摘要:對(duì)行政不作為違法行為應(yīng)給予司法救濟(jì)，已得到了普通的承認(rèn)。但由于理論研究的淺薄和司法審判中的不重視，使得這一類案件的救濟(jì)存在許多弊端與不足，特別是對(duì)行政不作為案件的判決形式缺乏必要的法律依據(jù)和適用規(guī)則。鑒于此，可通過(guò)借鑒國(guó)外的一些先進(jìn)做法，并結(jié)合我國(guó)司法體制的特點(diǎn)，對(duì)行政不作為違法案件應(yīng)用履行判決、確認(rèn)判決、駁回請(qǐng)求判決和賠償判決，以形成全面可行的司法救濟(jì)方式。

關(guān)鍵詞:行政不作為違法釗決形式司法救濟(jì)

隨著社會(huì)的變遷與福利國(guó)家的發(fā)展，國(guó)家的機(jī)能已不再局限于消極的擔(dān)當(dāng)秩序的維護(hù)者，而更多的是積極提供各種給付以履行服務(wù)行政的職責(zé)。當(dāng)行政機(jī)關(guān)怠于行使行政管理職責(zé)，消極的不作為時(shí)，國(guó)家應(yīng)給予有效的司法救濟(jì)已得到了普遍的共識(shí)，但關(guān)鍵問(wèn)題在于人民法院如何對(duì)更具特殊復(fù)雜性的行政不作為違法進(jìn)行合理多樣地判決。本文擬就此做一探討。

一、行政不作為違法的含義及構(gòu)成

對(duì)行政不作為的概念，目前學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)頗多。筆者認(rèn)為行政不作為也有合法與違法之區(qū)別，故使用行政不作為違法的概念。它是指行政主體負(fù)有法定的作為義務(wù)，在法定或合理期限內(nèi)能夠履行而故意拖延或不履行的一種程序性違法行為。根據(jù)這個(gè)定義，行政不作為違法有以下幾個(gè)構(gòu)成要件:

（1）行政主體負(fù)有法定的作為義務(wù)是構(gòu)成行政不作為違法的核心要件。如果行政主體是針對(duì)消極義務(wù)或不作為義務(wù)而沒(méi)有作為的一，就不會(huì)形成特定主體之間具體的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，沒(méi)有任何法律事實(shí)發(fā)生，既不構(gòu)成行政不作為，當(dāng)然行政不作為違法也就不能成立。(2)能履行而主觀故意不履行是構(gòu)成行政不作為法的主觀要件。行政主體如果是由于非主觀意志能夠左右的因素造成無(wú)法履行作為義務(wù)的，則不構(gòu)成違法。(3)法定或合理期限內(nèi)不履行是行政不作為違法構(gòu)成的客觀要件。只有行政主體超過(guò)必要的期限仍然不履行法定職責(zé)的，才視為違法。(4)行政不作為違法是程序性違法行為。其“不為”的行為是程序性的，而非實(shí)體性的，所以拒絕行為是“有為”行為，而非行政行為違法。

摘要：行政指導(dǎo)行為屬于行政行為之一，但由于該類行為存在著自愿性、非強(qiáng)制性等特殊的法律屬性，學(xué)界對(duì)其是否存在可訴性、應(yīng)否納入行政訴訟的受案范圍尚存在爭(zhēng)論。最新行政訴訟法司法解釋明確否定列舉，排除行政指導(dǎo)行為屬于行政訴訟的受案范圍，對(duì)其訴訟救濟(jì)途徑一錘定音———不可訴。實(shí)際上就相對(duì)人合法權(quán)益保障的角度而言，對(duì)該類行為不能一概而論，必須具體問(wèn)題具體分析，即涉及到相對(duì)人合法權(quán)益行政指導(dǎo)行為，存在訴訟救濟(jì)的必要性和可能性，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍。

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)；訴訟救濟(jì)；權(quán)益保障；受案范圍

一、問(wèn)題緣起：基于法規(guī)范之權(quán)益保障缺陷

2000年3月10日起施行的行政訴訟法司法解釋，在第1條第2款的內(nèi)容中，對(duì)人民法院行政訴訟案件的受案范圍作出了否定性列舉，明確規(guī)定不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為不存在可訴性（1）。但是2018年2月8日施行的新行政訴訟法司法解釋，在否定列舉受案范圍的條款中，直接刪除了“不具有強(qiáng)制力的”的定語(yǔ)表述，明確規(guī)定行政指導(dǎo)行為不存在可訴性（2）。對(duì)排除行政指導(dǎo)行為屬于行政訴訟受案范圍的這一重要變化，司法解釋從整體上對(duì)行政指導(dǎo)行為是否具有法律上的強(qiáng)制力持否定態(tài)度，從而不認(rèn)為行政指導(dǎo)行為存在訴訟救濟(jì)途徑。這就直接導(dǎo)致了當(dāng)行政相對(duì)人合法權(quán)益因行政指導(dǎo)行為造成損害時(shí)，得不到訴訟救濟(jì)的這一權(quán)益保障的缺陷。法諺常言，沒(méi)有救濟(jì)就沒(méi)有權(quán)利。盡管行政指導(dǎo)行為不存在法律強(qiáng)制性，屬于行政事實(shí)行為，接受和服從取決于自愿性，但是這種行為基于行政主體職責(zé)的權(quán)力性和行政相對(duì)人的地位不平等性，沒(méi)有掙脫出行政行為的行政性這一本質(zhì)屬性，往往存在著事實(shí)上的強(qiáng)制力，進(jìn)而就行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)可能產(chǎn)生法律上的利害關(guān)系，侵犯合法權(quán)益。既然權(quán)利存在著侵犯的可能，那么就應(yīng)當(dāng)存在權(quán)利救濟(jì)的必要性，而權(quán)利救濟(jì)當(dāng)然包含訴訟途徑，這也是一個(gè)現(xiàn)代法治國(guó)家的內(nèi)在要求。同時(shí)，按行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定，判斷行政行為是否可以進(jìn)行訴訟救濟(jì)，以是否侵犯合法權(quán)益為標(biāo)準(zhǔn)。因此，部分行政行為不該排除訴訟救濟(jì)途徑，應(yīng)當(dāng)納入到行政訴訟的受案范圍。本文擬以權(quán)益保障為分析視角，嘗試從行政指導(dǎo)行為的理論和實(shí)踐出發(fā)，闡述行政指導(dǎo)行為被排除訴訟救濟(jì)的原因以及該類行為存在訴訟救濟(jì)途徑的必要性和可能性的依據(jù)，然后對(duì)該類行為是否存在訴訟救濟(jì)途徑進(jìn)行重新認(rèn)識(shí)，最后歸納屬于行政訴訟受案范圍的可以進(jìn)行訴訟救濟(jì)的行為。以期對(duì)保障行政相對(duì)人權(quán)益的訴訟救濟(jì)理論有些助益。

二、排除訴訟救濟(jì)的理論檢

排除該類行為屬于行政訴訟的受案范圍，主要原因在于認(rèn)為行政指導(dǎo)行為不存在訴訟救濟(jì)的必要性和可能性。探討行政指導(dǎo)行為存在訴訟救濟(jì)途徑，就必須首先對(duì)行政指導(dǎo)行為產(chǎn)生和演進(jìn)的成因進(jìn)行分析，檢視排除訴訟救濟(jì)的理論基礎(chǔ)。（一）排除訴訟救濟(jì)必要性的理論檢視。部分學(xué)者認(rèn)為，行政決定相較于行政指導(dǎo)行為，之所以存在訴訟救濟(jì)的必要性，就是因?yàn)樾姓Q定與行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)有實(shí)際利害關(guān)系，可能損害其權(quán)益。而從行政指導(dǎo)行為的產(chǎn)生和演進(jìn)上說(shuō)，該類行為缺少訴訟救濟(jì)的必要性，即行政指導(dǎo)行為無(wú)損行政相對(duì)人的權(quán)益，對(duì)其權(quán)利義務(wù)無(wú)實(shí)際利害關(guān)系。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度的建構(gòu)和發(fā)展，客觀上說(shuō)必然會(huì)影響行政主體行政管理活動(dòng)的方式和手段不斷變化，從而也就會(huì)促進(jìn)行政主體行政管理活動(dòng)理論逐步完善與更新，這也就是行政主體轉(zhuǎn)變職能的過(guò)程。在這個(gè)時(shí)候，作為行政管理活動(dòng)方式———行政指導(dǎo)，因其更為豐富、靈活、柔和以及有效，便應(yīng)運(yùn)而生。因此可以說(shuō)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度的產(chǎn)生和發(fā)展，是行政指導(dǎo)行為出現(xiàn)和發(fā)揮其獨(dú)特功效的根本原因。莫于川教授也指出，行政指導(dǎo)自“二戰(zhàn)”以來(lái)首先在日本，20世紀(jì)后半期陸續(xù)在德國(guó)、法國(guó)、英國(guó)、美國(guó)以及其他市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家出現(xiàn)并逐步發(fā)展，發(fā)揮出特殊的功效，成為當(dāng)今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家一種重要的行政手段、行政方式和政府職能、職責(zé)［1］。我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，即社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，是在20世紀(jì)90年代左右開(kāi)始建立的，同時(shí)行政指導(dǎo)理論也逐步發(fā)展起來(lái)。行政指導(dǎo)行為逐漸被行政主體運(yùn)用在行政管理活動(dòng)之中，發(fā)揮著特別重要的作用，包括補(bǔ)充法律的缺陷和漏洞，協(xié)調(diào)不對(duì)稱的信息交流，特別是在柔性執(zhí)法和軟法之治等新穎的行政管理理念出現(xiàn)之后，慢慢成為行政主體剛?cè)岵?jì)實(shí)施行政管理的典型代表方式。行政指導(dǎo)行為既存在著法律政策的依據(jù)，也存在著大量行政實(shí)踐方面的經(jīng)驗(yàn)，但是也有許多問(wèn)題存在，其中最重要的一個(gè)方面，就是行政主體在行政管理活動(dòng)中往往將行政指導(dǎo)行為質(zhì)變異化為不可違抗的行政決定和行政命令。這種行政主體實(shí)施名不副實(shí)的行政指導(dǎo)，在行政管理活動(dòng)中必然侵害行政相對(duì)人的權(quán)益。所以行政相對(duì)人合理、正當(dāng)、合法的權(quán)益需要確保獲得有效的訴訟救濟(jì)，即從權(quán)益保障的角度出發(fā)，通過(guò)必要且必須的司法干預(yù)是特別重要的途徑。這是出于維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制正常運(yùn)作、促進(jìn)市場(chǎng)主體有效參與經(jīng)濟(jì)運(yùn)行這一根本目的之考慮。（二）排除訴訟救濟(jì)可能性的理論檢視。深究排除訴訟救濟(jì)的觀點(diǎn)，即無(wú)損行政相對(duì)人權(quán)益的行政指導(dǎo)行為，可以探尋出其不可訴的支撐是行政指導(dǎo)行為本身不存在訴訟救濟(jì)的可能性———沒(méi)有法律上的強(qiáng)制力。正因?yàn)檫@樣，才無(wú)損行政相對(duì)人的合法權(quán)益，沒(méi)有訴訟救濟(jì)的必要性。司法解釋排除行政指導(dǎo)行為存在訴訟救濟(jì)途徑，也可以進(jìn)行佐證。關(guān)于2000年施行的行政訴訟法司法解釋，從字面表述的含義對(duì)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行推敲，能得出一個(gè)重要的結(jié)論，即行政指導(dǎo)行為以是否具有“強(qiáng)制力”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，包括“具有強(qiáng)制力”和“不具有強(qiáng)制力”這兩種基本類型。同時(shí)亦可推出，行政指導(dǎo)行為存在訴訟救濟(jì)的可能性———具有強(qiáng)制力。正是因?yàn)闀?huì)存在這樣的解釋誤區(qū)，該司法解釋起草人之一甘文博士指出，增加“不具有強(qiáng)制力”的定語(yǔ)在行政指導(dǎo)行為之前，并非對(duì)該類行為進(jìn)行的分類，其目的主要是說(shuō)明不具有強(qiáng)制力是行政指導(dǎo)行為之性質(zhì)［2］25－26。所以，2018年施行的新行政訴訟法司法解釋直接明確規(guī)定行政指導(dǎo)行為不可訴。似乎可以得出這樣的道理：司法解釋排除行政指導(dǎo)行為訴訟救濟(jì)可能性的原因在于該類行為不具有強(qiáng)制力，不采取強(qiáng)制性的方式進(jìn)行，相對(duì)靈活、也比較柔和，主要包括建議、勸告、鼓勵(lì)等，向行政相對(duì)人施加影響和作用。同時(shí)，它不要求行政相對(duì)人必須接受和服從，行政相對(duì)人違反行政指導(dǎo)行為也沒(méi)有法律上的強(qiáng)制后果，因此否認(rèn)該類行為可能侵犯權(quán)益。而分析行政指導(dǎo)行為不具有強(qiáng)制力的原因，在于兩個(gè)方面：第一，行政指導(dǎo)行為是行政事實(shí)行為。從理論上說(shuō)，行政事實(shí)行為是特別復(fù)雜的行政法律現(xiàn)象，其理論框架脫胎于民法上的事實(shí)行為這一點(diǎn)是可以確認(rèn)的，但是行政事實(shí)行為也有著在行政法上區(qū)別于民法的獨(dú)有特性。行政指導(dǎo)行為在理論上的分類就屬于行政事實(shí)行為，該類行為是行政主體作出的不以意思表示為必備要件的行為、不具有特定的法效力。由于行政指導(dǎo)行為不以意思表示為要件、不產(chǎn)生特定的法律效果，對(duì)于行政相對(duì)人而言也沒(méi)有拘束力，所以部分學(xué)者認(rèn)為該類行為不是行政行為。第二，行政指導(dǎo)行為具有自愿性。這是對(duì)于行政相對(duì)人而言的，就是說(shuō)行政主體作出行政指導(dǎo)行為后能否得到施行，對(duì)行政相對(duì)人來(lái)說(shuō)沒(méi)有拘束力和執(zhí)行力，該類行為接受或者服從與否取決于行政相對(duì)人的自愿性，同時(shí)行政主體必須尊重行政相對(duì)人的自愿。這種自愿性是針對(duì)該類行為的非強(qiáng)制性而言，行政相對(duì)人有著自愿選擇的權(quán)利。因此，行政指導(dǎo)行為區(qū)別于行政決定。正是因?yàn)樾姓笇?dǎo)行為不具有強(qiáng)制力，所以一般情況下部分學(xué)者主張?jiān)擃愋袨槭遣粚儆谛姓?fù)議或者行政訴訟的受案范圍的，從而排除了復(fù)議或者訴訟救濟(jì)的可能性。如果行政相對(duì)人因?yàn)榻邮芑蛘叻男姓笇?dǎo)行為而導(dǎo)致了某種損失，這就是所謂的風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)。事實(shí)上，筆者認(rèn)為強(qiáng)制性不應(yīng)當(dāng)成為侵犯權(quán)益的前提條件，是否具有強(qiáng)制性和是否侵犯權(quán)益并沒(méi)有因果關(guān)系，并非僅有強(qiáng)制性的行為才可能侵犯權(quán)益；納入受案范圍的標(biāo)準(zhǔn)是行政行為侵犯了合法權(quán)益，該行為的前提是行政性而非強(qiáng)制性。不可否認(rèn)的是，行政指導(dǎo)行為確實(shí)存在著區(qū)別于行政決定的重要法律特性，但是僅以行政指導(dǎo)行為不具有強(qiáng)制力而排除該類行為訴訟救濟(jì)的可能性，顯而易見(jiàn)，也是不夠充分的。理由有以下幾個(gè)方面：第一，非強(qiáng)制性是從法律效力上而言的，也就是說(shuō)該類行為沒(méi)有法律上的強(qiáng)制性，并不是說(shuō)明其不存在事實(shí)上的強(qiáng)制力。我國(guó)法律未對(duì)行政指導(dǎo)的監(jiān)督做明確規(guī)定，這使得一些行政指導(dǎo)在具體實(shí)施過(guò)程中容易偏離原有的方向，并具有事實(shí)強(qiáng)制性［3］。實(shí)際上，行政主體實(shí)施行政行為時(shí)，背后往往伴隨著國(guó)家強(qiáng)制力的影子，這種事實(shí)上的強(qiáng)制性，至少肯定會(huì)使得行政相對(duì)人不得不接受或者服從該類行為，這是對(duì)其從心理上產(chǎn)生潛在的威懾所引起的必然反應(yīng)。第二，盡管行政指導(dǎo)行為是行政事實(shí)行為，沒(méi)有法效力，但是行政事實(shí)行為也會(huì)與行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生利害關(guān)系、對(duì)行政相對(duì)人的合法權(quán)益產(chǎn)生影響。章劍生教授指出，行政事實(shí)行為盡管不屬于行政決定的范疇，不具備行政決定的構(gòu)成要件，但它仍然是行政機(jī)關(guān)借助行政職權(quán)或者與行政職權(quán)相關(guān)聯(lián)情形下實(shí)施的行政行為［4］345。由此我們可以得出行政事實(shí)行為同樣具有行政職權(quán)的屬性，既然行政指導(dǎo)行為屬于行政事實(shí)行為的一種，由于其職權(quán)屬性當(dāng)然或多或少會(huì)損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益。第三，正是由于行政指導(dǎo)行為具有事實(shí)上的強(qiáng)制性，行政相對(duì)人不得不進(jìn)行慎重考慮，在是否接受或者服從行政指導(dǎo)行為之間，往往被迫作出符合行政主體希望的行為。這也表明，從一定程度上說(shuō)，在某些情況下行政相對(duì)人并非自愿地接受或者服從行政指導(dǎo)，這也就背離了行政指導(dǎo)行為因其豐富、靈活、柔和以及有效的特點(diǎn)進(jìn)行社會(huì)管理活動(dòng)的初衷。由此可見(jiàn)，行政指導(dǎo)行為完全可能損害行政相對(duì)人的權(quán)益，存在進(jìn)行訴訟救濟(jì)的必要性；同時(shí)，行政指導(dǎo)行為盡管存在著非法律上的強(qiáng)制性，屬于事實(shí)行為，是否服從取決于行政相對(duì)人自愿，但是該類行為往往在現(xiàn)實(shí)生活中具備行政職權(quán)屬性，存在訴訟救濟(jì)的必要性。因此，從納入行政訴訟受案范圍的必要性和可能性兩個(gè)方面來(lái)說(shuō)，實(shí)際上是存在可訴性的，不應(yīng)當(dāng)排除訴訟救濟(jì)的途徑。

