[內(nèi)容提要]本文試圖通過對“行政不能”的研討，來說明這一行政行為模式的客觀實在性，并將行政不作為以形成原因的不同分為行政失職、行政不能兩類。同時也借分析“行政不能”，對當(dāng)前單一的違法歸責(zé)原則進行了批判，力求在行政法領(lǐng)域中建立起多元化的歸責(zé)體系。以期通過理論與制度的創(chuàng)新，實現(xiàn)對民權(quán)的充分保障。

[關(guān)鍵詞]行政不能法律責(zé)任歸責(zé)原則

關(guān)于行政主體的行政行為，中外行政法學(xué)者已作了大量詳盡的理論研討。但隨著行政法律實踐的不斷深化，總有一些新的行政行為類型從法律實踐中凸現(xiàn)出來，要求學(xué)人們從理論上去認(rèn)識、把握，并最終實現(xiàn)對新的行政行為類型的模式化，從而達到理論上不斷豐富行政行為的科學(xué)體系，實踐上能更加科學(xué)地去指導(dǎo)實務(wù)的目的。下面，筆者將對我們在實踐中經(jīng)常遇到，但并未從理論上加以系統(tǒng)研究的一類新型行政行為——“行政不能”作一下理論研討，以期拋磚引玉。

一、行政不能的概念及特征分析

（一）行政不能的概念：所謂行政不能，就是行政主體因不可歸責(zé)于己的客觀原因不能履行或不能完全履行法定作為義務(wù)的行為狀態(tài)?，F(xiàn)舉一例說明之：甲被乙駕車撞傷，交警在接警后迅速前往案發(fā)現(xiàn)場，途中因暴雨毀壞道路未能及時到達，到達現(xiàn)場后，又發(fā)現(xiàn)事故現(xiàn)場已被剛剛發(fā)生的山體滑坡所破壞，交警部門已無法出具交通事故責(zé)任認(rèn)定書。交警部門不能出具交通事故責(zé)任認(rèn)定書的行為即為行政不能。

應(yīng)當(dāng)說，行政不能這類行政行為在實踐中大量存在，但并未引起學(xué)術(shù)界應(yīng)有的重視，立法界對此也未作明確反應(yīng)，而執(zhí)法、司法部門卻已感受到行政不能所帶來的壓力了。如何認(rèn)定行政不能的性質(zhì)、如何評價行政不能的法律后果，以及如何處理行政不能引發(fā)的損害賠償糾紛已然成了執(zhí)法、司法部門的一大困惑。為了更好地認(rèn)識行政不能，不妨分析一下行政不能的特征。

[內(nèi)容提要]本文試圖通過對“行政不能”的研討，來說明這一行政行為模式的客觀實在性，并將行政不作為以形成原因的不同分為行政失職、行政不能兩類。同時也借分析“行政不能”，對當(dāng)前單一的違法歸責(zé)原則進行了批判，力求在行政法領(lǐng)域中建立起多元化的歸責(zé)體系。以期通過理論與制度的創(chuàng)新，實現(xiàn)對民權(quán)的充分保障。

[關(guān)鍵詞]行政不能法律責(zé)任歸責(zé)原則

關(guān)于行政主體的行政行為，中外行政法學(xué)者已作了大量詳盡的理論研討。但隨著行政法律實踐的不斷深化，總有一些新的行政行為類型從法律實踐中凸現(xiàn)出來，要求學(xué)人們從理論上去認(rèn)識、把握，并最終實現(xiàn)對新的行政行為類型的模式化，從而達到理論上不斷豐富行政行為的科學(xué)體系，實踐上能更加科學(xué)地去指導(dǎo)實務(wù)的目的。下面，筆者將對我們在實踐中經(jīng)常遇到，但并未從理論上加以系統(tǒng)研究的一類新型行政行為——“行政不能”作一下理論研討，以期拋磚引玉。

一、行政不能的概念及特征分析

（一）行政不能的概念：所謂行政不能，就是行政主體因不可歸責(zé)于己的客觀原因不能履行或不能完全履行法定作為義務(wù)的行為狀態(tài)。現(xiàn)舉一例說明之：甲被乙駕車撞傷，交警在接警后迅速前往案發(fā)現(xiàn)場，途中因暴雨毀壞道路未能及時到達，到達現(xiàn)場后，又發(fā)現(xiàn)事故現(xiàn)場已被剛剛發(fā)生的山體滑坡所破壞，交警部門已無法出具交通事故責(zé)任認(rèn)定書。交警部門不能出具交通事故責(zé)任認(rèn)定書的行為即為行政不能。

