[摘要]：筆者認為房屋承租人先買權(quán)存在的經(jīng)濟條件已發(fā)生變化，法律賦予房屋承租人先買權(quán)具有不合理性。應(yīng)將房屋承租人先買權(quán)由法定權(quán)利變更為由合同當(dāng)事人任意選擇的提示性條款。

[關(guān)鍵詞]：房屋承租人先買權(quán)

房屋承租人先買權(quán)是指在房屋的租賃期間，房屋出租人出賣出租的房屋，承租人有以出租人出賣給第三人同等的條件優(yōu)先購買的權(quán)利。綜觀我國現(xiàn)行有效的法律規(guī)定，我國的先買權(quán)制度零散規(guī)定于各種層次的法律文件中，其類型包括財產(chǎn)共有人的先買權(quán)、房屋承租人的先買權(quán)、公司（企業(yè)）股東對其他股東轉(zhuǎn)讓出資的先買權(quán)以及政府在二級土地市場里對土地使用權(quán)的先買權(quán)。房屋承租人的先買權(quán)只是先買權(quán)制度中的一種權(quán)利。

我國《合同法》第二百三十條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第118條規(guī)定“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”從上述的法律規(guī)定中可以看出，房屋承租人的先買權(quán)具有以下的法律特征，第一，房屋承租人的先買權(quán)是一種法定的權(quán)利。房屋承租人的先買權(quán)于房屋租賃關(guān)系成立起，就由法律直接規(guī)定房屋承租人享有，無須出租人與承租人另行約定。當(dāng)然，如果出租人與承租人在租賃合同中約定承租人不享有租賃房屋的先買權(quán)，這種約定不違反法律的規(guī)定，是承租人對自己享有的權(quán)利的合意放棄。第二，我國法律規(guī)定的房屋承租人的先買權(quán)具有物權(quán)性。從上引的最高人民法院的司法解釋的規(guī)定可以看出，當(dāng)房屋出租人出賣出租的房屋，未履行事先的告知義務(wù)將房屋賣與其他人，房屋承租人可以向法院請求宣告房屋出租人（出賣人）與買受人之間的買賣關(guān)系無效。此時，房屋承租人的先買權(quán)具有追及力，是債權(quán)物權(quán)化的表現(xiàn)。

房屋承租人行使先買權(quán)的糾紛在實際生活中頗為常見。由于我國法律對房屋承租人先買權(quán)規(guī)定過于原則和簡單，如何適用法律保護房屋承租人的先買權(quán)是很多民法學(xué)者和司法工作者關(guān)心的問題。但對房屋承租人先買權(quán)的法理基礎(chǔ)及現(xiàn)實的合理性卻鮮有論述。房屋承租人是通過合同獲得了出租人房屋的使用權(quán)，在合同雙方?jīng)]有約定的情況下，既使在其因租賃合同獲得的房屋使用權(quán)并不受影響的情況下（《合同法》第二百二十九條規(guī)定了買賣不破租賃規(guī)則），對房屋所有人（出租人）行使所有權(quán)也附加限制，縱觀我國《合同法》第十三章，法律僅賦予了房屋租賃合同的承租人有先買權(quán)，其理由何在？在現(xiàn)實的經(jīng)濟環(huán)境下合理與否值得反思。

房屋承租人的先買權(quán)源于習(xí)慣法。臺灣王澤鑒教授在評述我國臺灣《土地法》和《耕地三七五減租條例》中規(guī)定的房屋承租人或耕地承租人的先買權(quán)時說：“法定優(yōu)先承買權(quán)在于不使房屋所有權(quán)與基地所有權(quán)分屬二人，或便利佃農(nóng)成為自耕農(nóng)，以促進‘耕者有其田’之實現(xiàn)，具有特別立法目的，旨在貫徹‘土地政策’”①。我國大陸的土地政策實行國家所有和集體所有制，公民和法人只享有土地的使用權(quán)，不享有土地所有權(quán)，當(dāng)然也就不可能有與我國臺灣法律規(guī)定中的土地承租人優(yōu)先承買權(quán)的存在前提。但與土地相類似，房屋也是人類生存的重要生活資料之一。在商品經(jīng)濟不發(fā)達和房地產(chǎn)市場不成熟時，房屋最主要的功能還在于生活需要層面上的居住。“安得廣廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”是歷代有為統(tǒng)治者的政治抱負，使人民“安居樂業(yè)”更被看作是保持社會穩(wěn)定的重要方法之一。因此，為使居者有其屋，在法律上規(guī)定房屋的承租人在房屋出賣時，享有先買權(quán)，以犧牲所有人的交易利益換取承租人的生存利益，具有一定的合理性。

摘要：房屋雙重買賣合同中，后買賣合同有效且已經(jīng)辦理登記的，后買受人取得房屋所有權(quán)；但后買受人在主觀上有侵害債權(quán)故意的，應(yīng)承擔(dān)侵害債權(quán)責(zé)任。先買受人已經(jīng)取得房屋所有權(quán)的，出賣人再為二次買賣時，構(gòu)成無權(quán)處分，但后買賣合同有效。先買受人享有撤銷權(quán)，但以保全一般債權(quán)為必要。先買受人損失范圍的計算方式有兩種，我國應(yīng)采取主觀與客觀相結(jié)合的計算方式?jīng)Q定先買權(quán)人應(yīng)受賠償?shù)姆秶?/p>

關(guān)鍵詞：雙重買賣、無權(quán)處分、衡平優(yōu)先權(quán)

房屋出賣人出于經(jīng)濟利益或者其他利益的考慮，先后與兩個或兩個以上房屋買受人簽訂買賣合同，這就是房屋雙重買賣。在發(fā)生雙重買賣的情況下，極易產(chǎn)生糾紛；而房屋是重要的不動產(chǎn)，價值重大，與公民的關(guān)系甚巨。所以，正確處理這類糾紛直接影響到出賣人與買受人之間的利益。但我國《合同法》對該問題并沒有明確規(guī)定，相關(guān)的司法判例也不多見；而法學(xué)理論界對此問題也鮮有論者。因此，從理論上對房屋雙重買賣進行探討，就具有相當(dāng)重要的實踐價值和理論意義。

一、房屋雙重買賣合同的法律效力

房屋所有人將房屋為雙重讓與時，兩個房屋買賣合同的效力如何，從各國的規(guī)定來看，并不盡相同。在承認物權(quán)行為無因性理論的國家，房屋買賣合同是債權(quán)行為，而物權(quán)的變動是物權(quán)行為的結(jié)果，所以，學(xué)者普遍認為，在雙重買賣的情況下，房屋買賣合同都是有效的。在主張意思主義的國家，強調(diào)物權(quán)變動是雙方意思合致的結(jié)果，單純的房屋買賣合同便能產(chǎn)生房屋所有權(quán)變動的效果，所以，房屋買賣的先買受人已經(jīng)取得房屋的所有權(quán)。這時，房屋出賣人又將房屋讓與他人，實際上是對他人財產(chǎn)的處分，按無權(quán)處分來處理。而在否認物權(quán)行為無因性但又主張登記生效主義的國家則認為必須具備房屋買賣合同有效和辦理登記兩個條件，才能發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)變動的效果，在雙重買賣的情況下，兩個買賣合同都是有效的，但已經(jīng)辦理產(chǎn)權(quán)登記的買受人取得房屋的所有權(quán)，對于未取得房屋所有權(quán)的買受人而言，只能按照履行不能要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。