本文作者：敖雙紅工作單位：中南大學(xué)法學(xué)院

一、問(wèn)題的提出

刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟是我國(guó)訴訟救濟(jì)的三大途徑,其目的、任務(wù)、性質(zhì)和標(biāo)的等各不相同,形成各自的體系。但是當(dāng)一個(gè)主體的行為分別涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上的部門法時(shí),就會(huì)形成兩種不同的訴訟程序:或是按照先后順序產(chǎn)生審理的順序問(wèn)題,或是合并審理產(chǎn)生審理的主次問(wèn)題即附帶訴訟問(wèn)題。當(dāng)刑事糾紛與民事糾紛當(dāng)事人重疊時(shí),由于采取刑事訴訟與民事訴訟分別進(jìn)行的辦法(刑事訴訟要優(yōu)先審理)或以刑事訴訟為主的刑事附帶民事訴訟的辦法,使問(wèn)題得到了較好的解決。隨著行政權(quán)擴(kuò)張進(jìn)入民事、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域產(chǎn)生的行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議競(jìng)合的問(wèn)題,已經(jīng)嚴(yán)重困擾我國(guó)的司法實(shí)踐。案例:甲乙系夫妻(甲為丈夫),婚姻存續(xù)期間購(gòu)買了房屋,但該房屋產(chǎn)權(quán)證上登記的產(chǎn)權(quán)人為甲。后來(lái)夫妻感情不和,甲私自將房屋出賣給丙,雙方簽定了房屋買賣合同,并持房產(chǎn)證到市房地局辦理了變更登記。市房地局為丙頒發(fā)了房地產(chǎn)權(quán)證。乙得知后,以市房地局為被告向法院提起行政訴訟,要求撤銷頒發(fā)給丙的房屋產(chǎn)權(quán)證。法院審理認(rèn)為,房屋系夫妻共同財(cái)產(chǎn),房地機(jī)關(guān)在頒證時(shí)未審查共有人是否同意即向丙頒發(fā)房地產(chǎn)權(quán)證書屬違法,于是判決撤銷該頒證行為。類似此案的情況很多,如不服行政裁決、行政確認(rèn)、行政許可、行政處罰,隨著社會(huì)發(fā)展,行政方式更加復(fù)雜化,可能今后面臨的問(wèn)題還會(huì)增加。但目前法院碰到的最典型問(wèn)題還是房地產(chǎn)權(quán)糾紛(民事與行政糾紛混同)。本案中法院行政判決的法律基礎(chǔ)是依據(jù)婚姻法認(rèn)定房屋系夫妻共同財(cái)產(chǎn)。但本案是相對(duì)人不服市房地局的行政訴訟案件而不是民事確權(quán)案件,行政訴訟依據(jù)婚姻法(民事實(shí)體法)是否合法、合理?當(dāng)事人甲乙丙之間的爭(zhēng)議即實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議是民事糾紛,他們通過(guò)不服行政處理的外在形式(行政糾紛)表現(xiàn)出來(lái):不打行政官司當(dāng)事人無(wú)法進(jìn)入訴訟,更談不上解決甲乙丙之間的實(shí)質(zhì)糾紛;光打行政官司無(wú)法真正解決民事糾紛問(wèn)題,只有適用民事實(shí)體法才能解決民事糾紛,這樣就產(chǎn)生行政審判適用民事實(shí)體法的怪現(xiàn)象。本案中行政審判的結(jié)果也許是正確的,但顯然實(shí)體法、程序法上的依據(jù)均不足。此案因此暴露出急需解決的諸多問(wèn)題。

(一)行政判決與民事判決的結(jié)果可能存在矛盾大部分房產(chǎn)糾紛的當(dāng)事人會(huì)選擇民事訴訟,最終當(dāng)事人在民事訴訟中可能一無(wú)所獲民事訴訟只能適用有效的行政決定(行政行為具有確定力和公定力),這樣敗訴的當(dāng)事人只能另行選擇行政訴訟。正如本案判決的那樣,當(dāng)事人乙勝訴了(撤銷了房地產(chǎn)權(quán)登記),丙因行政判決喪失房屋所有權(quán)(撤銷房產(chǎn)證),但甲丙的買賣合同仍然存在,丙可以向法院提起民事訴訟重新確認(rèn)買賣合同有效,丙因信賴市房地局的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)登記而受保護(hù)(符合行政法理),他與甲簽定的買賣合同是善意的、有償?shù)?符合民法原理),法院應(yīng)確認(rèn)此合同有效。甲丙請(qǐng)求房地局登記,不論市房地局是否做出與撤銷登記內(nèi)容相同的行為,必將使司法權(quán)自相矛盾,當(dāng)然也造成行政權(quán)之間以及行政權(quán)與司法權(quán)之間的矛盾,影響政府的權(quán)威性和司法的公信力;再者,不同當(dāng)事人(兩訴的當(dāng)事人部分重疊,但兩訴的當(dāng)事人并非完全一致)持不同的法律文書糾纏于行政機(jī)關(guān)、法院和當(dāng)事人之間,影響社會(huì)安定。所以單純的行政判決(不管是支持還是撤銷丙的房地權(quán)登記),都未能真正解決當(dāng)事人的問(wèn)題。

(二)行政裁判有時(shí)沒(méi)有真正解決民事糾紛,也沒(méi)有解決行政糾紛本案訴訟目的是解決當(dāng)事人甲乙丙之間的民事糾紛。如果他們提起民事訴訟,那么按照行政與司法分權(quán)的原則,民事訴訟程序中只能被動(dòng)地適用行政決定,無(wú)權(quán)直接否決市房地局給丙的登記(即使登記違法),故當(dāng)事人只能選擇惟一的司法救濟(jì)道路行政訴訟。乙啟動(dòng)了行政訴訟(市房地局為被告,丙是第三人),但是原產(chǎn)權(quán)人甲未參加訴訟,是否是夫妻共同財(cái)產(chǎn)尚有疑問(wèn)。甲沒(méi)有足夠的申辯機(jī)會(huì)以及夫妻是否曾有財(cái)產(chǎn)歸甲一人所有的約定也不得而知,該行政審判雖裁決了民事糾紛(明顯有越權(quán)嫌疑),卻沒(méi)有給部分民事糾紛當(dāng)事人機(jī)會(huì),民事解決不徹底甚至是違法的,當(dāng)事人不服會(huì)繼續(xù)選擇行政訴訟來(lái)救濟(jì),行政糾紛會(huì)繼續(xù)反復(fù)。

二、行政司法行為爭(zhēng)議的性質(zhì)分析

一、行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任的產(chǎn)生原因

廣義的行政指導(dǎo)救濟(jì)，是國(guó)家法律所確定的、用于在行政指導(dǎo)的全過(guò)程中保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的各項(xiàng)制度的總稱，既包括在行政指導(dǎo)的決策、實(shí)施過(guò)程中為保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益所采取的各項(xiàng)預(yù)防性制度，也包括在行政指導(dǎo)實(shí)施完畢后，由于行政指導(dǎo)給相對(duì)人造成合法權(quán)益損害而采取的補(bǔ)救性制度。通常我們把前者稱為事前救濟(jì)，后者稱為事后救濟(jì)。狹義的行政指導(dǎo)救濟(jì)僅是指后者。[2]本文主要是探討對(duì)有關(guān)行政指導(dǎo)造成行政相對(duì)人合法利益受損的救濟(jì)問(wèn)題，即事后的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，因此，筆者在此論述的只是事后救濟(jì)?！坝泄赜幸颉?，行政指導(dǎo)救濟(jì)責(zé)任的產(chǎn)生緣于行政指導(dǎo)在制度層面和實(shí)踐層面中存在的問(wèn)題。

1、行政指導(dǎo)在制度層面和實(shí)踐層面上存在的若干問(wèn)題

行政指導(dǎo)的優(yōu)越性在于它是一種非權(quán)力行政手段，得到相對(duì)人的認(rèn)同便可形成行政機(jī)關(guān)所期望的行政秩序。因此，行政指導(dǎo)是現(xiàn)代國(guó)家發(fā)展經(jīng)濟(jì)、教育科學(xué)文化、保護(hù)環(huán)境等方面的有效行政手段。它本身的廣泛應(yīng)用可以進(jìn)一步推進(jìn)行政民主化，消除管理者與被管理者之間的抵觸，減少行政摩擦，確保行政得以順利進(jìn)行。[4]但在我國(guó)，行政指導(dǎo)在起步上比較晚，發(fā)展上也比較緩慢，在立法領(lǐng)域，相應(yīng)的法律規(guī)范匱乏；在實(shí)踐領(lǐng)域，沒(méi)有太多的成熟性經(jīng)驗(yàn)可供借鑒。因此我國(guó)的行政指導(dǎo)不夠成熟和完善，存在著諸多問(wèn)題。

（1）行政指導(dǎo)立法相對(duì)滯后，沒(méi)有統(tǒng)一的行政指導(dǎo)方面的實(shí)體性立法。

在我國(guó)行政指導(dǎo)實(shí)踐中，有關(guān)行政指導(dǎo)的運(yùn)行并沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)范性依據(jù)，大多數(shù)有關(guān)行政指導(dǎo)的規(guī)范性依據(jù)散見(jiàn)于各單行法律、法規(guī)中。

行政調(diào)查指行政機(jī)關(guān)進(jìn)行信息收集、情況查明的活動(dòng)，具體包括行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人的資料、信息收集活動(dòng)，也包括行政機(jī)關(guān)對(duì)公職人員職務(wù)行為的調(diào)查了解活動(dòng)。行政調(diào)查的存在樣態(tài)復(fù)雜，不同樣態(tài)中行政調(diào)查都會(huì)出現(xiàn)諸多瑕疵，比如行政調(diào)查主體、程序、不作為、調(diào)查資料的使用等。根據(jù)行為責(zé)任的法理，筆者竭力從學(xué)理上為眾多瑕疵形態(tài)構(gòu)建救濟(jì)路向，以期能為權(quán)力的規(guī)范運(yùn)行和人權(quán)的普遍保障略盡綿薄之力。行政調(diào)查“這種行政活動(dòng)實(shí)質(zhì)上多數(shù)左右行政的內(nèi)容或?qū)嶓w的適當(dāng)與否，在行使對(duì)外部的行政權(quán)限前，法治主義有必要對(duì)行政內(nèi)部的程序（過(guò)程）實(shí)行統(tǒng)制，即法律統(tǒng)制的必要性（行政合法程序）。”[1]而“現(xiàn)代法治的精髓是官吏依法辦事，正如哈耶克所說(shuō)：‘法治意味著政府的全部活動(dòng)應(yīng)受預(yù)先確定并加以宣布的規(guī)則的制約—這些規(guī)則能夠使人們明確預(yù)見(jiàn)在特定情況下當(dāng)局將如何行使強(qiáng)制力，以便根據(jù)這種認(rèn)知規(guī)劃個(gè)人的事務(wù)?！盵2]因此，現(xiàn)代憲政精神要求行政調(diào)查的瑕疵必須得到救濟(jì)。鑒于行政調(diào)查的復(fù)雜性，應(yīng)區(qū)分行政調(diào)查的若干樣態(tài)具體分析其救濟(jì)路向。

一、行政調(diào)查不作為的救濟(jì)