應(yīng)當(dāng)說，行政不能這類行政行為在實踐中大量存在，但并未引起學(xué)術(shù)界應(yīng)有的重視，立法界對此也未作明確反應(yīng)，而執(zhí)法、司法部門卻已感受到行政不能所帶來的壓力了。如何認(rèn)定行政不能的性質(zhì)、如何評價行政不能的法律后果，以及如何處理行政不能引發(fā)的損害賠償糾紛已然成了執(zhí)法、司法部門的一大困惑。為了更好地認(rèn)識行政不能，不妨分析一下行政不能的特征。

[內(nèi)容提要]本文試圖通過對“行政不能”的研討，來說明這一行政行為模式的客觀實在性，并將行政不作為以形成原因的不同分為行政失職、行政不能兩類。同時也借分析“行政不能”，對當(dāng)前單一的違法歸責(zé)原則進行了批判，力求在行政法領(lǐng)域中建立起多元化的歸責(zé)體系。以期通過理論與制度的創(chuàng)新，實現(xiàn)對民權(quán)的充分保障。

[關(guān)鍵詞]行政不能法律責(zé)任歸責(zé)原則

關(guān)于行政主體的行政行為，中外行政法學(xué)者已作了大量詳盡的理論研討。但隨著行政法律實踐的不斷深化，總有一些新的行政行為類型從法律實踐中凸現(xiàn)出來，要求學(xué)人們從理論上去認(rèn)識、把握，并最終實現(xiàn)對新的行政行為類型的模式化，從而達到理論上不斷豐富行政行為的科學(xué)體系，實踐上能更加科學(xué)地去指導(dǎo)實務(wù)的目的。下面，筆者將對我們在實踐中經(jīng)常遇到，但并未從理論上加以系統(tǒng)研究的一類新型行政行為——“行政不能”作一下理論研討，以期拋磚引玉。

一、行政不能的概念及特征分析

（一）行政不能的概念：所謂行政不能，就是行政主體因不可歸責(zé)于己的客觀原因不能履行或不能完全履行法定作為義務(wù)的行為狀態(tài)?，F(xiàn)舉一例說明之：甲被乙駕車撞傷，交警在接警后迅速前往案發(fā)現(xiàn)場，途中因暴雨毀壞道路未能及時到達，到達現(xiàn)場后，又發(fā)現(xiàn)事故現(xiàn)場已被剛剛發(fā)生的山體滑坡所破壞，交警部門已無法出具交通事故責(zé)任認(rèn)定書。交警部門不能出具交通事故責(zé)任認(rèn)定書的行為即為行政不能。

應(yīng)當(dāng)說，行政不能這類行政行為在實踐中大量存在，但并未引起學(xué)術(shù)界應(yīng)有的重視，立法界對此也未作明確反應(yīng)，而執(zhí)法、司法部門卻已感受到行政不能所帶來的壓力了。如何認(rèn)定行政不能的性質(zhì)、如何評價行政不能的法律后果，以及如何處理行政不能引發(fā)的損害賠償糾紛已然成了執(zhí)法、司法部門的一大困惑。為了更好地認(rèn)識行政不能，不妨分析一下行政不能的特征。

本次“兩會”上，政府機構(gòu)改革成為代表委員聚焦的熱點。3月11日，國務(wù)院機構(gòu)改革方案提請十一屆全國人大一次會議審議?！皟蓵鼻?，中共十七屆二中全會通過了《關(guān)于深化行政管理體制改革的意見》，事實上已經(jīng)預(yù)示政府機構(gòu)改革、行政管理體制改革將成為“兩會”、乃至相當(dāng)一段時間內(nèi)社會關(guān)注的焦點。

這次改革有其深刻的歷史必然性。隨著近年我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，上層建筑已呈現(xiàn)與經(jīng)濟基礎(chǔ)的某種不相協(xié)調(diào)。黨的十七大提出全面落實科學(xué)發(fā)展觀，其實，我們的經(jīng)濟社會發(fā)展中某些與科學(xué)發(fā)展觀相左的現(xiàn)象，與行政部門的思維和行為偏差有很大關(guān)系。對政府機構(gòu)進行大刀闊斧的改革，進行行政管理體制變革，建立與經(jīng)濟基礎(chǔ)相適應(yīng)的上層建筑，才能真正落實科學(xué)發(fā)展觀。行政管理體制改革，是政治文明建設(shè)的重要一環(huán)，并且是繼續(xù)思想解放、大力實施改革開放的重要載體。

這次改革的力度也非常大。在《意見》中，首次將政府改革目標(biāo)定性為“服務(wù)政府”、“責(zé)任政府”、“法治政府”和“廉潔政府”。而“兩會”上國務(wù)院提交的改革方案，則在以前五次改革的基礎(chǔ)上，進一步削減部委、簡化和整合職能，以“快刀斬亂麻”的魄力建立大部門體制，彰顯了國務(wù)院從自身做起、推進行政管理體制改革的決心和信心。

