【摘要】行政管制的政策標準、措施及其執(zhí)行強調(diào)統(tǒng)一性。要求統(tǒng)一性的管制理念，體現(xiàn)了行政公平原則。但是在實踐中，同一個管制政策所產(chǎn)生的影響在不同的受管制對象間呈現(xiàn)出非均衡分布。受相關因素制約，小企業(yè)和實體往往很難承受高昂的管制成本。管制政策形式上的統(tǒng)一和一致對待可能引發(fā)不公平的結果；管制政策可能成為大企業(yè)用來排擠、打擊競爭者的工具。因此，管制的統(tǒng)一性必須同時兼顧靈活性，這是行政管制公正性、精細化和人性化的要求。

【關鍵詞】管制；管制靈活性；管制影響分析

【寫作年份】2008年

【正文】

一、問題的提出：管制的“靈活性”與公平

行政管制強調(diào)管制政策及其實施的統(tǒng)一性。從行政法視角看，這也是平等對待、公平行政的要求。但是，對行政過程的觀察表明：同一個管制性的規(guī)章、政策、標準等，對受其影響的不同對象，將產(chǎn)生不同的影響。換言之，管制所產(chǎn)生的影響在不同的對象間呈現(xiàn)出非均衡的分布。一般來說，大企業(yè)、組織和實體具有更強的承受管制成本的能力和資源，而較小的實體則很難承受高昂的管制成本。正因為如此，在有些情況下，大型實體甚至可能利用管制政策，排斥和打擊潛在的較小的競爭者。在這種情況下，管制政策應當對較小的實體和組織予以必要的“靈活性”，這不僅是實質性公平的要求，而且也是現(xiàn)代行政管制過程精細化和人性化的體現(xiàn)。

1887年，美國聯(lián)邦政府設立“州際貿(mào)易委員會（ICC）”，這一機構成為美國行政管制機構出現(xiàn)的標記，同時也是美國政府行政組織迅速發(fā)展的歷史性標記。行政管制機構的產(chǎn)生，是美國政治、經(jīng)濟和社會文化共同作用的產(chǎn)物。“管制的先知”詹姆斯•蘭狄斯在其《行政過程》一書中指出，“市場本身存在許多問題，這些問題對于軟弱、松散、過去專門缺乏專門技術和知識的傳統(tǒng)政府而言，太大也太復雜了，國家需要政府的第四分支，即表現(xiàn)為各種管制機構的行政分支，創(chuàng)立更多而不是更少的機構有助于提高政府的效率”［1］。的確，美國政府行政管制機構在100多年的發(fā)展歷程中，對保護弱勢群體、促進社會公平、保護市場經(jīng)濟秩序等諸多方面發(fā)揮了積極作用。但同時，其數(shù)量和權力均得到迅速的擴張，除行政執(zhí)行權外，“準立法權”、“準司法權”也逐漸擁有。據(jù)此有學者認為，此類機構的設立對美國制憲者們所秉承的三權分立體制形成巨大的挑戰(zhàn)。鑒于此，本文擬從行政管制機構與總統(tǒng)（行政首長）、立法機關、司法機關的權力關系出發(fā)，探究行政管制機構的政治性及其影響?；跈嗔﹃P系探究政治性的依據(jù)，韋伯、馬基雅維利等政治思想家均比較認可,“政治”就是在國與國之間或國內(nèi)各集團之間力爭謀求權力、權力分享、維護權力和使用權力，研究政治就是研究政治中權力間的各種關系［2］。

一、美國行政管制機構與總統(tǒng)的權力關系

根據(jù)美國憲法，總統(tǒng)是行政首腦，但憲法并沒有明確賦予總統(tǒng)控制行政組織的具體權力。因此，總統(tǒng)在尷尬的境地中積極探求控制行政管制機構的途徑與方法。

（一）美國總統(tǒng)控制行政管制機構的動因

在美國，總統(tǒng)堅持認政機關的核心職能，行政管制機構必須對總統(tǒng)負責。否則，行政管制機構在國會廣泛授權之下根據(jù)規(guī)章來制定政策，將會輕視政府的民主制度［3］。這種觀點建立在下述三個理念基礎之上：與總統(tǒng)的政策議程保持一致的需要；避免機構彼此間相互矛盾或相互重疊的協(xié)調(diào)需要；節(jié)約和效率的需要。此外，總統(tǒng)控制行政管制機構的意愿往往與總統(tǒng)的黨派相關。共和黨通常傾向于有限政府，青睞于自由市場而不是管制政府。則傾向于積極政府和政府對經(jīng)濟的管制。如此，共和黨總統(tǒng)常常希望限制行政管制機構的行為，如布什總統(tǒng)對行政管制機構實施嚴厲的改革；而總統(tǒng)則將官僚視為積極政府的伙伴，因此克林頓總統(tǒng)的改革則相對和緩。