就我國而言，最高人民法院1990年做出“未辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，應(yīng)認為該民事法律行為依法尚未成立，一方翻悔是允許的”的復(fù)函?？梢?，在我國司法實踐中是將登記做為房屋買賣合同的有效要件來看待的。但是，學(xué)者間對登記效力的看法并不一致。有的學(xué)者認為，房屋買賣合同非經(jīng)登記不生效力，所以，沒有房管部門辦理手續(xù)的房屋買賣關(guān)系應(yīng)視為無效[1]。因此，在房屋雙重買賣情況下，只能有一個買受人取得房屋過戶登記，房屋買賣合同是有效的；對于未辦理過戶登記的買受人而言，房屋買賣合同不生效力，房屋買賣合同無效。但也有學(xué)者持反對態(tài)度，認為房屋買賣合同的效力并不以過戶登記作為判斷標(biāo)準，即使未經(jīng)登記，房屋買賣合同仍然是有效的，房屋過戶登記僅產(chǎn)生產(chǎn)權(quán)變動的效果，不能影響買賣合同的效力[2]。因此，在房屋雙重買賣的情況下，兩個房屋買賣合同都是有效的，只有辦理過戶登記的一方取得房屋的所有權(quán)，而另一買受人只能以履行不能要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。筆者認為以后說為優(yōu)，道理如下：第一，從其他國家的立法來看，沒有任何一個國家主張房屋買賣合同必須登記生效。第二，登記生效主義國家的登記，并不是對房屋買賣合同的登記，而是對房屋產(chǎn)權(quán)變動的登記，登記不應(yīng)成為判斷房屋買賣合同效力的條件之一。第三，買賣合同無效，固然不能發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)的法律效果，但未發(fā)生產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)的原因很多，并不一定局限于房屋買賣合同無效。第四，認定未辦理產(chǎn)權(quán)登記的房屋買賣合同無效，不利于保護買受人的利益。在司法實踐中，有的法院已經(jīng)放棄了未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)登記的買賣合同無效的觀點[2]。

[摘要]：筆者認為房屋承租人先買權(quán)存在的經(jīng)濟條件已發(fā)生變化，法律賦予房屋承租人先買權(quán)具有不合理性。應(yīng)將房屋承租人先買權(quán)由法定權(quán)利變更為由合同當(dāng)事人任意選擇的提示性條款。

[關(guān)鍵詞]：房屋承租人先買權(quán)

房屋承租人先買權(quán)是指在房屋的租賃期間，房屋出租人出賣出租的房屋，承租人有以出租人出賣給第三人同等的條件優(yōu)先購買的權(quán)利。綜觀我國現(xiàn)行有效的法律規(guī)定，我國的先買權(quán)制度零散規(guī)定于各種層次的法律文件中，其類型包括財產(chǎn)共有人的先買權(quán)、房屋承租人的先買權(quán)、公司（企業(yè)）股東對其他股東轉(zhuǎn)讓出資的先買權(quán)以及政府在二級土地市場里對土地使用權(quán)的先買權(quán)。房屋承租人的先買權(quán)只是先買權(quán)制度中的一種權(quán)利。

我國《合同法》第二百三十條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第118條規(guī)定“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效?！睆纳鲜龅姆梢?guī)定中可以看出，房屋承租人的先買權(quán)具有以下的法律特征，第一，房屋承租人的先買權(quán)是一種法定的權(quán)利。房屋承租人的先買權(quán)于房屋租賃關(guān)系成立起，就由法律直接規(guī)定房屋承租人享有，無須出租人與承租人另行約定。當(dāng)然，如果出租人與承租人在租賃合同中約定承租人不享有租賃房屋的先買權(quán)，這種約定不違反法律的規(guī)定，是承租人對自己享有的權(quán)利的合意放棄。第二，我國法律規(guī)定的房屋承租人的先買權(quán)具有物權(quán)性。從上引的最高人民法院的司法解釋的規(guī)定可以看出，當(dāng)房屋出租人出賣出租的房屋，未履行事先的告知義務(wù)將房屋賣與其他人，房屋承租人可以向法院請求宣告房屋出租人（出賣人）與買受人之間的買賣關(guān)系無效。此時，房屋承租人的先買權(quán)具有追及力，是債權(quán)物權(quán)化的表現(xiàn)。

房屋承租人行使先買權(quán)的糾紛在實際生活中頗為常見。由于我國法律對房屋承租人先買權(quán)規(guī)定過于原則和簡單，如何適用法律保護房屋承租人的先買權(quán)是很多民法學(xué)者和司法工作者關(guān)心的問題。但對房屋承租人先買權(quán)的法理基礎(chǔ)及現(xiàn)實的合理性卻鮮有論述。房屋承租人是通過合同獲得了出租人房屋的使用權(quán)，在合同雙方?jīng)]有約定的情況下，既使在其因租賃合同獲得的房屋使用權(quán)并不受影響的情況下（《合同法》第二百二十九條規(guī)定了買賣不破租賃規(guī)則），對房屋所有人（出租人）行使所有權(quán)也附加限制，縱觀我國《合同法》第十三章，法律僅賦予了房屋租賃合同的承租人有先買權(quán)，其理由何在？在現(xiàn)實的經(jīng)濟環(huán)境下合理與否值得反思。

房屋承租人的先買權(quán)源于習(xí)慣法。臺灣王澤鑒教授在評述我國臺灣《土地法》和《耕地三七五減租條例》中規(guī)定的房屋承租人或耕地承租人的先買權(quán)時說：“法定優(yōu)先承買權(quán)在于不使房屋所有權(quán)與基地所有權(quán)分屬二人，或便利佃農(nóng)成為自耕農(nóng)，以促進‘耕者有其田’之實現(xiàn)，具有特別立法目的，旨在貫徹‘土地政策’”①。我國大陸的土地政策實行國家所有和集體所有制，公民和法人只享有土地的使用權(quán)，不享有土地所有權(quán)，當(dāng)然也就不可能有與我國臺灣法律規(guī)定中的土地承租人優(yōu)先承買權(quán)的存在前提。但與土地相類似，房屋也是人類生存的重要生活資料之一。在商品經(jīng)濟不發(fā)達和房地產(chǎn)市場不成熟時，房屋最主要的功能還在于生活需要層面上的居住?！鞍驳脧V廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”是歷代有為統(tǒng)治者的政治抱負，使人民“安居樂業(yè)”更被看作是保持社會穩(wěn)定的重要方法之一。因此，為使居者有其屋，在法律上規(guī)定房屋的承租人在房屋出賣時，享有先買權(quán)，以犧牲所有人的交易利益換取承租人的生存利益，具有一定的合理性。

編者按：本文主要從我國的先買權(quán)制度零散規(guī)定于各種層次的法律文件中、房屋承租人的先買權(quán)是一種法定的權(quán)利、我國法律規(guī)定的房屋承租人的先買權(quán)具有物權(quán)性、房屋承租人行使先買權(quán)的糾紛在實際生活中頗為常見、房屋承租人的先買權(quán)源于習(xí)慣法、房屋也是人類生存的重要生活資料之一、房屋不但是基本的生活資料，而且日益成為一種重要的生產(chǎn)資料、房屋承租人的先買權(quán)，構(gòu)成對所有權(quán)人所有權(quán)的不當(dāng)限制、房屋承租人的先買權(quán)，阻礙了房地產(chǎn)市場的正常流通、現(xiàn)代建筑構(gòu)造的特征和買賣方式的多樣化等，具體材料請詳見。

