內(nèi)容摘要：作為被害人保護(hù)的一種制度，刑事和解逐漸成為各國(guó)解決刑事糾紛的有效機(jī)制，但也面臨著諸如私力救濟(jì)和公力救濟(jì)之間，法律面前人人平等原則和同罪不同罰之間的矛盾。對(duì)于我國(guó)刑事司法制度的引進(jìn)與構(gòu)建而言，有必要從深層次上探索這些沖突和矛盾問題。從我國(guó)現(xiàn)實(shí)考察，可以看出無論從歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)實(shí)的刑事案件的壓力以及國(guó)際環(huán)境，都具備了確立刑事和解制度的條件。但是，應(yīng)當(dāng)確立一定的程序和規(guī)則，使刑事和解制度在規(guī)范的軌道上運(yùn)行。

關(guān)鍵詞：刑事和解；法律沖突；衡平

刑事和解，又稱加害人與被加害人的和解（Victim-offender-reconciliation，簡(jiǎn)稱VOR），或加害人與被害人的調(diào)解（Victim-offender-mediation，簡(jiǎn)稱VOM），指在犯罪發(fā)生后，通過加害人和被加害人直接交流協(xié)商，達(dá)成賠償協(xié)議，最終解決刑事糾紛的制度。刑事和解最核心的價(jià)值理念是被害人保護(hù)思想，它是諸多解決人類社會(huì)紛爭(zhēng)的理性選擇的一種手段，其從根本上體現(xiàn)出人們對(duì)待社會(huì)沖突的一種基本價(jià)值取向?！懊恳粋€(gè)社會(huì)都有其廣泛的選擇，以應(yīng)付由個(gè)人糾紛引發(fā)的沖突。訴訟只是從回避到暴力等諸種可能的解決方式之一。糾紛解決的各種方式．以及各種文化中的社會(huì)制裁的選擇，傳達(dá)出人們所鐘愛的理想，表達(dá)了他們對(duì)自己的看法，也反映了他們與他人關(guān)系的質(zhì)量。它們顯示出，人們是希望回避還是鼓勵(lì)沖突，是壓制還是溫和地解決這一沖突。最終，社會(huì)最基本的價(jià)值觀在糾紛解決過程中被揭示出來?！薄叭魏紊鐣?huì)和社會(huì)發(fā)展的任何階段，都會(huì)有這樣或那樣的糾紛，無一例外，而關(guān)鍵在于社會(huì)必須對(duì)沖突糾紛進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)節(jié)，使沖突不以將會(huì)毀掉整個(gè)社會(huì)的暴力方式而進(jìn)行?！币虼耍椭C只是相對(duì)的和諧，而防止社會(huì)糾紛向狂暴的方向發(fā)展才是解決社會(huì)紛爭(zhēng)的基本目的，和解無疑是符合這種解決糾紛目的的手段。

一、刑事和解蘊(yùn)含的沖突

（一）犯罪私力救濟(jì)和公力救濟(jì)的沖突

私力救濟(jì)與公力救濟(jì)相對(duì)應(yīng)，指當(dāng)事人在權(quán)利遭受侵害時(shí)，不通過國(guó)家機(jī)關(guān)和法定程序的公權(quán)力幫助，而是依靠自己的力量避免權(quán)利受到侵害，以及解決糾紛的動(dòng)態(tài)過程。與之相對(duì)應(yīng)的公力救濟(jì)是指國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)權(quán)利人請(qǐng)求，通過公權(quán)力對(duì)被侵害權(quán)利實(shí)施救濟(jì)，使糾紛得以解決的活動(dòng)。私力救濟(jì)在人類社會(huì)早期生產(chǎn)力不發(fā)達(dá)、國(guó)家政治、司法制度不健全時(shí)具有相當(dāng)?shù)暮侠韮r(jià)值。它往往以“以牙還牙，以眼還眼”的方式體現(xiàn)，被害人在受到侵害時(shí)，通過私人力量的救濟(jì)，對(duì)加害人進(jìn)行懲罰，從而維護(hù)自己的權(quán)益，同時(shí)對(duì)將來的侵害也是一種警告，從而減少了社會(huì)沖突的擴(kuò)大，保證了社會(huì)秩序的相對(duì)穩(wěn)定。

一、刑事和解制度概述

（一）刑事和解制度的界定

刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,簡(jiǎn)稱VOM）在西方訴訟法學(xué)理論上，也被稱為被害人與加害人和解、被害人與加害人會(huì)議或者恢復(fù)正義會(huì)議[1]10，具體是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人的調(diào)停，使犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛的制度。

根據(jù)調(diào)停主體的不同，刑事和解制度分為公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度和民間調(diào)解機(jī)構(gòu)主持的刑事和解制度兩種。當(dāng)前西方國(guó)家實(shí)行以民間調(diào)解機(jī)構(gòu)主持為主、公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度為輔的刑事和解體制。

刑事和解制度是以恢復(fù)正義理論的出現(xiàn)為前提，隨著以被害人為向?qū)У男淌卤Ｗo(hù)政策思潮的勃興和以犯罪為中心的監(jiān)禁、矯形制度的失敗而在各國(guó)刑事訴訟體系中得到確立的[2]60。它在強(qiáng)調(diào)對(duì)加害人懲罰的同時(shí)，也考慮對(duì)被害人的補(bǔ)償和對(duì)社會(huì)的和諧的保護(hù)，更注重如何使加害人通過自我反省而重新融入社會(huì)。