行政調(diào)查不作為是指調(diào)查主體違反了行政調(diào)查的主動(dòng)性、職權(quán)性特征，應(yīng)當(dāng)調(diào)查卻不進(jìn)行調(diào)查的違法行為。針對(duì)調(diào)查不作為的類型，筆者分別提出對(duì)應(yīng)救濟(jì)途徑。

（一）行政調(diào)查是為了采取后續(xù)行政行為等情形的救濟(jì)

第一，調(diào)查不作為，但后續(xù)行政處理已作出。如果行政決定已經(jīng)作出，相對(duì)人可提起行政復(fù)議或行政訴訟，復(fù)議機(jī)關(guān)或法院在審查行政決定時(shí)可一并審查行政調(diào)查問(wèn)題。根據(jù)《行政復(fù)議法》第28條和《行政訴訟法》第54條之規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)或法院可以相關(guān)行政決定“主要事實(shí)不清”或“主要證據(jù)不足”為由，撤銷行政決定，并可責(zé)令進(jìn)行調(diào)查并作出相應(yīng)行政決定。另外，當(dāng)事人還可以該行政行為程序上有瑕疵為由要求法院審查，造成損害的還可以提起損害賠償之訴。河南鎮(zhèn)平縣一民政所僅憑一舉報(bào)電話未經(jīng)調(diào)查核實(shí)，就向相對(duì)方簽發(fā)了《限期改正殯葬違法行為通知書》，責(zé)令將死者遺體火化，而該“死者”卻仍然健在[3]。對(duì)該案，法院應(yīng)以違反法定程序予以撤銷。第二，調(diào)查主體不進(jìn)行調(diào)查，后續(xù)行政決定尚未作出的，行政調(diào)查尚能進(jìn)行。當(dāng)事人可要求行政機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查，行政機(jī)關(guān)拒絕時(shí)，可向法院提起履行之訴，要求法院裁判行政機(jī)關(guān)為調(diào)查行為并作出相應(yīng)的行政決定[4]。例如，治安案件中一方身體受到傷害，公安機(jī)關(guān)須及時(shí)進(jìn)行傷情鑒定，從而決定相應(yīng)的后續(xù)行為。若公安機(jī)關(guān)不調(diào)查或拖延調(diào)查，當(dāng)事人可提起復(fù)議或訴訟，要求調(diào)查；若造成損害應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。2001年6月26日最高人民法院審判委員會(huì)第1182次會(huì)議通過(guò)的《最高人民法院關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定，由于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。這里的公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)當(dāng)然包括不履行調(diào)查職責(zé)。第三，調(diào)查主體不進(jìn)行調(diào)查，后續(xù)行政決定尚未作出，并且行政調(diào)查無(wú)法進(jìn)行或無(wú)進(jìn)行必要。對(duì)此，相對(duì)人可向法院提起確認(rèn)之訴，確認(rèn)該種行為違法，造成損害的，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。如環(huán)境污染損害案件中，相對(duì)人提出申請(qǐng)后，調(diào)查機(jī)關(guān)無(wú)故拖延調(diào)查，造成現(xiàn)場(chǎng)被破壞，再行調(diào)查亦無(wú)效果。

（二）行政調(diào)查僅僅是為了解、掌握相關(guān)情況，并無(wú)意做出后續(xù)行政行為情形下的救濟(jì)

一、行政規(guī)劃救濟(jì)的必要性

在公權(quán)力主體行政的理念中，行政規(guī)劃是為公共利益之需要而對(duì)社會(huì)資源的再配置。但在實(shí)踐中，受到復(fù)雜的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活以及多元的利益需求等諸多因素的制約和影響，公權(quán)力主體不可避免地對(duì)公共利益與私人利益進(jìn)行權(quán)衡與博弈，在此過(guò)程中，私益的受損已是一種常態(tài)。目前，由于傳統(tǒng)的行政法理論并不能夠完全地適用于行政規(guī)劃，而且不論是從過(guò)程還是從結(jié)果意義上來(lái)說(shuō)，行政規(guī)劃都急需要一套完整的且適合的理論和制度來(lái)規(guī)制和解釋。最為重要的一點(diǎn)，行政規(guī)劃已經(jīng)引起了公民權(quán)利保障方式上的變革，傳統(tǒng)的行政法權(quán)利救濟(jì)偏重于權(quán)利的事后救濟(jì)，但就行政規(guī)劃來(lái)說(shuō)，事后的權(quán)利救濟(jì)自然重要，但事前的權(quán)利保障顯得更為關(guān)鍵，這是由于行政規(guī)劃與一般行政行為的特殊性，行政規(guī)劃一經(jīng)確定，就會(huì)對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利產(chǎn)生不利影響和限制，這在普通情況下是無(wú)法得到消除的，也就是說(shuō)恢復(fù)原狀的請(qǐng)求得不到實(shí)現(xiàn)，就算事后得到了一定的補(bǔ)償或賠償對(duì)相對(duì)人權(quán)益損失來(lái)說(shuō)也是有限的。所謂無(wú)救濟(jì)即無(wú)權(quán)利，因此對(duì)在行政規(guī)劃中遭受權(quán)益侵害的相對(duì)人的司法救濟(jì)和保障自然引起我們的關(guān)注和探討。再言之，行政規(guī)劃也有其與眾不同之特點(diǎn)。筆者以為，行政規(guī)劃的特點(diǎn)有三：

1.準(zhǔn)立法性。行政規(guī)劃其本身通常是一個(gè)規(guī)范性的文件，這使得行政規(guī)劃在后續(xù)行政行為或者政策實(shí)施過(guò)程中取得基本標(biāo)準(zhǔn)和綱領(lǐng)的地位，這一點(diǎn)與一般的行政立法是共通的。但是又與行政立法相區(qū)別，立法是一般性大綱規(guī)定，而行政規(guī)劃則須根據(jù)具體情況來(lái)制定并保證實(shí)施。

2.政策性。社會(huì)的發(fā)展需要有前瞻性的思維方式，國(guó)家的治理更是如此，這客觀上就要求政府在行政過(guò)程中必須統(tǒng)籌兼顧，科學(xué)的規(guī)劃，已然在目前政府行政行為中占據(jù)重要的地位。但政策的一大特點(diǎn)就是因勢(shì)利導(dǎo)，實(shí)事求是，這也讓行政規(guī)劃產(chǎn)生不穩(wěn)定性。

3.裁量性。相對(duì)于其他行政行為來(lái)說(shuō)，行政規(guī)劃的特殊性在于它是根據(jù)政府行政實(shí)踐中的具體情況而構(gòu)建出作為接下來(lái)一段時(shí)間的行政目標(biāo)的藍(lán)圖，具有強(qiáng)烈的政策性?；诖耍覀儾浑y得出結(jié)論：利用成文的實(shí)體法律規(guī)范的方式對(duì)政府的行政規(guī)劃進(jìn)行完全的規(guī)制是不實(shí)際的，就算存在實(shí)體法上的制約，也僅僅只能是原則性的規(guī)定，借以給行政主體指明規(guī)劃之方向。因而政府機(jī)關(guān)有了大量的自主權(quán)也就顯得合理。綜觀行政規(guī)劃之特點(diǎn)，由于行政規(guī)劃自身的準(zhǔn)立法性，大多數(shù)時(shí)候使得行政主體既是規(guī)范的制定者又是實(shí)施者，故而給私益被侵害的出現(xiàn)留下一個(gè)節(jié)點(diǎn)。再者，由于規(guī)劃的政策性而使得行政規(guī)劃的實(shí)施產(chǎn)生變數(shù)，對(duì)公民的信賴?yán)嬖斐赏{。行政行為自古以來(lái)就具有的裁量性也讓行政權(quán)力的濫用留下極大空間，這就是公權(quán)力與私益的矛盾。諸多學(xué)者對(duì)此做出巨大努力，最有效的途徑在于權(quán)利的保障和救濟(jì)。正因?yàn)樾姓?guī)劃的特點(diǎn)注定行政過(guò)程中公民私益在與公權(quán)力的沖突中始終處于下風(fēng)，所以對(duì)行政規(guī)劃救濟(jì)途徑的探尋顯得尤為重要。

二、行政規(guī)劃救濟(jì)的對(duì)象

摘要:當(dāng)前行政爭(zhēng)議在社會(huì)矛盾爭(zhēng)議中呈現(xiàn)出越來(lái)越突出的趨勢(shì)，且越來(lái)越復(fù)雜化，這就意味著行政爭(zhēng)議救濟(jì)的途徑也必須多樣化。但是現(xiàn)狀是行政調(diào)解的中立性不足且范圍尚不確定、行政復(fù)議的公正性受到質(zhì)疑，行政訴訟的效率有待提高，紊亂的信訪影響了法律的權(quán)威；各種救濟(jì)方式的落實(shí)情況也不佳。要完善爭(zhēng)議救濟(jì)機(jī)制，使每個(gè)行政爭(zhēng)議都有出口，就要將各種救濟(jì)途徑的功能及其優(yōu)勢(shì)弄清楚，它們不再是分散的個(gè)體，而是相互銜接彼此配合的整體。

關(guān)鍵詞:行政爭(zhēng)議;行政救濟(jì);制度完善

一、什么是行政爭(zhēng)議

爭(zhēng)議產(chǎn)生的根本原因在于利益的變動(dòng)和調(diào)整，行政爭(zhēng)議的產(chǎn)生事實(shí)上也與利益密不可分。行政爭(zhēng)議與我們所熟知的其他爭(zhēng)議有所不同，它因爭(zhēng)議雙方的地位不對(duì)等而自有其特殊性。什么是行政爭(zhēng)議，它的表現(xiàn)形式是怎樣的？它與其他爭(zhēng)議的區(qū)別在哪？首先，行政爭(zhēng)議的產(chǎn)生是基于行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政管理行為。換言之，如果爭(zhēng)議的產(chǎn)生是基于行政主體在其民事行為而不是行使行政職權(quán)的話，那么就是民事?tīng)?zhēng)議或是刑事?tīng)?zhēng)議了。其次，爭(zhēng)議的其中一方必然是行政機(jī)關(guān)，且以其特定的行政行為為前提。最后，行政爭(zhēng)議是公權(quán)和私權(quán)的較量。引起行政爭(zhēng)議的情況有很大原因是行政主體行為的不規(guī)范甚至是違反法律規(guī)定，總結(jié)有如下表現(xiàn)：一是行使職權(quán)超越法律權(quán)限；二是適用法律錯(cuò)誤，或者不嚴(yán)格執(zhí)行；三是不遵守法定程序；四是行政機(jī)關(guān)的不作為，在行政相對(duì)人提出申請(qǐng)時(shí)，不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性或形式性審查和處理；最后是行政處罰不公正，行政機(jī)關(guān)在行使行政處罰權(quán)時(shí)沒(méi)有根據(jù)事實(shí)、情節(jié)等秉承公平和公正的原則在法律規(guī)定的范圍內(nèi)酌情考量。

二、行政爭(zhēng)議救濟(jì)機(jī)制概述

（一）行政爭(zhēng)議救濟(jì)機(jī)制的內(nèi)涵。一個(gè)問(wèn)題的解決辦法總是多元的，行政爭(zhēng)議的解決途徑更應(yīng)如此。行政機(jī)關(guān)是行政爭(zhēng)議的救濟(jì)主體這一點(diǎn)毋庸置疑，但救濟(jì)主體不僅僅只有行政機(jī)關(guān)，而行政機(jī)關(guān)參與的爭(zhēng)議解決不一定都屬于行政爭(zhēng)議救濟(jì)途徑，如其對(duì)民事?tīng)?zhēng)議的裁決，諸如行政裁決、行政仲裁不屬于行政爭(zhēng)議救濟(jì)機(jī)制的內(nèi)容。（二）我國(guó)行政爭(zhēng)議救濟(jì)的途徑。在行政管理手段日益多元化，爭(zhēng)議情況多發(fā)且日益復(fù)雜的情況下，法院不堪重負(fù)，司法界應(yīng)努力尋求訴訟外的救濟(jì)途徑成為爭(zhēng)議解決的法治路徑。行政爭(zhēng)議救濟(jì)機(jī)制應(yīng)當(dāng)包含各種層次的爭(zhēng)議救濟(jì)途徑，才能滿足日益復(fù)雜化的爭(zhēng)議解決需求，通過(guò)各種途徑的相互銜接、補(bǔ)充，使行政爭(zhēng)議能夠更好的得到解決。行政救濟(jì)途徑，是不是將行政復(fù)議、行政訴訟和國(guó)家賠償簡(jiǎn)單糅合在一起呢？筆者對(duì)此抱著懷疑和批判的態(tài)度。行政復(fù)議和行政訴訟是解決行政爭(zhēng)議的兩大途徑是沒(méi)有任何疑問(wèn)的，規(guī)定的是什么情況可以向什么單位尋求救濟(jì)，并且通過(guò)某種方式給予救濟(jì)。而救濟(jì)方式的其中之一就是國(guó)家賠償，即行政相對(duì)人通過(guò)行政訴訟或行政復(fù)議或其他解決途徑獲得國(guó)家的賠償從而達(dá)到救濟(jì)的目的。很顯然這三者不屬于一個(gè)層面的內(nèi)容，途徑和方式不可混淆在一起討論，而應(yīng)分別研究。從救濟(jì)途徑上看，除了行政復(fù)議，行政訴訟之外，還包括行政調(diào)解、信訪、立法救濟(jì)等。從方式上看，除了行政賠償，還包括行政補(bǔ)償，停止侵害、賠禮道歉等多種方式。1.調(diào)解制度。在我國(guó)行政爭(zhēng)議救濟(jì)的實(shí)踐中，調(diào)解一直發(fā)揮著重要作用，也漸漸得到了法律、法規(guī)和規(guī)章的認(rèn)可，成為一種正式的行政爭(zhēng)議救濟(jì)途徑。根據(jù)《行政復(fù)議法實(shí)施條例》第五十條和《行政訴訟法》第六十條的規(guī)定，行政復(fù)議調(diào)解和行政訴訟調(diào)解僅限于行使自由裁量權(quán)的案件和行政賠償、補(bǔ)償案件。雖然調(diào)解制度在行政爭(zhēng)議案件中適用的范圍僅限于三類，但是其中因行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)而導(dǎo)致行政爭(zhēng)議的案件數(shù)量就不在少數(shù)，這就代表著行政復(fù)議調(diào)解以及行政訴訟調(diào)解還是有著不小的運(yùn)用空間。2.信訪制度。信訪是一項(xiàng)具有中國(guó)特色的制度，始建于二十世紀(jì)五十年代，各級(jí)政府設(shè)立信訪辦公室，接受各種來(lái)訪和來(lái)信，但主要涉及訴訟信訪和行政爭(zhēng)議信訪。在糾紛日趨復(fù)雜多樣的今日，信訪也是人們尋求實(shí)際問(wèn)題得以解決的一種途徑。信訪制度建立的初衷也是黨和政府為了更有效地解決社會(huì)矛盾和糾紛。信訪也是我國(guó)《憲法》規(guī)定的表達(dá)利益訴求的主要方式之一，承擔(dān)著重要的公民權(quán)利救濟(jì)功能，但是不能把它視為一種優(yōu)于司法救濟(jì)的主途徑。3.行政復(fù)議。《行政復(fù)議法》和《行政復(fù)議實(shí)施條例》的頒布使得行政復(fù)議作為一種解決行政爭(zhēng)議的法定、傳統(tǒng)的途徑，在解決行政爭(zhēng)議的過(guò)程中比訴訟更有專業(yè)性，這個(gè)專業(yè)性不是指裁判的專業(yè)性而是行政機(jī)關(guān)比起法官更能對(duì)行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的恰當(dāng)與否有著更清晰的認(rèn)識(shí)。它比起訴訟更高效、快捷，節(jié)約成本。4.行政訴訟。不可否認(rèn)訴訟是解決爭(zhēng)議的權(quán)威途徑，司法機(jī)關(guān)能夠?qū)π姓C(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，人民法院在審理案件的時(shí)候，對(duì)行政行為是否合法進(jìn)行審查，若發(fā)現(xiàn)被訴行為違反法律規(guī)定，可判決撤銷、責(zé)令及時(shí)履行、變更處罰，也可對(duì)其提出司法建議，使行政相對(duì)人獲得救濟(jì)。5.立法救濟(jì)。很多行政相對(duì)人在權(quán)利受到行政機(jī)關(guān)侵犯的時(shí)候，第一反應(yīng)就是起訴，通過(guò)訴訟途徑解決，不斷地去上訴，浪費(fèi)司法資源不說(shuō)，有時(shí)問(wèn)題還是得不到解決。憲法和組織法賦予了我們監(jiān)督行政權(quán)的權(quán)力，這是對(duì)行政機(jī)關(guān)違法行為的預(yù)防同時(shí)也是對(duì)相對(duì)人權(quán)利的補(bǔ)救，稱為立法救濟(jì)。由人大及其常委會(huì)代表人民對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，改變或撤銷行政機(jī)關(guān)的決定，以此達(dá)到救濟(jì)的目的。（三）行政爭(zhēng)議救濟(jì)的方式。確定了行政爭(zhēng)議救濟(jì)途徑之后，在采取某種救濟(jì)途徑之后，應(yīng)根據(jù)公民受侵犯權(quán)利的性質(zhì)和受侵犯的程度來(lái)采取相應(yīng)的救濟(jì)方式。針對(duì)行政過(guò)程中的救濟(jì)方式主要有履行、撤銷、變更、補(bǔ)正等。針對(duì)行政行為已經(jīng)造成的損害結(jié)果即行政結(jié)果上的救濟(jì)方式主要有國(guó)家賠償、行政補(bǔ)償，還有停止侵害、賠禮道歉等。