（二）美國總統(tǒng)控制行政管制機構的方式

摘要:行政接管制度是我國改革開放以來，隨經(jīng)濟發(fā)展而逐漸發(fā)展起來實踐中必不可少的市場監(jiān)管制度。但在我國當前的法制狀況下，對于行政接管制度的法律規(guī)定，可以說是鳳毛麟角，基本上都是分散地規(guī)定在金融機構監(jiān)管法律甚至是地方人民代表大會和地方政府的行政立法和政策性法律文件中，市場對行政接管的完善法律制度的需求是迫在眉睫的。其次接管對象都是關乎國計民生的市場主體，對市場經(jīng)濟、公共利益有極大的影響，因此行政接管在實踐中的應用分析問題十分重要。

關鍵詞:行政接管;金融機構;公共事業(yè)特許經(jīng)營企業(yè)

隨著中國市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，行政機關對市場的監(jiān)管也更加地豐富，其中行政機關對企業(yè)的接管，對調(diào)節(jié)整個社會市場的經(jīng)濟秩序和對市場自由經(jīng)濟的干預起到的積極作用是不容小覷的。我國行政行為實踐中存在的行政接管，主要包括行政機關對金融機構的接管和對公用事業(yè)特許經(jīng)營企業(yè)的接管兩種。但我國法律未對行政機關接管制度做出明確規(guī)定，造成實踐中存在諸多行政機關對企業(yè)的接管處于無法可依、有法亂依的狀況。因此，本文旨在對我國行政機關接管企業(yè)制度的合法性做出探討，希望建立完善的行政機關接管制度，從而解決實踐和理論不相統(tǒng)一的現(xiàn)狀。

一、行政接管的理論概述

市場自我調(diào)節(jié)能力的有限性決定了其不僅需要市場無形的手的調(diào)節(jié)，還需要政府有形的手的調(diào)節(jié)，而這只有形的手，即政府對市場經(jīng)濟秩序的干預，就包括了行政接管制度。行政接管制度是指行政機關根據(jù)法律的規(guī)定和授權，在金融機構和公用事業(yè)特許經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營不善出現(xiàn)經(jīng)濟危機可能危及到公共利益的狀態(tài)下，對其進行全面的接管和管理，以保護投資人、債權人和社會公眾的利益不受侵害和損失，來維持金融機構和企業(yè)的正常運轉和經(jīng)營的制度。

二、我國實踐中行政接管制度的運用

伴隨著知識經(jīng)濟的到來，組織競爭越來越依賴于對知識資產(chǎn)的創(chuàng)新應用和管理，績效管理的評價重心也必須轉移到知識創(chuàng)新能力與效益方面來。

世界級管理大師杜拉克在其所著《巨變時代的管理》一書中指出，進入知識經(jīng)濟時代，企業(yè)出現(xiàn)了一個新的工作者群體，即“知識工作者”；他們與以往的資本經(jīng)濟時代的勞動者有一個根本的不同，即他自身掌握著部分生產(chǎn)工具——知識，而不像傳統(tǒng)的勞動者一無所有，只能出賣自己的勞動力。

在我看來，從杜拉克的這一觀點出發(fā)，知識經(jīng)濟時代資本家與知識工作者的關系，已不再是純粹的雇傭者與被雇傭者的關系，而是有著不同程度的“合伙人”關系。特別是在策劃設計、咨詢顧問等行業(yè)，這種“合伙人”關系表現(xiàn)的更加明顯。人們認為，當今世界正在進入“智慧家”將要與“資本家”平起平坐的時代；智慧家擁有過人的經(jīng)營智慧或管理智慧或研究開發(fā)智慧，其大腦無異于一座金礦。在國內(nèi)特別是深圳的一些企業(yè)如華為，甚至打出了“知本主義”的旗號，即把知識轉化為認股權、股利和紅利。在股權安排上，讓最有才能的人擁有重要股權。

另外，對知識工作者的管理方式也要相應而變。根據(jù)杜拉克所說，由知識型工作者組成的現(xiàn)代組織，已不再是老板和下屬的關系，而是一種團隊式的、平等的關系。管理者在這種團隊中的工作已不再是命令，而是激勵。知識型工作者不像傳統(tǒng)的工人那樣受到機器的支配，容易受到有效的監(jiān)督。相反，機器在知識型工作者手里能產(chǎn)出什么產(chǎn)品，以及產(chǎn)出什么質量、什么檔次的產(chǎn)品，幾乎完全取決于知識工作者的創(chuàng)造性勞動。離開知識型工作者的創(chuàng)造性勞動，機器就是一堆廢鐵。知識型工作者由于自身掌握一種生產(chǎn)工具即知識，因而比傳統(tǒng)的勞動者擁有更大的獨立性、靈活性、自由性，而且他很容易“跳槽”；而他的位置并不像傳統(tǒng)的勞動者那樣容易替補。知識型工作者的“跳槽”往往給企業(yè)造成難以彌補的損失；他離開公司，受損失的不是個人，而是公司自己。因為知識型工作者往往是組織中某一領域的權威人士，否則他就是無用的。組織付給員工工資并不能得到他們的忠心，關鍵是要給他們提供運用知識的機會，使其價值得到實現(xiàn)。對于知識型工作者的勞動，既不好實行計時管理，又不好實行計件管理；既不好光靠高薪高職“購買”，又不能僅用“哥們意氣”去籠絡；既要給他們提供比較優(yōu)越、寬松的工作空間，使他們能不受打擾地、自由地從事創(chuàng)造性勞動；又不能放手不管，不加引導，因為即使他們確實整日都在為公司的事情冥思苦想，沒有正確引導，沒有良好情緒，也難以激發(fā)靈感。由此可見，“知識經(jīng)濟下的人力資源開發(fā)”，實在是一門嶄新而艱巨的課題。

