行政管理的科學(xué)模式被各國(guó)廣泛應(yīng)用于治安、民政、教育文衛(wèi)、勞動(dòng)、經(jīng)濟(jì)等諸多領(lǐng)域。但事實(shí)上，“政治哲學(xué)和權(quán)利學(xué)說歷來面臨一個(gè)不可回避的二律背反：權(quán)力是保障權(quán)利和自由必不可少的力量，但為了切實(shí)保障權(quán)利和自由又必須限制權(quán)力”。（程燎原、王人博：《贏得神圣——權(quán)利及其救濟(jì)通論》［M］，濟(jì)南：山東人民出版社，1998·186—187）在我國(guó)行政執(zhí)法領(lǐng)域，由于行政確認(rèn)缺乏有效的規(guī)制，權(quán)力支配者出于私欲的沖動(dòng)，常常越過理性的樊籬而滑入恣意的空間，違法行政確認(rèn)行為俯首皆拾并成為現(xiàn)實(shí)中的常態(tài)——如違法醫(yī)療事故鑒定，交通事故責(zé)任認(rèn)定權(quán)的濫用以及非法發(fā)放（或不發(fā)放）和評(píng)定（或不評(píng)定）學(xué)歷證書等等。這種“法外現(xiàn)象”的大量存在，不僅影響了行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，更重要的是嚴(yán)重侵噬著相對(duì)人的合法權(quán)益。故此，加強(qiáng)對(duì)行政確認(rèn)權(quán)的監(jiān)控勢(shì)在必行。在權(quán)力制約的諸多方案中，“以權(quán)利制約權(quán)力”固然是一種最能體現(xiàn)權(quán)力最初來源以及充分昭示公民自身強(qiáng)大力量、激發(fā)其主體意識(shí)的有效制約模式，但因?yàn)椤皺?quán)利與權(quán)力不在同一天平上，不具有相同的權(quán)價(jià)，以權(quán)利制約權(quán)力，缺乏應(yīng)有的力度，不具有可操作性?！保ㄍ暨M(jìn)元：《權(quán)利制約的理性思考與模式選擇》［J］，武漢：法學(xué)評(píng)論，1998（1）。）從這個(gè)層面講，以“權(quán)力制約權(quán)力”才是一條可行的策略，這大約是現(xiàn)代行政訴訟制度發(fā)生的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)——手無寸鐵的公民，并不直接與龐大的行政權(quán)交鋒，而是通過向法院起訴，來達(dá)到維護(hù)自身合法權(quán)益以及監(jiān)督行政權(quán)之目的。故此，賦予利害關(guān)系人以訴權(quán)，仰仗司法機(jī)關(guān)的審查與監(jiān)督，不僅合乎行政訴訟法的立法目的，而且是從根本上改善并可望杜絕違法行政確認(rèn)發(fā)生的有效途徑。其次，我國(guó)行政訴訟受案范圍采用的是“列舉+概括+排除”的混合式立法例。盡管行政確認(rèn)未被明確納入所列舉的具體行政行為的范圍，但也并沒明文禁止。2000年3月的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（簡(jiǎn)稱《解釋》），較之行政訴訟法，實(shí)質(zhì)上以放寬原告資格標(biāo)準(zhǔn)的方式擴(kuò)大了受案范圍?！督忉尅返?2條借用第三人的概念規(guī)定了利害關(guān)系人的原告資格，給行政確認(rèn)的可訴性留下了一定的生存空間——與爭(zhēng)議具體行政行為有利害關(guān)系的人可依法對(duì)其提起行政訴訟。這里的“具體行政行為”當(dāng)然涵蓋了行政確認(rèn)行為。其實(shí)，有關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章、司法解釋甚至在司法實(shí)務(wù)當(dāng)中已經(jīng)肯定或變相肯定了部分行政確認(rèn)的可訴性。舉例說明：例一，國(guó)務(wù)院1991年《道路交通事故處理辦法》作為一項(xiàng)行政法規(guī)，并未對(duì)公安機(jī)關(guān)道路交通事故責(zé)任認(rèn)定行為的可訴性作任何否定性限制。至于最高人民法院、公安部1992年的《關(guān)于處理道路交通事故案件有關(guān)問題的通知》，我們一直堅(jiān)持認(rèn)為，它無非是特定歷史背景下的一個(gè)“怪胎”。其間向人們展示的司法

和行政聯(lián)手，用“法”統(tǒng)轄社會(huì)時(shí)濃厚專政色彩是對(duì)法治原則和分權(quán)制衡民主理念的嚴(yán)重背離。故此，用憲政觀念考究，該文件實(shí)屬無效。不過，既便在此通知中，也只是規(guī)定當(dāng)事人僅就公安機(jī)關(guān)道路交通事故責(zé)任認(rèn)定行為不服，不得提起訴訟，并未否認(rèn)責(zé)任認(rèn)定行為和行政處罰行為一并接受審查的可能性。例二，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》第7條規(guī)定，利害關(guān)系人對(duì)人民政府或者其主管部門有關(guān)土地、礦產(chǎn)、森林等資源的所有權(quán)或者使用權(quán)歸屬的處理決定不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)作為行政案件受理。這里所謂的“對(duì)所有權(quán)或使用權(quán)的處理”，究其實(shí)質(zhì)是以裁決的形式表現(xiàn)出的行政確認(rèn)行為。換言之，該條規(guī)定事實(shí)上是對(duì)行政確認(rèn)可訴性的肯定回答。例三，倍受關(guān)注的“劉燕文訴北大案和田永訴北京科大案”，（兩案中雖有許多理論問題值得探討，但筆者認(rèn)為，其中涉及至關(guān)重要的問題之一就是“證明”這一確認(rèn)行為的可訴性。詳見，程雁雷《論司法審查對(duì)大學(xué)自治的有限介入》，［J］，北京：行政法學(xué)研究，2000（2）和劉連泰《行政審判的能動(dòng)性管窺：一個(gè)實(shí)證的分析》［J］，北京：行政法學(xué)研究，2000（3）。）爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是校方應(yīng)不應(yīng)該履行自己發(fā)放畢業(yè)證和學(xué)位證的義務(wù)。而畢業(yè)證、學(xué)位證的功能正在于對(duì)行政相對(duì)人的學(xué)識(shí)、水平、某一經(jīng)歷進(jìn)行確認(rèn)是典型的行政確認(rèn)的憑證。上述兩個(gè)案件的審理表明，實(shí)踐已超越了理論研究局限并走在了前面。再次，將行政確認(rèn)納入受案范圍，也是樹立司法權(quán)威的迫切要求。隨著以市場(chǎng)為取向的改革的逐步深入，一個(gè)價(jià)值多元化的社會(huì)格局初露端倪。而在“游戲規(guī)則”尚不健全的大背景下，不同利益間的沖突與碰撞不可避免地呈加劇趨勢(shì)。于是，司法因在整合社會(huì)利益、吸納不滿情緒諸方面不可替代的地位與作用，受到人們前所未有的青睞。但是，司法在發(fā)揮改革“穩(wěn)壓器”的正面作用的同時(shí)，也滋生了大量腐敗現(xiàn)象，致使公眾的期望值與現(xiàn)實(shí)之間形成了強(qiáng)烈的反差——司法公正成為“稀缺資源”。這樣，人們又不得不著手對(duì)司法權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督與控制，甚至于“個(gè)案監(jiān)督”這一“法治畸兒”也將呼之欲出。但是長(zhǎng)期以來卻收效甚微，問題的癥結(jié)在于我們往往忽視了司法自身恰恰也是改革的重點(diǎn)對(duì)象這一現(xiàn)實(shí)，沒有意識(shí)到司法權(quán)威和司法公正也需要我們的精心培植與呵護(hù)，才能健康成長(zhǎng)。既無財(cái)權(quán)，又無軍權(quán)的弱小的司法在受到必要制約的前提下若沒有足夠的權(quán)力給養(yǎng)，勢(shì)必萎縮為政治的婢女，其“正義的最后一道屏障”的美譽(yù)也永遠(yuǎn)只具符號(hào)意義——結(jié)果我們失去的就不僅僅是個(gè)案的公正！故此，我們必須跳出傳統(tǒng)的思維怪圈，給司法一份應(yīng)有的關(guān)愛。特別是立法機(jī)關(guān)應(yīng)該給司法配置更多的權(quán)力資源。其中適時(shí)地?cái)U(kuò)大行政訴訟的受案范圍就是極富意義的重要一端。