「內(nèi)容提要」我國(guó)行政訴訟法規(guī)定了公民對(duì)于行政復(fù)議和行政訴訟救濟(jì)的選擇權(quán)，但由于復(fù)議和訴訟制度之間在審查范圍和審查程度等方面的不同，致使部分當(dāng)事人在選擇救濟(jì)途徑后，卻出現(xiàn)了對(duì)自己不利的后果。這一現(xiàn)象影響了行政法上救濟(jì)制度功能的實(shí)現(xiàn)和公民權(quán)利的保護(hù)。鑒于我國(guó)實(shí)際情況，在借鑒國(guó)外和有關(guān)地區(qū)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)建立“窮盡行政救濟(jì)原則”，使一部分在行政訴訟中難以解決的案件，只有經(jīng)過(guò)行政復(fù)議程序才能向法院提起行政訴訟。這一制度的建立，符合我國(guó)行政復(fù)議和行政訴訟制度的功能，符合行政復(fù)議制度本身的特性，同時(shí)也可以促進(jìn)我國(guó)行政復(fù)議制度的創(chuàng)新。

「摘要題」專題研討「關(guān)鍵詞」行政復(fù)議/行政訴訟/選擇/行政救濟(jì)

中圖分類號(hào)：DF74文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1005-9512（2004）02-0133-08一、我國(guó)行政訴訟的前置條件所存在的問(wèn)題關(guān)于在提起行政訴訟之前是否應(yīng)當(dāng)以經(jīng)過(guò)行政復(fù)議為前置條件，我國(guó)行政訴訟法第37條規(guī)定：“對(duì)屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服再向人民法院起訴的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定?！边@一規(guī)定，就是通常所說(shuō)的“復(fù)議或者訴訟，由當(dāng)事人選擇為原則，復(fù)議前置為例外”的制度。自從我國(guó)行政訴訟法實(shí)施以來(lái)的十多年間，這一制度所受到的贊許與肯定遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對(duì)其的批評(píng)和反對(duì)。而且，這種由當(dāng)事人對(duì)行政訴訟和行政復(fù)議自由選擇的觀點(diǎn)在行政法學(xué)界被認(rèn)為是“越來(lái)越占主導(dǎo)地位”，并且認(rèn)為這種自由選擇“應(yīng)當(dāng)是一種原則或主要形式”。（注：姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第443頁(yè)。）但是，筆者所見(jiàn)到的一個(gè)案例，使人不禁對(duì)這一制度在我國(guó)實(shí)施的合理性產(chǎn)生懷疑，而這一懷疑又引發(fā)了筆者對(duì)這一問(wèn)題的一些思考。這是一個(gè)不服房屋拆遷糾紛裁決的行政案件，其基本案情是：一拆遷戶，一家三口，老人已70多歲高齡，兒子及媳婦均身有殘疾，行動(dòng)不便，在與拆遷公司協(xié)商未果的情況下，房管部門裁決安置該戶回遷位于頂樓（六層，無(wú)電梯）的一套三居室。該戶老少均喊不平：如此樓層，如何居??？于是訴至法院，要求有個(gè)說(shuō)法。結(jié)果令他們很失望，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為，從法律上來(lái)講，房管部門裁決安置樓層的高低完全在其自由裁量權(quán)的范圍之內(nèi)，法院對(duì)此也無(wú)能為力。（注：王敏：《自由裁量權(quán)，你能釋放人性的光芒嗎》，《法制日?qǐng)?bào)》2002年11月13日，第8版。）由于我國(guó)行政訴訟法規(guī)定，人民法院審理行政案件，是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，而對(duì)于具體行政行為的合理性，法院原則上無(wú)審查的權(quán)力。正是這樣一種法定因素，導(dǎo)致法院在面對(duì)行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)是否合理這一問(wèn)題時(shí)，只能是“無(wú)能為力”。在這樣一起看似簡(jiǎn)單的案例中，卻折射出我國(guó)行政訴訟法在設(shè)計(jì)行政訴訟前置條件上的明顯缺陷。筆者思忖，如果該戶居民在這一案件中，不是首先選擇提起行政訴訟，而是首先選擇申請(qǐng)行政復(fù)議的的話，那么這一案件所涉及到的行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)是否合理的問(wèn)題就有可能得到較為圓滿的解決。（注：從制度角度來(lái)說(shuō)，如果本案原告選擇行政復(fù)議的話，行政復(fù)議機(jī)關(guān)理應(yīng)依照行政復(fù)議法的規(guī)定，依法對(duì)房管部門的房屋拆遷裁決進(jìn)行合法性和合理性審查。但鑒于目前我國(guó)行政復(fù)議實(shí)踐的現(xiàn)狀，筆者只能認(rèn)為即使提起行政復(fù)議，也只是“可能得到較為圓滿的解決”。）因?yàn)槲覈?guó)行政復(fù)議法明確規(guī)定，行政復(fù)議的功能在于“防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”，（注：《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第1條。）行政復(fù)議機(jī)關(guān)的法定職責(zé)就是既要審查被申請(qǐng)復(fù)議的具體行政行為的合法性，又要審查其合理性。而行政訴訟與行政復(fù)議之間很重要的一個(gè)區(qū)別，就在于其原則上只審查具體行政行為的合法性，而不審查其合理性，具體行政行為的合理性問(wèn)題在行政訴訟中一般是無(wú)法得到解決的。由此看來(lái)，法院對(duì)這一問(wèn)題的“無(wú)能為力”就完全是一個(gè)“合法之舉”了，否則，法院將會(huì)陷入“違法審判”的泥潭而不得脫身。然而，既然法律明文規(guī)定行政訴訟和行政復(fù)議這兩種救濟(jì)途徑之間允許選擇，那么，不同的選擇為什么又會(huì)導(dǎo)致完全不同的結(jié)果呢？而且，進(jìn)一步說(shuō)，既然如此，這樣的選擇還有什么意義呢？再進(jìn)一步說(shuō)，我們?cè)O(shè)立行政救濟(jì)制度的根本目的究竟是什么？我們將如何走出這樣一個(gè)兩難境地，從而通過(guò)行政救濟(jì)制度更好地維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益？這些都是筆者在本文的論述中所要討論的問(wèn)題。

二、救濟(jì)途徑選擇結(jié)果的不同使公民權(quán)利的保護(hù)陷入兩難境地行政法上的救濟(jì)制度，是國(guó)家為保障行政權(quán)的正當(dāng)和合法行使所建立的。從根本上說(shuō)，這類制度建立的終極目的，是為了保障公民權(quán)利免受違法行政和不當(dāng)行政的侵害，從而在根本上保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。對(duì)此，我國(guó)行政復(fù)議法和行政訴訟法均作出了明文的規(guī)定。因此，從制度功能的角度來(lái)說(shuō)，兩者在維護(hù)公民權(quán)利和對(duì)行政實(shí)施法律監(jiān)督方面具有相同的一面。但是，行政復(fù)議和行政訴訟畢竟是兩種不同的制度，前者為行政上的救濟(jì)制度，后者則是司法上的救濟(jì)制度。許多行政法和行政訴訟法學(xué)方面的著作對(duì)兩者的不同都作了較為詳細(xì)的論述，還有學(xué)者更加簡(jiǎn)潔明了地指出，這兩種制度的差異在于：從性質(zhì)上說(shuō)，行政復(fù)議屬于行政救濟(jì)，行政訴訟屬于司法救濟(jì)，因?yàn)榍罢哂尚姓C(jī)關(guān)主持，后者由司法機(jī)關(guān)裁判；從審查標(biāo)準(zhǔn)上說(shuō)，人民法院在審查行政案件中，是審查具體行政行為是否合法，而在行政復(fù)議中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)是對(duì)被復(fù)議的具體行政行為是否適當(dāng)和合法進(jìn)行審查。（注：胡建淼主編：《行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第5頁(yè)。）由此可見(jiàn)，行政復(fù)議和行政訴訟作為兩種不同的法律救濟(jì)途徑，其區(qū)別也是顯而易見(jiàn)的。正是由于這樣的區(qū)別存在，現(xiàn)行的行政復(fù)議和行政訴訟制度在制度的具體設(shè)計(jì)上必然會(huì)產(chǎn)生很多的不同，尤其是兩者在審查范圍和審查標(biāo)準(zhǔn)上的不同，更是導(dǎo)致其結(jié)果在一定情況下必然是不同的。如此看來(lái)，在救濟(jì)途徑的選擇上，究竟是選擇行政救濟(jì)（即行政復(fù)議救濟(jì)），還是選擇司法救濟(jì)（即行政訴訟救濟(jì)），對(duì)于當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，必須是一個(gè)擺在其面前的非常值得慎重的問(wèn)題，稍有疏忽，其合法權(quán)利的保護(hù)就將成為一句空話。而且，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第56條明確規(guī)定，被訴具體行政行為合法但存在合理性問(wèn)題的，是人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告訴訟請(qǐng)求的法定情形之一。如果原告因?yàn)楹侠硇詥?wèn)題而選擇了司法救濟(jì)的話，所選擇的必將是對(duì)自己不利的結(jié)果（當(dāng)然，行政處罰顯失公正的除外）。如果這樣的話，我們的法律必須要求公民都應(yīng)當(dāng)是行政法方面的專家，從而使他們?cè)谶x擇救濟(jì)途徑之前，都能夠搞清楚所起訴的具體行政行為究竟是存在合法性問(wèn)題，還是存在合理性問(wèn)題。但這樣的要求，對(duì)于我們這些剛剛邁入法治社會(huì)的公民來(lái)說(shuō)，是不是太苛刻了一些？

當(dāng)然，法律之所以在行政法上設(shè)立復(fù)議和訴訟的選擇制度，自有其理論基礎(chǔ)和一定的內(nèi)在合理性。首先，行政復(fù)議制度既有審查合法性的功能，也有

審查合理性的功能，而行政訴訟則主要是審查合法性，兩者在對(duì)具體行政行為的合法性審查的功能上有重疊的一面。僅就這一重疊來(lái)說(shuō)，允許當(dāng)事人對(duì)復(fù)議和訴訟進(jìn)行選擇，不但是可行的，而且是值得提倡的，因?yàn)檫@樣可以使公民、法人和其他組織在受到行政權(quán)力的違法侵害時(shí)，多了一條救濟(jì)途徑，而且更主要的是當(dāng)事人擁有了自主選擇救濟(jì)的權(quán)利，這樣至少在程序上保障了當(dāng)事人的選擇權(quán)。并且，由于兩者在解決合法性問(wèn)題上的同一性，當(dāng)事人無(wú)論選擇哪一種救濟(jì)途徑，都將會(huì)產(chǎn)生同樣的結(jié)果。其次，從對(duì)公民、法人和其他組織訴權(quán)尊重的角度考慮，理應(yīng)要將選擇救濟(jì)途徑的權(quán)利給當(dāng)事人，使之能夠選擇對(duì)自己最為有利和方便的救濟(jì)途徑，從而使其權(quán)利得到最為有效的保護(hù)，也使救濟(jì)制度的功能得到最大限度的實(shí)現(xiàn)。有些學(xué)者在論述主張由當(dāng)事人自由選擇的主要理由時(shí)，認(rèn)為：（1）有利于當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，可以避免跨地區(qū)申請(qǐng)行政復(fù)議給當(dāng)事人帶來(lái)交通、食宿等困難，避免當(dāng)事人花費(fèi)大量的時(shí)間和精力，減少程序，使行政案件得到較快的解決；（2）有些具體行政行為在作出前一般都請(qǐng)示過(guò)上級(jí)行政機(jī)關(guān)，再經(jīng)復(fù)議沒(méi)有多大意義。而且有些上級(jí)機(jī)關(guān)往往偏袒下級(jí)機(jī)關(guān)，人們懷疑其解決問(wèn)題的公正性；（3）提起訴訟是憲法賦予當(dāng)事人的民主權(quán)利，不應(yīng)加以限制，允許當(dāng)事人選擇，有利于當(dāng)事人行使民主權(quán)利；（4）國(guó)外行政訴訟立法也有先行復(fù)議和當(dāng)事人選擇兩種規(guī)定，發(fā)展趨勢(shì)是直接起訴。（注：許崇德、皮純協(xié)主編：《新中國(guó)行政法學(xué)研究綜述》，法律出版社1991年版，第697頁(yè)。）也有學(xué)者更加明了地指出，之所以主張復(fù)議和訴訟的自由選擇，“這或多或少與行政復(fù)議制度存在的一些缺陷和實(shí)際運(yùn)用中存在的一些問(wèn)題有關(guān)”。（注：姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第443頁(yè)。）正因?yàn)樯鲜隼碛傻拇嬖冢沟藐P(guān)于我國(guó)行政法上的救濟(jì)制度中復(fù)議和訴訟自由選擇的觀點(diǎn)明顯占主導(dǎo)地位，以至于法律的規(guī)定也使這一觀點(diǎn)在立法中基本得到了實(shí)現(xiàn)。