在我國目前的行政管理領域，實際上有許多新的技術手段引入，如計算機和網(wǎng)絡技術。但是這些技術都沒有在我國的行政管理中被廣泛運用，就拿網(wǎng)絡技術來說，雖然有些政府部門開始上網(wǎng)，可絕大多數(shù)基層政府部門連上網(wǎng)是怎么回事還不很清楚。在這種情況下，首先需要讓人們樹立起網(wǎng)絡的概念。因此，從目前水平來說，對行政管理人員應加強現(xiàn)代管理技術和新興科學技術教育，培養(yǎng)最起碼的管理技術知識。

知識經(jīng)濟時代需要有知識的領導，沒有知識就無法勝任工作。我們的領導干部和管理者首先必須認真地學習好指導建設有中國特色社會主義的鄧小平理論，學習依法治國所必須的法律知識，學習領導科學，學習管理社會和行業(yè)所必須的專業(yè)知識和現(xiàn)代科技基礎知識。同時我們還要學習好社會科學和自然科學，把握社會發(fā)展的趨勢以適應履行職責的需要?，F(xiàn)在知識更新速度難以想象，必須堅持終生學習，補充和更新自己原有的知識，才能跟上時代步伐。學習必須要有一個好的學風，聯(lián)系實際，學以致用，切忌擺花架子、賣弄知識、名詞堆砌和脫離實際。如果只把學習到的知識作為自己的講話和修辭，那么我們和發(fā)達地區(qū)的差距將會越拉越大。

高職院校行政管理是指高職院校憑借其結構和制度，通過組織、計劃和實施等行動，積極發(fā)揮管理功能，引導全體師生員工，充分利用學校所有的資源，有效完成學校以教學為主中心的各項任務，實現(xiàn)其預定目標的組織活動。高職行政管理的基本目標是通過提高管理效率和質量，實現(xiàn)高職院校的目標。高職院校行政管理體制是高職院校行政管理運行的保證，因此，合理的行政管理體制是高職院校發(fā)展的關鍵。

1.當前高職院校行政管理體制的主要問題。

我國高職院校普遍存在辦學方向不明確，辦學定位不清晰，辦學特色不突出，教學改革不深入等問題，這些問題直接反映出高職行政管理體制上所存在的缺陷。

1.1行政效率低下。

現(xiàn)有的絕大多數(shù)高職院校是由中等專業(yè)學校改建而來的，機構臃腫、管理理念落后和制度建設不健全是常見的弊病，在日常管理工作中拖拖拉拉、辦事程序復雜、管理職能交叉。這種局面的直接結果就是導致管理決策不科學，管理組織執(zhí)行力欠缺，行政效率低下。

1.2行政權力泛化。

一、我國鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政管理體制的發(fā)展和存在的問題

1．鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級“條條”與“塊塊”互相分割，政府利益與部門利益的沖突日益加劇。條塊分割的鄉(xiāng)鎮(zhèn)管理體制與鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府行政效率的要求不相適應。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府．作為國家在農(nóng)村最基層的一級政權，承擔著管理本地區(qū)政治、經(jīng)濟、文化和各項事務等繁重任務。繁重的任務客觀上要求行政的高效率運轉。但由于現(xiàn)行條塊分割的鄉(xiāng)鎮(zhèn)管理體制。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政權的職能受到了嚴重的削弱。行政管理很難實現(xiàn)高效運作。

2．鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府的“事權”與“財權”嚴重失衡。解體后。鄉(xiāng)村兩級組織仍然承擔著舊體制遺留下來的公共服務職能。如興辦農(nóng)村教育、修建鄉(xiāng)村公路、優(yōu)待軍烈屬、供養(yǎng)五保老人、興辦農(nóng)林水基礎設施等等。此外，還有落實計劃生育國策、征收農(nóng)業(yè)稅費和“三提五統(tǒng)”。調(diào)整農(nóng)業(yè)生產(chǎn)結構、發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和小城鎮(zhèn)、保護生態(tài)環(huán)境、維護社會治安、調(diào)節(jié)民事糾紛、組織防洪救災、實施移風易俗、舉辦民間文化娛樂活動等項工作。鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級“小政府”與“大服務”“強政府”與“弱財政”長期并存的格局。造成鄉(xiāng)鎮(zhèn)主要領導想方設法增加鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政收入，必然成為鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的第一要務。