（二）刑事和解制度的特點(diǎn)

【論文摘要】近年來,刑事和解逐漸進(jìn)入我國(guó)法學(xué)界的研究視野,司法實(shí)務(wù)界也開始積極探索和試行。作為恢復(fù)性司法程序的一種階段性表形形式,刑事和解對(duì)于化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定、構(gòu)建和諧社會(huì)有著突出的作用。文章對(duì)我國(guó)構(gòu)建刑事和解制度進(jìn)行了可行性分析,并提出在我國(guó)構(gòu)建刑事和解制度的構(gòu)想和一些建議。

【論文關(guān)鍵詞】刑事和解恢復(fù)性司法制度構(gòu)建

一、刑事和解制度的含義

刑事和解又稱受害人與加害人的和解、受害人與加害人會(huì)議、當(dāng)事人調(diào)?；蛘呋謴?fù)正義會(huì)商,一般是指在犯罪發(fā)生后,經(jīng)由調(diào)停人的幫助,使加害人與被害人直接商談、加害人以認(rèn)罪、道歉、賠償?shù)刃问脚c被害人達(dá)成和解后,司法機(jī)關(guān)予以認(rèn)可并作為對(duì)加害人刑事處分的依據(jù)。[1]刑事和解的目的是彌補(bǔ)受害人所受到的損害,恢復(fù)加害人所破壞的社會(huì)關(guān)系,并使加害人改過自新,重返社會(huì)。

二、刑事和解制度在我國(guó)的可行性分析

(一)有利于促進(jìn)和諧社會(huì)的構(gòu)建

一、基本內(nèi)涵的界定

刑事和解在西方國(guó)家是一種早已有之的刑事司法改革措施，在我國(guó)，刑事和解尚不是一種被法律所確認(rèn)的刑事法律制度，但無論是理論探討還是實(shí)踐嘗試都將其定位為一種制度來對(duì)待。迄今為止，國(guó)內(nèi)法學(xué)界對(duì)刑事和解的概念表述幾乎都采用“一句話”交待的方式，即要么直接一句“刑事和解是指在犯罪發(fā)生后，經(jīng)調(diào)停人的幫助，使被害人與加害人直接面對(duì)商談、解決刑事糾紛”[2]，或直接釋義為“刑事和解又稱被害人與加害人和解、被害人與加害人會(huì)議[3]”。大多數(shù)作者在作此類簡(jiǎn)單交待之后，隨即筆鋒一轉(zhuǎn)敘述刑事和解各項(xiàng)內(nèi)容，然而“刑事和解”這個(gè)概念并非如此簡(jiǎn)單，應(yīng)對(duì)其基本內(nèi)涵進(jìn)行詳細(xì)界定。

刑事和解是一個(gè)刑事法律術(shù)語，它與傳統(tǒng)的國(guó)家強(qiáng)制對(duì)抗性刑事訴訟模式相對(duì)。刑事和解的基本內(nèi)涵不能限定于字面解釋，應(yīng)從刑事和解的對(duì)象、主體和方式這三方面進(jìn)行分析和理解。

首先，刑事和解的對(duì)象是犯罪糾紛。一旦產(chǎn)生犯罪糾紛，就有解決糾紛的需求，雙方通互相妥協(xié)與讓步和平是解決方式之一。

其次，刑事和解的主體包括犯罪人與被害人、犯罪人與國(guó)家、犯罪人與一定的社會(huì)組織。由于犯罪糾紛是由犯罪所引發(fā)的，實(shí)施了特定危害行為的犯罪人和犯罪的受害者當(dāng)然都是犯罪糾紛的一方主體。但受害者不僅包括一般情況下的犯罪被害人，在特殊情況下也包括國(guó)家、一定的社會(huì)組織。目前國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)刑事和解的界定中僅提到“犯罪人與受害者”，大多數(shù)學(xué)者對(duì)“受害者”并未作任何的解釋，使讀者難以理解“受害者”是限定于一般的犯罪被害人之內(nèi)，還是也包括特殊的犯罪被害人，這種模糊的說法是不妥當(dāng)?shù)?。因此，刑事和解?yīng)該包括犯罪人與被害人、國(guó)家、一定的社會(huì)組織之間的和解。

最后，刑事和解的方式為“和解”的方式，強(qiáng)調(diào)自主性和自愿性。“和解”的自主性和自愿性指，犯罪糾紛是否進(jìn)行和解由雙方自主決定、自主選擇，并且在和解中雙方所表達(dá)的是自己的真實(shí)意思。我國(guó)大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為由特定人（第三方）調(diào)解是刑事和解的必要條件，然而這會(huì)影響到調(diào)解的可行性。因?yàn)樵谖覈?guó)現(xiàn)有法制狀況下，確立相應(yīng)的調(diào)解機(jī)構(gòu)或調(diào)解人、設(shè)置相應(yīng)的調(diào)解程序及規(guī)則是難以實(shí)現(xiàn)的；調(diào)解可能因被害人或犯罪人不同意或不接受而難以實(shí)現(xiàn)。因此，雙方當(dāng)事人的自主與自愿是刑事和解的必要條件。