利益衡量是行政行為法律救濟(jì)［1］的一種基本方法。在筆者看來(lái)，行政行為審查者的利益衡量是在行政爭(zhēng)議當(dāng)事人相互博弈的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，理應(yīng)要受到當(dāng)事博弈合意的約束，但利益衡量對(duì)于實(shí)現(xiàn)行政行為法律救濟(jì)的功能有著獨(dú)特的意義。

一、利益衡量的場(chǎng)合（一）法律解釋中的利益衡量行政行為審查中作出任何裁決，均須適用法律，而適用法律又以正確“找法”為前提。找法無(wú)非有三種可能的結(jié)果：一是有可以直接適用的法律規(guī)范；二是沒(méi)有可以直接適用的法律規(guī)范，即存在法律漏洞；三是雖有規(guī)定，卻過(guò)于抽象而必須加以具體化。對(duì)于第一種可能的結(jié)果，需要由審查者通過(guò)自己的理解，確定該法律規(guī)范的完整內(nèi)容，將其分解為構(gòu)成要件及法律效果，而構(gòu)成要件也要盡可能分解為若干具體要素，審查待決事實(shí)是否符合該法律規(guī)范構(gòu)成要件的全部要素，在符合的情況下，才能推導(dǎo)出案件裁決。對(duì)于第二種可能的結(jié)果，則需要進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。對(duì)于第三種可能的結(jié)果，則屬于不確定法律概念或一般條款，需要進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充。在第二、第三種結(jié)果通過(guò)漏洞補(bǔ)充或價(jià)值補(bǔ)充而確定可供適用的法律規(guī)范之后，才能如第一種結(jié)果那樣進(jìn)一步分解法律規(guī)范的構(gòu)成要件及法律效果等。學(xué)者將從找法開(kāi)始到可以進(jìn)行三段論推演之前的整個(gè)過(guò)程，概括為法律解釋階段，它包括確定法律規(guī)范的完整內(nèi)容、進(jìn)行漏洞補(bǔ)充和進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充三個(gè)方面。綜上可見(jiàn)，法律解釋是法律適用的不可或缺的條件，要正確地適用法律規(guī)范，必須進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆山忉?。正如我?guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者王澤鑒先生所言，凡法律均須解釋，蓋法律多取諸日常生活，須加闡明；不確定之法律概念，須加具體化；法規(guī)之沖突，更須加以調(diào)和。因此，法律之解釋乃成為法律適用之基本問(wèn)題，法律必須經(jīng)由解釋，始能適用。［2］需要注意的是，我國(guó)行政法理論與實(shí)踐對(duì)行政行為審查者是否可以進(jìn)行法律解釋，存在不同的認(rèn)識(shí)。從有關(guān)立法來(lái)看，法律解釋是專屬于立法機(jī)關(guān)和特定執(zhí)行機(jī)關(guān)的權(quán)限。1981年6月10日《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作決議》規(guī)定，關(guān)于法律的立法解釋權(quán)由全國(guó)人大常委會(huì)行使；凡屬于法院審判工作和檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋權(quán)，分別由最高人民法院和最高人民檢察院行使，二者如有分歧則報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)解釋或決定；不屬于審判和檢察工作中的其他法律如何具體應(yīng)用的解釋權(quán)，由國(guó)務(wù)院及其主管部門行使?！缎姓ㄒ?guī)制定程序條例》規(guī)定，行政法規(guī)的立法解釋權(quán)由國(guó)務(wù)院行使，對(duì)行政工作中具體應(yīng)用行政法規(guī)的問(wèn)題，由國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)研究答復(fù)或由國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)報(bào)國(guó)務(wù)院同意后答復(fù)?！兑?guī)章制定程序條例》規(guī)定，規(guī)章解釋權(quán)屬于規(guī)章制定機(jī)關(guān)。根據(jù)上述規(guī)定，行政行為審查機(jī)構(gòu)顯然不是有關(guān)行政實(shí)體法律規(guī)范的解釋主體。但是，上述規(guī)定的法律解釋是一種嚴(yán)格意義上的解釋，特指享有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)創(chuàng)制法律規(guī)范的活動(dòng)。事實(shí)上，行政行為審查活動(dòng)中的法律解釋，更多的是對(duì)既有法律規(guī)范的理解，而非在形式上創(chuàng)制新的法律規(guī)范。這種理解層面上法律解釋才是行政行為審查的應(yīng)有之義，“在國(guó)外的法學(xué)著作中，在我國(guó)香港和臺(tái)灣地區(qū)的法學(xué)著作中講法律解釋，并不講我們所謂的立法解釋，也不講我們所謂的司法解釋，它講的僅僅是法官在審理案件過(guò)程中所作的解釋”。［3］因此，不可將我國(guó)行政立法中對(duì)“法律解釋”賦予的特定含義，作為否定行政行為審查中進(jìn)行法律理解的理由。1.確定法律規(guī)范的完整內(nèi)容行政行為審查者通過(guò)法律解釋的方式確定法律規(guī)范的完整內(nèi)容，基于以下兩個(gè)前提：一是，對(duì)行政爭(zhēng)議案件所涉及的事實(shí)有明顯可供適用的法律規(guī)范；二是，雖存在法律漏洞，或法律規(guī)定過(guò)于原則，無(wú)法逕行找到可供適用的法律規(guī)范，但經(jīng)漏洞補(bǔ)充或價(jià)值補(bǔ)充后，已然出現(xiàn)可供適用的法律規(guī)范。換言之，只有在法律規(guī)范已經(jīng)確定無(wú)疑的情況下，才有對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行理解和把握的必要。這種對(duì)法律規(guī)范內(nèi)容的理解，是通過(guò)行政行為審查者個(gè)人對(duì)與案件關(guān)聯(lián)條款的解釋來(lái)實(shí)現(xiàn)的。行政行為審查者作采取的法律解釋方法，根據(jù)法學(xué)理論的一種通行觀點(diǎn)，包括文義解釋、論理解釋、比較法解釋和社會(huì)學(xué)解釋。文義解釋是按照法律條文所使用的文字詞句的文義，對(duì)法律條文進(jìn)行解釋的方法。根據(jù)法律解釋學(xué)的基本規(guī)則，解釋法律必須由文義解釋入手，行政行為審查中也要尊重法律條文的文義。論理解釋則是根據(jù)法律規(guī)范的體系結(jié)構(gòu)（即在編、章、節(jié)和條文中的位置以及相互關(guān)聯(lián)性）、立法時(shí)的具體考慮、文義的擴(kuò)張或限縮、當(dāng)然推理、立法目的以及合憲性等因素對(duì)法律條文所作的解釋，它是在文義解釋基礎(chǔ)上發(fā)展的一種解釋方法。經(jīng)文義解釋，只有唯一解釋的余地時(shí)，不能再進(jìn)行論理解釋，只有多種解釋同時(shí)并存時(shí)，方可通過(guò)論理解釋作出選擇。比較法解釋則是用某個(gè)外國(guó)的相關(guān)制度和規(guī)定來(lái)對(duì)本國(guó)法律條文進(jìn)行解釋的方法，通常而言，在行政法領(lǐng)域較少使用比較法解釋的方法，但是有的涉外行政管理法律規(guī)范有可能用到比較法解釋，尤其在法律規(guī)范中要求適用與外國(guó)締結(jié)的條約、協(xié)定的情形下更是如此。社會(huì)學(xué)解釋則是以預(yù)測(cè)法律適用的社會(huì)后果的方法對(duì)法律條文所作的相應(yīng)解釋，其結(jié)果是幫助行政行為審查者選擇社會(huì)效果較好的解釋。從利益分配的角度看，從文義解釋向論理解釋的遞進(jìn)過(guò)程，以及一定條件下以比較法解釋和社會(huì)學(xué)解釋為輔助，本身同時(shí)就是利益衡量的過(guò)程。不但如此，在“經(jīng)解釋存在相互抵觸的解釋結(jié)果，且各種結(jié)果均言之成理、持之有據(jù)時(shí)，則應(yīng)進(jìn)行利益衡量或價(jià)值判斷，從中選出具有社會(huì)妥當(dāng)性的解釋結(jié)果，作為解釋結(jié)論?！保?］文義解釋是法律解釋的基礎(chǔ)，然而就同一法律規(guī)范的某一條款而言，由于法律不確定性的存在，在特定時(shí)空進(jìn)行準(zhǔn)確的文義解釋，必須要借助于利益衡量來(lái)實(shí)現(xiàn)。這里試以一起行政案件為例略作說(shuō)明：［5］1994年，北京二商集團(tuán)、北京恒業(yè)公司與香港嘉利來(lái)公司簽訂合同，成立北京嘉利來(lái)房地產(chǎn)有限公司，共同開(kāi)發(fā)建設(shè)北京嘉利來(lái)世貿(mào)中心項(xiàng)目。按照合同約定，合作公司的投資總額為3000萬(wàn)美元，注冊(cè)資金1200萬(wàn)美元。合同中對(duì)合作各方的職責(zé)進(jìn)行如下約定：由二商集團(tuán)負(fù)責(zé)辦理開(kāi)發(fā)項(xiàng)目場(chǎng)地條件及拆遷，由恒業(yè)公司負(fù)責(zé)辦理公司登記注冊(cè)、辦公條件、土地征用和開(kāi)工手續(xù)等，全部注冊(cè)資金及投資總額與注冊(cè)資金之間的差額，則由香港嘉利來(lái)負(fù)責(zé)繳納及籌措。三方分別擁有合作項(xiàng)目32%、8%、60%的權(quán)益。從1994年至1995年，香港嘉利來(lái)先后出資共折合美元1225萬(wàn)（其中部分為人民幣出資），并為合資公司籌得款項(xiàng)3500萬(wàn)。1997年下半年，由于亞洲金融危機(jī)等因素，合作公司陷入資金困境，工程停工。1995年至2000年，合作公司連續(xù)5次通過(guò)了北京市聯(lián)合年檢。2001年8月23日，香港嘉利來(lái)突然接到北京市工商局發(fā)出的《限期出資通知書》，其中稱，鑒于香港嘉利來(lái)應(yīng)認(rèn)繳的注冊(cè)資本出資不符合有關(guān)出資規(guī)定，要求其限期提交人民幣利潤(rùn)再投資證明文件。如不能提供，須在30日內(nèi)履行1200萬(wàn)美元的出資義務(wù)。接下來(lái)，原先的3份《驗(yàn)資報(bào)告》連續(xù)被相關(guān)單位撤銷。2001年9月19日，北京市工商局向香港嘉利來(lái)發(fā)函，說(shuō)明《限期出資通知書》將于9月24日屆滿。9月25日，北京市工商局企監(jiān)處向原北京外經(jīng)委發(fā)出一紙手寫便函，聲稱未收到出資證明的相關(guān)材料。26日，二商集團(tuán)向原北京市外經(jīng)委提出更換外方股東的請(qǐng)示。27日，原北京市外經(jīng)委作出627號(hào)批復(fù)，將合作各方變更為二商集團(tuán)、北京安華公司和香港美邦集團(tuán)有限公司，合作公司更名為北京美邦亞聯(lián)房地產(chǎn)有限公司。28日，原北京市外經(jīng)委向新公司頒發(fā)了批準(zhǔn)證書。30日，北京市工商局向新公司頒發(fā)了營(yíng)業(yè)執(zhí)照。香港嘉利來(lái)認(rèn)為，原北京市外經(jīng)委627號(hào)批復(fù)的具體行政行為侵犯了其合法權(quán)益，遂于2001年10月24日向原國(guó)家外經(jīng)貿(mào)部提起行政復(fù)議申請(qǐng)。2002年7月2日，原外經(jīng)貿(mào)部作出外經(jīng)貿(mào)法函67號(hào)《行政復(fù)議決定書》，以香港嘉利來(lái)出資雖有瑕疵，但不屬于未出資等為由，撤銷原北京市外經(jīng)委627號(hào)批復(fù)。19日，二商集團(tuán)向北京市第二中級(jí)法院提起行政訴訟，要求法院撤銷原外經(jīng)貿(mào)部的67號(hào)行政復(fù)議決定書。2003年12月22日，北京市第二中級(jí)人民法院作出一審判決，以香港嘉利來(lái)未出資等為由，撤銷原對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部67號(hào)行政復(fù)議決定書，重新作出行政復(fù)議決定。