3．鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級“黨政企不分”與“村民自治”之間的矛盾沖突和利益摩擦愈演愈烈。主要是黨、政、企之間的關系還沒有完全理順，有些地方黨政不分、政企不分的現(xiàn)象依然存在．少數(shù)地方鄉(xiāng)政府還沒有完全起到一級政權的作用?？偟膩砜矗l(xiāng)鎮(zhèn)作為國家政權結構中最低的一級政權組織．仍未擺脫體制的影響，實際是黨政混合運作的一體性機構．具體表現(xiàn)在上下組織之間習慣于采取行政措施處理關系．習慣于直接指揮和控制，不善于運用各種杠桿和利益導向實行間接、彈性控制，而且“村民自治也始終處于行政和財政雙重壓力下的‘緊約束’運行狀態(tài)。”這是我國新時期的農(nóng)民負擔不斷加重、社會秩序混亂、黨群干群關系日趨緊張的政治根源所在。

4．鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政機構缺少監(jiān)督系統(tǒng)。行政監(jiān)督是權力構成的一個重要組成部分，是減少政府行政失誤，確保政府管理暢達，高效運行的必要環(huán)節(jié)。從某種程度上說，目前我國農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)政權建設中，卻缺少有效的行政監(jiān)督系統(tǒng)。一是國家行政監(jiān)督體系延伸到鄉(xiāng)鎮(zhèn)出現(xiàn)了“斷層”。中央、省、地(市)、縣都設有政府的監(jiān)察機關，負責對同級國家權力機關的監(jiān)督，到鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層政府，卻沒有設置監(jiān)察機構。二是缺乏自下而上的群眾監(jiān)督機制。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的主要任務是貫徹執(zhí)行黨和國家的各項政策、指令和任務。但貫徹執(zhí)行的情況如何。必須接受人民群眾的監(jiān)督。人民是主人，干部是公仆，公仆必須接受主人的監(jiān)督。但由于耳前鄉(xiāng)鎮(zhèn)管理體制中缺乏自下而上的群眾監(jiān)督，使主人對公仆的監(jiān)督難以落到實處。

二、如何建構21世紀的現(xiàn)代鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政管理體制

各區(qū)縣人民政府，市政府各部門、各直屬機構：

《市行政機關規(guī)范性文件管理規(guī)定》實施五年來，我市行政機關規(guī)范性文件統(tǒng)一制定、統(tǒng)一審查、統(tǒng)一的“三統(tǒng)一”制度基本形成，在維護法制統(tǒng)一，保證政令暢通和法律、法規(guī)、規(guī)章正確實施，保護公民、法人和其他組織的合法權益方面發(fā)揮了重要作用。年12月3日市政府關于修改《市行政機關規(guī)范性文件管理規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）的決定（市政府令第119號），進一步完善規(guī)范性文件管理制度。為做好《規(guī)定》的貫徹實施工作，推進各級行政機關依法行政，現(xiàn)將有關事項通知如下：

一、高度重視，充分認識《規(guī)定》修訂的重要意義

規(guī)范性文件是行政機關貫徹實施法律、法規(guī)、規(guī)章和上級行政機關決定和命令、履行法定職責的重要手段，是行政決策的重要載體，在保證行政管理順利實施，推進依法行政方面，發(fā)揮著重要作用。但在實踐中，部分規(guī)范性文件制定機關偏重文件制定，忽視或者輕視文件的修改、廢止，以至一些落后于社會經(jīng)濟發(fā)展或者與上位法相抵觸的規(guī)范性文件未能及時得到清理。近年來，國務院和省政府相繼《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》、《國務院關于加強法治政府建設的意見》、《廣東省人民政府關于加快推進市縣（區(qū)）政府依法行政的意見》等文件，對規(guī)范性文件管理工作提出建立定期清理制度和有效期制度等新要求。因此，此次《規(guī)定》的修訂，是我市貫徹落實國家和省的要求，進一步完善行政機關規(guī)范性文件管理制度的重要舉措，有利于促進制定機關重視規(guī)范性文件的清理工作，也有利于行政相對人對自己的行為建立穩(wěn)定的心理預期，保護行政相對人的合法權益。各區(qū)縣、各部門要進一步提高對此項工作重要性的認識，把貫徹實施《規(guī)定》作為全面推進依法行政的一項重要工作抓緊抓好。

二、嚴格執(zhí)行規(guī)范性文件有效期制度

1、進一步加強對市政府規(guī)范性文件的管理，建立市政府規(guī)范性文件有效期制度。年1月1日以后出臺的市政府規(guī)范性文件，一律實行有效期制度，即：年1月1日以后出臺的市政府規(guī)范性文件有效期自施行之日起不超過5年；標注‘暫行’或者‘試行’的，其有效期自施行之日起不超過2年；屬安排部署工作并有時限要求的，其有效期不得超過工作時限。有效期屆滿，市政府規(guī)范性文件自行失效。市政府規(guī)范性文件有效期屆滿前六個月，實施部門認為有必要繼續(xù)實施的，應當對其實施情況進行評估，并根據(jù)評估結果重新修改，按程序上報市政府批準后向社會公布實施。