這種順應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展和政治文明進程的改革，令人贊賞，也予人以希望。不過也應(yīng)看到，國務(wù)院的自身改革只是這次改革的第一步，更艱難繁重的工作還在后頭?，F(xiàn)代行政管理體制是個系統(tǒng)工程，因此，行政管理體制改革應(yīng)該在上層、中層、基層全面推進，缺一不可。目前，地方尤其是縣級機構(gòu)臃腫、超編嚴(yán)重已經(jīng)不是什么新聞，有資料顯示，全國60%的行政超編人員在縣級。這么多部門、這么多人員，只能產(chǎn)生職能交叉、權(quán)責(zé)脫離、推諉扯皮、濫用權(quán)力、財政赤字和效率低下的惡果。從上世紀(jì)90年代初至今，從“三定”（定機構(gòu)、定編制、定人員）到“機關(guān)人員分流”，我國已經(jīng)先后進行了多次以縣級為重點的基層行政體制改革，這提醒我們這一改革的難度有多大。

但是又必須直面困難，迎難而上。因為所有的改革如果不在基層深化和鞏固，那么其成果很可能微乎其微。前國務(wù)委員、國務(wù)院秘書長華建敏受托說明改革方案時說，對地方改革不設(shè)時限。這與其理解為寬松，毋寧理解為對困難的充分估計。無論如何，有了思想解放和政治文明建設(shè)的利器，國民仍充滿信心地盼望著，不僅是國務(wù)院，地方和基層政府也能通過改革，實現(xiàn)職能、組織機構(gòu)及人員編制、行政運行機制和政府管理方向的根本轉(zhuǎn)變。

【摘要】：在具體行政契約制度中，行政主體的給付不能之類型不應(yīng)完全仿民法之立法例，而應(yīng)根據(jù)行政主體之特殊性，結(jié)合依法行政原則，將其給付不能區(qū)分為法律不能與事實不能兩大類型。就法律后果而言，因行政主體在行政契約中的優(yōu)越地位，故應(yīng)使其負(fù)擔(dān)更多的契約風(fēng)險，以平衡行政契約雙方當(dāng)事人的利益。

【關(guān)鍵詞】：行政契約行政主體給付不能法律后果

國內(nèi)外行政法學(xué)者對行政契約的關(guān)注重點在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構(gòu)建上，很少有對行政契約具體制度問題的探討。臺灣學(xué)者吳庚認(rèn)為行政契約不發(fā)達之原因在于：其一，與法律救濟途徑之結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，行政訴訟法上未能給予行政契約應(yīng)有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長了“公法遁入私法”之勢。[1]因此，若要充分發(fā)揮行政契約之功能，必須對行政契約的具體制度之構(gòu)建作深入的探討。本文擬對行政契約履行時行政主體之給付出現(xiàn)給付不能之障礙時，在行政契約上應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果予以探討，并嘗試著對行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個法律制度或規(guī)范之類型化乃該法律制度或規(guī)范成熟之標(biāo)志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開始，通過理性之思辨而假設(shè)各種情形，迨至周全而無遺漏后，再分別規(guī)范其構(gòu)成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實務(wù)中各個案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點，嘗試著對行政契約給付不能之制度進行類型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務(wù)不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務(wù)不履行，亦稱不給付，意指未依債務(wù)本旨為給付，以滿足債權(quán)之狀態(tài)。不給付形態(tài)有兩種，其一為債務(wù)人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務(wù)人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務(wù)不履行之一種類型，意指債務(wù)人不能依債務(wù)本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結(jié)根據(jù)。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結(jié)根據(jù)，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標(biāo)的的合同規(guī)定為無效，故在德國法上必須要區(qū)分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區(qū)分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區(qū)分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規(guī)定？筆者認(rèn)為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應(yīng)避免簡單的移植，尚須仔細(xì)斟酌行政契約給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點，再分別規(guī)范其后果。

二、給付不能之類型

行政訴訟證據(jù)制度與刑事和民事訴訟證據(jù)制度的主要差別集中表現(xiàn)在舉證責(zé)任制度上。如何設(shè)定行政訴訟的舉證責(zé)任制度，使之成為確定行政訴訟的勝訴和敗訴的規(guī)則，是值得深入探討的問題。

一、舉證責(zé)任的分配及其價值

行政訴訟舉證責(zé)任的分配，是一個頗多爭議的問題。我國行政訴訟法采用被告負(fù)舉證責(zé)任說，但規(guī)定得過于原則，在審判實踐中難以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》），對舉證責(zé)任作了較為明確的規(guī)定，采用由被告負(fù)舉證責(zé)任說，兼采合理分擔(dān)說，即在一般情況下由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，在特定的情況下由原告承擔(dān)部分舉證責(zé)任?！督忉尅穼τ谂e證責(zé)任的分配，比較1991年5月29日最高人民法院作出的關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）（以下簡稱《意見》）大大地進了一步，但仍然有不周全的方面，主要是對舉證責(zé)任的價值未作明確的設(shè)定。