近年來，由于公安機(jī)關(guān)實(shí)施偵查行為，對(duì)公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害引發(fā)的爭(zhēng)議呈逐年上升趨勢(shì)。如何受理對(duì)公安機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)行為提起的訴訟，是人民法院在實(shí)踐中遇到的最困難的問題之一，也是擺在我們面前的重要課題。本文將就此問題進(jìn)行探討。

一、公安偵查行為的涵義和分類

公安偵查行為是指公安機(jī)關(guān)根據(jù)刑事訴訟法或行政法律法規(guī)的規(guī)定，在辦理案件的過程中，進(jìn)行的專門調(diào)查工作和采取有關(guān)的強(qiáng)制性措施。在我國(guó)刑事法學(xué)界和實(shí)際工作部門，有人主張"公安偵查行為"包含"對(duì)刑事案件的偵查"和"對(duì)行政案件的偵察"兩種情況，前者依據(jù)的是刑事訴訟法，屬于司法行為；而后者依據(jù)的則是行政法規(guī)，是一種行政行為[1]。本文采納這種觀點(diǎn)。

我國(guó)公安機(jī)關(guān)是政府的職能部門，具有雙重職能，不僅具有行政職能，還具有司法職能，即依法承擔(dān)絕大多數(shù)刑事案件的偵查工作。所以公安機(jī)關(guān)在調(diào)處刑事案件中所采取的扣押、查封、凍結(jié)、沒收財(cái)產(chǎn)、限制人身自由等強(qiáng)制措施，均不具有行政訴訟的可訴性。因刑事偵查行為或程序違法而使有關(guān)人員的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)受侵害，應(yīng)按《國(guó)家賠償法》的有關(guān)規(guī)定，通過司法賠償途徑解決，而不應(yīng)納入行政訴訟范圍。同時(shí)，刑事強(qiáng)制措施是刑事訴訟法明文規(guī)定、且由刑事案件引發(fā)出來的一種限制人身自由的強(qiáng)制措施，目的是保證刑事偵查、審判工作順利進(jìn)行，與行政法上限制人身自由的強(qiáng)制措施不屬于同性質(zhì)的行為。將刑事偵查行為排除在行政訴訟之外，可以避免行政訴訟對(duì)刑事偵查行為的干擾，也符合監(jiān)督、維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的行政訴訟宗旨。行政訴訟法沒有規(guī)定對(duì)刑事強(qiáng)制措施諸如監(jiān)視居住、取保候?qū)徔梢蕴崞鹦姓V訟，說明這類措施不屬于行政訴訟調(diào)整范圍。

公安偵察行為是一種行政行為，在偵察中采取的強(qiáng)制措施是具體行政行為。公安行政行為是指公安機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》等行政法律、法規(guī)或規(guī)章，針對(duì)特定公民、法人或其他組織權(quán)利、義務(wù)所作的特定的單方行為。行政訴訟法第2條規(guī)定："公民、法人或者其他認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。"第5條規(guī)定："人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。"由此可見，公安偵察行為的行政可訴性是不言而喻的。