在本案中，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是香港嘉利來(lái)是否出資。根據(jù)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)、對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合資各方出資的若干規(guī)定》規(guī)定：“合營(yíng)各方按照合營(yíng)合同向合營(yíng)企業(yè)認(rèn)繳的出資，必須是合營(yíng)者各方自己所有的資金”：“合營(yíng)一方未按照合營(yíng)合同的規(guī)定如期繳付或者繳清其出資的，即構(gòu)成違約。守約方應(yīng)當(dāng)催告違約方在一個(gè)月內(nèi)繳付或者繳清出資。逾期仍未繳付出資或者繳清的，合同違法方放棄在合營(yíng)合同中的一切權(quán)利，自動(dòng)退出合營(yíng)企業(yè)。守約方應(yīng)當(dāng)在逾期后一個(gè)月內(nèi)，向原審批機(jī)關(guān)申請(qǐng)批準(zhǔn)解散合營(yíng)企業(yè)或者申請(qǐng)另找合營(yíng)者承擔(dān)違約方在合營(yíng)合同中的權(quán)利義務(wù)”。在當(dāng)初，我國(guó)由于長(zhǎng)期處于外匯短缺狀態(tài)，為了保障國(guó)家外匯平衡，有關(guān)規(guī)定要求合作公司外方必須以外幣投資。但是即使這些規(guī)定，也沒(méi)有將以人民幣出資視為違法行為或者明確規(guī)定為未出資的性質(zhì)。經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展，我國(guó)外匯儲(chǔ)備已經(jīng)接近4000億美元，人民幣面臨著升值的強(qiáng)大國(guó)際壓力，這種情況下，限制外商以人民幣出資的理由已不充分。此外，對(duì)于外商向合作公司出資形式的審查，有關(guān)法規(guī)規(guī)定了明確的期限和處理方式。在香港嘉利來(lái)出資當(dāng)時(shí)，有關(guān)主管部門均予以認(rèn)可，據(jù)此香港嘉利來(lái)向合作公司投入了巨額的資金。根據(jù)這種情況，香港嘉利來(lái)在合作公司的權(quán)益無(wú)疑應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)和保護(hù)。在考察香港嘉利來(lái)利益狀態(tài)變化的基礎(chǔ)上，對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部對(duì)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合資各方出資的若干規(guī)定》規(guī)定的“未出資”的含義作了相應(yīng)的解釋，排除將一般的出資瑕疵作為未出資對(duì)待，是符合平衡合作公司各方當(dāng)事人利益關(guān)系的要求的。而法院在行政訴訟中將已經(jīng)出資但幣種不符合要求理解為未出資，顯然沒(méi)有對(duì)香港嘉利來(lái)的出資權(quán)益進(jìn)行必要的考量。因?yàn)榘凑胀ǔ５奈牧x，未出資與已出資但有瑕疵的法律后果存在本質(zhì)區(qū)別，未出資負(fù)有追加出資或喪失股東權(quán)利的責(zé)任，出資瑕疵如比較輕微可以不究或作適當(dāng)彌補(bǔ)，即便重大瑕疵也通?？梢员Ａ纛I(lǐng)回出資的權(quán)利。至少?gòu)倪@點(diǎn)來(lái)看，法院的法律解釋不僅與案件基本事實(shí)相悖，也極易不適當(dāng)?shù)貏儕Z香港嘉利來(lái)收回已經(jīng)投入合作公司的資金的應(yīng)有權(quán)益。因此，即使在不難找到可供適用的法律規(guī)范的情況下，在確定法律規(guī)范的完整內(nèi)容方面仍然不能忽視進(jìn)行利益衡量的重要性。2.法律漏洞的補(bǔ)充所謂法律漏洞，是指法律規(guī)范中結(jié)合相關(guān)條文推論的應(yīng)有內(nèi)容缺失，導(dǎo)致法律規(guī)范適用困難的狀態(tài)。法律漏洞有廣義狹義之分，廣義上包括法律的不確定性概念或條款，即那些雖有文字規(guī)定，但文字對(duì)具體適用的條件和要求未作明確闡述的情形；狹義上只是應(yīng)有文字規(guī)定但缺乏相應(yīng)表述的情況。從理論界對(duì)法律漏洞的認(rèn)知分析，多數(shù)學(xué)者傾向于采取廣義的概念。如有人把法律漏洞理解為在法律體系上存在著影響法律功能，并且違反立法意圖的不完全性；［6］有人認(rèn)為法律漏洞是法律條文的可能語(yǔ)義范圍，不能涵蓋所要處理的全部事態(tài)。［7］在分類上，把法律漏洞概括為法內(nèi)漏洞、無(wú)據(jù)式體系違反、有據(jù)式體系違反者有之，概括為明顯漏洞與隱含漏洞者有之。［8］其實(shí)，已有相應(yīng)規(guī)定但文義模糊的原則性條款，與因缺乏相應(yīng)內(nèi)容而不便適用的法律漏洞以及文義不盡一致的“碰撞漏洞”相比仍是有較大區(qū)別的，在通過(guò)利益衡量進(jìn)行法律解釋的具體方法上也有一定的差異。因此，本文以下所述的法律漏洞只是狹義上的法律漏洞，即法律規(guī)范內(nèi)容缺失或條文文義相互矛盾的漏洞，不包括不確定概念的情形。從法律方法整體上看，學(xué)者通常認(rèn)為可以用多種方式對(duì)法律漏洞進(jìn)行彌補(bǔ)，包括依照習(xí)慣、類推適用、目的性擴(kuò)張、目的性限縮、反對(duì)解釋、比較法方法、直接適用法律原則等。這些方法對(duì)行政行為審查并不完全具有采用價(jià)值。由于行政行為審查目的在于化解當(dāng)事人的利益沖突，實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利與行政權(quán)力的總體平衡，因此從利益衡量的角度對(duì)法律漏洞予以補(bǔ)充，是一條可行的途徑。（1）法律規(guī)范內(nèi)容缺失情況下的利益衡量法律規(guī)范內(nèi)容缺失，意味著根據(jù)某一法律規(guī)范的立法宗旨和前后條文的關(guān)系，本應(yīng)對(duì)特定事項(xiàng)作出規(guī)定而未作規(guī)定的情形。法律規(guī)范調(diào)整范圍內(nèi)的社會(huì)關(guān)系所涉諸多事項(xiàng)的一部分雖無(wú)法律規(guī)定，但不能排除出現(xiàn)爭(zhēng)議的可能。如果行政行為審查者忽視利益衡量而僅按照法律條文之缺失而否定一方當(dāng)事人的合理要求，并不能真正達(dá)到實(shí)質(zhì)法治的效果。這就為行政行為審查者基于利益平衡的考慮補(bǔ)充法律漏洞提供了必要和可能，從而對(duì)法律規(guī)范形式上未觸及的事實(shí)作出評(píng)判。在這方面最典型的例證是，根據(jù)國(guó)務(wù)院的《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急處理?xiàng)l例》的規(guī)定，必要時(shí)行政機(jī)關(guān)可以征用車輛、資產(chǎn)用于防治突發(fā)性傳染病，但是并未對(duì)事后被征用財(cái)物的歸還和補(bǔ)償事項(xiàng)作出規(guī)定。在2003年防治非典型肺炎期間，一些地方政府征用了醫(yī)院、車輛等設(shè)施、財(cái)物，在疫情解除后有的已經(jīng)無(wú)法歸還，有的雖可歸還但造成了一定程度的損壞。從利益衡量角度，政府征用行為符合重大公益需要的性質(zhì)，但它也涉及被征用財(cái)產(chǎn)當(dāng)事人的多種利益，包括既有利益的損耗和可得利益的減少。這兩種利益都有正當(dāng)性，不能要求為了公益而不加區(qū)別地犧牲被征用人的合法利益。換言之，被征用人的利益也具有受到行政行為審查機(jī)制保護(hù)的正當(dāng)性。因此，行政行為審查者應(yīng)當(dāng)運(yùn)用利益衡量的方法，彌補(bǔ)國(guó)務(wù)院行政法規(guī)未就行政征用補(bǔ)償事項(xiàng)作出規(guī)定的法律漏洞，使被征用人的利益損害得到相應(yīng)的救濟(jì)，從而妥善解決這方面的行政爭(zhēng)議。（2）法律規(guī)范條文文義矛盾情況下的利益衡量法律規(guī)范條文文義矛盾，是指同一法律規(guī)范兩個(gè)或兩個(gè)以上的條文內(nèi)容在文義上相互抵觸或缺乏銜接的情形。法律規(guī)范條文文義出現(xiàn)矛盾的原因非常復(fù)雜。一般來(lái)講，越是公開(kāi)的、民主的立法體制，越能有效地防止這種情況，但是徹底杜絕法律規(guī)范條文之間的沖突往往是困難的。在法律規(guī)范條文文義沖突通過(guò)立法的修改活動(dòng)而得到解決之前，這必然不利于行政行為審查中的法律規(guī)范適用。對(duì)此，需要通過(guò)利益衡量對(duì)“碰撞漏洞”進(jìn)行補(bǔ)充。對(duì)此，筆者以行政訴訟法的兩個(gè)條文的規(guī)定為例加以分析。行政訴訟法第四十四條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（一）被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（二）原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的?！睋?jù)此，具體行政行為在行政訴訟進(jìn)行期間，除有法定列舉的特定事由之外，是有執(zhí)行力的。這一規(guī)定符合世界各國(guó)的通行做法。我國(guó)具體行政行為執(zhí)行力的實(shí)現(xiàn)，無(wú)非體現(xiàn)于兩種方式：一是自動(dòng)執(zhí)行，即相對(duì)人在規(guī)定期限內(nèi)主動(dòng)履行了具體行政行為所確定的全部義務(wù)，一般情況下具體行政行為都是借助這種方式得到執(zhí)行的；二是強(qiáng)制執(zhí)行，即在相對(duì)人逾期仍不自動(dòng)執(zhí)行的情況下，除個(gè)別情況下由行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行外，一般需要由行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院依照法定程序強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)具體行政行為的執(zhí)行力。然而，行政訴訟法第六十六條卻這樣規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！边@樣，具體行政行為盡管具有執(zhí)行力，但是如果出現(xiàn)行政相對(duì)人不自動(dòng)履行的情況，行政機(jī)關(guān)必須等待提起訴訟的法定期限屆滿，才能向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?？紤]到在相對(duì)人起訴之前還有行政復(fù)議程序，申請(qǐng)復(fù)議的法定期限最短為60天，而起訴的法定期限一般為3個(gè)月，這樣如果行政相對(duì)人拒不執(zhí)行一個(gè)具體行政行為，則通常在5個(gè)月的時(shí)間內(nèi)不能訴諸于強(qiáng)制執(zhí)行途徑。也就是說(shuō)，在這么長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，具體行政行為在訴訟期間原則上不停止執(zhí)行的原則，實(shí)際上被擱置了。從近些年的實(shí)際情況看，具體行政行為的總體實(shí)際執(zhí)行力很低，一些地方甚至只有半數(shù)得到執(zhí)行，與行政訴訟法這種前后不一致的規(guī)定是有密切關(guān)系的。由于立法設(shè)計(jì)本身導(dǎo)致具體行政行為的執(zhí)行力可以長(zhǎng)時(shí)間被置于虛無(wú)狀態(tài)，無(wú)疑使相對(duì)人主動(dòng)履行具體行政行為失去了制度激勵(lì)。不難看出，行政訴訟法關(guān)于行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的程序制度規(guī)定，與該法四十四條關(guān)于具體行政行為執(zhí)行力的規(guī)定并不一致，導(dǎo)致實(shí)際上的條文沖突。這意味著犧牲了某些本來(lái)需要通過(guò)依法及時(shí)執(zhí)行具體行政行為而實(shí)現(xiàn)的公益（當(dāng)然不是所有的具體行政行為都有這種緊迫性），同樣造成公共利益與個(gè)人利益之間配置的明顯失衡。

也許是出于對(duì)行政訴訟法第六十六條規(guī)定不合理因素的察覺(jué)，1999年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》試圖提出一些補(bǔ)救性的措施。這個(gè)司法解釋的第九十二條這樣規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)……申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行前，有充分理由認(rèn)為被執(zhí)行人可能逃避執(zhí)行的，可以申請(qǐng)人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施?！睆睦碚摻嵌榷裕@一規(guī)定的確或多或少?gòu)浹a(bǔ)了行政訴訟法第六十六條規(guī)定的缺陷，但是它同時(shí)又在操作層面上引發(fā)了若干新的問(wèn)題。一是，增加了法院的工作負(fù)擔(dān)，使其在實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行之外，又要承擔(dān)財(cái)產(chǎn)保全的職責(zé)。眾所周知，目前法院在按照現(xiàn)有職責(zé)范圍實(shí)行具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行方面，尚有許多困難，甚至連自己的生效裁決都無(wú)力一一兌現(xiàn)，因此能在多大程度上履行司法解釋另外賦予的財(cái)產(chǎn)保全職責(zé)，實(shí)在令人疑問(wèn)。二是，增加了行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)具體行政行為強(qiáng)制執(zhí)行的成本。鑒于現(xiàn)行的司法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，即便獲得法院支持，有關(guān)費(fèi)用也得由行政機(jī)關(guān)一方負(fù)擔(dān)，加上訴訟終結(jié)后還要再行申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，僅高昂執(zhí)行成本的壓力就會(huì)使得不少行政機(jī)關(guān)三思而后行。三是，依司法解釋所采取的財(cái)產(chǎn)保全措施，由于其性質(zhì)和功能的局限，并不能適用于諸多非財(cái)產(chǎn)性的具體行政行為（如行為罰）。因此，就算財(cái)產(chǎn)保全措施在實(shí)踐中完全得到落實(shí)，恐怕也難以根本解決具體行政行為的強(qiáng)制執(zhí)行問(wèn)題。因此事實(shí)上，我國(guó)行政訴訟法第四十四條與第六十六條規(guī)定之間的規(guī)范沖突和由此造成的實(shí)際后果遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有消除。對(duì)此，仍然需要通過(guò)法院在審理行政案件中進(jìn)行必要的利益衡量，對(duì)那些具有緊迫執(zhí)行情形的具體行政行為及時(shí)裁定予以強(qiáng)制執(zhí)行。這顯然是消除法律規(guī)范條文矛盾的更為經(jīng)濟(jì)、更為有效的途徑。3.不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充不確定概念，通常是指法律規(guī)范中所使用的概念或條款的內(nèi)涵或外延不夠確定的情況。盡管不確定性概念也體現(xiàn)為法律規(guī)范上的條文依據(jù)，但是條文規(guī)定不具體，其構(gòu)成要件和適用范圍不確定。在不確定概念存在的情況下，如果借助于法律邏輯進(jìn)行分析，行政行為審查者很難得出清楚的結(jié)論，無(wú)法有效化解當(dāng)事人之間的紛爭(zhēng)。但是如果通過(guò)利益衡量對(duì)這種不確定性進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充，則可以更好地達(dá)到理性裁決的效果。許多法律規(guī)范都存在某種程度上的不確定概念。比如行政復(fù)議法第九條規(guī)定，行政相對(duì)人認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，原則上可以在知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請(qǐng)，因不可抗力或其他正當(dāng)理由耽誤法定申請(qǐng)期限的，申請(qǐng)期限自障礙消除之日起繼續(xù)計(jì)算。這一條所規(guī)定的“知道”的概念就有不確定性，行政機(jī)關(guān)將有關(guān)行政決定送達(dá)行政相對(duì)人可以作為知道的證據(jù)，行政相對(duì)人發(fā)現(xiàn)其他相對(duì)人依行政機(jī)關(guān)的具體行政行為處分其財(cái)產(chǎn)（如某乙根據(jù)房管局發(fā)放的房產(chǎn)證占有本屬某甲的房屋）也可以推斷為知道。此外，知道還可以結(jié)合具體行政行為的內(nèi)容作出不同的理解，如果將具體行政行為僅僅理解為行政處理的結(jié)果，則行政機(jī)關(guān)只要告知行政處理的內(nèi)容，行政相對(duì)人的行政復(fù)議期限就開(kāi)始起算；如果將具體行政行為理解為包括法律救濟(jì)權(quán)利告知的事項(xiàng)，那么僅僅告知行政處理內(nèi)容尚不能發(fā)生行政復(fù)議期限起算的效力。由于我國(guó)還沒(méi)有制定統(tǒng)一的行政程序法，除行政處罰、行政許可等部分具體行政行為外，諸如在行政收費(fèi)、行政強(qiáng)制、行政確認(rèn)、行政給付、行政合同等法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)并不負(fù)有必須告知行政相對(duì)人法律救濟(jì)權(quán)利的明確義務(wù)。而根據(jù)國(guó)外行政法治實(shí)踐，這種告知義務(wù)被概括為權(quán)利教示，是行政相對(duì)人依法行使申請(qǐng)法律救濟(jì)權(quán)利的重要法律保障。也就是說(shuō)，權(quán)利教示構(gòu)成行政相對(duì)人享有的獨(dú)立的法律利益，應(yīng)當(dāng)在行政行為審查中予以考慮。對(duì)此，如果借助于利益衡量的方法，就可以比較便利地對(duì)“知道”概念予以確定化，從而有利于實(shí)現(xiàn)行政權(quán)力與公民權(quán)利的平衡。實(shí)踐中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人因具體行政行為未載明權(quán)利教示內(nèi)容且行政機(jī)關(guān)未口頭告知法律救濟(jì)權(quán)利而耽誤法定行政復(fù)議申請(qǐng)期限的，一般認(rèn)為行政相對(duì)人尚未真正“知道”具體行政行為，而延長(zhǎng)行政相對(duì)人的行政復(fù)議申請(qǐng)期限的起算點(diǎn)。這實(shí)際上是通過(guò)利益衡量對(duì)不確定概念進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充的具體體現(xiàn)。（二）事實(shí)認(rèn)定中的利益衡量在法律適用之外，行政行為審查者進(jìn)行裁決的另一個(gè)主要活動(dòng)就是認(rèn)定事實(shí)。在行為順序上，認(rèn)定事實(shí)是適用法律的前提，只有行政爭(zhēng)議的事實(shí)固化后，才能尋找恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范。認(rèn)定事實(shí)的根本目的，在于探明案件事實(shí)情況的客觀真實(shí)性。因?yàn)樽鳛槔鎸?duì)立的行政爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人，往往對(duì)案件事實(shí)有不完全相同甚至相互矛盾的陳述，但又都認(rèn)為自己提供的事實(shí)是客觀真實(shí)的，這就需要行政行為審查者查明并認(rèn)定真實(shí)的事實(shí)。行政行為審查中的事實(shí)認(rèn)定，盡管以追求客觀真實(shí)為目的，但是它又表現(xiàn)為對(duì)事前已經(jīng)發(fā)生的事件和行為的一種推定。相對(duì)于行政行為審查而言，行政爭(zhēng)議所涉及的事實(shí)必然是一段時(shí)間以前經(jīng)歷的事實(shí)，審查者無(wú)法目睹事實(shí)的進(jìn)行過(guò)程（如果他真的目睹了這一過(guò)程，他就只能作為證人而不能作為裁決者），因此不可能以直觀的親歷式的感受來(lái)判斷某一當(dāng)事人陳述的事實(shí)是真是偽。因此，行政行為審查中的事實(shí)認(rèn)定總是間接的，是通過(guò)證明手段和方法對(duì)案件事實(shí)真實(shí)性的探求。當(dāng)然，行政行為審查中需要認(rèn)定的事實(shí)，并不是案件所涉及的所有事實(shí)。一方面，對(duì)于案件無(wú)關(guān)緊要，不會(huì)影響裁決結(jié)論的事實(shí)，不是有法律意義的事實(shí)，即不構(gòu)成案件的主要事實(shí)，無(wú)須花費(fèi)過(guò)多精力查證并判定真?zhèn)?。另一方面，具備特定屬性的事?shí)，行政行為審查者可以直接采納為本案的真實(shí)性事實(shí)，而無(wú)須另行作出認(rèn)定。比如，最高人民法院《關(guān)于審查行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第六十七條提出：“在不受外力影響的情況下，一方當(dāng)事人提供的證據(jù)，對(duì)方當(dāng)事人明確表示認(rèn)可的，可以認(rèn)定該證據(jù)的證明效力?！边@實(shí)際上指的是當(dāng)事人自認(rèn)的事實(shí)。最高人民法院這一規(guī)定的第六十八條還指出：“下列事實(shí)法庭可以直接認(rèn)定：（一）眾所周知的事實(shí)；（二）自然規(guī)律及定理；（三）按照法律規(guī)定推定的事實(shí)；（四）已經(jīng)依法證明的事實(shí)；（五）根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定的事實(shí)?！薄扒翱睿ㄒ唬?、（二）、（三）、（四）項(xiàng)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外?！边@指的是符合顯而易見(jiàn)特性的事實(shí)。