一、國(guó)外刑事和解制度之考察

刑事和解的思想淵源最早可追溯至原始社會(huì)的私人分割賠償,但作為一種刑事制度,其產(chǎn)生于1974年加拿大安大略省基陳納市的一次司法實(shí)踐,現(xiàn)在已經(jīng)被美國(guó)、英國(guó)、德國(guó)等許多國(guó)家運(yùn)用。

(一)國(guó)外刑事和解的理論基礎(chǔ)

20世紀(jì)中葉,受“被害者導(dǎo)向”理念和犯罪人復(fù)歸社會(huì)思想的影響,西方刑事和解制度逐漸發(fā)展和完善起來。

1.“被害者導(dǎo)向”理念。傳統(tǒng)刑事司法理論認(rèn)為,犯罪是對(duì)國(guó)家利益的侵害,因此,國(guó)家在刑事訴訟中居于主導(dǎo)地位,而被害人的權(quán)利被國(guó)家的權(quán)力擠到了邊緣,只是訴訟程序被動(dòng)的參與者。隨著“被害人犯罪學(xué)”理論的興起,很多學(xué)者開始認(rèn)為:刑事訴訟不應(yīng)僅僅體現(xiàn)國(guó)家和犯罪者之間的關(guān)系,更應(yīng)提高被害人的訴訟地位,使被害人成為積極的訴訟主體。二十世紀(jì)六七十年代,“被害者導(dǎo)向”的刑事政策思潮興起,如何保障被害人的權(quán)利成為學(xué)者的熱門話題,而被害人最根本的權(quán)利就是獲得賠償。刑事和解制度就是在這種理念的影響下逐漸形成的。

2.犯罪人復(fù)歸社會(huì)的思想。隨著人們?nèi)藱?quán)保障意識(shí)的不斷提高,犯罪人權(quán)益保障也開始為許多國(guó)家所重視。在這種環(huán)境下犯罪人復(fù)歸社會(huì)的思想也有了新的發(fā)展。犯罪人有復(fù)歸社會(huì)的權(quán)利,社會(huì)有承擔(dān)其復(fù)歸的義務(wù)。因此,西方各國(guó)都致力于犯罪人復(fù)歸,并不斷探索新的措施以促進(jìn)犯罪人的改造。通過探索和研究,許多學(xué)者認(rèn)識(shí)到:復(fù)歸社會(huì)并不是抽象的,而是使之回到那個(gè)曾經(jīng)被他傷害過的社會(huì)中,盡量不讓犯人入獄,在社會(huì)上改造,更利于犯罪人有效實(shí)現(xiàn)復(fù)歸社會(huì)。因此,通過加害人、被害人、社會(huì)等多方面互動(dòng)來構(gòu)建刑事和解制度已經(jīng)成為犯罪人復(fù)歸社會(huì)思想之必需。

一、基本內(nèi)涵的界定

刑事和解在西方國(guó)家是一種早已有之的刑事司法改革措施，在我國(guó)，刑事和解尚不是一種被法律所確認(rèn)的刑事法律制度，但無論是理論探討還是實(shí)踐嘗試都將其定位為一種制度來對(duì)待。迄今為止，國(guó)內(nèi)法學(xué)界對(duì)刑事和解的概念表述幾乎都采用“一句話”交待的方式，即要么直接一句“刑事和解是指在犯罪發(fā)生后，經(jīng)調(diào)停人的幫助，使被害人與加害人直接面對(duì)商談、解決刑事糾紛”[2]，或直接釋義為“刑事和解又稱被害人與加害人和解、被害人與加害人會(huì)議[3]”。大多數(shù)作者在作此類簡(jiǎn)單交待之后，隨即筆鋒一轉(zhuǎn)敘述刑事和解各項(xiàng)內(nèi)容，然而“刑事和解”這個(gè)概念并非如此簡(jiǎn)單，應(yīng)對(duì)其基本內(nèi)涵進(jìn)行詳細(xì)界定。

刑事和解是一個(gè)刑事法律術(shù)語，它與傳統(tǒng)的國(guó)家強(qiáng)制對(duì)抗性刑事訴訟模式相對(duì)。刑事和解的基本內(nèi)涵不能限定于字面解釋，應(yīng)從刑事和解的對(duì)象、主體和方式這三方面進(jìn)行分析和理解。

首先，刑事和解的對(duì)象是犯罪糾紛。一旦產(chǎn)生犯罪糾紛，就有解決糾紛的需求，雙方通互相妥協(xié)與讓步和平是解決方式之一。

其次，刑事和解的主體包括犯罪人與被害人、犯罪人與國(guó)家、犯罪人與一定的社會(huì)組織。由于犯罪糾紛是由犯罪所引發(fā)的，實(shí)施了特定危害行為的犯罪人和犯罪的受害者當(dāng)然都是犯罪糾紛的一方主體。但受害者不僅包括一般情況下的犯罪被害人，在特殊情況下也包括國(guó)家、一定的社會(huì)組織。目前國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)刑事和解的界定中僅提到“犯罪人與受害者”，大多數(shù)學(xué)者對(duì)“受害者”并未作任何的解釋，使讀者難以理解“受害者”是限定于一般的犯罪被害人之內(nèi)，還是也包括特殊的犯罪被害人，這種模糊的說法是不妥當(dāng)?shù)?。因此，刑事和解?yīng)該包括犯罪人與被害人、國(guó)家、一定的社會(huì)組織之間的和解。