二、對(duì)公安偵查行為性質(zhì)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的反思

一直以來，筆者在所從事的行政審判司法實(shí)踐中，對(duì)涉及被訴行政行為可訴性的案件都恪守行政訴訟法第十二條（二）項(xiàng)的規(guī)定，不對(duì)“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令”進(jìn)行審查，而只對(duì)行政機(jī)關(guān)“在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為”*1進(jìn)行合法性審查。這一作法的理論背景源于學(xué)術(shù)界對(duì)行政行為的一種分類，即以行政行為對(duì)象是否特定為標(biāo)準(zhǔn)，可以將行政行為分為抽象行政行為與具體行政行為。一般認(rèn)為，凡是行政機(jī)關(guān)就不特定的事項(xiàng)，針對(duì)不特定對(duì)象實(shí)施的行政行為是抽象行政行為，凡是行政機(jī)關(guān)就特定事項(xiàng)，針對(duì)特定對(duì)象實(shí)施的行政行為就是具體行政行為。然而，筆者發(fā)現(xiàn)，這種為指導(dǎo)人們認(rèn)識(shí)行政行為的某些特征而作出的學(xué)理分類，未畢就是實(shí)踐中人們對(duì)行政行為決定審查取舍的天然理由，恰恰相反，由于這種分類不能窮盡所有的行政行為，其一旦化為法院受案范圍的標(biāo)志，邏輯上將陷入概念不周延的誤區(qū)。正如有的學(xué)者所指出：“在行政訴訟實(shí)務(wù)中，按照傳統(tǒng)行政法學(xué)所提供的劃分標(biāo)準(zhǔn)，可能出現(xiàn)一個(gè)行政行為既不屬于具體行政行為，又不屬于抽象行政行為，或者既是具體行政行為，又是抽象行政行為的兩可情況?！?2在國(guó)外，雖然由于各國(guó)憲政體制不同，對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查的范圍有大有小，但都很少以“具體”或“抽象”為標(biāo)準(zhǔn)來架構(gòu)其司法審查體系。法國(guó)行政法劃分行政審判權(quán)限的標(biāo)準(zhǔn)有二個(gè)，一個(gè)是形式的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，行政審判只限于行政機(jī)關(guān)的行為，不屬于行政機(jī)關(guān)的行為，不在行政審判范圍之內(nèi)。另一個(gè)是實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，即在行政機(jī)關(guān)范圍之內(nèi)，進(jìn)一步確定哪些行為屬于行政審判范圍，哪些行為屬于司法審判范圍（民事普通法院管轄范圍）*3.在德國(guó)，行政行為僅是“行政活動(dòng)”的一種，盡管在二戰(zhàn)前的相當(dāng)一段時(shí)期，“行政行為不僅是允許提起撤銷訴訟的前提，而且是允許進(jìn)入行政訴訟程序的前提”。*4但自1960年《聯(lián)邦行政法院法》頒布后，所有行政行為都可訴訟，劃分行政行為的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不重要了。美國(guó)對(duì)行政行為亦未作嚴(yán)格界定，在司法審查的實(shí)踐中，也都以列舉和描述方法來確定應(yīng)受司法審查行為的范圍，規(guī)定除法律排除司法審查及對(duì)行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為不能進(jìn)行司法審查外，其他行政行為均可接受司法審查。當(dāng)然，美國(guó)法官也會(huì)遇到法律列舉以外的行政行為使其難以取舍，但是，由于“對(duì)于行政行為的理解采取的是一種功能主義的態(tài)度，即避免對(duì)行政行為下一個(gè)抽象的定義，而是對(duì)每個(gè)案件進(jìn)行具體的分析，并考察行政機(jī)關(guān)的行為是否對(duì)當(dāng)事人具有拘束力，是否影響當(dāng)事人的權(quán)利和利益。只要行政機(jī)關(guān)的行為對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，法院就應(yīng)當(dāng)提供救濟(jì)的可能途徑?！?5無論如何，美國(guó)研究行政行為的立場(chǎng)和方法對(duì)我們具有很好的啟發(fā)，那就是在學(xué)術(shù)目的與實(shí)際應(yīng)用發(fā)生沖突時(shí)所采取的實(shí)用主義立場(chǎng)。

具體行政行為作為我國(guó)行政訴訟受案范圍的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)（另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是人身財(cái)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)），從其定義可以看到其調(diào)整的對(duì)象限于特定的事項(xiàng)和特定的人，只要行政機(jī)關(guān)就某項(xiàng)事務(wù)作出的決定涉及特定的人，該特定的人從決定生效之時(shí)即具有訴訟救濟(jì)權(quán)。而抽象行政行為的調(diào)整對(duì)象則限于不特定的事項(xiàng)和不特定的人，對(duì)這類行政行為提起訴訟的主體難以確定，似乎不能通過訴訟而只能通過權(quán)力機(jī)關(guān)的立法監(jiān)督糾正其不合法性。問題在于，在具體行政行為與抽象行政行為兩個(gè)概念之間還存在著另一種行政行為，這種行政行為兼具具體行政行為和抽象行政行為的某些特征，要在實(shí)踐中將其歸入具體行政行為或抽象行政行為的任何一類，都顯得勉為其難。如，交警在某些區(qū)域?qū)嵤┑慕煌ü苤菩袨?，政府臨時(shí)劃定某個(gè)區(qū)域?yàn)闊熁ū袢挤艆^(qū)，縣政府為修道路而規(guī)定全縣農(nóng)民每人須繳十元筑路集資款，交通部門決定在某段公路設(shè)置收費(fèi)站等等。這些行為共同的特征就是并不針對(duì)特定的人但針對(duì)特定的事項(xiàng)，如果單純以具體行政行為或抽象行政行為的標(biāo)準(zhǔn)來判斷，這些行為在要件上都有所缺失。以交通管制為例，《人民警察法》第15條規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府公安機(jī)關(guān)，為預(yù)防和制止嚴(yán)重危害社會(huì)治安秩序的行為，可以在一定的區(qū)域和時(shí)間，限制人員、車輛的通行或者停留，必要時(shí)可以實(shí)行交通管制。在交通管制施行的時(shí)間和區(qū)域內(nèi)，所有的人員、車輛都須服從交警的指揮，否則將受到處罰。交通管制總是與一些具體的事項(xiàng)相聯(lián)系，如發(fā)生“重大災(zāi)害事故”，或者“緊急治安事件”等，只有特定的事項(xiàng)出現(xiàn)，交警才可能采取法律所規(guī)定的管制措施，因此，這種措施是針對(duì)特定事項(xiàng)而采取的。但是，在管制現(xiàn)場(chǎng)的受該管制措施約束的人的數(shù)量是不確定的，似乎象是針對(duì)一般人的抽象規(guī)則。那么，這是一種什么性質(zhì)的行政行為呢？這種行政行為在德國(guó)行政法上被稱為“一般命令”，“一般命令原則上適用與普通行政行為相同的規(guī)定，也適用一些特別的規(guī)定：當(dāng)局可以不必聽取當(dāng)事人的意見；一般命令也可以公布，但是公布不是一般命令成立的必要條件?！?6，在德國(guó)人看來，一般命令與行政行為不同，但并不妨礙公民對(duì)一般命令提起撤銷訴訟。我國(guó)行政法理論中沒有“一般命令”概念，筆者將這種行政行為稱之為普遍性的行政措施，這個(gè)概念的法律依據(jù)有：《中華人民共和國(guó)憲法》第89條第1款：國(guó)務(wù)院“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，決定和命令?！薄吨腥A人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第51條第1款：縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府“執(zhí)行本級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的決議，以及上級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的決定和命令，規(guī)定行政措施，決定和命令——?！逼毡樾孕姓胧┰谛姓?zhí)法中一般表現(xiàn)為命令、通知、通告、布告、決定等。但是，不是所有的命令、通知、通告、布告、決定都是普遍性的行政措施。