1.事實(shí)認(rèn)定中的證明手段除了當(dāng)事人自認(rèn)的事實(shí)和具有顯而易見(jiàn)特性的事實(shí)外，行政爭(zhēng)議涉及的主要事實(shí)需要通過(guò)行政行為審查規(guī)則中的證明手段予以認(rèn)定。這一證明手段就是對(duì)當(dāng)事人提供的證據(jù)材料進(jìn)行審查、核實(shí)。由于雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)材料的互異性，而且同一當(dāng)事人提供的多個(gè)證據(jù)之間也可能不能自相印證，行政行為審查者不僅要對(duì)證據(jù)逐一審查，而且也要對(duì)全部證據(jù)綜合審查，遵循審查者的職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和生活經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行全面、客觀、公正的分析判斷，確定證據(jù)材料與案件事實(shí)之間的證明關(guān)系，排除不具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料，準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)。這就是行政行為審查中的證據(jù)判斷過(guò)程。行政行為審查者對(duì)證據(jù)進(jìn)行判斷，首先要對(duì)證據(jù)的合法性進(jìn)行判斷。一般而言，證據(jù)的合法性判斷主要體現(xiàn)在證據(jù)的形式和證據(jù)的取得兩個(gè)方面，并不涉及證據(jù)的具體內(nèi)容。在行政行為審查中，下列證據(jù)材料不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)：（1）嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)材料；（2）以偷拍、偷錄、竊聽(tīng)等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料；（3）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料；（4）以違反法律禁止性規(guī)定或侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)。其次，要對(duì)證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行判斷。對(duì)證據(jù)真實(shí)性的判斷通常包括以下幾個(gè)方面：（1）證據(jù)形成的原因；（2）發(fā)現(xiàn)證據(jù)時(shí)的客觀環(huán)境；（3）證據(jù)是否為原件、原物，復(fù)制件、復(fù)制品與原件、原物是否相符；（4）提供證據(jù)的人或證人與當(dāng)事人是否具有利害關(guān)系；（5）影響證據(jù)真實(shí)性的其他因素。只有通過(guò)證據(jù)真實(shí)性的判斷，才能剔除不真實(shí)的證據(jù)，并保留真實(shí)的證據(jù)。再次，要對(duì)證據(jù)的法律意義進(jìn)行判斷。這是事實(shí)認(rèn)定的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。面對(duì)真實(shí)的證據(jù)，行政行為審查者需要仔細(xì)分析其內(nèi)容和與案件事實(shí)認(rèn)定的意義，最后達(dá)到認(rèn)定事實(shí)的目的。然而必須看到，事實(shí)認(rèn)定并不是簡(jiǎn)單針對(duì)證據(jù)合法性、真實(shí)性和法律意義進(jìn)行的機(jī)械式流水作業(yè)過(guò)程。在許多場(chǎng)合，在完成證據(jù)判斷并確定證據(jù)的內(nèi)容和意義后，可以發(fā)現(xiàn)仍然存在兩個(gè)以上的內(nèi)容完全相反的證據(jù)，它們的法律意義是截然不同的。如果完全保留這兩個(gè)以上的證據(jù)，則可能造成審查者無(wú)法完成裁決職責(zé)。因此，還需要排除那些證明力強(qiáng)的證據(jù)、保留那些證明力弱的證據(jù)。對(duì)于證據(jù)證明力的強(qiáng)弱優(yōu)劣，行政行為審查規(guī)則有一些規(guī)定，比如：國(guó)家機(jī)關(guān)以及其他職能部門依職權(quán)制作的公文文書優(yōu)于其他書證；鑒定結(jié)論、現(xiàn)場(chǎng)筆錄、勘驗(yàn)筆錄、檔案材料以及經(jīng)過(guò)公證或登記的書證優(yōu)于其他書證、視聽(tīng)資料和證人證言；原件、原物優(yōu)于復(fù)制件、復(fù)制品；法定鑒定部門的鑒定結(jié)論優(yōu)于其他鑒定部門的鑒定結(jié)論；行政行為審查機(jī)構(gòu)主持勘驗(yàn)所作的勘驗(yàn)筆錄優(yōu)于其他部門的鑒定結(jié)論；原始證據(jù)優(yōu)于傳來(lái)證據(jù)；其他證人證言優(yōu)于與當(dāng)事人有親屬關(guān)系或其他密切關(guān)系的證人提供的對(duì)該當(dāng)事人有利的證言；出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言；數(shù)個(gè)種類不同、內(nèi)容一致的證據(jù)優(yōu)于一個(gè)孤立的證據(jù)。但是，這只是解決現(xiàn)實(shí)當(dāng)中的證據(jù)沖突的一般情形，而實(shí)際情況是更加復(fù)雜的。比如，某個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)依職權(quán)制作的公文文書也可能存在兩份以上且內(nèi)容不同的情況；不同法定鑒定部門的鑒定結(jié)論也可能相互矛盾，還有的證據(jù)沖突是行政行為審查規(guī)則未加涉及的。對(duì)此，無(wú)法回避審查者結(jié)合行政爭(zhēng)議當(dāng)事人利益的考量，具體確定證據(jù)的取舍。2.事實(shí)認(rèn)定中的證明方法在實(shí)踐中存在不少這類案例：兩個(gè)行政行為審查機(jī)構(gòu)面對(duì)同樣的證據(jù)材料和同一法律規(guī)范的同樣條文，采取的證明手段也沒(méi)有本質(zhì)差別，但所作的事實(shí)認(rèn)定結(jié)果乃至裁決結(jié)論卻大相徑庭。造成這種情況的根本原因在于，這些行政行為審查機(jī)構(gòu)在事實(shí)認(rèn)定過(guò)程中采取了不同的證明方法，即對(duì)合法且真實(shí)的證據(jù)賦予了不同的法律意義并選擇了不同的取舍方案。進(jìn)而言之，在證據(jù)與事實(shí)之間，審查者采納了不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者就行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)提出，“所謂行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，是指根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人履行舉證責(zé)任、證明案件事實(shí)所應(yīng)達(dá)到的程度，是人民法院查明行政案件的事實(shí)真相，特別是被訴具體行政行為是否符合事實(shí)真相的標(biāo)準(zhǔn)，具體包括證據(jù)所應(yīng)達(dá)到的質(zhì)和量?jī)蓚€(gè)方面的要求?！保?］證明責(zé)任的功能是確定在證據(jù)的質(zhì)和量達(dá)到什么程度時(shí)，行政行為審查者可以斷定案件事實(shí)真相，當(dāng)事人可以解除其舉證義務(wù)。我國(guó)行政復(fù)議法和行政訴訟法對(duì)于證明標(biāo)準(zhǔn)未作明確規(guī)定，學(xué)者有將行政行為審查機(jī)構(gòu)作出裁決的要件之一“事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿”推斷為客觀真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)。這種唯客觀論雖有其合理的因素，但是因?yàn)橐筮^(guò)于苛刻而實(shí)際上難以操作。與我國(guó)不同的是，國(guó)外許多國(guó)家則明確規(guī)定實(shí)行裁決官員的自由心證，證明標(biāo)準(zhǔn)雖有一定程度的規(guī)則約束，但是主要服從于自由心證。如德國(guó)《行政法院法》第一百零八條第一款規(guī)定：“法院根據(jù)他的自由的、從全部訴訟程序的最終結(jié)果中獲得的確信進(jìn)行裁決。在判決書中應(yīng)說(shuō)明指導(dǎo)法官確信的根據(jù)”。日本學(xué)者結(jié)合本國(guó)相關(guān)法律規(guī)定認(rèn)為，在自由心證的范圍內(nèi)，無(wú)論法官達(dá)到何種認(rèn)定，均不產(chǎn)生違反法律的問(wèn)題。［10］我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1998年修正的《行政訴訟法》第一百八十九條規(guī)定：“（裁決的實(shí)質(zhì)要件）：法院為裁決時(shí)，應(yīng)斟酌全案意旨及調(diào)查證據(jù)之結(jié)果，依論理及經(jīng)驗(yàn)法則判斷事實(shí)之真?zhèn)?，但別有規(guī)定者，不在此限。依前項(xiàng)判斷而得心證之理由，應(yīng)記明于判決?！弊杂尚淖C反映了人類主觀與客觀一致的可能性，同時(shí)也揭示了這種一致的相對(duì)性。這是主觀與客觀的關(guān)系所決定的，“自由心證主義對(duì)認(rèn)定事實(shí)的真實(shí)性要求，不是那種根本不可能的‘客觀真實(shí)’，而只要求法官的心證及其形成過(guò)程應(yīng)符合邏輯與常識(shí)?！保?1］自由心證并不是賦予行政行為審查者不加限制的權(quán)力。“將自由心證理解為任意性，完全歪曲了這個(gè)理論。實(shí)際上自由心證或法官確信，是指的通過(guò)對(duì)論據(jù)的判斷達(dá)到認(rèn)定事實(shí)的過(guò)程，這里的‘自由’并不是‘任意’，絕對(duì)不是說(shuō)一個(gè)法官可以‘自由’（任意）地進(jìn)行判斷。是說(shuō)的一個(gè)‘自由的法官’所進(jìn)行的判斷?！保?2］為了消除對(duì)自由心證任意性的擔(dān)心，引入利益衡量的因素是必要的。［13］有這樣一個(gè)案例：［14］1998年11月14日14時(shí)許，北京市公安局某某分局某某派出所在崔某家中無(wú)人的情況下，強(qiáng)行對(duì)其所住房屋進(jìn)行撬鎖檢查后，未采取任何保護(hù)措施即離去。崔某認(rèn)為派出所對(duì)其住地的搜查違法，且搜查后未采取安全措施致使其丟失身份證和現(xiàn)金34000元。崔某訴至法院，要求確認(rèn)被告的搜查行為違法，并責(zé)成被告賠償財(cái)產(chǎn)損失34000元。原告崔某提供的證據(jù)有夫妻二人工資收入證明、銀行提款證明、家中存有現(xiàn)金的兩份同鄉(xiāng)證明以及房東夫婦聽(tīng)到崔妻稱丟錢的證言。一審法院海淀法院認(rèn)定：被告在對(duì)崔某租住房屋進(jìn)行檢查時(shí)，在沒(méi)有本人在場(chǎng)的情況下，未辦理相應(yīng)的法律手續(xù)，即強(qiáng)行打開(kāi)上鎖房門進(jìn)行檢查的行為侵犯公民合法權(quán)益，屬于違法行政行為；被告無(wú)視公民私有財(cái)產(chǎn)合法性，違法檢查行為導(dǎo)致崔某及其家庭的財(cái)產(chǎn)受到損害，理應(yīng)賠償；因原告在訴訟中提出其家庭收入積蓄有3萬(wàn)余元的證據(jù)不充足，故對(duì)其要求被告賠償34000元的訴訟請(qǐng)求無(wú)法支持。據(jù)此，一審判決確認(rèn)被告行為違法，但駁回原告其他訴訟請(qǐng)求。二審法院北京第一中級(jí)法院認(rèn)為：原審法院認(rèn)定被告檢查行為違法的正確的；被告強(qiáng)行撬門檢查崔某住處后未采取相應(yīng)的現(xiàn)場(chǎng)保護(hù)措施即離去，致使該住房在一段時(shí)間內(nèi)處于失控狀態(tài)，引起崔某稱回家后發(fā)現(xiàn)丟失人民幣現(xiàn)金的后果，存在法律意義上的因果關(guān)系；崔某提供的證據(jù)材料表明，其所稱住所內(nèi)存放人民幣34000元具有可信性，一審被告的證據(jù)材料不能否定這一點(diǎn)。據(jù)此，二審法院作出終審判決，判令某派出所賠償崔某人民幣34000元。