舉證責(zé)任的價值，主要是指訴訟中的原告、被告或第三人所承擔(dān)的舉證責(zé)任對勝訴和敗訴所產(chǎn)生的決定性作用。筆者認(rèn)為，法律或司法解釋，對此應(yīng)作出明確的回答。譬如，法律規(guī)定在行政訴訟中，作為當(dāng)然的被告的行政機關(guān)對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。那么，行政機關(guān)拒絕承擔(dān)舉證責(zé)任，或者所舉證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的證據(jù)、依據(jù)，對此法院如何作出裁決，僅作出“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)”。這樣的司法解釋是不夠的。因為我國是實行的是成文法而不是實行判例法，在行政權(quán)強大且不甘愿法律束縛其手腳，司法權(quán)相對弱小的環(huán)境下，如果法律不作出明確的規(guī)定，對處于行政法律關(guān)系中的弱者——行政相對人合法權(quán)益的保護是不可能的。因此，對于上述作為被告的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)舉證或者所舉證據(jù)不符合法律規(guī)定，應(yīng)明確設(shè)定被告承擔(dān)敗訴的后果。同樣，行政訴訟中的原告，對于起訴是否符合法定條件，起訴被告不作為的案件，提起行政賠償中被侵害造成損失的事實以及其他應(yīng)由原告舉證的，如果原告不舉證或舉證不能的，也要明確應(yīng)由原告承擔(dān)敗訴的后果。

二、證據(jù)的采信規(guī)則

我國把實事求是、有錯必糾，追求客觀真實奉為圭臬。但是，時過境遷的客觀真實不可能毫無差錯地重合再現(xiàn)，在法律意義上，只能是依靠證據(jù)和推理去認(rèn)定事實，這就法律上的事實。法律上的事實是依靠證據(jù)支撐的。如果沒有強有力的制度對證據(jù)的采信作出規(guī)定，行政訴訟活動則難以為繼。

行政訴訟證據(jù)制度與刑事和民事訴訟證據(jù)制度的主要差別集中表現(xiàn)在舉證責(zé)任制度上。如何設(shè)定行政訴訟的舉證責(zé)任制度，使之成為確定行政訴訟的勝訴和敗訴的規(guī)則，是值得深入探討的問題。

一、舉證責(zé)任的分配及其價值

行政訴訟舉證責(zé)任的分配，是一個頗多爭議的問題。我國行政訴訟法采用被告負(fù)舉證責(zé)任說，但規(guī)定得過于原則，在審判實踐中難以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》），對舉證責(zé)任作了較為明確的規(guī)定，采用由被告負(fù)舉證責(zé)任說，兼采合理分擔(dān)說，即在一般情況下由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，在特定的情況下由原告承擔(dān)部分舉證責(zé)任。《解釋》對于舉證責(zé)任的分配，比較1991年5月29日最高人民法院作出的關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）（以下簡稱《意見》）大大地進了一步，但仍然有不周全的方面，主要是對舉證責(zé)任的價值未作明確的設(shè)定。

舉證責(zé)任的價值，主要是指訴訟中的原告、被告或第三人所承擔(dān)的舉證責(zé)任對勝訴和敗訴所產(chǎn)生的決定性作用。筆者認(rèn)為，法律或司法解釋，對此應(yīng)作出明確的回答。譬如，法律規(guī)定在行政訴訟中，作為當(dāng)然的被告的行政機關(guān)對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。那么，行政機關(guān)拒絕承擔(dān)舉證責(zé)任，或者所舉證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的證據(jù)、依據(jù)，對此法院如何作出裁決，僅作出“應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)”。這樣的司法解釋是不夠的。因為我國是實行的是成文法而不是實行判例法，在行政權(quán)強大且不甘愿法律束縛其手腳，司法權(quán)相對弱小的環(huán)境下，如果法律不作出明確的規(guī)定，對處于行政法律關(guān)系中的弱者——行政相對人合法權(quán)益的保護是不可能的。因此，對于上述作為被告的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)舉證或者所舉證據(jù)不符合法律規(guī)定，應(yīng)明確設(shè)定被告承擔(dān)敗訴的后果。同樣，行政訴訟中的原告，對于起訴是否符合法定條件，起訴被告不作為的案件，提起行政賠償中被侵害造成損失的事實以及其他應(yīng)由原告舉證的，如果原告不舉證或舉證不能的，也要明確應(yīng)由原告承擔(dān)敗訴的后果。

二、證據(jù)的采信規(guī)則

我國把實事求是、有錯必糾，追求客觀真實奉為圭臬。但是，時過境遷的客觀真實不可能毫無差錯地重合再現(xiàn)，在法律意義上，只能是依靠證據(jù)和推理去認(rèn)定事實，這就法律上的事實。法律上的事實是依靠證據(jù)支撐的。如果沒有強有力的制度對證據(jù)的采信作出規(guī)定，行政訴訟活動則難以為繼。