最后，刑事和解的方式為“和解”的方式，強(qiáng)調(diào)自主性和自愿性。“和解”的自主性和自愿性指，犯罪糾紛是否進(jìn)行和解由雙方自主決定、自主選擇，并且在和解中雙方所表達(dá)的是自己的真實(shí)意思。我國(guó)大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為由特定人（第三方）調(diào)解是刑事和解的必要條件，然而這會(huì)影響到調(diào)解的可行性。因?yàn)樵谖覈?guó)現(xiàn)有法制狀況下，確立相應(yīng)的調(diào)解機(jī)構(gòu)或調(diào)解人、設(shè)置相應(yīng)的調(diào)解程序及規(guī)則是難以實(shí)現(xiàn)的；調(diào)解可能因被害人或犯罪人不同意或不接受而難以實(shí)現(xiàn)。因此，雙方當(dāng)事人的自主與自愿是刑事和解的必要條件。

一、國(guó)外刑事和解制度之考察

刑事和解的思想淵源最早可追溯至原始社會(huì)的私人分割賠償,但作為一種刑事制度,其產(chǎn)生于1974年加拿大安大略省基陳納市的一次司法實(shí)踐,現(xiàn)在已經(jīng)被美國(guó)、英國(guó)、德國(guó)等許多國(guó)家運(yùn)用。

(一)國(guó)外刑事和解的理論基礎(chǔ)

20世紀(jì)中葉,受“被害者導(dǎo)向”理念和犯罪人復(fù)歸社會(huì)思想的影響,西方刑事和解制度逐漸發(fā)展和完善起來。

1.“被害者導(dǎo)向”理念。傳統(tǒng)刑事司法理論認(rèn)為,犯罪是對(duì)國(guó)家利益的侵害,因此,國(guó)家在刑事訴訟中居于主導(dǎo)地位,而被害人的權(quán)利被國(guó)家的權(quán)力擠到了邊緣,只是訴訟程序被動(dòng)的參與者。隨著“被害人犯罪學(xué)”理論的興起,很多學(xué)者開始認(rèn)為:刑事訴訟不應(yīng)僅僅體現(xiàn)國(guó)家和犯罪者之間的關(guān)系,更應(yīng)提高被害人的訴訟地位,使被害人成為積極的訴訟主體。二十世紀(jì)六七十年代,“被害者導(dǎo)向”的刑事政策思潮興起,如何保障被害人的權(quán)利成為學(xué)者的熱門話題,而被害人最根本的權(quán)利就是獲得賠償。刑事和解制度就是在這種理念的影響下逐漸形成的。

2.犯罪人復(fù)歸社會(huì)的思想。隨著人們?nèi)藱?quán)保障意識(shí)的不斷提高,犯罪人權(quán)益保障也開始為許多國(guó)家所重視。在這種環(huán)境下犯罪人復(fù)歸社會(huì)的思想也有了新的發(fā)展。犯罪人有復(fù)歸社會(huì)的權(quán)利,社會(huì)有承擔(dān)其復(fù)歸的義務(wù)。因此,西方各國(guó)都致力于犯罪人復(fù)歸,并不斷探索新的措施以促進(jìn)犯罪人的改造。通過探索和研究,許多學(xué)者認(rèn)識(shí)到:復(fù)歸社會(huì)并不是抽象的,而是使之回到那個(gè)曾經(jīng)被他傷害過的社會(huì)中,盡量不讓犯人入獄,在社會(huì)上改造,更利于犯罪人有效實(shí)現(xiàn)復(fù)歸社會(huì)。因此,通過加害人、被害人、社會(huì)等多方面互動(dòng)來構(gòu)建刑事和解制度已經(jīng)成為犯罪人復(fù)歸社會(huì)思想之必需。

刑事和解是指犯罪發(fā)生之后，僅由調(diào)停人使受害人與加害人直接交談，共同協(xié)商解決刑事糾紛的活動(dòng)。它是西方刑事司法的一個(gè)創(chuàng)舉，其最主要的理論核心是恢復(fù)正義理論。在我國(guó)古代和近代也能找到它的歷史淵源。它體現(xiàn)了公正、效率的法律價(jià)值，契合了構(gòu)建和諧社會(huì)、維護(hù)公平正義的時(shí)代主題，得到了廣泛的認(rèn)同。刑事和解制度的科學(xué)設(shè)計(jì)應(yīng)以促進(jìn)被破壞社會(huì)關(guān)系的修復(fù)、構(gòu)建和諧社會(huì)為目標(biāo)。

《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問題的決定》中指出：“社會(huì)和諧是中國(guó)特色社會(huì)主義的本質(zhì)屬性……更加積極主動(dòng)地正視矛盾、化解矛盾，最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素，不斷促進(jìn)社會(huì)和諧”。以被害人利益保護(hù)為核心、尋求被害人、加害人合法權(quán)益雙方保護(hù)的刑事和解制度，順應(yīng)構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的歷史潮流。