提出普遍性行政措施概念，意味著拋開具體行政行為與抽象行政行為的簡(jiǎn)單劃分，真正將這種行政行為放在現(xiàn)實(shí)而不僅是理論的框架下進(jìn)行考察，使人們可以更多地從權(quán)利救濟(jì)的角度而不僅是理論演繹去論證行政行為的可訴性。

二

關(guān)于行政措施的定義，《法學(xué)詞典》有這樣的表述：行政措施是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行憲法、法律、行政法規(guī)和履行國(guó)際條約所采取的具體辦法和步驟。*7以筆者理解，該定義應(yīng)當(dāng)包含三層意思，第一層含義指法律、法規(guī)中直接規(guī)定的并由行政機(jī)關(guān)針對(duì)特定相對(duì)人行使的措施和辦法。如，土地管理法規(guī)定土地行政主管部門對(duì)非法占用的土地上新建的設(shè)施可以采取“限期拆除”的行政措施。這是一種具體行政行為。第二層含義指行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法律、法規(guī)而制定的規(guī)范性文件。如，重慶市政府制定的《關(guān)于建立行政許可、審批、登記設(shè)置制度的通知》。這是一種抽象行政行為。第三層含義指行政機(jī)關(guān)就某一特定事項(xiàng)所作出的能產(chǎn)生普遍效力的行政行為。如，行政機(jī)關(guān)為保護(hù)森林資源而采取的季節(jié)性封山措施。這種措施是行政機(jī)關(guān)因具體的事由而對(duì)不特定的人所采取的臨時(shí)性、處理性行政行為，這是一種普遍性的行政措施?？梢?，普遍性行政措施是一種區(qū)別于具體行政行為和抽象行政行為之外的行政行為。它與前者的區(qū)別在于：具體行政行為只對(duì)特定的人產(chǎn)生約束力，而普遍性行政措施并不針對(duì)特定的人，它對(duì)所有人都具有普遍約束力。具體行政行為的適用范圍應(yīng)是可確定的，如果在行政行為在作出的一定時(shí)間內(nèi)這個(gè)適用范圍將繼續(xù)擴(kuò)大，那么，也不能算是具體行政行為。如果將抽象行政行為進(jìn)一步劃分為行政立法和制定規(guī)范性文件的行為的話，普遍性行政措施與之區(qū)別在于：行政立法的依據(jù)是憲法和法律，所制定的規(guī)范性文件，屬于法的淵源，可以成為法院審理案件的依據(jù)。而制定普遍性行政措施的依據(jù)除了憲法和法律，還包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及規(guī)章甚至命令、決定等，在淵源上不屬于法的范疇。行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件主體廣泛，幾乎所有的行政機(jī)關(guān)都有規(guī)范性文件的制定權(quán)，這是行政職權(quán)的天然體現(xiàn)。而制定行政措施的主體則嚴(yán)格由法律規(guī)定，僅限于國(guó)務(wù)院及各部委，省、自治區(qū)、直轄市人民政府及其所屬部門，省會(huì)市和較大的市人民政府及其所屬部門，其他設(shè)區(qū)的市和不設(shè)區(qū)的市、縣人民政府。在內(nèi)容上，規(guī)范性文件規(guī)定的事項(xiàng)較籠統(tǒng)，內(nèi)容豐富，而普遍性行政措施規(guī)定的事項(xiàng)單一，權(quán)利義務(wù)明確。在產(chǎn)生法律效果的方式上，規(guī)范性文件并不直接對(duì)人產(chǎn)生法律效果，要實(shí)現(xiàn)規(guī)范性文件所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)一般需要另一行政行為的中介，因?yàn)橐?guī)范性文件本身不具執(zhí)行力。而普遍性行政措施能直接設(shè)立、變更和消滅不特定相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，相對(duì)人如若不履行該行政行為所規(guī)定的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)作為而不作為或不應(yīng)當(dāng)作為而作為，將面臨行政機(jī)關(guān)的處罰和制裁。需要指出的是，普遍性行政措施許多時(shí)候在形式上表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的行為，但并不意味所有的規(guī)范性文件都具有可裁判性，譬如，規(guī)范性文件中的行政解釋性文件*8、行政指導(dǎo)性文件等就與行政行為意義上的規(guī)范性文件有區(qū)別。因此，筆者不贊同那種籠統(tǒng)要求將規(guī)范性文件納入司法審查范圍的說法。

由此，筆者將普遍性行政措施定義為：縣級(jí)以上各級(jí)人民政府為了實(shí)施法律，執(zhí)行政策或上級(jí)行政機(jī)關(guān)的決議或命令，在法定權(quán)限內(nèi)就特定事項(xiàng)規(guī)定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外具有普遍約束力的辦法和手段。代之以現(xiàn)行法律用語就是“行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令”。行政訴訟法第十二條（二）項(xiàng)將之類同與制定行政法規(guī)、規(guī)章一樣的抽象行政行為排除在法院受案范圍之外，顯然有失周密。最高人民法院頒布的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》在對(duì)“具有普遍約束力的決定、命令”進(jìn)行解釋時(shí)，使用了“對(duì)象不特定”“可反復(fù)使用”兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，但筆者在司法實(shí)踐中感到，靠這兩標(biāo)準(zhǔn)大致區(qū)分具體行政行為和抽象行政行為尚可，但要將“具有普遍約束力的決定、命令”從各種“具體”和“抽象”的行政行為中區(qū)分出來實(shí)在困難，因此，必須重新確定普遍性行政措施的法律特征，這種特征既不能套用抽象行政行為的特征，也不應(yīng)是具體行政行為特征和抽象行政行為特征的簡(jiǎn)單相加，而應(yīng)是該行政行為所獨(dú)具。筆者以為，具體性、臨時(shí)性、處理性是普遍性行政措施獨(dú)具的特征：所謂具體性，主要指事項(xiàng)的特定性（個(gè)別性）而不是人的特定性（可確定性）。即普遍性行政措施在一個(gè)具體事項(xiàng)中確定行政主體與不特定行政相對(duì)人之間的法律關(guān)系，是將行政法律規(guī)范具體化和付諸實(shí)施的形式之一。行政立法規(guī)定的事項(xiàng)在內(nèi)容上比較全面和系統(tǒng)，一般不會(huì)專門對(duì)個(gè)別事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定。如國(guó)務(wù)院頒布的《婚姻登記條例》，它調(diào)整公民、組織有關(guān)婚姻登記管理的一切行為，故該條例不具具體性。但如果某有權(quán)機(jī)關(guān)規(guī)定，凡每周五來婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記的男女將因機(jī)關(guān)內(nèi)部學(xué)習(xí)而不予登記，這就有了具體性，這個(gè)具體性是因特定事項(xiàng)而產(chǎn)生的。德國(guó)聯(lián)邦法院在一個(gè)與防止傷寒傳染病流行有關(guān)的禁售令判決中對(duì)作為一般命令的禁售令這樣描述道：“禁售令的對(duì)象是具體的實(shí)際事務(wù)，一個(gè)具體的瘟疫流行危險(xiǎn)，禁售令僅限于對(duì)這個(gè)事務(wù)的處理，——有一點(diǎn)是正確的，即在禁售令的時(shí)候，禁售的對(duì)象范圍并不是準(zhǔn)確確定的?！?9在人的個(gè)體性與事項(xiàng)的個(gè)別關(guān)系上，德國(guó)法院認(rèn)為事項(xiàng)的個(gè)別性起主導(dǎo)作用。