摘要:行政法屬于公務(wù)員普法地位的特別規(guī)定。公務(wù)員在行政法中的地位,通過行政法關(guān)系體現(xiàn)。公務(wù)員在內(nèi)部和外部行政法律關(guān)系中的地位完全不同。在外部行政行為中,公務(wù)員既不是行政主體,也不是行政相對人,而是作為國家行政機關(guān)人。但是公務(wù)員在內(nèi)部行政法律關(guān)系中具有主體地位。根據(jù)《行政監(jiān)察法》有關(guān)規(guī)定,公務(wù)員的職務(wù)行為需接受行政監(jiān)察。公務(wù)員是行政訴訟法律關(guān)系的主體之一,但與訴訟主體的主體地位有很大差異。

公務(wù)員在行政法中的地位,通過行政法關(guān)系體現(xiàn)出來,行政法關(guān)系是指由行政法調(diào)整的,以權(quán)利義務(wù)為主要內(nèi)容的社會關(guān)系。主要有兩類:行政法律關(guān)系和監(jiān)督行政法律關(guān)系。[1]

一、公務(wù)員在行政法律關(guān)系中地位

行政法律關(guān)系是指行政法在實現(xiàn)國家行政職能過程中調(diào)整的各種社會關(guān)系,是行政主體之間以及行政主體與其它各方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,是行政法規(guī)范對一定社會關(guān)系(行政管理關(guān)系)調(diào)整后形成的特定的法律關(guān)系的總稱。[2]按不同的標(biāo)準(zhǔn),行政法律關(guān)系可以有不同的分類,如果以行政法律關(guān)系主體之間的隸屬關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn),可以將其分為外部行政法律關(guān)系和內(nèi)部行政法律關(guān)系。

1.公務(wù)員在外部行政法律關(guān)系中的地位。外部行政法律關(guān)系是行政主體與行政相對人之間因外部行政活動而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。公務(wù)員在外部行政行為中,既不是行政主體,更不是行政相對人,因而不具有外部行政法律關(guān)系主體的地位,而僅是作為行政法律關(guān)系主體之一的國家行政機關(guān)的人。因為:

第一,公務(wù)員不能成為行政法律關(guān)系中的行政主體。行政主體是指享有國家行政權(quán),能以自己的名義行使行政權(quán),并能獨立地承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的組織,要成為行政主體,則必須具備以下條件:一是行政主體必須是社會組織,而不能是個人,公務(wù)員本身是分散的個人,所以公務(wù)員就不能成為行政主體。二是該社會組織擁有國家行政職權(quán),其行政職權(quán)可以是依憲法、組織法或其它法律、法規(guī)的授權(quán)。三是能以自己的名義對外行使行政權(quán),即能在法律范圍內(nèi)依照自己的判斷作出決定,命令,并以自己的職責(zé)保障這些決定和命令的實施,獨立采取行政行為等,能否以自己的名義行使行政權(quán),是判斷行政機關(guān)及其它組織能否成為行政主體的主要標(biāo)準(zhǔn)。四是能獨立承擔(dān)法律責(zé)任,而能否獨立承擔(dān)法律責(zé)任是判斷行政機關(guān)及其它組織能否成為行政主體的一個關(guān)鍵性條件。公務(wù)員是從事公共行政活動的國家機關(guān)公職人員,因此不能成為行政主體。

交通**長xxx前一段時間，市委聘請法學(xué)專家教授，對全市科級以上領(lǐng)導(dǎo)干部開展了法律法規(guī)培訓(xùn)，通過培訓(xùn)，使我自己的法律意識有了明顯提高，以前，對法律條文只是從表面理解，現(xiàn)在能夠領(lǐng)悟到法律的深層次內(nèi)涵，有了質(zhì)的轉(zhuǎn)變。培訓(xùn)結(jié)束后，我靜下心來，對照筆記，聯(lián)系交通系統(tǒng)執(zhí)法工作實際，覺得在法制建設(shè)方面，交通系統(tǒng)還有很多工作要做，還有許多亟待解決的問題，比如“有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)，違法不糾”的問題仍較普遍存在，亂扣濫罰、重費輕管、以權(quán)謀私等問題也時有發(fā)生。這些問題的存在，直接影響了交通行政機關(guān)的形象，如何從根本上解決交通行政機關(guān)依法行政，提高行政執(zhí)法水平，就這個問題談?wù)勎业囊稽c體會。