一、刑事和解的概念及緣起

刑事和解，是指通過調(diào)停人使受害人和加害人直接交談、共同協(xié)商達(dá)成經(jīng)濟(jì)賠償和解協(xié)議后，司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況作了有利于加害人的刑事責(zé)任處置的訴訟活動(dòng)，包括經(jīng)濟(jì)賠償和解和刑事責(zé)任處置兩個(gè)程序過程。在和解過程中，被害人與加害人可充分闡述犯罪給他們的影響及對(duì)刑事責(zé)任的意見等方面內(nèi)容，選擇雙方認(rèn)同的方案來彌補(bǔ)犯罪所造成的損害；在刑事責(zé)任處置過程中，加害人能獲得從輕、減輕或免除處罰。這樣，被害人在精神和物質(zhì)上可以獲得雙重補(bǔ)償，而加害人則可以贏得被害人諒解和改過自新、盡快回歸社會(huì)的雙重機(jī)會(huì)。①刑事和解是刑事契約的典型形態(tài)，和“私了”的區(qū)別在于，有司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督和確認(rèn)，保證了糾紛解決的有效性、合法性和正當(dāng)性。刑事和解也有別于辯訴交易，辯訴交易中公訴人一般根據(jù)所掌握的證據(jù)能否獲得勝訴而決定是否進(jìn)行交易，并不征求被害人意見，也不以賠償、道歉作為條件，被害人被邊緣化，交易的結(jié)果很有可能違背被害人的意愿。而刑事和解則是被害人和加害人之間為了利益最大化而選擇的案件解決方式。

刑事和解制度是西方刑事法學(xué)的創(chuàng)舉，始于上個(gè)世紀(jì)70年代加拿大安大略省基秦拿縣的一次“被害人—加害人”和解嘗試方案。當(dāng)時(shí)，基秦拿縣的一名年輕緩刑官員說服法官讓兩名被判處破壞藝術(shù)作品犯罪的年輕人同所有的被害人見面。其后，法官責(zé)令兩年輕人向被害人賠償所有損失作為其判處緩刑的條件。數(shù)月后，兩名加害人再次會(huì)見所有被害人并支付相應(yīng)的賠償以履行法院判決?；啬每h這種嘗試逐漸演變?yōu)橐粋€(gè)由教會(huì)捐贈(zèng)、政府補(bǔ)助和社會(huì)各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金會(huì)。隨后，加拿大其它地區(qū)也積極參與這項(xiàng)活動(dòng)。1978年，美國(guó)印第安納州埃爾克哈特市首次將“被害人—加害人”和解方案引入美國(guó)。自此，該和解方案迅速傳遍了整個(gè)美國(guó)和歐洲。到目前為止，世界已擁有1200多個(gè)“被害人—加害人”和解項(xiàng)目，其中美國(guó)和歐洲占75%。②

二、刑事和解的核心理論及歷史淵源

摘要：為踐行社會(huì)主義法治理念，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策得以在我國(guó)刑事司法領(lǐng)域全面貫徹,頗受爭(zhēng)議的刑事和解也隨之試水。近年來我國(guó)刑法理論界和實(shí)務(wù)界都對(duì)刑事和解制度展開了一系列的研究和探討，并在一些社會(huì)整體危害性不明顯和未成年人犯罪的部分領(lǐng)域中達(dá)成了一定共識(shí)。在審查批捕環(huán)節(jié)適用刑事和解具有必要性和可行性，但在審查批捕階段的刑事和解實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)與和解主持者的角色沖突、程序正義與司法效率的沖突以及公權(quán)力公信力保障與私權(quán)利保護(hù)的沖突并存的局面，這些沖突凸顯出刑事和解制度的若干不足。在推進(jìn)制度的同時(shí)通過完善刑事和解制度的基本內(nèi)容、程序和模式以及相關(guān)配套制度彌補(bǔ)這些不足顯得至關(guān)重要。

關(guān)鍵詞：刑事和解寬嚴(yán)相濟(jì)檢察機(jī)關(guān)機(jī)制制度

黨的十六屆六中全會(huì)從構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的高度，明確提出了要實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策。不久，最高人民檢察院第十屆檢察委員會(huì)第六十八次會(huì)議頒布實(shí)施《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》和《最高人民檢察院關(guān)于依法快速辦理輕微刑事案件的意見》，這為之前國(guó)內(nèi)倍受爭(zhēng)議的刑事和解試水提供了綱領(lǐng)性的文件指導(dǎo)。隨后，浙江、江蘇、山東、海南、湖南等地紛紛以這些指導(dǎo)性文件為依據(jù)制定了相關(guān)輕傷害案件處理規(guī)定并試點(diǎn)適用刑事和解[1]。理論總是在實(shí)踐中得以發(fā)展和成熟的。刑法理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)試點(diǎn)尚不成熟的刑事和解制度興起了一股研究熱潮，雖研究角度不同但也在求同存異中形成了不少共識(shí)。其中大都認(rèn)為刑事和解作為貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的體現(xiàn)貫穿于刑事訴訟的全過程，在審查批捕環(huán)節(jié)適用刑事和解更具有必要性和可行性。但在實(shí)踐中，刑事和解制度特別是適用在審查批捕程序階段時(shí)存在某些不足，并以沖突和矛盾表現(xiàn)出來，因此，有必要在推進(jìn)制度的基礎(chǔ)上研究和改進(jìn)制度的不足，以期對(duì)我國(guó)刑事和解制度的完善有所助益。