[摘要]：筆者認為房屋承租人先買權(quán)存在的經(jīng)濟條件已發(fā)生變化，法律賦予房屋承租人先買權(quán)具有不合理性。應(yīng)將房屋承租人先買權(quán)由法定權(quán)利變更為由合同當(dāng)事人任意選擇的提示性條款。

[關(guān)鍵詞]：房屋承租人先買權(quán)

房屋承租人先買權(quán)是指在房屋的租賃期間，房屋出租人出賣出租的房屋，承租人有以出租人出賣給第三人同等的條件優(yōu)先購買的權(quán)利。綜觀我國現(xiàn)行有效的法律規(guī)定，我國的先買權(quán)制度零散規(guī)定于各種層次的法律文件中，其類型包括財產(chǎn)共有人的先買權(quán)、房屋承租人的先買權(quán)、公司（企業(yè)）股東對其他股東轉(zhuǎn)讓出資的先買權(quán)以及政府在二級土地市場里對土地使用權(quán)的先買權(quán)。房屋承租人的先買權(quán)只是先買權(quán)制度中的一種權(quán)利。

我國《合同法》第二百三十條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第118條規(guī)定“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效?！睆纳鲜龅姆梢?guī)定中可以看出，房屋承租人的先買權(quán)具有以下的法律特征，第一，房屋承租人的先買權(quán)是一種法定的權(quán)利。房屋承租人的先買權(quán)于房屋租賃關(guān)系成立起，就由法律直接規(guī)定房屋承租人享有，無須出租人與承租人另行約定。當(dāng)然，如果出租人與承租人在租賃合同中約定承租人不享有租賃房屋的先買權(quán)，這種約定不違反法律的規(guī)定，是承租人對自己享有的權(quán)利的合意放棄。第二，我國法律規(guī)定的房屋承租人的先買權(quán)具有物權(quán)性。從上引的最高人民法院的司法解釋的規(guī)定可以看出，當(dāng)房屋出租人出賣出租的房屋，未履行事先的告知義務(wù)將房屋賣與其他人，房屋承租人可以向法院請求宣告房屋出租人（出賣人）與買受人之間的買賣關(guān)系無效。此時，房屋承租人的先買權(quán)具有追及力，是債權(quán)物權(quán)化的表現(xiàn)。

房屋承租人行使先買權(quán)的糾紛在實際生活中頗為常見。由于我國法律對房屋承租人先買權(quán)規(guī)定過于原則和簡單，如何適用法律保護房屋承租人的先買權(quán)是很多民法學(xué)者和司法工作者關(guān)心的問題。但對房屋承租人先買權(quán)的法理基礎(chǔ)及現(xiàn)實的合理性卻鮮有論述。房屋承租人是通過合同獲得了出租人房屋的使用權(quán)，在合同雙方?jīng)]有約定的情況下，既使在其因租賃合同獲得的房屋使用權(quán)并不受影響的情況下（《合同法》第二百二十九條規(guī)定了買賣不破租賃規(guī)則），對房屋所有人（出租人）行使所有權(quán)也附加限制，縱觀我國《合同法》第十三章，法律僅賦予了房屋租賃合同的承租人有先買權(quán)，其理由何在？在現(xiàn)實的經(jīng)濟環(huán)境下合理與否值得反思。