行政執(zhí)法是我們交通行政機關(guān)最重要的經(jīng)常性的工作，它關(guān)系到交通管理活動是否能有秩序的正常運轉(zhuǎn)，關(guān)系到深化改革擴大開放和經(jīng)濟的發(fā)展。因此，交通行政執(zhí)法必須堅持有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究的原則，使交通行政執(zhí)法活動合法、有效、準(zhǔn)確、高效。合法。合法要求我們交通行政機關(guān)在行政執(zhí)法活動中必須注意五個環(huán)節(jié)。首先自身必須合法，即主體資格合法，必須是法律、法規(guī)和規(guī)章明確規(guī)定的行政機關(guān)；第二，我們的行政執(zhí)法行為必須合法，必須嚴(yán)格按法律規(guī)定辦事，任何人都無凌駕法律之上的特權(quán)；第三，行政執(zhí)法的對象必須符合法律規(guī)定，如不能隨意給被管理者設(shè)置障礙；第四，行政執(zhí)法活動的依據(jù)必須合法，所依據(jù)的規(guī)范性文件不得與國家法律、法規(guī)相抵觸，并須事先公布；第五，行政執(zhí)法的程序必須合法，手續(xù)必須完備，不能隨心所欲。合理。合理性是交通行政執(zhí)法必不可少的補充。首先，交通行政執(zhí)法行為必須統(tǒng)一，在適用法律、法規(guī)上人人平等，不能忽松忽嚴(yán)，畸輕畸重；第二，自由裁量權(quán)的行使必須公正，不能受不相干的因素影響；第三，行政執(zhí)法決定必須尊重事實，不能作出無法執(zhí)行的行政行為；第四，在堅持合法性的原則下應(yīng)當(dāng)充分考慮管理對象的意志，使多數(shù)管理對象能夠接受、理解和支持。準(zhǔn)確。準(zhǔn)確是確保案件正確的關(guān)鍵。首先是適用法律必須準(zhǔn)確，不能張冠李戴；第二，認(rèn)定事實必須準(zhǔn)確，證據(jù)必須確鑿，不能有任何脫節(jié)、含糊之處；第三，行政執(zhí)法文書的敘述必須準(zhǔn)確，必須能真實地表述交通行政機關(guān)的意圖，要明確易懂，不能產(chǎn)生歧義。高效。交通行政執(zhí)法工作有很強的時效性。首先，國家交通有關(guān)實體法和執(zhí)法程序法都對時間有明確的時間規(guī)定，這些必須嚴(yán)格遵守；第二，采取行政強制檢查、取證、扣押物品的時間必須緊緊圍繞實際執(zhí)法需要進行，不能無限制地濫用強制扣車和扣證措施權(quán)；第三，作出的行政執(zhí)法（處罰）決定生效后，當(dāng)事人逾期拒不履行的，必須即時申請人民法院依法強制執(zhí)行。所以，交通行政機關(guān)必須提高效率，克服官僚主義，保證反應(yīng)靈敏，決策果斷，指揮權(quán)威，處事迅速。在加強和完善交通行政立法，嚴(yán)格依法行政的同時，還必須健全以交通行政執(zhí)法責(zé)任為核心的監(jiān)督檢查體系。沒有健全的監(jiān)督檢查制度作保證，交通行政機關(guān)的依法行政則難以實現(xiàn)。行政執(zhí)法是指行政機關(guān)依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章對相對人采取具體的直接影響其權(quán)利和義務(wù)的行政行為。