一、降低政府管制模式

降低管制模式以美國行政法為典型。這不但因為美國的政府管制制度比較典型，而且還因為美國行政法模式的形成主要依據(jù)司法審查中的法院判決，而不是依據(jù)像行政程序法那樣的成文法，因此能夠比較及時和全面地反映社會變革。以美國最高法院1983年農(nóng)場案判決為主要標志，已經(jīng)形成司法機關對行政過程性質的新認識。

在1983年農(nóng)場案判決以前，有關人士曾經(jīng)提出法官不應當像處理管制案件那么嚴格地審查降低管制案件。主要理由是:第一，降低管制維護了私人自治中的社會利益。第二，降低管制相當于行政不作為。因此應當與管制案件相同對待。第一個理由的前提，是認為美國法律傾向于私人自治，保護私人自治反對政府侵人是行政法的傳統(tǒng)關注點。法院未支持這種看法。在法院看來，新政開始管制法律的大量出現(xiàn)已經(jīng)使這一前提實際上不存在了。就案件涉及的1982年機動車安全法來說，國會并沒有以反對管制為假設前提。相反，無論社會一般假設是什么或者多么愿意將私人自治作為一般社會價值，但是管制法律已經(jīng)清楚表明，國會的目的是在一些領域限制私人自治以實現(xiàn)其他社會目標。這種法律一般認為，無論正確或者錯誤，一些管制對于糾正市場缺陷是必要的，在一定程度上管制應當代替市場機制。第二個理由的根據(jù)，是認為行政機構降低管制與行政機構不作為有相同后果，即都導致出現(xiàn)一個不受管制的市場，因此法院應當對行政機關在管制要求的不作為持順從態(tài)度。法院最終也未支持將降低管制類同于不作為的主張。雖然有許多理由支持這一駁回，但是司法意見一般地只是強調(diào)降低管制，構成了對行政機構以前所執(zhí)行政策的背離。法院所擔心的是，這種背離表明行政機構對國會政策的不忠實，或者是行政機構以不適當?shù)膭訖C行事。[2]美國最高法院不支持上述兩個理由的主張，奠定了經(jīng)濟全球化時代美國行政法降低管制新模式的基礎。

根據(jù)美國學者MerrichB.Garland的概括，美國行政法模式分為傳統(tǒng)模式、代表模式和降低管制新模式。[3]所謂傳統(tǒng)模式是保護私人自治和對國會授權目的的忠實，這一模式延續(xù)到20世紀的60年代末70年代初。傳統(tǒng)模式強調(diào)被管制人的自治利益，作為被管制一方反對政府侵權的一個盾牌。這種模式下司法審查的作用，是監(jiān)督管制的實施效果。特別是反映私人自治要求對政府管制進行平衡(reconcihng)，要求政府按照國會的目的實施管制，保護被管制方的私人自治要求。20世紀60年代后期70年代初期美國行政法轉向了所謂利益代表模式。這一模式將行政機構看作是一個準立法機構，它的主要工作目的是在競爭性社會集團之間進行利益平衡。利益代表模式強調(diào)管制項目受益人的利益，即普通公眾和國會認為需要給予特別保護的某些群體利益。提出這一模式的出發(fā)點，是認為傳統(tǒng)模式忽視了管制項目受益人的保護，在行政機構決策過程中受益人的利益在很大程度上沒有得到體現(xiàn)。根據(jù)缺乏應有代表的判斷，認為解決辦法是增加受益人對行政程序的參與。因此法院放松了起訴資格的要求，以便保證受益人能夠進人行政程序。法院要求行政機關制定混合性規(guī)則，以便保證受益人有充分機會在行政機構面前解釋他們的利益。由于利益代表模式將行政機構制定規(guī)章看作本質上是政治利益平衡過程，所以在司法審查范圍上并不對行政決定進行實質性審查或者對事實問題審查。對“準程序”進行嚴格審視(hardlook)的‘目的是保證行政機構考慮受益人利益。因此，在審查標準上，法院很少以專橫任性的理由判決行政機構決定無效。在救濟手段上，如果行政機構沒有考慮受到該決定影響的全部利益，那么法院將發(fā)回行政機構重新考慮。到20世紀70年代中期，利益代表模式似乎取得勝利并主導了司法界和學術界。但是到80年代，法院已經(jīng)認識到，只是保證全部相關利益人的參與，并不能提供對國會擔心事項(Solicitude)的保護。降低管制案件的法院判決代表了行政法重大觀念轉變，表明法院已經(jīng)改變了它們認識行政機構一般作用的方式。降低管制新模式的主要特征，是重新強調(diào)保證行政機構對國會目的的忠實，即強調(diào)法律要求行政管制所保護的公眾利益。該模式認為管制法律的立法原意是保護公眾利益，而不是限制私人自由。這一司法審查新原則有兩個基本因素:一個是對國會立法意圖的忠誠，一個是按照制定法意圖保護受益人。這種新模式對國會立法意圖的忠實，并不是簡單地重新回到傳統(tǒng)的忠實概念(作為被管制一方反對政府侵犯的一種盾牌)，而是轉向擴大了的忠實觀念，即不僅要求行政機關不能超越國會授予的權力，而且還要按照國會的意圖使用這些權力，以便能夠將保護延伸到立法受益人。