一、問題的提出 承租人的先買權(quán)作為一種民事優(yōu)先權(quán)，特指承租人在一定條件下對其所租賃的房屋享有較之一般購買人有優(yōu)先購買的權(quán)利。我國《城市私有房屋管理條例》第十一條、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《若干意見》）第118條和《合同法》第二百三十條均規(guī)定了承租人的先買權(quán)制度。在現(xiàn)實的經(jīng)濟交往中，由于房屋所有人處分出租的房屋于第三人，而與承租人起糾紛的案件時有發(fā)生，審判實踐中由于對先買權(quán)的法律性質(zhì)認識不一，導(dǎo)致對案件的實體處理不盡相同。本文試圖結(jié)合現(xiàn)行的法律，通過對承租人先買權(quán)性質(zhì)的法理探討，以期對審判實踐有所裨益。 二、據(jù)以研究的案例 1994年3月23日，徐某與肖某簽訂租賃協(xié)議，約定：徐某將其所購的鋪面房（建筑面積33.11平方米）出租給肖某，租期自1994年3月28日至1995年3月底止，月租金2000元。在租賃期內(nèi)，徐某如將房屋出賣，在同等條件下，肖某有先買權(quán)。協(xié)議簽訂后，肖某依約如期給付了租金，并將鋪面房用于經(jīng)營小商品批發(fā)，由其姐姐處理日常鋪面業(yè)務(wù)。1995年3月31日租期屆滿時，徐某又續(xù)收肖某半年租金至1995年9月底。1995年5月期間，第三人劉某得知徐某要將該房出售，遂與徐某協(xié)商買房事宜。同年6月18日達成《長街門面房轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，雙方以18.8萬元的價格成交。1996年3月7日，劉某以承租人肖某已逾原定4個月租期為由要求其騰房，此時肖某才知道徐某已將該房屋出售。遂要求判令劉某與徐某達成的房屋買賣合同無效，主張在同等條件下，應(yīng)由其優(yōu)先購買該房。一審法院判決：一、徐某與劉某之間買賣房屋的行為無效；二、肖某在18.8萬元價格內(nèi)對該房享有先買權(quán)。一審判決生效后，在劉某訴徐某退還購房款糾紛的另案中雙方達成協(xié)議：徐某返還劉某購房款本息和其他經(jīng)濟損失共23萬元；逾期如不能兌現(xiàn)，則將其房屋作抵償。肖某遂申請再審，再審法院判決肖某一次性給付徐某購房款人民幣18.8萬元，同時該房為肖某所有。此后，檢察機關(guān)對該案多次進行抗訴認為，法院不能強行判決徐某將房屋賣給肖某。肖某于1998年12月10日，依據(jù)生效判決領(lǐng)取訟爭房屋所有權(quán)證。2002年12月20日法院最終認為，檢察院以法院“直接判決出租人出售房屋給承租人，缺乏法律依據(jù)”的抗訴有一定道理，但鑒于承租人肖某已領(lǐng)取該房屋所有權(quán)證四年，徐某已收取肖某購房款的事實狀態(tài)，維持第一次再審判決，致使該案塵埃落定。 三、承租人先買權(quán)的法律性質(zhì) （一）承租人先買權(quán)的權(quán)利歸位 先買權(quán)可以分為約定先買權(quán)和法定優(yōu)先權(quán)。約定先買權(quán)是當(dāng)事人基于交易需要，依其意思自治而設(shè)立，僅具有債權(quán)效力。〔1〕若當(dāng)事人違反先買權(quán)的約定處分標(biāo)的物，僅需向合同相對人負違約責(zé)任。而法定優(yōu)先權(quán)因各國法律規(guī)定不一，其所適用范圍、效力也不盡相同。因承租人先買權(quán)為民事先買權(quán)的下階位權(quán)利，所以有必要對大陸法系的主要國家先買權(quán)的法律規(guī)定作一考察。開辟近代法典化先河的《法國民法典》，規(guī)定了共同繼承人的先買權(quán)和用益物權(quán)共有人的先買權(quán)。被奉為法典化典范的《德國民法典》于債法編“各種債的關(guān)系”一章，規(guī)定“優(yōu)先買受”為一種特種買賣，于物權(quán)編設(shè)立“先買權(quán)”專章，且在繼承法編規(guī)定了共同繼承人的先買權(quán)，并在570b條規(guī)定了承租人先買權(quán)?！度鹗棵穹ǖ洹芬?guī)定了兩種先買權(quán)，即土地共有人的先買權(quán)和土地所有人與建筑物所有人的相互的先買權(quán)?！度毡久穹ǖ洹烦姓J共同繼承人的先買權(quán)，同時保護土地所有權(quán)人的先買權(quán)，規(guī)定當(dāng)土地所有人對地上工作物及竹木提出的按時價購買的要求時，地上權(quán)人在其權(quán)利消滅時，無正當(dāng)理由不得拒絕。〔2〕由于各國民法典的編纂體系、物權(quán)劃分體系及相關(guān)理論基礎(chǔ)不同，我們并不能將法定先買權(quán)進行簡單劃分或歸類，也不能將各國的規(guī)定進行草率的評判，但有一點是可以肯定的，絕大部分民事先買權(quán)基于物權(quán)關(guān)系而產(chǎn)生的，具有一定的物權(quán)效力?！兜聡穹ǖ洹分栽凇皞ň帯币?guī)定了被學(xué)者稱為“債權(quán)優(yōu)先權(quán)”的先買權(quán)，與其物權(quán)行為理論是分不開的。根據(jù)物權(quán)行為理論，一項交易的完成包含了兩個法律行為，即債權(quán)行為和物權(quán)行為，因此要完整的行使先買權(quán)，對于邏輯體系嚴密的民法典來說，不得不在“債權(quán)編”和“物權(quán)編”分別加以規(guī)定，且從具體條文看，“債權(quán)編”中“優(yōu)先買受”的規(guī)定是針對如何實現(xiàn)先買權(quán)的，是對動態(tài)中的先買權(quán)的規(guī)定，所以德國對于先買權(quán)的劃分并沒有改變先買權(quán)本身的物權(quán)性質(zhì)。對于該先買權(quán)的規(guī)定，被學(xué)者認為，是《德國民法典》“債權(quán)編”和“物權(quán)編”內(nèi)容分配原則具有較高法律藝術(shù)性，而不是生活現(xiàn)實性的典型例子?！?〕具體到承租人的先買權(quán)，雖然該類先買權(quán)需要存在租賃關(guān)系為前提，與基于共有關(guān)系或其他物權(quán)關(guān)系而產(chǎn)生的先買權(quán)不同，但承租人先買權(quán)因租賃合同產(chǎn)生后，作為一項權(quán)利獨立存在，其性質(zhì)并不必然受基礎(chǔ)關(guān)系性質(zhì)的影響，〔4〕其權(quán)利的行使應(yīng)遵照法律對于先買權(quán)的一般規(guī)定。另外，作為“債權(quán)物權(quán)化”的典型代表，租賃合同本身也享有了一定的物權(quán)效力。 我國的有關(guān)法律、法規(guī)及司法解釋均承認承租人享有先買權(quán)。《若干意見》第118條規(guī)定：承租人在同等提件下，享有先買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣合同無效。這表明承租人先買權(quán)具有物權(quán)的追及力，其效力可影響到第三人，明顯有別于債權(quán)的相對性效力。雖然作為債權(quán)法的《合同法》第二百三十條也規(guī)定了先買權(quán)制度，但基于上述對于《德國民法典》的相關(guān)分析的同樣的理由，形成優(yōu)先權(quán)的基礎(chǔ)法律關(guān)系并不能當(dāng)然決定該類優(yōu)先權(quán)的權(quán)利歸屬，我國是將承租人先買權(quán)作為一種物權(quán)來對待的。而對于《合同法》中規(guī)定的先買權(quán)，其若要得到切實的保護仍需以其他法律的規(guī)定來實現(xiàn)。在此，我們可以得到的一點啟示是，用債權(quán)的手段來保護物權(quán)，并不排斥該類物權(quán)本身所應(yīng)當(dāng)具有的物權(quán)效力。綜上，筆者認為，承租人先買權(quán)不是擔(dān)保物權(quán)，也不是用益物權(quán)，而是一種物權(quán)取得權(quán)，應(yīng)屬于準物權(quán)的范疇；承租人的先買權(quán)是基于租賃合同進而基于占有而享有的準物權(quán)。 （二）先買權(quán)的權(quán)利性質(zhì) 作為準物權(quán)的承租人先買權(quán)，應(yīng)遵循物權(quán)法定的原則。當(dāng)事人的約定唯有在法律有明確規(guī)定的情況下方能成立法定先買權(quán)。對于先買權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，有兩種不同的觀點。第一種觀點認為，先買權(quán)是一種期待權(quán)，權(quán)利人行使先買權(quán)需要所附條件的成就，其中的首要條件是“出租人出賣該房屋時”。第二種觀點認為，先買權(quán)是一種形成權(quán)，如出賣人與第三人就某種條件達成房屋買賣合同，先買權(quán)人只要在法定期限內(nèi)一經(jīng)作出先買的意思表示，即產(chǎn)生法律效力，出賣人與第三人的房屋買賣關(guān)系無效，而先買權(quán)人與出賣人之間應(yīng)自然成立內(nèi)容相同的房屋買賣關(guān)系。 其實，依民事權(quán)利的作用，將其支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)和抗辯權(quán)。形成權(quán)是指依照權(quán)利人的單方意思表示就能使既存的法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。