一、刑事和解制度的不足

刑事和解是西方恢復(fù)性司法思潮影響下的產(chǎn)物，或者說是恢復(fù)性司法在我國(guó)的本土化形態(tài)，更是建立在一種利益兼得基礎(chǔ)上的制度調(diào)整。[2]刑事和解制度自舶來之始就備受爭(zhēng)議，但不容否認(rèn)它是我國(guó)司法改革的新動(dòng)向，在改革動(dòng)因上與構(gòu)建和諧社會(huì)的發(fā)展目標(biāo)相契合。隨著改革的深入推進(jìn)和廣泛發(fā)展，改革的問題逐漸凸顯，特別是刑事和解制度在審查批捕環(huán)節(jié)的適用，因水土不服暴露的不足尤為明顯。

1、刑事和解中檢察機(jī)關(guān)角色模糊

摘要：刑事和解、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相繼寫進(jìn)《刑事訴訟法》，反映了我國(guó)刑事訴訟制度的創(chuàng)新發(fā)展。從立法規(guī)范的表達(dá)看，二者呈現(xiàn)出結(jié)構(gòu)定位、案件適用范圍、法律關(guān)系調(diào)整角度、具體法律效果方面的差異。但是，從制度創(chuàng)設(shè)和運(yùn)行的深層邏輯看，二者又頗多共通之處：一是案件適用范圍顯示了實(shí)質(zhì)上的順承關(guān)系；二是總體上均未偏離刑事訴訟固有的宗旨、進(jìn)程和構(gòu)造；三是制度效用上形成相互支持、相輔相成的關(guān)系。當(dāng)前學(xué)界研究中的二元對(duì)立思維趨向應(yīng)予反思。從發(fā)展前景看，“求同存異”應(yīng)成為兩種制度的相處之道，“實(shí)體增效”宜慎重。

關(guān)鍵詞：刑事和解；認(rèn)罪認(rèn)罰從寬；協(xié)商；恢復(fù)性司法

一、問題的提出

《刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《刑訴法》）自1996年頒布后，迄今已經(jīng)歷2012年和2018年兩次大的修訂。如果說1996年的刑訴法確立了我國(guó)刑事司法的基本理念和制度框架的話，兩次“大修”則展現(xiàn)了該法與時(shí)俱進(jìn)的發(fā)展品質(zhì)。尤其是2012年刑訴法中確立的刑事和解制度與2018年刑訴法中規(guī)定的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，二者既不乏深刻的理論關(guān)聯(lián)，又體現(xiàn)了強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)關(guān)切，對(duì)我國(guó)刑事司法理論和實(shí)踐的發(fā)展可謂意義深遠(yuǎn)。而比較“刑事和解”與“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”，對(duì)于我們探索刑事司法規(guī)律，把握中國(guó)特色社會(huì)主義法治在刑事法領(lǐng)域的本質(zhì)特征，無疑是大有裨益的。刑事和解和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬皆堪稱法學(xué)界“顯學(xué)”，尤其是對(duì)“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”的研究，時(shí)下正可謂炙手可熱。由此形成的兩方面論著以“汗牛充棟”形容毫不為過。然而，相比之下，圍繞此二者進(jìn)行的比較研究則數(shù)量寥寥，乏善可陳。筆者于2020年7月30日在“中國(guó)知網(wǎng)”的“中國(guó)法律數(shù)字圖書館”之“法律總庫”中進(jìn)行資料檢索。以“刑事和解”為題名，搜索出文章條目3385條；再以“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”為“主題”詞，在“結(jié)果中檢索”，結(jié)果只有13條。以“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”為“題名”，搜索出文章條目1660條；再以“刑事和解”為“主題”詞，在“結(jié)果中檢索”，只有46條。這13～46篇文章的成文時(shí)間多在2019年以前，鮮有2019年12月以后的。其中探討的“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”，或?yàn)椤霸圏c(diǎn)”階段或?yàn)?018年刑訴法修正案出臺(tái)后初期。顯然，彼時(shí)非但司法實(shí)踐展開有限，“兩高三部”《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》（下文簡(jiǎn)稱《意見》）和高檢院修訂后的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》亦未面世。由于對(duì)“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”缺乏立體化、全景式把握，這些研究成果不可避免地存在視閾褊狹、持論片面的缺弱，極有作進(jìn)一步探討之必要。