從此案例可以看到，一審法院與二審法院有著不同的自由心證過(guò)程。本案中崔某對(duì)家里存有34000元現(xiàn)金的案件事實(shí)，提供了夫妻二人工資收入證明、銀行提款證明、兩份同鄉(xiāng)的證言以及房東夫婦聽(tīng)到崔妻稱丟錢的證言。關(guān)鍵是這些證據(jù)材料在質(zhì)和量上達(dá)到什么程度，才可以合理地推導(dǎo)出崔某所稱事實(shí)的認(rèn)可。因?yàn)榇弈吃诩依锎娣努F(xiàn)金與派出所強(qiáng)行撬門檢查后現(xiàn)金丟失的真相，已經(jīng)成為過(guò)去，法院只能通過(guò)證據(jù)審查來(lái)認(rèn)定事實(shí)。從利益衡量的角度看，一審法院并未考慮個(gè)人在其住所存放錢款的通常狀態(tài)和據(jù)此所應(yīng)有的利益。一般來(lái)講，每個(gè)公民都不可能也沒(méi)有必要將自己家中存放現(xiàn)金的情況張揚(yáng)于外，更不可能象房屋等不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)那樣需要提請(qǐng)有權(quán)機(jī)關(guān)登記公示。他所可以做到的就是證明自己擁有這筆錢，比如這筆款項(xiàng)的來(lái)源、取得這筆款項(xiàng)的某個(gè)環(huán)節(jié)的知情者證言等。崔某所提供的證據(jù)材料業(yè)已達(dá)到這一要求，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其享有相應(yīng)的利益。而某派出所無(wú)法提供相反的證據(jù)，因此無(wú)法否認(rèn)崔某的既存利益?；谶@種利益考量，二審法院的事實(shí)認(rèn)定過(guò)程無(wú)疑是正確的。（三）處分幅度的利益衡量學(xué)者通常認(rèn)為利益衡量?jī)H存在于法律適用和事實(shí)認(rèn)定階段，較少意識(shí)到在確定行政行為審查結(jié)論的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容時(shí)也有利益衡量因素。其實(shí)，這種處分幅度上的利益衡量是十分常見(jiàn)的，它起因于現(xiàn)代行政以日益濃厚的自由裁量權(quán)特征，審查者對(duì)于行政自由裁量權(quán)的制約，很大程度上需要借助于利益衡量這一方法。現(xiàn)代行政法發(fā)展過(guò)程中提出的某些法律原則，其實(shí)就是利益衡量方法的另一種形式的概括。在筆者看來(lái)，與利益衡量關(guān)聯(lián)最為緊密的是行政法上的比例原則（我國(guó)習(xí)慣稱為行政行為的適當(dāng)性要求）。比例原則一方面對(duì)行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力進(jìn)行規(guī)制，防范行政權(quán)力濫用，同時(shí)“比例原則也決定了行政法院的程序本身，例如：有關(guān)其自身事務(wù)解釋的適當(dāng)性。從內(nèi)容上講，比例原則是控制行政權(quán)力的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。如今，該原則已超越其最初的安全意義，延伸至行政活動(dòng)的全部領(lǐng)域，作為一種‘微調(diào)’的工具，它監(jiān)督著行政行為在個(gè)案中——面對(duì)私人利益時(shí)——執(zhí)行公共利益的程度。”［15］盡管學(xué)者都普遍認(rèn)同比例原則的重要意義，但我國(guó)行政立法上還沒(méi)有正式承認(rèn)比例原則。行政法實(shí)踐中的比例原則是首先由司法審查活動(dòng)提出的，筆者僅舉一例加以說(shuō)明。［16］1993年4月，哈爾濱同利公司向市規(guī)劃土地局申請(qǐng)翻擴(kuò)建位于該市道里區(qū)中央大街108號(hào)院內(nèi)的兩層樓房。同年6月17日，同利公司與匯豐公司簽訂房屋買賣協(xié)議，將上述房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓于匯豐公司，匯豐公司依法領(lǐng)取房屋產(chǎn)權(quán)證。同年12月7日，市規(guī)劃土地局頒發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證，同意同利公司翻建108樓，用地約339平方米。1994年1月，市規(guī)劃土地局頒發(fā)建設(shè)用地許可證，批準(zhǔn)建設(shè)用地211平方米、建筑面積680平方米的三層建筑。同年5月9日，市規(guī)劃土地局向同利公司核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，批準(zhǔn)建筑面積588平方米。同年6月24日，同利公司與匯豐公司共同向市規(guī)劃土地局申請(qǐng)?jiān)俅螖U(kuò)建108號(hào)樓，擬增建4層共1200平方米。在尚未得到市規(guī)劃土地局答復(fù)情況下，匯豐公司依據(jù)同利公司取得的建設(shè)工程規(guī)劃許可證，于1994年末組織施工，至市規(guī)劃土地局1996年作出處罰前，已將198號(hào)院內(nèi)原有2層、面積303平方米的建筑物拆除后改建為地下1層、地面9層、面積3800平方米的建筑物，將該院內(nèi)原有臨街3層、面積1678平方米的建筑物拆除后改建為地下1層、地面臨中央大街為6層、后退2米為8層、從8層再后退4米為9層、面積6164平方米的建筑物，兩建筑物連成一體。市規(guī)劃土地局行政處罰決定內(nèi)容是：1.責(zé)令匯豐公司拆除臨街建筑物的5至9層，罰款192000元；2.拆除108號(hào)院內(nèi)建筑物的地面8至9層，罰款182400元。匯豐公司不服，向黑龍江省高級(jí)人民法院提起行政訴訟。一審法院認(rèn)定，市規(guī)劃土地局處罰顯失公正，將處罰決定變更為：第七層由中央大街方向向后平行拆至3/2支撐柱，第八層從中央大街方向向后拆遷4支撐柱，第七至九層電梯間保留，電梯間門前保留一個(gè)柱距面積通行道；對(duì)該違法建筑罰款398480元。市規(guī)劃土地局不服，上訴至最高人民法院，最高人民法院駁回上訴，維持原判。最高人民法院在維持一審判決的法律文書有這樣的表述：哈爾濱市規(guī)劃土地局在上訴中提出，匯豐公司建筑物遮擋中央大街保護(hù)建筑新華書店頂部，影響中央大街整體景觀。按照國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的哈爾濱市總體規(guī)劃中關(guān)于中央大街規(guī)劃原則及其建筑風(fēng)貌的實(shí)際情況，本案可以是否遮擋新華書店頂部為影響中央大街景觀的參照標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)劃局所作處罰決定應(yīng)針對(duì)影響的程度，責(zé)令匯豐公司采取相應(yīng)的改正措施，既要保證行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，又要兼顧保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，以達(dá)到行政執(zhí)法目的和目標(biāo)為限，盡可能使相對(duì)人的權(quán)益遭受最小的侵害。而上訴人所作處罰決定中，拆除的面積明顯大于遮擋的面積，不必要的增加了匯豐公司的損失，給相對(duì)人造成了過(guò)度的不利影響。因此，一審判決認(rèn)定該處罰決定顯失公正是正確的。一審法院將上訴人所作的處罰決定予以變更，雖然減少了拆除的面積并變更了罰款，但同樣達(dá)到了不遮擋新華書店頂部和制裁匯豐公司違法建設(shè)行為的目的，使匯豐公司所建商業(yè)服務(wù)樓符合城市總體規(guī)劃中對(duì)中央大街的要求，達(dá)到了執(zhí)法的目的，一審變更處罰并無(wú)不當(dāng)。最高人民法院的判決精神，是貫徹比例原則的典型體現(xiàn)。它通過(guò)對(duì)行政主體所代表的公共利益與行政相對(duì)人所具有個(gè)人私益進(jìn)行妥當(dāng)比較，確定審查結(jié)論對(duì)二者利益的合理分配限度，有利于在保障行政機(jī)關(guān)依法行政的同時(shí)，維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。二、利益衡量的類型及原則（一）需要衡量的利益組合在行政行為審查中，在同一個(gè)行政爭(zhēng)議中可能出現(xiàn)各種各樣的利益關(guān)系。為了分析起見(jiàn)，本文將這種利益關(guān)系加以簡(jiǎn)化和概括，歸納為兩個(gè)組合：一是個(gè)人利益與個(gè)人利益的關(guān)系；二是個(gè)人利益與公共利益的關(guān)系。需要指出的是，這種歸納方法并不帶有普遍意義，不同的學(xué)者從不同的角度出發(fā)可能提出各自的利益關(guān)系組合。筆者在此提出的觀點(diǎn)，主要是以闡明行政行為審查中的利益衡量方法為趣旨的。1.個(gè)人利益與個(gè)人利益?zhèn)€人利益與個(gè)人利益的利益關(guān)系組合在行政行為審查中是常見(jiàn)不鮮的。曾經(jīng)有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有在民法領(lǐng)域，“由于是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)的爭(zhēng)執(zhí)，主體有互換性，所以比較容易能夠依充分的利益衡量以定勝負(fù)。司法人員可以根據(jù)立法機(jī)關(guān)的立法目的或法理填補(bǔ)法律漏洞；可以對(duì)法律作適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋；有更大的余地可以根據(jù)具體情況作利益衡量以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義?！保?7］這一認(rèn)識(shí)存在兩個(gè)誤區(qū)，一是將民事關(guān)系理解為平等主體之間的法律關(guān)系，而將行政關(guān)系理解為不平等主體之間的法律關(guān)系，并不符合現(xiàn)代行政法基礎(chǔ)理論；二是認(rèn)為只有民事關(guān)系中才存在個(gè)人利益與個(gè)人利益的碰撞，而行政關(guān)系則只能局限于個(gè)人利益與公共利益的關(guān)系，顯然也是不符合近代以來(lái)公民權(quán)利不斷發(fā)展、權(quán)能不斷豐富、利益不斷擴(kuò)張的現(xiàn)實(shí)。

一、問(wèn)題的提出——從企業(yè)登記行為的救濟(jì)談起

某公司由甲乙丙三個(gè)股東共同設(shè)立，設(shè)立之初，股東之間合作良好。經(jīng)營(yíng)一段時(shí)間以后，股東之間出現(xiàn)矛盾，甲乙兩股東在丙不知情的情況下，偽造有全體股東簽字的股東會(huì)決議，并據(jù)此向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)股東、法定代表人等事項(xiàng)的變更登記。由于提交的文件齊備、內(nèi)容符合法律規(guī)定，而偽造簽字行為未被覺(jué)察，登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)了該變更登記申請(qǐng)。經(jīng)過(guò)一段時(shí)間以后，丙發(fā)現(xiàn)了上述情況，于是就向法院提起行政訴訟，要求撤銷登記機(jī)關(guān)作出的變更登記。對(duì)此，登記機(jī)關(guān)提出了對(duì)當(dāng)事人偽造申請(qǐng)文件的行為不知情，不應(yīng)承擔(dān)訴訟義務(wù)和相關(guān)法律責(zé)任的答辯。但是，法院仍以客觀上存在當(dāng)事人偽造申請(qǐng)文件的事實(shí)為由，判令撤銷登記機(jī)關(guān)作出的變更登記，并由登記機(jī)關(guān)承擔(dān)訴訟費(fèi)用。面對(duì)被告的事實(shí)和被判敗訴的判決，登記機(jī)關(guān)無(wú)不感到很大的委屈——對(duì)偽造簽字的行為，即使是偵查機(jī)關(guān)也只有專門的司法鑒定人員才能識(shí)別，怎能要求一般行政機(jī)關(guān)的一般工作人員都必須識(shí)別出呢，而且，該偽造簽字行為明明是申請(qǐng)人的行為，不追究申請(qǐng)人的責(zé)任，卻要行政機(jī)關(guān)代人受過(guò)，承擔(dān)投訴義務(wù)及敗訴責(zé)任，這顯然有失公正，難以讓人信服。

上述情況不只是在企業(yè)登記中存在，在其他行政許可執(zhí)法中也同樣存在。它反映了當(dāng)前依申請(qǐng)行政行為救濟(jì)中存在的一個(gè)普遍性問(wèn)題——定范圍內(nèi)的公正性缺失問(wèn)題。其主要表現(xiàn)是，對(duì)因申請(qǐng)本身的違法和不當(dāng)而致行政行為違法和不當(dāng)?shù)?，司法機(jī)關(guān)在裁決時(shí)，沒(méi)有追究或沒(méi)有完全追究行政行為申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，也沒(méi)有給行政機(jī)關(guān)特別是善意行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)以應(yīng)有的維護(hù)。

二、問(wèn)題的根源——理論與制度上的雙重缺陷

（一）理論上的缺陷——尚未確立善意行政主體的概念

善意，作為一個(gè)法律概念，是指法律活動(dòng)的當(dāng)事人對(duì)有關(guān)情況不知道和不應(yīng)當(dāng)知道的主觀心理狀況。這里，“不知道”是指事實(shí)上不知道，“不應(yīng)當(dāng)知道”是指客觀上不具有應(yīng)當(dāng)知道的條件和明顯可能。它很早以前就為民法所采用，建立了善意第三人和善意取得等非常重要的概念和制度由于“善意”體現(xiàn)了各部門法共同的，同時(shí)也是最高的價(jià)值追求——公正，因?yàn)樗谛姓ㄖ幸灿衅浯嬖诘膬r(jià)值基礎(chǔ)，其相應(yīng)的表現(xiàn)形式則為善意行政主體。所謂善意行政主體，是指對(duì)有關(guān)情況不知道和不應(yīng)當(dāng)知道的行政機(jī)關(guān)。然而，迄今為止，在我國(guó)行政法理論中還沒(méi)有確立這一概念立法也沒(méi)有給予應(yīng)有的重視（《國(guó)家賠償法》第五條關(guān)于因公民自己的行為致使損害發(fā)生的，國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定，是現(xiàn)行行政法律中僅有的一條體現(xiàn)善意概念和思想的規(guī)定）。相應(yīng)地，司法實(shí)踐中出現(xiàn)不能給行政機(jī)關(guān)特別是善意行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)以應(yīng)有的維護(hù)，就不足為奇了。