這種行政行為的對象，包括兩個方面：一是行政機關(guān)對公民、法人和其他組織；二是行政機關(guān)對自身內(nèi)部。為了確保行政執(zhí)法行為有準(zhǔn)則，好壞有獎懲，在嚴(yán)格執(zhí)法和保護當(dāng)事人合法權(quán)益兩個方面起到保障作用，必須落實行政執(zhí)法責(zé)任制。交通行政執(zhí)法責(zé)任制就是按照法律、法規(guī)和規(guī)章確定的交通行政機關(guān)各項執(zhí)法職責(zé)，建立起以單位主要負(fù)責(zé)人為核心的執(zhí)法責(zé)任體系，并把責(zé)任層層分解，落實到交通行政機關(guān)內(nèi)部各執(zhí)法單位各層級和各個執(zhí)法人員崗位，明確責(zé)任范圍、職責(zé)、權(quán)限、執(zhí)法目標(biāo)，制定考核標(biāo)準(zhǔn)和獎懲辦法，將考核的結(jié)果與執(zhí)法人員的任用結(jié)合起來的一種制度。而行政執(zhí)法監(jiān)督檢查，是行政機關(guān)內(nèi)部對執(zhí)法活動的直接監(jiān)督檢查，是關(guān)系行政執(zhí)法責(zé)任制能否得到全面實施的重要保障措施。鑒于行政執(zhí)法包括了內(nèi)外部兩個方面入手。那么，交通行政機關(guān)如何開展好有效地行政執(zhí)法監(jiān)督檢查呢？我們認(rèn)為可以采取以下六種方式。一是由上級交通行政機關(guān)組織檢查組，對本級和下一級交通行政機關(guān)的行政執(zhí)法情況，進行定期或不定期的檢查。定期檢查就是上一級交通行政機關(guān)根據(jù)需要每年確定一批重點的法律、法規(guī)、規(guī)章，有計劃、有步驟地根據(jù)預(yù)定的時間進行檢查。不定期檢查是為了了解某個法規(guī)的執(zhí)法情況，臨時組織檢查組進行檢查。檢查一定要深入調(diào)查了解，不能走過場、嚴(yán)防流入形式，對檢查出來的問題要嚴(yán)肅處理及時糾正。二是建立法律、法規(guī)和規(guī)章的實施情況報告制度。下級交通行政機關(guān)對其負(fù)責(zé)實施的法律、法規(guī)和規(guī)章的貫徹執(zhí)行情況，定期以書面形式報告上一級交通行政機關(guān)，上一級交通行政機關(guān)對實施中的問題要組織深入調(diào)查，解決存在的問題。這樣，有利于法律、法規(guī)的進一步實施，促進行政執(zhí)法工作的深入進行。三是建立行政執(zhí)法監(jiān)督員制度。主要是從交通**機關(guān)選出幾名監(jiān)督員，監(jiān)督行政執(zhí)法活動，這樣可以督促交通行政機關(guān)及時糾正違法失職的具體行政行為。四是深入推行執(zhí)法公示制度，接受社會監(jiān)督。按照實施行政執(zhí)法責(zé)任制的要求，建立完善“執(zhí)法公示”、“執(zhí)法錯案追究”和“評議考核”三大制度，交通各行政執(zhí)法機構(gòu)都要將依法行使的登記、發(fā)證、收費、處罰等職責(zé)有關(guān)的具體規(guī)定，以各種形式向社會公開并在辦公場所公布上墻，做到辦事權(quán)限公示、辦事程序公示、工作時限公示、工作標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量公示、違法責(zé)任追究公示、監(jiān)督渠道公示，主動接受群眾監(jiān)督。這樣可以充分發(fā)揮社會的監(jiān)督作用，促進交通行政機關(guān)依法行政。

五。是建立行政執(zhí)法評議考核制度。各級交通行政機關(guān)對所屬的行政執(zhí)法單位和執(zhí)法人員的法律、法規(guī)、規(guī)章的執(zhí)行情況，進行定期或不定期評議和考查，對嚴(yán)格執(zhí)法的單位和人員要予以表揚獎勵，對有法不依、執(zhí)法犯法、以權(quán)謀私的單位和人員要嚴(yán)肅查處。六是認(rèn)真搞好行政復(fù)議工作。行政復(fù)議既是一種解決行政爭議的活動，也是上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)的具體行政行為進行監(jiān)督的一種活動。這種活動能夠促進行政機關(guān)依法行使職權(quán)，糾正和防止違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，具有補救作用，使行政機關(guān)能夠更好地行使職權(quán)。因此，交通行政機關(guān)必須對行政復(fù)議工作有一個清醒的認(rèn)識，采取得力措施，搞好行政復(fù)議工作，將交通行政機關(guān)不當(dāng)?shù)木唧w行政行為解決在萌芽之中，保證依法行政。還有一個重要問題就是建立健全交通法制工作網(wǎng)絡(luò)。建立健全交通法制工作網(wǎng)絡(luò)，實質(zhì)上是交通法制機構(gòu)和隊伍的建設(shè)問題。這是搞好交通法制工作的重要“物質(zhì)”基礎(chǔ)。這幾年，在市政府和上級交通部門的重視下，交通法制工作機構(gòu)得到明顯加強。交通行政執(zhí)法形象有了極大改善。但由于這些機構(gòu)成立時間比較短，還存在法制人員法律素質(zhì)參差不齊等問題，仍適應(yīng)不了交通依法行政的需要。首先，應(yīng)建立健全交通法制工作機構(gòu)體系。交通是個大行業(yè)，執(zhí)法門類眾多，法律關(guān)系復(fù)雜，管理對象流動分散，行政執(zhí)法面廣量大，因此，設(shè)置負(fù)責(zé)交通法制工作的專職機構(gòu)，并由這些專職機構(gòu)組成一個既有縱向聯(lián)系，又有橫向關(guān)系的法制機構(gòu)網(wǎng)絡(luò)。