美國行政法這一新模式有兩方面意義。第一，將一直由行政機關主導的降低管制運動納人法律框架。美國降低管制運動是由行政部門發(fā)起的。雖然通過國會修訂了一些重要的法律，但是行政部門一直起著主導作用。這不但表現(xiàn)為由美國總統(tǒng)行政命令規(guī)定一般指導方針，而且還以行政不作為方式實際上停止了一些管制法律的執(zhí)行。國會和司法機構對行政部門降低管制的活動在一定程度上失控。法院意圖使降低管制的運動回到法律框架中，因此降低管制模式又被稱為對國會意圖的忠實模式;第二，新模式的本質是市場與政府作用的平衡。這是美國法院關于降低管制方向的重大政策抉擇，也是區(qū)別于早期行政法對國會立法忠實原則的標志。市場作用和私人利益不是絕對的，法院支持政府和國會繼續(xù)保持對市場的某些管制和履行保護社會利益的責任。這種平衡性政策不但表現(xiàn)了法院對降低管制進程的穩(wěn)健立場，而且平衡了各個社會階層對降低管制的不同利益訴求。市場作用與社會和諧的協(xié)調(diào)是經(jīng)濟全球化時期美國行政法新模式的真正內(nèi)涵。

二、公法與私法結合模式

一、降低政府管制模式

降低管制模式以美國行政法為典型。這不但因為美國的政府管制制度比較典型，而且還因為美國行政法模式的形成主要依據(jù)司法審查中的法院判決，而不是依據(jù)像行政程序法那樣的成文法，因此能夠比較及時和全面地反映社會變革。以美國最高法院1983年農(nóng)場案判決為主要標志，已經(jīng)形成司法機關對行政過程性質的新認識。

在1983年農(nóng)場案判決以前，有關人士曾經(jīng)提出法官不應當像處理管制案件那么嚴格地審查降低管制案件。主要理由是:第一，降低管制維護了私人自治中的社會利益。第二，降低管制相當于行政不作為。因此應當與管制案件相同對待。第一個理由的前提，是認為美國法律傾向于私人自治，保護私人自治反對政府侵人是行政法的傳統(tǒng)關注點。法院未支持這種看法。在法院看來，新政開始管制法律的大量出現(xiàn)已經(jīng)使這一前提實際上不存在了。就案件涉及的1982年機動車安全法來說，國會并沒有以反對管制為假設前提。相反，無論社會一般假設是什么或者多么愿意將私人自治作為一般社會價值，但是管制法律已經(jīng)清楚表明，國會的目的是在一些領域限制私人自治以實現(xiàn)其他社會目標。這種法律一般認為，無論正確或者錯誤，一些管制對于糾正市場缺陷是必要的，在一定程度上管制應當代替市場機制。第二個理由的根據(jù)，是認為行政機構降低管制與行政機構不作為有相同后果，即都導致出現(xiàn)一個不受管制的市場，因此法院應當對行政機關在管制要求的不作為持順從態(tài)度。法院最終也未支持將降低管制類同于不作為的主張。雖然有許多理由支持這一駁回，但是司法意見一般地只是強調(diào)降低管制，構成了對行政機構以前所執(zhí)行政策的背離。法院所擔心的是，這種背離表明行政機構對國會政策的不忠實，或者是行政機構以不適當?shù)膭訖C行事。[2]美國最高法院不支持上述兩個理由的主張，奠定了經(jīng)濟全球化時代美國行政法降低管制新模式的基礎。