當(dāng)前，隨著政府職能向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，行政管理相對(duì)人因行政主體不作為行政行為而產(chǎn)生的爭(zhēng)議越來越多，這種權(quán)利的救濟(jì)是通過行政權(quán)還是司法權(quán)（行政訴訟）來解決，在人民法院和行政主體的實(shí)際操作中還存在一些分歧和模糊?！缎姓V訟法》將行政主體不履行法定職責(zé)的具體行政行為納入行政訴訟的范圍，無疑是行政審判的重大發(fā)展，對(duì)于行政主體更好地履行職責(zé)，改進(jìn)工作作風(fēng)，克服官僚主義，促進(jìn)廉政建設(shè)，以及更加有效地保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益具有重要的意義。然而，該法對(duì)人民法院受理行政主體不履行法定職責(zé)案件，只提供了基本法律依據(jù)，而且行政實(shí)體法關(guān)于不同的行政主體具有哪些法定職責(zé)，以及如何界定履行與否，大多規(guī)定不明確。因此，在司法實(shí)踐中，隨著這類案件的增多，受理和審理的困惑也隨之增長(zhǎng)。所以，從理論和實(shí)踐的結(jié)合上，對(duì)不作為行政行為及其可訴性進(jìn)行深入研究就成為必要。筆者在這里根據(jù)行政法學(xué)的發(fā)展及行政審判工作的實(shí)踐，就不作為行政行為及其可訴性發(fā)表粗淺的見解，以供商榷。

不作為行政行為涵義的界定

不作為行政行為是相對(duì)于作為行政行為而言的，是根據(jù)行政行為的表現(xiàn)形式進(jìn)行的分類。對(duì)于作為行政行為的概念，學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)趨于統(tǒng)一，這里不必贅述。而對(duì)于不作為行政行為的涵義的界定卻多有爭(zhēng)議，通過歸納主要有以下三種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為不作為行政行為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)①；二是認(rèn)為不作為行政行為是指行政主體依行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式②；三是認(rèn)為不作為行政行為是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為③。

上述三種觀點(diǎn)，都在一定程度上提示了不作為行政行為的特征，即肯定了不作為行政行為是特定主體在負(fù)有法定作為義務(wù)的前提下而不為的行為，其法律后果是違法的。但是，筆者認(rèn)為以上三種觀點(diǎn)都存在欠妥之處。第一種觀點(diǎn)只強(qiáng)調(diào)了行政主體在程序上未作履行即視為行政不作為，未考慮到現(xiàn)實(shí)生活中存在不可抗力的發(fā)生，這對(duì)于行政主體的要求過于苛刻，有失公平。其可取之處是注重了程序上不為，而非實(shí)體上不為。從法理學(xué)上講，不作為是指不做出一定的動(dòng)作或者動(dòng)作系列，而拒絕履行行為是指行政主體在實(shí)體上做出了對(duì)相對(duì)人提出的賦予某種權(quán)利或者提供某種保護(hù)的申請(qǐng)以否定性的答復(fù)，其本身實(shí)質(zhì)上就是一種積極的作為形式。所以，過分強(qiáng)調(diào)行政主體實(shí)體作為的觀點(diǎn)，有些牽強(qiáng)和偏頗。第二種觀點(diǎn)把不作為行政行為限定在行政主體必須依相對(duì)人的申請(qǐng)的范疇，而行政主體的法定作為義務(wù)分為依申請(qǐng)的作為義務(wù)和依職權(quán)的作為義務(wù)，該觀點(diǎn)將行政主體依職權(quán)履行的法定作為義務(wù)排除在外，是不科學(xué)和不全面的。第三種觀點(diǎn)將不作為行政行為的主體僅局限于行政機(jī)關(guān)，縮小了行政行為主體的范圍。在我國(guó)行政主體除行政機(jī)關(guān)以外，還包括那些依照法定授權(quán)和行政機(jī)關(guān)委托而取得行政權(quán)的組織，其行政工作中不履行法定職責(zé)的行為，也屬于不作為行政行為。

通過對(duì)上述三種觀點(diǎn)的利弊分析，筆者認(rèn)為，不作為行政行為是指行政主體有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行，而未從程序上履行或者拖延履行的行為。據(jù)此我們可以得出如下結(jié)論：首先，不作為行政行為不等于拒絕履行行政行為，因?yàn)榫芙^履行行政行為是指行政主體“在實(shí)體上做出了對(duì)相對(duì)人提出的賦予某種權(quán)利或者提供某種保護(hù)申請(qǐng)的否定性答復(fù)，這種答復(fù)本身從方式上講就是一種積極的作為行為，因而不能將其列入‘行政不作為’的范疇”④。我們不能將行政主體拒絕履行作為義務(wù)的行為（如答復(fù)決定等）當(dāng)成不作為行政行為，如果相對(duì)人起訴也只能針對(duì)行政主體作出的拒絕履行的決定這一具體行政行為。其次，不作為行政行為以行政主體有法定行政作為義務(wù)為前提，這種義務(wù)有別于道德義務(wù)和習(xí)慣義務(wù)。比如對(duì)公民提倡見義勇為，這是道德義務(wù)，如果出現(xiàn)“見死不救”其行為也只能受道德譴責(zé)；但是如果警察“見死不救”則是不履行法定作為義務(wù)，其行為要受到法律制裁。最后，不作為行政行為以行政主體沒有履行法定行政作為義務(wù)為必要條件，這里所指的“沒有履行”，不是因客觀原因（如《民事訴訟法》規(guī)定的不可抗力等）造成的，而是行政主體有履行能力，因故意、疏忽或者認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤沒能履行。