〔5〕承租人的先買權(quán)，即指先買權(quán)人依照自己一方的意思，形成以義務(wù)人（出租人）與第三人同等條件為內(nèi)容的契約，無須義務(wù)人的承諾。承租人行使先買權(quán)后，依法排除了出租人把其財產(chǎn)出賣給他人的可能，而在雙方之間形成買賣的權(quán)利義務(wù)。期待 權(quán)是相對即得權(quán)而言的，是法律對形成之中的權(quán)利的提前保護。學(xué)者認為，期待權(quán)人所期待者，并非系某種抽象權(quán)利，而系種類不同，內(nèi)容互異之具體權(quán)利，或為債權(quán)，或為物權(quán)，或為無體財產(chǎn)權(quán)。〔6〕所以，筆者認為，上述兩種觀點，其實并不矛盾，作為因不同的標(biāo)準而劃分出來的形成權(quán)和期待權(quán)，很可能產(chǎn)生交叉的部分。對于承租人先買權(quán)而言，其既為形成權(quán)，也為期待權(quán)。在處理上述研究案例中，持期待權(quán)觀點的一方認為，行使期待權(quán)的條件并未成就，而持形成權(quán)觀點一方認為，所有人的出賣房屋的意思表示已經(jīng)相當(dāng)明顯，享有先買權(quán)的一方可直接作出單方意思表示即可購買該房屋。由于雙方的只看到先買權(quán)的一面導(dǎo)致對案件的實體處理大相徑庭。從本案的事實看，應(yīng)該說期待權(quán)的條件已經(jīng)成就，這樣從形成權(quán)的角度出發(fā)，所有人對于出賣出租房屋的意思表示一經(jīng)作出，即依法具有強制締約的義務(wù)，對于享有先買權(quán)的承租人的同等條件購買要求不得拒絕。 （三）承租人先買權(quán)與買賣不破租賃原則的比較 有人認為，先買權(quán)限制出租人的處分權(quán)是為了維護租賃關(guān)系的穩(wěn)定，使承租人不會因為所有權(quán)人的變動而動搖租賃關(guān)系；而所有權(quán)是絕對的、排他的，不能因為保護先買權(quán)而侵害所有權(quán)。這種觀點是值得商榷的。所有權(quán)的絕對性、排他性是“指于法令限制之范圍內(nèi)，對物為全面支配的權(quán)利”〔7〕，并不能排除法律規(guī)定對物權(quán)進行的限制。正是如此，法律才創(chuàng)設(shè)了先買權(quán)制度來限制所有權(quán)人的隨意處分。承租人先買權(quán)制度與買賣不破租賃制度的共同點均在于維護承租人的利益，但兩者作為不同的法律制度仍有以下不同之處：1、兩者制度價值側(cè)重不同，前者側(cè)重效益原則，即將所有權(quán)與使用權(quán)歸于同一主體，消除因信息溝通而產(chǎn)生的交易成本，后者側(cè)重秩序原則，即在一定程度上承認即存的社會關(guān)系，以穩(wěn)定經(jīng)濟生活秩序。2、兩者的立法旨趣不同，前者在于限制出租人的隨意處分，后者在于保護承租人的租賃權(quán)。3、兩者的法律效力不同，前者具有對抗效力和撤銷效力，即在先買權(quán)行使條件成就時，承租人就可主動要求宣告出租人與第三人的買賣合同無效，后者僅為對抗效力，即只有在購買人侵犯承租人的承租權(quán)時，承租人才能啟動該制度的防御功能。4、兩者的行使期間不同，前者的權(quán)利行使有一定的期間，而后者沒有這一限制，只要租賃關(guān)系存續(xù)，買賣不破租賃的原則將一直適用。5、兩者的承租人利益，前者的權(quán)利在行使前一直處于潛伏狀態(tài)，承租人得到的是一種期待利益，后者則是一種現(xiàn)實利益。現(xiàn)實糾紛中出現(xiàn)如案例中的情況，如果僅僅是對買賣合同宣告無效，而不允許法院直接變更買賣合同，那么優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)便無從談起，優(yōu)先權(quán)制度就將形同虛設(shè)，這樣，由于有買賣不破租賃原則的存在，優(yōu)先權(quán)制度的獨立價值便無從體現(xiàn)。 （四）先買權(quán)之訴的性質(zhì) 對類似研究案例的處理結(jié)果持反對意見者的另一個理由是，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，先買權(quán)之訴是確認之訴，人民法院只能確認當(dāng)事人之間是否存在民事法律關(guān)系，而不能判令敗訴一方履行一定的義務(wù)。同時認為，先買權(quán)是一種他物權(quán)，他物權(quán)訴訟不能產(chǎn)生所有權(quán)的變更。筆者認為，根據(jù)訴訟請求的性質(zhì)和內(nèi)容，可以將訴分為給付之訴、確認之訴、變更之訴。確認之訴是指一種確認當(dāng)事人之間所爭議的法律關(guān)系存在或不存在。先買權(quán)之訴是一種確認之訴，但在該確認之訴中，原告可以有兩項請求，〔8〕一是要求確認被告與第三人間的物權(quán)轉(zhuǎn)移行為無效，二是要求確認自己與被告間形成買賣合同關(guān)系?！?〕在先買權(quán)行使的條件具備時，承租人又表示愿意購買時，雙方的買賣合同依法已經(jīng)成立，在糾紛發(fā)生時，法院對該契約關(guān)系以裁判的方式予以確認。至于他物權(quán)不能對所有權(quán)提出訴訟請求的觀點，只考慮了所有權(quán)的效力，而沒有考慮他物權(quán)及準物權(quán)的效力，在他物權(quán)訴訟（如抵押權(quán)訴訟）仍然可以依法產(chǎn)生所有權(quán)變動的效果，但是究竟能否產(chǎn)生所有權(quán)變動應(yīng)視具體法律規(guī)定而定。在法律沒有具體規(guī)定的情況下，應(yīng)根據(jù)其他情況來判定，就研究案例而言，法院判決所有權(quán)變動的效果并無不可。當(dāng)然若有法律或司法解釋對該問題加以明確規(guī)定，才能從根本上統(tǒng)一實踐中對該問題的認識。 三、先買權(quán)的成立與行使 （一）先買權(quán)成立與行使的區(qū)分 先買權(quán)是一種期待權(quán)，而期待權(quán)是只具備部分要件，須等到其余要件具備時才能實際發(fā)生的權(quán)利，其實質(zhì)是法律對于形成之中權(quán)利的保護。承租人先買權(quán)在一方或雙方的法律行為合法有效的前提下，即有效成立，但需等到所有人出賣房屋時才能實際行使。登記不是先買權(quán)有效成立的要件，但經(jīng)過登記的先買權(quán)將獲得對世的效力，這在與出租人簽訂合同的第三人將房屋再次轉(zhuǎn)讓給下手時，會產(chǎn)生與未經(jīng)登記的先買權(quán)不同的效力。區(qū)分先買權(quán)成立與行使的意義在于，一方面，當(dāng)出租人未出賣房屋時，承租人仍有可能被侵權(quán)。另一方面，這種區(qū)分也有助于正確運用先買權(quán)時效，《若干意見》第118條規(guī)定，“出租人出賣房屋，應(yīng)提前三個月通知承租人”，該時效是針對先買權(quán)行使而言的。至于行使條件，則須出賣人出賣標(biāo)的物之時才能發(fā)生，自不待言。審判實踐中應(yīng)當(dāng)注意的是，既然先買權(quán)是對所有權(quán)的限制，為平衡出租人和承租人之間的利益，對于出租人的明確的出賣意思表示應(yīng)從嚴掌握，只有在有充分證據(jù)的情況下，才能認定所有人的出賣意愿。另外，還應(yīng)當(dāng)允許所有人有正當(dāng)理由，或最終難以與第三人達成買賣合同時，可撤回其意思表示。但出租人也不得為規(guī)避先買權(quán)的規(guī)定而無常反復(fù)，不能因醞釀成訴，產(chǎn)生對立情緒，而在案件審理中無理撤銷出賣意思表示。在研究案例中，出租人就想通過折價抵償來阻止承租人行使先買權(quán)，不能得到法院的支持。 （二）同等條件之理解 對于“同等條件”的理解是審理該類案件的難點。在國外的民法典找不到“同等條件”這一概念?！斗▏穹ǖ洹返?15條規(guī)定，先買權(quán)人應(yīng)以出賣人與第三人協(xié)商的“價格及條件”為購買，《德國民法典》則規(guī)定了“相同條款”及“特殊情況下的變通條件”，《日本民法典則》規(guī)定得相對靈活，若地上權(quán)人有“正當(dāng)理由”時，可以不將工作物賣于土地所有人。 在審判實踐中對“同等條件”歷來有兩種不同的觀點。一是絕對同等說，即說認為先買權(quán)人認購條件與其他買受人絕對相同和完全一致。二是相對同等說，即認為先買權(quán)人購買條件與其他買受人條件大致相等，便視為同等條件。學(xué)者認為第一種觀點過于嚴格，尤其是因其他買受人所提供的條件，承租人不能做到，但承租人可以以多付錢的辦法來彌補這些附加條件的不足，則不能苛求承租人提出的條件必須于其他買受人的條件完全一致。第二種觀點在適用中伸縮性過大，也不利于操作?！?0〕筆者認為，為了盡可能克服絕對同等說過于機械、違背現(xiàn)實生活的缺點，有以下兩方面需要考慮。一方面，法律規(guī)定“同等條件”的目的在于維護出賣人利益，限制先買權(quán)人的權(quán)利濫用。這樣，第三人所提供的任何條件（包括機會），均是出賣人的利益所在，先買權(quán)人不能提供，就不符合同等條件。第三人提供的某種條件能否以金錢來替代，應(yīng)以出賣人的價值判斷為主，并適當(dāng)結(jié)合一般人的判斷加以認定，但不能以先買權(quán)人的觀念衡量。另一方面，不能忽視對出賣人與第三人之間可能存在的特殊的利益關(guān)系，如買受人的信用和履約能力，出賣人與買受人之間的身份和情感因素等。