根據(jù)美國學者MerrichB.Garland的概括，美國行政法模式分為傳統(tǒng)模式、代表模式和降低管制新模式。[3]所謂傳統(tǒng)模式是保護私人自治和對國會授權目的的忠實，這一模式延續(xù)到20世紀的60年代末70年代初。傳統(tǒng)模式強調(diào)被管制人的自治利益，作為被管制一方反對政府侵權的一個盾牌。這種模式下司法審查的作用，是監(jiān)督管制的實施效果。特別是反映私人自治要求對政府管制進行平衡(reconcihng)，要求政府按照國會的目的實施管制，保護被管制方的私人自治要求。20世紀60年代后期70年代初期美國行政法轉向了所謂利益代表模式。這一模式將行政機構看作是一個準立法機構，它的主要工作目的是在競爭性社會集團之間進行利益平衡。利益代表模式強調(diào)管制項目受益人的利益，即普通公眾和國會認為需要給予特別保護的某些群體利益。提出這一模式的出發(fā)點，是認為傳統(tǒng)模式忽視了管制項目受益人的保護，在行政機構決策過程中受益人的利益在很大程度上沒有得到體現(xiàn)。根據(jù)缺乏應有代表的判斷，認為解決辦法是增加受益人對行政程序的參與。因此法院放松了起訴資格的要求，以便保證受益人能夠進人行政程序。法院要求行政機關制定混合性規(guī)則，以便保證受益人有充分機會在行政機構面前解釋他們的利益。由于利益代表模式將行政機構制定規(guī)章看作本質上是政治利益平衡過程，所以在司法審查范圍上并不對行政決定進行實質性審查或者對事實問題審查。對“準程序”進行嚴格審視(hardlook)的‘目的是保證行政機構考慮受益人利益。因此，在審查標準上，法院很少以專橫任性的理由判決行政機構決定無效。在救濟手段上，如果行政機構沒有考慮受到該決定影響的全部利益，那么法院將發(fā)回行政機構重新考慮。到20世紀70年代中期，利益代表模式似乎取得勝利并主導了司法界和學術界。但是到80年代，法院已經(jīng)認識到，只是保證全部相關利益人的參與，并不能提供對國會擔心事項(Solicitude)的保護。降低管制案件的法院判決代表了行政法重大觀念轉變，表明法院已經(jīng)改變了它們認識行政機構一般作用的方式。降低管制新模式的主要特征，是重新強調(diào)保證行政機構對國會目的的忠實，即強調(diào)法律要求行政管制所保護的公眾利益。該模式認為管制法律的立法原意是保護公眾利益，而不是限制私人自由。這一司法審查新原則有兩個基本因素:一個是對國會立法意圖的忠誠，一個是按照制定法意圖保護受益人。這種新模式對國會立法意圖的忠實，并不是簡單地重新回到傳統(tǒng)的忠實概念(作為被管制一方反對政府侵犯的一種盾牌)，而是轉向擴大了的忠實觀念，即不僅要求行政機關不能超越國會授予的權力，而且還要按照國會的意圖使用這些權力，以便能夠將保護延伸到立法受益人。

美國行政法這一新模式有兩方面意義。第一，將一直由行政機關主導的降低管制運動納人法律框架。美國降低管制運動是由行政部門發(fā)起的。雖然通過國會修訂了一些重要的法律，但是行政部門一直起著主導作用。這不但表現(xiàn)為由美國總統(tǒng)行政命令規(guī)定一般指導方針，而且還以行政不作為方式實際上停止了一些管制法律的執(zhí)行。國會和司法機構對行政部門降低管制的活動在一定程度上失控。法院意圖使降低管制的運動回到法律框架中，因此降低管制模式又被稱為對國會意圖的忠實模式;第二，新模式的本質是市場與政府作用的平衡。這是美國法院關于降低管制方向的重大政策抉擇，也是區(qū)別于早期行政法對國會立法忠實原則的標志。市場作用和私人利益不是絕對的，法院支持政府和國會繼續(xù)保持對市場的某些管制和履行保護社會利益的責任。這種平衡性政策不但表現(xiàn)了法院對降低管制進程的穩(wěn)健立場，而且平衡了各個社會階層對降低管制的不同利益訴求。市場作用與社會和諧的協(xié)調(diào)是經(jīng)濟全球化時期美國行政法新模式的真正內(nèi)涵。

二、公法與私法結合模式

20世紀來，西方國家的政府管制（regulatory）逐漸覆蓋了社會與經(jīng)濟生活的絕大多數(shù)領域。但是翻開80年代以前的任何一本美國行政法學教科書，諸如此類的內(nèi)容充斥了整個篇幅：行政授權、自由裁量權的控制、正當法律程序、國會的監(jiān)督、分權、行政裁決、行政行為的程序、司法審查等等。而對于政府對社會經(jīng)濟進行管制的實質性內(nèi)容，比如管制的手段、對管制的撤銷、管制的有效性、管制的“成本—效益分析”、具有破壞性的經(jīng)濟競爭、公共健康與安全、社會福利等問題，在同樣的書中卻很少受到關注，它們幾乎成為整個行政法學界遺忘的角落，盡管誰也無法否認政府管制的實質性內(nèi)容所具有的極為重要的政治、社會意義，盡管政治家、社會學家、經(jīng)濟學家以及文化人類學家們從中挖掘出了一個又一個金礦。但是，曾經(jīng)被埋沒的不會永遠被埋沒。自70年代末、80年代起，政府管制改革在美國如火如荼地展開，一片嶄新的研究領域被開拓出來，（注：具體的研究可參見下列文章與著作：CaseR.Sunstein，AdministrativeSubstance，1991DuseL.J.pp.607—627.ChristopherF.Edley，Jr.，TheGovernanceCrisis，LegalTheory，andPoliticalIdeology，1991DukeL.J.546—566.HugeT.Miller，EverydayPoliticsinPublicAdministration，23AM.REY.PUB.ADMIN.99（1993）；G.O.Robinson：AmericanBureaucracy：publicchoiceandpublicLaw.AnnArbor：Univ.ofMichiganPr.1991.Brand，DonaldRobert，CorporatismandtheRuleofLaw：aStudyoftheNationalRecoveryAdministration.Ithaca，N.Y.：CornellUniv.Pr.1988.P.H.Schuck：FoundationofAdministrativeLaw.NewYork：OxfordUniv.Pr.1994.）行政法學者把目光轉向了這片新的視野，他們跳出僅對政府管制程序以及監(jiān)控管制進行研究的傳統(tǒng)框架，力圖從行政法學的角度開始研究政府管制的實質。本文是對80年代以來美國行政法學界關于政府管制的理論和研究作初步介紹的一種嘗試，同時還想簡要探討這一研究趨勢的意義，其目的不僅在于作學理上的評論，更希望對目前中國正在進行的行政機構改革以及政府規(guī)制市場經(jīng)濟的具體實踐有所助益與借鑒。