不作為行政行為的違法性探討

一、抽象行政行為的概念及特征

抽象行政行為并非一個(gè)法律術(shù)語，而是理論研究上的一個(gè)概念。對(duì)抽象行政行為在學(xué)術(shù)界的不同的表述，有的人認(rèn)為所謂抽象行政行為是指行政主體針對(duì)不特定的對(duì)象制定和以及具有普遍約束力的規(guī)范性文件?！?有的人認(rèn)為所謂抽象行政行為，是指行政主體針對(duì)不特定的行政相對(duì)人單方面作出的具有普遍約束力的行政行為，即制定行政規(guī)則的行為。○2有的人認(rèn)為抽象行政行為是行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件?！?筆者認(rèn)為所謂抽象行政行為，是指特定的國(guó)家行政機(jī)關(guān)在行使行政過程中制定和普遍性文件的行為，包括制定法規(guī)、規(guī)章和決定、命令。

與具體行政行為相比，抽象行政行為具有以下特征：（1）對(duì)象的普遍性。抽象行政行為以普遍的、不特定的人或事為行政對(duì)象，適用于所有符合條件的某一類人或事。（2）效力的普遍性和持續(xù)性。抽象行政行為具有普遍性的效力，對(duì)某一類人或事具有約束力。并且，抽象行政行為具有持續(xù)性。其表現(xiàn)為制定各種行政規(guī)則，而這種規(guī)則一般不溯及既往，但對(duì)于往后的同類事件具有反復(fù)性。（3）準(zhǔn)立法性。抽象行政行為在性質(zhì)上屬于行政行為，但它具有普遍性、規(guī)范性和強(qiáng)制性的法律特征，并經(jīng)過起草、征求意見、審查、審議、通過、簽署、等一系列程序，類似于立法。

我國(guó)行政訴訟法將抽象行政行為排除在人民法院行政案件的受理之外，但隨著法治社會(huì)的不斷發(fā)展，不將抽象行政行為納入司法審查的范圍的弊端越來越突出，抽象行政行為比具體行政行為對(duì)社會(huì)的危害性更深、更廣，更為嚴(yán)重的是它杜絕了行政相對(duì)人的司法救濟(jì)途徑，這極容易造成社會(huì)的不穩(wěn)定，這就需要我們對(duì)抽象性行政行為的可訴性問題進(jìn)行探討，進(jìn)一步擴(kuò)大人民法院的受案范圍，將抽象行政行為納入司法審查中，以保證行政相對(duì)人的權(quán)益得到保障。

二、抽象行政行為的可訴性依據(jù)

筆者認(rèn)為將抽象行政行為納入行政訴訟司法審查范圍應(yīng)從抽象行政行為可訴性的理論基礎(chǔ)、現(xiàn)實(shí)必要性與司法審查的可行性這幾個(gè)方面對(duì)抽象行政行為的可訴性進(jìn)行進(jìn)一步的探討。

摘要：憤然行為是行政過程中行政法律關(guān)系間的工作人員對(duì)行政相對(duì)人在惱怒狀態(tài)下出格違禁的動(dòng)作和舉止。其具有基于行政法律關(guān)系而產(chǎn)生的事實(shí)、行為的事實(shí)性；源于單位執(zhí)法過程中激變出的個(gè)人行為的雙重性；行政法律關(guān)系而牽連著的民事行為的涉民性。因之行政主體是工作人員，行為內(nèi)容與行政有關(guān)。行為是非受司法審查而具有行政訴訟的可訴性。

關(guān)鍵詞：行政關(guān)系憤然行為可訴性

情緒，豐富了人類世界，同時(shí)也不時(shí)地捉弄著人們的行為。有時(shí)，也會(huì)竄入行政管理活動(dòng)中來，影響行政的合法順利進(jìn)行，甚至偏離方向。憤然行為就是其中的一種。憤然行為是行政過程中行政法律關(guān)系間的工作人員對(duì)行政相對(duì)人在惱怒狀態(tài)下出格違禁的動(dòng)作和舉止。這個(gè)問題客觀存在，爭(zhēng)論較大，處理起來感到棘手，應(yīng)加深分析，提高認(rèn)識(shí)：

認(rèn)識(shí)之一：憤然行為的種類性

國(guó)家工作人員受過良好的教育，有著嚴(yán)格的紀(jì)律，但也不能保證人人一樣，難免有時(shí)不被情緒困擾；面對(duì)行政相對(duì)人在一定的狀態(tài)下，易生激動(dòng)不能自制，在行政過程偏激出一些五花AI’-J的憤然行為來。面對(duì)紛繁的憤然行為有必要進(jìn)行分析，分析首先要分類。根據(jù)主觀方面，憤然行為試分為以下五種：

一、過憤行為：其指出于正義的情感而對(duì)抗制止不法行為卻實(shí)施了過分行為。在行政管理過程中，有的行政相對(duì)人無視國(guó)家法律，為保護(hù)不法利益，耍橫耍蠻，張牙舞爪，或揮拳相打，或持械傷害，有的不惜放火、爆炸，挺而走險(xiǎn)。為了國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害而采取的制止不法侵害的行為，是正當(dāng)防衛(wèi)性的義憤行為。但是，如果由于把握不當(dāng)，會(huì)造成假想防衛(wèi)，防衛(wèi)不適時(shí)或防衛(wèi)過當(dāng)?shù)取Ｖ饔^上雖是有理的，行為上卻是過分的，結(jié)果上也是不當(dāng)?shù)摹?/p>

摘要：抽象行政行為因缺乏必要的法律監(jiān)督而導(dǎo)致行政和司法實(shí)踐問題叢生。惟有將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，接受司法審查，才能健全對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督制度，進(jìn)而推進(jìn)依法治國(guó)的進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：抽象行政行為；行政訴訟受案范圍；司法審查

引言

孫志剛案（大學(xué)生孫志剛因沒有攜帶證件上街，被送進(jìn)廣州收容遣送站，幾天后蹊蹺死亡，后經(jīng)法醫(yī)鑒定乃毒打致死）的發(fā)生，再一次暴露了我們國(guó)家行政管理和行政立法領(lǐng)域存在的弊端。我們國(guó)家現(xiàn)行的不少行政法規(guī)和行政規(guī)章是十幾年前甚至幾十年前制定的，體現(xiàn)著國(guó)家特定時(shí)期的一些特點(diǎn)。其中一些過時(shí)的法規(guī)和規(guī)章與今天法治社會(huì)的要求不相適應(yīng)，阻礙了社會(huì)的進(jìn)步，也損害了中國(guó)在國(guó)際上的形象，已到了非改革不可的時(shí)候了。