所謂縱向聯(lián)系，既指交通行政機關(guān)內(nèi)各級主管部門和各個執(zhí)法單位的法制機構(gòu)之間，上級對下級的業(yè)務(wù)指導(dǎo)、督促、檢查和下級對上級的執(zhí)行、反饋關(guān)系；所謂橫向關(guān)系，則是指交通行政機關(guān)的法制機構(gòu)，應(yīng)接受同一級人民政府法制機構(gòu)業(yè)務(wù)指導(dǎo)的關(guān)系。通過上述一個聯(lián)系，一個關(guān)系，使交通法制工作做到條塊結(jié)合，發(fā)揮各自特長。其次，應(yīng)盡快建立健全交通法制工作專職隊伍，與交通法制工作機構(gòu)相適應(yīng)。有了專門法制工作機構(gòu)，還必須有一支素質(zhì)較高的專職隊伍，這支隊伍要有較高的政治、文化、法律、經(jīng)濟、管理以及交通行業(yè)技術(shù)等素質(zhì)。從三河市交通行業(yè)法制工作隊伍的現(xiàn)狀來看，大多數(shù)法制人員不是科班出身，都是半路改行，還有不少人沒有大專文化程度，雖然這兩年我們加大了法制人員的法律知識培訓(xùn)，但仍有不少人不能適應(yīng)。這就要求我們要有計劃地通過合理調(diào)配和加大人才培訓(xùn)，逐步提高其素質(zhì)，使其能勝任法制工作。這樣才能為交通行業(yè)法制工作全面、深入開展打下堅實的基礎(chǔ)，適應(yīng)交通行業(yè)管理的需要，推進依法行政。綜上所述，交通行政機關(guān)要依法行政，必須大力加強交通法制建設(shè)，完善交通立法工作，加強和改善交通行政執(zhí)法監(jiān)督檢查，加強執(zhí)法隊伍和法制人員隊伍建設(shè)。只有這樣，才能使交通行政機關(guān)更好地在法律、法規(guī)范圍內(nèi)行使管理職權(quán)，推進依法行政。

證人出庭作證是行政訴訟中的一種常見現(xiàn)象，也是法律賦予當(dāng)事人的一種訴訟權(quán)利。最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四十一條至四十六條雖對證人出庭作證的方式、內(nèi)容等作了具體的規(guī)定，但其不能涵蓋證人出庭作證的全部規(guī)則，尤其是行政機關(guān)申請證人出庭作證的全部規(guī)則。筆者綜合最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四十一條至四十六條及其他相關(guān)條款規(guī)定，認(rèn)為行政機關(guān)申請證人出庭作證應(yīng)遵循以下幾種規(guī)則：

一、程序規(guī)則

（一）證人以行政機關(guān)申請出庭作證。證人出庭作證的方式依《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定只有一種，那就是申請方式。雖然《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第四十一條明確規(guī)定“凡知道案件事實的人，都有出庭作證的義務(wù)”，但現(xiàn)行立法絕對不允許證人主動參與行政訴訟，即使行政機關(guān)要求執(zhí)法人員出庭作證也要向人民法院提出申請。

（二）行政機關(guān)申請證人出庭作證一般應(yīng)在收到起訴狀副本之日起10內(nèi)提出。當(dāng)事人申請證人出庭作證是其行使舉證權(quán)利的一種。為了保證訴訟程序的公平和效率不受影響，《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》對申請證人出庭作證的期限作了具體規(guī)定。《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第四十三條第一款規(guī)定“當(dāng)事人申請證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出，并經(jīng)人民法院許可?！备鶕?jù)《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第一條第一款對行政訴訟被告舉證期限的規(guī)定，筆者認(rèn)為行政機關(guān)申請證人出庭作證應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10內(nèi)提出。當(dāng)然，如果因不可抗力或者客觀上不能控制的其他正當(dāng)事由，不能在收到起訴狀副本之日起10內(nèi)提出的，可以在收到起訴狀副本之日起10內(nèi)提出延期申請，獲得法院的準(zhǔn)許后，在正當(dāng)事由消除后10內(nèi)提出申請。

對于《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第四十三條第二款所規(guī)定的行政機關(guān)在庭審過程中要求證人出庭作證的特殊情況，筆者認(rèn)為僅限定在庭審前無法預(yù)見的特殊情形，且該特殊情形也不能違背“先取證，后裁決”的司法原則。

（三）證人以親自出庭作證為原則，以提供書面證言為補充。司法實踐中，多數(shù)當(dāng)事人往往以證人沒空出庭、證人怕得罪人等種種理由為托詞，用書面證言來代替證人出庭作證，不少法院對以書面證言代替證人出庭作證掌握的尺度也非常寬松，只要當(dāng)事人隨意提出一個理由，法院一般都準(zhǔn)許。由于證人不能出庭作證，使質(zhì)證的效果大打折扣，甚至使庭審流于形式，申請證人出庭作證一下成為當(dāng)事人舉證的禁忌。因此，為保障當(dāng)事人充分行使質(zhì)證權(quán)利，人民法院正確認(rèn)定案件事實，按照直接性原則和言詞性原則的要求，《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第四十一條明確除五種特殊情況外，其余情況下證人都應(yīng)當(dāng)出庭作證，行政機關(guān)申請證人出庭作證也不例外。