二、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬與刑事和解立法規(guī)范的差異

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬和刑事和解都是經(jīng)過前期的司法2020.10試點(diǎn)后，經(jīng)由法律修正案而被刑事訴訟法這樣一部“基本法律”所吸納，從而由刑事政策和司法實(shí)踐進(jìn)入立法領(lǐng)域。對(duì)比2012年和2018年刑訴法相關(guān)內(nèi)容，可以發(fā)現(xiàn)，二者在法律規(guī)范的設(shè)計(jì)上存在以下差異：第一，結(jié)構(gòu)定位不同。2012年修改后的刑訴法在“第四編執(zhí)行”后增加一編，名為“第五編特別程序”。該編由四章構(gòu)成，依次是未成年人刑事案件訴訟程序、當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序。①其中的“第二章當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”，亦即人們慣稱的“刑事和解”。該章共有3條，分別涉及刑事和解的案件適用范圍、公檢法機(jī)關(guān)對(duì)刑事和解的審查以及從寬處理措施。按照立法文本中的體例安排，包括刑事和解在內(nèi)的“特別程序”，在整體上是與第二、三編內(nèi)容———“立案、偵查和提起公訴”、“審判”、“執(zhí)行”相對(duì)應(yīng)的。后者實(shí)際上可稱為“一般程序”。刑事和解的法條數(shù)量雖少，且未包括“執(zhí)行”環(huán)節(jié)，卻仍然橫貫偵查、起訴、審判三個(gè)環(huán)節(jié)，故其重要性不容小覷。著眼于其內(nèi)容貫通偵查、公訴、審判這一特點(diǎn)，與其說它是一項(xiàng)具體制度，不如說它是一種分則中的復(fù)合型制度。與刑事和解作為“特別程序”之一而被專編專章集中規(guī)定不同，“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬”在2018年刑訴法中的條文分布相對(duì)分散，但又體現(xiàn)了“形散神聚”的特點(diǎn)。首先，“第一編總則”之“第一章任務(wù)和基本原則”第15條對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的涵義做了概括性表述。其次，在第二、三編中就認(rèn)罪認(rèn)罰從寬在偵查、起訴、審判各環(huán)節(jié)的要求作出規(guī)定。尤其是在“第三編審判”之“第二章第一審程序”中，增設(shè)“第四節(jié)速裁程序”，就“速裁程序”在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬案件中的適用做了專門規(guī)定。如果說刑事和解是刑訴法中的一個(gè)特定板塊的話，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬在刑訴法中顯示了多層次性，其規(guī)范構(gòu)成從宏觀到中觀、從整體到局部漸次推開。具體而言，其一，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬是“總則”所確立的刑事訴訟基本原則之一；其二，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬串連起一條貫穿偵查、起訴、審判三環(huán)節(jié)的規(guī)則鏈；其三，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬可能適用一審中的“特別程序”———速裁程序。第二，案件適用范圍不同。2012年修改后的刑訴法以“列舉+排除”的方式規(guī)定了刑事和解的案件適用范圍。列舉方面，適用于以下兩類公訴案件：一是因民間糾紛引起、涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；二是除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。排除適用的，是“犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的”案件。對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，刑訴法中沒有規(guī)定其適用的案件范圍，但刑訴法第222條、223條從案件的事實(shí)、證據(jù)、當(dāng)事人情形等方面對(duì)于速裁程序的適用范圍是有明確限定的?！兑庖姟返?條明確指出，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度沒有適用罪名和可能判處刑罰的限定，所有刑事案件都可以適用，不能因罪輕、罪重或者罪名特殊等原因而剝奪犯罪嫌疑人、被告人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰獲得從寬處理的機(jī)會(huì)。第三，法律關(guān)系調(diào)整的角度有區(qū)別，且互無必然的條件關(guān)系。刑事和解制度關(guān)鍵部分的內(nèi)容是刑事被追訴人與被害人之間的互動(dòng)。對(duì)這一關(guān)系的重視乃至有所期待，體現(xiàn)了緩和案件當(dāng)事人對(duì)抗關(guān)系的立法意圖，且司法公權(quán)力并不強(qiáng)力干預(yù)其中。正是在此意義上，有學(xué)者把刑事和解視為刑事訴訟的“私力合作模式”②。而認(rèn)罪認(rèn)罰從寬所著力凸顯的是刑事被追訴人與司法機(jī)關(guān)之間的互動(dòng)關(guān)系，公權(quán)力主體是明確“在場(chǎng)”的。故有學(xué)者在與刑事和解相對(duì)的意義上稱之為“公力合作模式”③。刑事和解和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬具有各自相對(duì)獨(dú)立的內(nèi)涵和外延，二者并無絕對(duì)的相互依賴性。刑事和解未必以刑事被追訴人充分、完整意義上的認(rèn)罪認(rèn)罰為前提；在有被害人的案件中，對(duì)刑事被追訴人適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬亦并不一定要求被追訴人與被害人達(dá)成刑事和解。具體理由如下：首先，刑事被追訴人不“認(rèn)罪認(rèn)罰”的，仍然有可能與被害人達(dá)成刑事和解?，F(xiàn)在一般認(rèn)為，“認(rèn)罪”不僅要求如實(shí)供述罪行，還要求同意所指控的罪名；“認(rèn)罰”除了“愿意接受處罰”這一基本的意思宣示，還意味著同意檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議。