一、有關政府管制的理論

行政法學者對政府管制的實質進行研究，最初借鑒的是經(jīng)濟學與政治學的相關理論。因為在此之前，自政府對經(jīng)濟與社會進行管制之初，有關政府管制的經(jīng)濟或社會理論就逐漸形成了。90年代以后，行政法學者開始將有關政府管制的政治、經(jīng)濟與法律理論相融合。下面簡要介紹一下五種有關政府管制的理論。

有關政府管制的理論最先來自美國政府在其鍍金時代（gildedage）為了制止當時盛行的鐵路營建事業(yè)的高度投機現(xiàn)象而對鐵路公司進行的管制。政府所采取的手段是通過《1887年州際貿(mào)易法》，禁止鐵路公司的某些被認為是不正當?shù)幕顒?，例如?guī)定歧視性價格、索取回扣等，同時建立州際商業(yè)委員會，以協(xié)助執(zhí)行這些禁令。（注：伯納德。施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社1997年版，第157—159頁。）由此，弗朗西斯。亞當斯與布蘭代斯法官提出了公共利益理論（publicinteresttheory），他們認為政府管制的目的是控制被管制的企業(yè)對價格進行壟斷或者對消費者和勞工濫用權力，政府可以代表公眾對市場作出一定理性計算，這一管制符合“帕累托最優(yōu)”的原則，它不僅在經(jīng)濟上是富有成效的，而且促進了整個社會的完善。（注：HerbertHovekamp，RegulatoryConflictintheGildedAges：FederationandtheRailroadProblem，1986，YaleL.J.pp.1061—1072.）后來，隨著政府管制范圍的逐步擴大，公共利益理論幾乎被用來解釋所有政府管制問題。（注：比如R.J.Pierce，G.D.Allism：EconomicRegulation：EnergyTransportationandUtilities.MartinMichieBobbs-merrillLawPublishing，（1981）。）

管制捕獲理論（regulatorycapturetheory）也是在此過程中形成的一個理論，但其基本思想與公共利益理論完全相左。該理論認為，確立政府管制的立法機關或政府管制機構僅代表某一特殊利益集團的利益，而非一般公眾?！安东@”政府管制即促使政府進行管制的，或是被管制對象本身（由于它深受市場失敗的影響），或是其它有可能從中獲益的人，比如鐵路管制中受到鐵路營運者盤剝的農(nóng)場主或者受到擠兌的其它運輸業(yè)主。換而言之，政府管制與其說是為了社會公益的目的，毋寧說是特殊的利益集團“尋租”的結果，也許，在某些時候，政府管制會給一般公眾帶來一些有益的因素，但這并非政府管制實際的初衷，它充其量不過是管制的意外結果而已。（注：參見，理查德。波斯納：《法律與經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第475—476頁；又見，G.Miller，RailroadandtheGrangerLaws，（1971）。）

還有一種理論是從研究行政機關發(fā)展的本身來解釋政府管制，這就是組織與制度理論（注：JamesG.March&JohanP.Olsen，RediscoveringInstitutions：theBasisofPolitics（1989。（organizationandinstitutiontheory）。該理論認為，僅僅研究外在于行政機關的政府機構如立法機關和司法機關對行政權的控制是不夠的，應該認為行政過程和司法與立法程序一樣是追求公正與公共福利的，作為制度的產(chǎn)物，行政機關處于憲法和成文法所建構的制度框架之內(nèi)，制度決定了行政機關的機構設置、活動能力以及激勵其有效行為的機制，因此，行政機關例行公事的慣例、官僚文化、職業(yè)培訓以及機構體系對行政機關的管制決策具有決定性影響。從行政機關理性化（bureaucraticrationality）的角度而言，行政機關作出正確管制決策的機會比國會與司法機關更多。（注：參見，JerryMashow：BureaucraticJustice.NewHavenandLondon：YaleUniversityPr.（1983），Seitz，S.Thomas：Bureaucracy，PolicyandthePublic，SaintLouis，C.V.MosbyCo.（1978）。C.R.Davis：OrganizationTheoriesandPublicAdministration.WestportConn.：Praeger.（1996）。）