孫志剛案由于種種原因得到了社會(huì)高度的關(guān)注，因而其冤情也最終得以伸張。但是我們說，孫志剛案只是一個(gè)個(gè)案，我們要清醒地認(rèn)識(shí)到，領(lǐng)導(dǎo)的批示、社會(huì)輿論的監(jiān)督、法學(xué)專家的呼吁以及民情民意的激憤等，并不是從根本上解決此類問題的“正途”。惟有將一切行政法規(guī)、規(guī)章等抽象行政行為置于司法的監(jiān)督制約之下，也即讓它們具有可訴性，才能從根本上杜絕此類事情的發(fā)生。

一

摘要：抽象行政行為因缺乏必要的法律監(jiān)督而導(dǎo)致行政和司法實(shí)踐問題叢生。惟有將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，接受司法審查，才能健全對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督制度，進(jìn)而推進(jìn)依法治國(guó)的進(jìn)程。

關(guān)鍵詞：抽象行政行為；行政訴訟受案范圍；司法審查

引言

孫志剛案（大學(xué)生孫志剛因沒有攜帶證件上街，被送進(jìn)廣州收容遣送站，幾天后蹊蹺死亡，后經(jīng)法醫(yī)鑒定乃毒打致死）的發(fā)生，再一次暴露了我們國(guó)家行政管理和行政立法領(lǐng)域存在的弊端。我們國(guó)家現(xiàn)行的不少行政法規(guī)和行政規(guī)章是十幾年前甚至幾十年前制定的，體現(xiàn)著國(guó)家特定時(shí)期的一些特點(diǎn)。其中一些過時(shí)的法規(guī)和規(guī)章與今天法治社會(huì)的要求不相適應(yīng)，阻礙了社會(huì)的進(jìn)步，也損害了中國(guó)在國(guó)際上的形象，已到了非改革不可的時(shí)候了。

孫志剛案由于種種原因得到了社會(huì)高度的關(guān)注，因而其冤情也最終得以伸張。但是我們說，孫志剛案只是一個(gè)個(gè)案，我們要清醒地認(rèn)識(shí)到，領(lǐng)導(dǎo)的批示、社會(huì)輿論的監(jiān)督、法學(xué)專家的呼吁以及民情民意的激憤等，并不是從根本上解決此類問題的“正途”。惟有將一切行政法規(guī)、規(guī)章等抽象行政行為置于司法的監(jiān)督制約之下，也即讓它們具有可訴性，才能從根本上杜絕此類事情的發(fā)生。

一

我國(guó)的《行政訴訟法》自1990年10月1日實(shí)施以來，對(duì)于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益起到了重要作用。但在迄今為止的9年實(shí)施過程中，該法也暴露出了許多問題，其中之一即抽象行政行為的可訴性問題。本文試對(duì)此進(jìn)行探討，希望對(duì)我國(guó)的行政訴訟法制發(fā)展提出一點(diǎn)建議。

一

所謂抽象行政行為，是指行政主體針對(duì)不特定的行政相對(duì)人單方作出的具有普遍約束力的行政行為，即制定行政規(guī)則的行為。作為與具體行政行為的對(duì)應(yīng)，兩者的區(qū)別在于行為的適用范圍不同。抽象行政行為的特點(diǎn)在于，一是具有普遍約束力，它不是針對(duì)特定人或特定事；二是具有反復(fù)適用性，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)同一抽象行政行為作出多個(gè)具體行政行為。

在對(duì)行政行為的內(nèi)涵的理解上，有人將行政立法行為等同于抽象行政行為，這種觀點(diǎn)是不確切的。實(shí)際上，行政立法行為是指國(guó)務(wù)院制定行政法規(guī)，各部委制定行政規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市人民政府制定地方性規(guī)章的行為。抽象行政行為包括行政立法行為和行政機(jī)關(guān)制定、其他具有普遍約束力的決定、命令的行為。因此，行政立法行為是抽象行政行為的一部分，二者不能簡(jiǎn)單地等同。

根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第五十二條和第五十三條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，并參照國(guó)務(wù)院各部委及地方政府制定的規(guī)章。從中可以看出，屬于行政立法范疇的行政法規(guī)、規(guī)章是法院審理行政案件的依據(jù)，法院對(duì)此無權(quán)審查，否則將導(dǎo)致審判權(quán)的無限擴(kuò)大，以致于凌駕于立法權(quán)和行政權(quán)之上，故行政立法行為當(dāng)然不屬于行政訴訟的受案范圍，目前世界各國(guó)的通例也是將行政立法排除在訴訟范圍之外。因此，本文所稱的抽象行政行為僅指行政立法以外的、行政機(jī)關(guān)制定其他具有普遍約束力的決定、命令的行為，即狹義上的抽象行政行為。

對(duì)于此類抽象行政行為是否具有可訴性，我國(guó)的立法與理論界有不同觀點(diǎn)。《行政訴訟法》第12條第2款規(guī)定，對(duì)于因行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令而提起的訴訟，人民法院不予受理。如前所述，制定行政法規(guī)、規(guī)章的行為是行政立法行為，法院對(duì)此無權(quán)審理，立法也無須加以重復(fù)規(guī)定。但是，我國(guó)立法明文規(guī)定將行政機(jī)關(guān)制定、決定、命令的抽象行政行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，這一規(guī)定在實(shí)踐上和理論上都引起了很多爭(zhēng)論。理論界目前有越來越多的人主張，應(yīng)對(duì)此條款加以修正，并進(jìn)而規(guī)定抽象行政行為具有可訴性。

行政指導(dǎo)行為，是行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政管理的過程中，所作出的具有示范、倡導(dǎo)、咨詢、建議、訓(xùn)導(dǎo)等性質(zhì)的行為。在我國(guó)學(xué)術(shù)界及司法實(shí)踐當(dāng)中普遍認(rèn)同對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政指導(dǎo)行為不能申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟的觀點(diǎn)。其基本理論根據(jù)是行政指導(dǎo)本質(zhì)上是一種非具體行政行為，承受行政指導(dǎo)的行政相對(duì)人是否接受指導(dǎo)取決于其自愿，而不是行政權(quán)固有的命令與服從的強(qiáng)制性。相對(duì)人即使違反行政指導(dǎo)行為，也不會(huì)給其帶來不利的法律后果。但是，這種觀點(diǎn)及其理論基礎(chǔ)在實(shí)踐及法理兩個(gè)方面都存在著漏洞。