④刑事和解要求犯罪嫌疑人或被告人真誠(chéng)“悔罪”。所謂“悔罪”，固然已經(jīng)預(yù)設(shè)了“認(rèn)罪”的前提，并可從中合理推導(dǎo)出行為人愿意接受處罰的心理狀態(tài)。問題是，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下的“認(rèn)罰”，在審查起訴環(huán)節(jié)是具體的而不是籠統(tǒng)的，是以同意檢察機(jī)關(guān)的量刑建議并簽訂具結(jié)書為落腳點(diǎn)的，凝聚了雙方在“從寬”幅度上的合意。而對(duì)于刑事和解而言，當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議固然可以獲得從寬處理，但檢察機(jī)關(guān)量刑建議的從寬幅度未必能達(dá)到犯罪嫌疑人或被告人的期望值，后者因此而可能“認(rèn)罪”卻不“認(rèn)罰”。從這個(gè)意義上來說，刑事和解不以嚴(yán)格意義上的“認(rèn)罪認(rèn)罰”為必要的邏輯前提。其次，在有被害人的刑事案件中，適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬也不要求當(dāng)事人一定要達(dá)成刑事和解。關(guān)于這一點(diǎn)，可以從以下兩個(gè)角度來考察。一是“聽取意見”與刑事和解的關(guān)系。刑訴法第173條第2款規(guī)定，犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰的，檢察院應(yīng)當(dāng)就認(rèn)罪認(rèn)罰從寬涉及的相關(guān)事項(xiàng)聽取被害人及其訴訟人的意見?！奥犎∫庖姟斌w現(xiàn)了對(duì)被害人態(tài)度和權(quán)益的尊重。但是，并不能據(jù)此反推，得出若刑事和解未達(dá)成、被害人有異議，則不能適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的結(jié)論。所以《意見》第18條也明確表示：被害人及其訴訟人不同意對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰的犯罪嫌疑人、被告人從寬處理的，不影響認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用。二是速裁程序與刑事和解的關(guān)系。刑訴法第223條列舉了排除適用速裁程序的幾種情形。其中第（五）項(xiàng)是：被告人與被害人或者其法定人沒有就附帶民事訴訟賠償?shù)仁马?xiàng)達(dá)成調(diào)解或者和解協(xié)議的。這里，可能存在的疑問是：第（五）項(xiàng)是否針對(duì)刑事和解，是否表示適用速裁程序應(yīng)以刑事和解為前置條件？對(duì)這一問題的回答可以從追溯本條的緣起入手。2014年“兩高兩部”《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）第2條關(guān)于“不適用速裁程序”之規(guī)定可謂2018年刑訴法第223條之“前身”。該條所列情形第（五）項(xiàng)是：犯罪嫌疑人、被告人與被害人或者其法定人、近親屬?zèng)]有就賠償損失、恢復(fù)原狀、賠禮道歉等事項(xiàng)達(dá)成調(diào)解或者和解協(xié)議的。顯然，與新刑訴法第223條第五項(xiàng)表述相比，《辦法》中的表述更直接和完整地呈現(xiàn)了刑事和解的內(nèi)容。在后來最高法召開的刑事案件速裁程序試點(diǎn)中期評(píng)估論證會(huì)上，有著名刑訴法專家對(duì)《辦法》第二條第五項(xiàng)的規(guī)定提出了異議，認(rèn)為“有的犯罪嫌疑人沒有賠償能力，或者足額賠償仍未取得諒解，因此排除適用速裁程序，明顯不合適，且與刑事和解程序等同重合。建議取消被害人諒解這一前提條件，只要被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，進(jìn)行力所能及的賠償，就可適用速裁從寬”。⑤2016年“兩高三部”《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》第十七條第（三）款中，涉及上述情形的條文表述調(diào)整為：被告人與被害人或者其人沒有就附帶民事賠償?shù)仁马?xiàng)達(dá)成調(diào)解或者和解協(xié)議的。2018年新刑訴法第223條及《意見》第42條基本沿襲了2016年的條文表述⑥。這樣看來，刑訴法第223條第5項(xiàng)的內(nèi)容，只能說涉及刑事附帶民事訴訟中的調(diào)解制度⑦，而并不針對(duì)作為特別程序的刑事和解制度。第四，法律效果有差異。一方面，“從寬”處理的立法規(guī)制存在程度上的強(qiáng)弱之分?！皬膶挕碧幚硎紫纫馕吨鳛榱啃讨黧w的人民法院對(duì)被告人決定從輕、減輕或免除處罰及適用緩刑?！翱梢浴碧崾玖肆⒎ㄕ咴凇皯?yīng)否從寬”問題上的傾向性態(tài)度。但是，在刑事和解的立法設(shè)計(jì)下，控方建議從寬，審判方?jīng)Q定從寬，前者的判斷對(duì)于后者并無顯性約束力，這意味著控方關(guān)于刑事和解的“從寬”建議在審前公訴階段仍然不乏不確定性。而在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下，立法要求人民法院“一般應(yīng)當(dāng)”采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議。這意味著控方的“從寬”建議對(duì)審判方的“從寬”決定形成了顯性的立法明確支持的約束力，體現(xiàn)出了更強(qiáng)的法律效果?！皬膶挕碧幚磉€可能通過撤案、不起訴等審前程序的終止發(fā)揮效果。⑧根據(jù)刑訴法規(guī)定，案件當(dāng)事人達(dá)成刑事和解，公安機(jī)關(guān)只能向檢察院提出從寬處理的建議，而不能據(jù)此撤案；人民檢察院也只有在案件符合“法定不起訴”條件時(shí)才能做出不起訴決定。與此不同，刑訴法第182條專門規(guī)定了犯罪嫌疑人認(rèn)罪且有重大立功或者案件涉及國(guó)家重大利益情形下的撤案和不起訴制度。另一方面，程序“從簡(jiǎn)”與否也有明顯不同。刑事和解是需要考慮的從寬要素，但立法并未據(jù)此對(duì)偵查、起訴、審判階段的具體程序進(jìn)行簡(jiǎn)化處理。對(duì)適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的案件，立法則增設(shè)了一審中的速裁程序，就法院的審理方式和流程進(jìn)行了簡(jiǎn)化。