然而不可否認的是，價格依然是一個最具操作性的衡 量標(biāo)準，非價格因素可以折算成價格來進行比較。如果先買權(quán)人可以接受該房屋的市場價格（該價格很可能高于出租人與其他買受人簽訂的價格），應(yīng)當(dāng)認定該情況是同等條件。還應(yīng)看到，許多合同的訂立并非一蹴而就，而是當(dāng)事人艱苦地討價還價、互相讓步、互相合作的結(jié)果，凝聚了大量的無形勞動，倘因他人先買權(quán)之行使而致該合同消滅，則第三人非但徒勞無功，亦難免產(chǎn)生“為他人作嫁衣”的失落，從而挫傷其交易的積極性；先買權(quán)人則因坐享其成，也不免助長其投機心理，進而影響社會風(fēng)氣。因此，審判實踐應(yīng)考慮上述因素。對于出賣人而言，為避免此種不利，出賣人可考慮在與第三人訂立的合同中約定該合同的履行以先買權(quán)人不行使先買權(quán)為條件，或者約定在先買權(quán)行使的情況下，出賣人保留對該合同的解除權(quán)。 四、對先買權(quán)侵害的救濟 （一）侵害先買權(quán)的行為 雖然先買權(quán)人可以依法請求確認買賣合同無效，但當(dāng)?shù)谌嗽賹⒎课蒉D(zhuǎn)讓，切斷先買權(quán)的追及力時，或者房屋滅失時，先買權(quán)人的請求權(quán)無法行使，如何進行救濟？學(xué)者認為先買權(quán)的行使為單獨行為，并非出租人違反其應(yīng)承租人請求訂立契約之債務(wù)不履行，而是違反通知義務(wù)，侵害形成權(quán)，故應(yīng)負損害賠償責(zé)任?！?1〕先買權(quán)作為一種準物權(quán)，存在著被侵權(quán)的可能。侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件：1、損害，先買權(quán)人喪失優(yōu)先購買房屋的機會即為損害；2、違法性，先買權(quán)為法律所保護的權(quán)利，侵害該權(quán)利具有違法性；3、因果關(guān)系，出賣人的行為導(dǎo)致先買權(quán)人優(yōu)先購買機會的喪失；4、過錯，出賣人沒有依法履行提前三個月通知的義務(wù)，顯然具有過錯。若第三人與出賣人惡意串通，損害先買權(quán)，便構(gòu)成共同侵權(quán)?！?2〕值得注意的是，由于先買權(quán)不適用于拍賣，〔13〕在房屋因拍賣而轉(zhuǎn)移所有權(quán)的情況下，出賣人不構(gòu)成侵權(quán)。 （二）損失的認定 如果先買權(quán)人已經(jīng)與出賣人達成買賣協(xié)議，而出賣人又將房屋另賣的，應(yīng)遵循一般的違約損害賠償原則。若先買權(quán)人在與出賣人協(xié)商過程中，出賣人將房屋處分，導(dǎo)致先買權(quán)無法實現(xiàn)，因適用締約過失的賠償原則，賠償先買權(quán)人的信賴利益。對于因侵權(quán)而造成的損失，出賣人應(yīng)賠償先買權(quán)人轉(zhuǎn)為所有人所帶來的便利利益，如另行尋租、搬家等額外費用。若因無法實現(xiàn)優(yōu)先權(quán)而致使先買權(quán)人不得不以更高的價格購買房屋，則應(yīng)當(dāng)參照所爭房屋的市場價格判令出買人給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟補償，但該補償不得超過該房屋市場價格與出賣價格的差額。 五、承租人先買權(quán)與共有人先買權(quán)的沖突與協(xié)調(diào) 研究案例雖然不涉及到該問題，但由于實踐中確實需要對該問題有個明晰的認識，在此進行延伸，應(yīng)有必要。在我國共有人的先買權(quán)，且主要適用于按份共有，而共同共有人只有在財產(chǎn)屬于一個整體或配套適用時才享有先買權(quán)?！?4〕當(dāng)承租人的先買權(quán)與共有人的先買權(quán)沖突時，何者為優(yōu)先？我們認為，承租人先買權(quán)是基于租賃關(guān)系而產(chǎn)生的，共有人先買權(quán)是基于共有所有權(quán)而產(chǎn)生，雖然租賃權(quán)有物權(quán)的某些效力，但畢竟不能對抗所有權(quán)，“物權(quán)優(yōu)于債權(quán)”已是不爭的原則，因此，共有人先買權(quán)的效力應(yīng)強于承租人先買權(quán)。同時，由于有“買賣不破租賃”原則的保護，承租人的租賃關(guān)系不會應(yīng)租賃物所有權(quán)的變動而遭到破壞。另外，從實際生活來看，共同共有人之間往往存在著特殊的身份關(guān)系，如繼承關(guān)系，兄妹關(guān)系等，在房屋為標(biāo)的物的情況下，共同共有人對所有房屋進行管理、修繕、使用更有利于方便生活，減少糾紛。〔15〕因此，根據(jù)“兩利相權(quán)取其重”的原則，判定共有人優(yōu)先承租人享有購買權(quán)。 所有權(quán)人可以對出租的房屋設(shè)置抵押，當(dāng)?shù)盅簷?quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)時，若采取拍賣方式，承租人不享有先買權(quán)；若采取變賣方式，承租人享有先買權(quán)。當(dāng)?shù)盅喝伺c抵押權(quán)人采取折價的方式，承租人的購買權(quán)是否優(yōu)先于抵押權(quán)人的受償權(quán)，不無疑問。筆者認為，雖然法定先買權(quán)與抵押權(quán)均屬物權(quán)，均應(yīng)遵循“物權(quán)法定”原則，但就某個具體的抵押權(quán)而言，為約定優(yōu)先權(quán)，承租人先買權(quán)如前所述其有占有的事實為基礎(chǔ)，一旦租賃關(guān)系成立，先買權(quán)便依法成立，應(yīng)為法定優(yōu)先權(quán)。根據(jù)“法定優(yōu)于約定”原則，平衡兩者的立法價值，宜允許承租人以抵押人和抵押權(quán)人商定的價格優(yōu)先購買。這樣，也可以防止抵押人和抵押權(quán)人串通，侵害承租人的先買權(quán)。若抵押權(quán)人因此而不能實現(xiàn)抵押權(quán)，則應(yīng)屬另一法律關(guān)系，其可以要求抵押人賠償。 六、結(jié)語 對于法院能否直接判定出租人與承租人成立以其與第三人合同為相同內(nèi)容的買賣合同，我們法律和司法解釋均沒有明確規(guī)定，研究案例的最終判決也沒有對該問題給出直接的答案。審判實踐中，應(yīng)平衡出租人的所有權(quán)和承租人的先買權(quán)的利益，既要限制出租人的隨意處分權(quán)，也要防止承租人濫用先買權(quán)。認定出租人的出賣意思應(yīng)從嚴掌握，允許出租人因不知有先買權(quán)的規(guī)定等正當(dāng)理由而撤回出賣的意思表示；對于同等條件的掌握應(yīng)根據(jù)具體案情，合理運用自由裁量權(quán)，作出正確的判斷。 注釋： 〔1〕王澤鑒著：《民法學(xué)說與判解研究》，第1卷，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第505頁。 〔2〕劉云生：《先買權(quán)制度法律價值等諸問題的探討》，載《河北法學(xué)》2000年第5期。 〔3〕迪特爾·梅迪庫斯著：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第21頁。 〔4〕此點類似于擔(dān)保物權(quán)的產(chǎn)生。 〔5〕張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第78頁。 〔6〕前注[1]注，第153頁。 〔7〕王澤鑒著：《民法物權(quán)》第1卷，《通則。所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第149頁。 〔8〕一個訴訟中提出幾個訴訟請求的情況并不少見，如要求確認合同無效并賠償損失。 〔9〕對于該問題若深入探討還會涉及物權(quán)行為的理論問題，在承認物權(quán)行為的德國，對于該問題的解決相對就容易些，其民法典第505條也進行了明確的規(guī)定，在此不再深入展開。 〔10〕王利明主編：《中國民法案例與學(xué)理研究》，《物權(quán)篇》，法律出版社1998年版，第33頁。 〔11〕前注[1]注，第512頁。 〔12〕雖然我國法律規(guī)定，租賃合同應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠怯洸皇亲赓U合同的生效要件，現(xiàn)實經(jīng)濟生活中也存在許多未經(jīng)登記的租賃合同，所以，第三人賣受房屋也可能是無過錯的。 〔13〕前注[1]注，第513頁。 〔14〕《民法通則》第七十八條第二款規(guī)定：“按分共有財產(chǎn)的的每個共有人有權(quán)要求將自己的份額分出或轉(zhuǎn)讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購買的權(quán)利。”《若干意見》第92規(guī)定：共同共有財產(chǎn)分割后，一個或者數(shù)個原共有人出賣自己分得的財產(chǎn)時，如果出賣人的財產(chǎn)與其他原共有人分得的財產(chǎn)屬于一個整體或者配套適用，其他原共有人主張優(yōu)先購買權(quán)的，應(yīng)當(dāng)予以支持。 〔15〕蔡福華著：《民事優(yōu)先權(quán)新論》，人民法院出版社2002年版，第145頁。