有這樣一個(gè)案例：某市物價(jià)局調(diào)查一起群眾舉報(bào)的開發(fā)公司違價(jià)案件，調(diào)查結(jié)束后其作出的決定中首先認(rèn)定被調(diào)查的公司違價(jià)事實(shí)存在，而由于被調(diào)查公司已經(jīng)在工商部門注銷，因此不予處罰。其次，其決定中指出，另一開發(fā)公司與被調(diào)查的公司有繼承關(guān)系，該公司因此應(yīng)負(fù)責(zé)返還原公司多收的房款，并建議舉報(bào)人可通過民事訴訟方式解決雙方的糾紛。這一決定發(fā)到了一千余戶小區(qū)居民手中，并經(jīng)媒體報(bào)道，該事件引起社會(huì)上的普遍關(guān)注。

這里我們暫且不討論物價(jià)局是否有權(quán)對(duì)已不存在的組織的行為進(jìn)行認(rèn)定，僅就其后半部分的指導(dǎo)性意見而言，已經(jīng)對(duì)文中提及的企業(yè)的商譽(yù)構(gòu)成了侵害，可想而知，誰會(huì)購(gòu)買可能有千余人起訴的人的房子，而且假如真有幾百甚至上千戶居民都來起訴這個(gè)企業(yè)，其還有沒有精力繼續(xù)其開發(fā)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

上述案例中物價(jià)局的“決定”不能算是一種具體行政行為，因?yàn)槠洳⒉皇且榔湮飪r(jià)管理的行政職權(quán)作出的，它具備行政指導(dǎo)行為的所有特征，即行政職能性和自愿性。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴法》第二條規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向各級(jí)人民法院提起行政訴訟。為明確行政訴訟受案范圍，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問題第一條第（四）項(xiàng)又進(jìn)一步規(guī)定：公民、法人或者其他組織對(duì)一具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為不服提起訴訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。依據(jù)上述規(guī)定，“決定”所涉及的企業(yè)只能眼看自己的合法權(quán)益受侵害而絕無訴訟救濟(jì)的權(quán)利，這有違行政訟法的立法目的。產(chǎn)生這種制度設(shè)計(jì)上缺陷的根源就在于立法者忽視了行政指導(dǎo)所涉及的其他主體的非自愿性的基本事實(shí)，即無論他人愿意與否，行政指導(dǎo)本身一經(jīng)作出即已經(jīng)涉及到其合法權(quán)益。這種牽連是客觀存在的，學(xué)術(shù)界始終承認(rèn)具體行政行為既可能會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生影響，同時(shí)也可能涉及其他人的合法權(quán)益，就行政指導(dǎo)而言，僅考慮到相對(duì)人如不接受指導(dǎo)則不會(huì)受到不利影響，卻不考慮可能涉及的其他主體的權(quán)益是否會(huì)受到侵害，從制度設(shè)計(jì)的科學(xué)性上講，是存在重大缺陷的。行政訴訟的職能并不以解決行政關(guān)系當(dāng)事人雙方的爭(zhēng)議為限，這一點(diǎn)是國(guó)內(nèi)行政法學(xué)界的共識(shí)，那么，行政訴訟法就應(yīng)當(dāng)將行政指導(dǎo)所涉及的社會(huì)組織或個(gè)人利益的保護(hù)納入利害關(guān)系人合法權(quán)益的保護(hù)體系當(dāng)中來。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展及經(jīng)濟(jì)理論的不斷更新，政府管理經(jīng)濟(jì)的具體手段也在發(fā)生著一些變化，行政指導(dǎo)作為一種政府對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行“柔軟干預(yù)”的重要手段，在政府經(jīng)濟(jì)職能當(dāng)中必將起到不可替代的作用。將行政指導(dǎo)納入司法審查范圍，對(duì)行政指導(dǎo)行為的正確運(yùn)用，意義重大。

可訴性行政指導(dǎo)行為一般是涉及管轄權(quán)、法律依據(jù)或者信賴保護(hù)方面的問題的行為。換句話講，就是如果利害關(guān)系人及被指導(dǎo)的相對(duì)一方認(rèn)為作出行政指導(dǎo)行為的主體作出與其職能無關(guān)的指導(dǎo)決定，或者指導(dǎo)行為有悖法律、法規(guī)的規(guī)定，以及行政機(jī)關(guān)濫施行政指導(dǎo)并致使其的合法權(quán)益受損而向人民法院起訴的，法院都應(yīng)受理。這里所說的管轄權(quán)與行政職權(quán)有關(guān)，但又不等于行政職權(quán)，其是指特定行政機(jī)關(guān)管理行政事項(xiàng)的范圍，行政指導(dǎo)的事項(xiàng)不得超越該行政機(jī)關(guān)自身事權(quán)范圍；這里所說的法律依據(jù)，是指行政指導(dǎo)的具體內(nèi)容必須與法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的規(guī)定相一致，行政指導(dǎo)的內(nèi)容違法，會(huì)導(dǎo)致行政相對(duì)人基于對(duì)政府公信力的信賴而實(shí)施的行為無法實(shí)現(xiàn)其預(yù)期，又由于作出行政指導(dǎo)行為主體知識(shí)的局限性及受思維空間的限制而往往使利害關(guān)系人更受到不利影響；違反信賴保護(hù)原則的行政指導(dǎo)最常見的表現(xiàn)形式是助成性指導(dǎo)行為朝令夕改，行政指導(dǎo)在作出時(shí)可能不會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生不利的影響，但假如在相對(duì)人接受并實(shí)施行政指導(dǎo)之后政府又作出限制甚至是禁止性規(guī)定，勢(shì)必會(huì)對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益造成損害，濫施行政指導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

行政訴訟作為行政法制監(jiān)督的最后和最有效的手段，必須考慮到法律對(duì)社會(huì)主體合法權(quán)益保護(hù)的全面性和公平性。本文提出行政指導(dǎo)的可訴性問題的目的就在于此。我國(guó)目前的行政訴訟制度還很年輕，許多制度在設(shè)計(jì)上還不十分完善，這就更需要法律工作者和法學(xué)工作者不斷總結(jié)新情況，發(fā)現(xiàn)新問題，提出新方案，使行政訴訟制度在我國(guó)法治建設(shè)進(jìn)程中發(fā)揮出應(yīng)有的作用。