摘要：房屋雙重買賣合同中，后買賣合同有效且已經(jīng)辦理登記的，后買受人取得房屋所有權(quán)；但后買受人在主觀上有侵害債權(quán)故意的，應(yīng)承擔(dān)侵害債權(quán)責(zé)任。先買受人已經(jīng)取得房屋所有權(quán)的，出賣人再為二次買賣時，構(gòu)成無權(quán)處分，但后買賣合同有效。先買受人享有撤銷權(quán)，但以保全一般債權(quán)為必要。先買受人損失范圍的計算方式有兩種，我國應(yīng)采取主觀與客觀相結(jié)合的計算方式?jīng)Q定先買權(quán)人應(yīng)受賠償?shù)姆秶?/p>

關(guān)鍵詞：雙重買賣、無權(quán)處分、衡平優(yōu)先權(quán)

房屋出賣人出于經(jīng)濟利益或者其他利益的考慮，先后與兩個或兩個以上房屋買受人簽訂買賣合同，這就是房屋雙重買賣。在發(fā)生雙重買賣的情況下，極易產(chǎn)生糾紛；而房屋是重要的不動產(chǎn)，價值重大，與公民的關(guān)系甚巨。所以，正確處理這類糾紛直接影響到出賣人與買受人之間的利益。但我國《合同法》對該問題并沒有明確規(guī)定，相關(guān)的司法判例也不多見；而法學(xué)理論界對此問題也鮮有論者。因此，從理論上對房屋雙重買賣進行探討，就具有相當(dāng)重要的實踐價值和理論意義。

一、房屋雙重買賣合同的法律效力

房屋所有人將房屋為雙重讓與時，兩個房屋買賣合同的效力如何，從各國的規(guī)定來看，并不盡相同。在承認物權(quán)行為無因性理論的國家，房屋買賣合同是債權(quán)行為，而物權(quán)的變動是物權(quán)行為的結(jié)果，所以，學(xué)者普遍認為，在雙重買賣的情況下，房屋買賣合同都是有效的。在主張意思主義的國家，強調(diào)物權(quán)變動是雙方意思合致的結(jié)果，單純的房屋買賣合同便能產(chǎn)生房屋所有權(quán)變動的效果，所以，房屋買賣的先買受人已經(jīng)取得房屋的所有權(quán)。這時，房屋出賣人又將房屋讓與他人，實際上是對他人財產(chǎn)的處分，按無權(quán)處分來處理。而在否認物權(quán)行為無因性但又主張登記生效主義的國家則認為必須具備房屋買賣合同有效和辦理登記兩個條件，才能發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)變動的效果，在雙重買賣的情況下，兩個買賣合同都是有效的，但已經(jīng)辦理產(chǎn)權(quán)登記的買受人取得房屋的所有權(quán)，對于未取得房屋所有權(quán)的買受人而言，只能按照履行不能要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。

就我國而言，最高人民法院1990年做出“未辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，應(yīng)認為該民事法律行為依法尚未成立，一方翻悔是允許的”的復(fù)函?？梢?，在我國司法實踐中是將登記做為房屋買賣合同的有效要件來看待的。但是，學(xué)者間對登記效力的看法并不一致。有的學(xué)者認為，房屋買賣合同非經(jīng)登記不生效力，所以，沒有房管部門辦理手續(xù)的房屋買賣關(guān)系應(yīng)視為無效[1]。因此，在房屋雙重買賣情況下，只能有一個買受人取得房屋過戶登記，房屋買賣合同是有效的；對于未辦理過戶登記的買受人而言，房屋買賣合同不生效力，房屋買賣合同無效。但也有學(xué)者持反對態(tài)度，認為房屋買賣合同的效力并不以過戶登記作為判斷標(biāo)準，即使未經(jīng)登記，房屋買賣合同仍然是有效的，房屋過戶登記僅產(chǎn)生產(chǎn)權(quán)變動的效果，不能影響買賣合同的效力[2]。因此，在房屋雙重買賣的情況下，兩個房屋買賣合同都是有效的，只有辦理過戶登記的一方取得房屋的所有權(quán)，而另一買受人只能以履行不能要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。筆者認為以后說為優(yōu)，道理如下：第一，從其他國家的立法來看，沒有任何一個國家主張房屋買賣合同必須登記生效。第二，登記生效主義國家的登記，并不是對房屋買賣合同的登記，而是對房屋產(chǎn)權(quán)變動的登記，登記不應(yīng)成為判斷房屋買賣合同效力的條件之一。第三，買賣合同無效，固然不能發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)的法律效果，但未發(fā)生產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)的原因很多，并不一定局限于房屋買賣合同無效。第四，認定未辦理產(chǎn)權(quán)登記的房屋買賣合同無效，不利于保護買受人的利益。在司法實踐中，有的法院已經(jīng)放棄了未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)登記的買賣合同無效的觀點[2]。

【內(nèi)容摘要】民事優(yōu)先權(quán)不是某類民事權(quán)利,而是某類民事權(quán)利的共同效力。具有優(yōu)先效力的民事權(quán)利可分為兩類。第一類:設(shè)定權(quán)利時即專門決定了權(quán)利的順位,其優(yōu)先之根據(jù)是明確的。第二類:設(shè)定權(quán)利時未專門決定權(quán)利的順位,其優(yōu)先之根據(jù)不明確。嚴格地說,民事優(yōu)先權(quán)僅指第二種情況。民事優(yōu)先權(quán)可定義如下:同一債務(wù)人之?dāng)?shù)個到期債權(quán),其中一個債權(quán),因債權(quán)人與債務(wù)人,就債權(quán)之標(biāo)的、標(biāo)的之客體,或標(biāo)的所在物,存在共有關(guān)系、用益物權(quán)關(guān)系、總有關(guān)系、或非物權(quán)性用益關(guān)系;或者,債權(quán)人之不動產(chǎn)與標(biāo)的物存在相鄰關(guān)系;或者,債權(quán)人與債權(quán)標(biāo)的所有人存在同一有限責(zé)任公司股東關(guān)系,或有限公司股權(quán)關(guān)系;享有優(yōu)先受償資格。民事優(yōu)先權(quán)的宗旨是盡量發(fā)揮財產(chǎn)之自然效益和社會效益。

【關(guān)鍵詞】優(yōu)先權(quán)優(yōu)先效力根據(jù)

一、民事優(yōu)先權(quán)的分類

民事權(quán)利中,部分權(quán)利享有優(yōu)先行使資格,民法學(xué)統(tǒng)稱此類優(yōu)先地位為民事優(yōu)先權(quán)。民事優(yōu)先權(quán)被稱為“難以開墾的法律領(lǐng)地”,①研究成果較少。

民事優(yōu)先權(quán)不是某類民事權(quán)利,而是某類民事權(quán)利的共同效力。非民事權(quán)利的優(yōu)先效力不屬于民事優(yōu)先權(quán),如警車優(yōu)先通行。在一些公共場所,老弱病殘孕在排隊、通行、就坐等方面受到照顧,可以優(yōu)先。此類“優(yōu)先”通常屬于道德范疇,無法律效力。專利法和商標(biāo)法中,都有“優(yōu)先權(quán)”,其含義是:專利申請人或商標(biāo)申請人,在法定期限內(nèi),曾就同一主題在不同國家或同一國家,提出兩次以上申請,以第一次申請日為申請日。此類“優(yōu)先權(quán)”不是民事權(quán)利的優(yōu)先效力。有學(xué)者將其歸入民事優(yōu)先權(quán),②不能成立。有學(xué)者認為,物上請求權(quán)人之標(biāo)的物返還請求權(quán),優(yōu)先于一般到期債權(quán)受償,屬物權(quán)之優(yōu)先效力。③物上請求權(quán)之性質(zhì)各說不一。物上請求權(quán)之相對人為物權(quán)妨礙人,屬特定人。物上請求權(quán)規(guī)定特定人之間的財產(chǎn)關(guān)系,應(yīng)屬債權(quán)。物權(quán)妨礙應(yīng)屬債之發(fā)生根據(jù)。但物權(quán)妨礙之責(zé)任財產(chǎn)為物上請求權(quán)之標(biāo)的物,不屬物權(quán)妨礙人所有,不是物權(quán)妨礙人一般債務(wù)之責(zé)任財產(chǎn)。責(zé)任財產(chǎn)不同之債權(quán),不存在何者優(yōu)先問題。民事優(yōu)先權(quán)類型甚多,通常分為物權(quán)優(yōu)先權(quán)和債權(quán)優(yōu)先權(quán)。通說認為,物權(quán)優(yōu)先權(quán)包括物權(quán)對債權(quán)的優(yōu)先權(quán)和物權(quán)相互間的優(yōu)先權(quán)。④

所謂物權(quán)對債權(quán)的優(yōu)先權(quán),通常表述為:“同一標(biāo)的物之上既有物權(quán),也有債權(quán)的,無論成立的先后如何,物權(quán)均有優(yōu)先于債權(quán)的效力?！雹?/p>

[摘要]股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同雖然是一類無名合同，但在法律實踐中普遍存在，在社會經(jīng)濟生活中有重要意義。國家并沒有規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的示范文本，很多律師提供給當(dāng)事人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同過于簡略，缺乏針對性，不足以排除受讓方風(fēng)險，不能保證交易公平。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有其特殊性和復(fù)雜性，文章探討了股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的締約準備、必備條款要旨、合同效力、股權(quán)移轉(zhuǎn)四個方面的問題，厘清了一些理論爭論，也為股權(quán)轉(zhuǎn)讓實踐提供了必要指引。

[關(guān)鍵詞]股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同締約條款效力履行

一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的締約準備

1.股權(quán)交易雙方信息不對稱，風(fēng)險較大，受讓人簽約前需進行前期調(diào)查

股權(quán)交易的轉(zhuǎn)讓人是公司的股東，熟知公司經(jīng)營狀況，但外部受讓人對公司內(nèi)部情況并不清楚，受讓股權(quán)意味著受讓人將成為公司股東并以其所購買的股權(quán)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。對外部受讓人而言，受讓股權(quán)無疑存在巨大的商業(yè)風(fēng)險和法律風(fēng)險，因此，必須在簽約前對公司進行全面調(diào)查，使交易雙方信息相對稱，在平等的基礎(chǔ)上進行磋商，簽署合法、公平、體現(xiàn)雙方真實意思的轉(zhuǎn)讓合同。受讓人的調(diào)查應(yīng)從以下方面著手：審查轉(zhuǎn)讓人的主體資格，確認其為合法的股權(quán)轉(zhuǎn)讓人，確認股東認繳的出資已交足；調(diào)查公司經(jīng)營狀況，確保受讓股權(quán)后能獲取期望的經(jīng)濟利益；公司重大資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)狀況，公司負債情況；公司是否存在未了結(jié)的訴訟和仲裁；調(diào)查公司章程對股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓和改組公司董事會有無特別限制。受讓人對這些基本問題調(diào)查清楚后，才能在磋商過程中做到心中有數(shù)，從而提出有力量的談判條件，最終實現(xiàn)交易目的。

2.締約談判難度大、時間跨度長，需簽署備忘錄，以明確締約過失責(zé)任

一特征

形成權(quán)①，指的是由一個特定的人享有的、通過其單方行為性質(zhì)的形成宣告來實施的〔1〕、目的在于建立一個法律關(guān)系、或者確定一個法律關(guān)系的內(nèi)容、或者變更一個法律關(guān)系、或者終止或者廢止一個法律關(guān)系而導(dǎo)致權(quán)利關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利。在請求權(quán)，權(quán)利人可以要求義務(wù)人為一個行為（《民法典》第194條〔2〕），以至于使得他們的意思一致而發(fā)生法律效果；而形成權(quán)與請求權(quán)不同，它只是給予一方的、并不需要別人的意思表示參與、而只是根據(jù)權(quán)利人自己一方的意思來發(fā)生法律效果的法律之力〔3〕。形成權(quán)使得權(quán)利人在不必得到相對人同意的情況下侵入相對人的權(quán)利范圍，這就打破了合同的各種事項必須得到相對人同意的原則。②所以，形成權(quán)的“單方形成之力”與相對人的“忍讓”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的；相對人必須容忍權(quán)利人形成的意思，容忍后者侵入其權(quán)利范圍，并且容許這個針對自己的形成權(quán)生效。③依據(jù)單方行為侵入合同當(dāng)事人的權(quán)利范圍，當(dāng)然需要一個法律上的正當(dāng)性根據(jù)，這個正當(dāng)性可以來源于法律的直接規(guī)定，或者來源于合同當(dāng)事人以合同約定的方式給予一方當(dāng)事人的授權(quán)，或者來源于合同當(dāng)事人一方給予另一方的特別授權(quán)。

二不同類型的形成權(quán)

以其內(nèi)容而定，形成權(quán)包括了許多可能，因為它可以重新建立法律關(guān)系、確定法律關(guān)系的內(nèi)容、變更法律關(guān)系的內(nèi)容、終止以至于廢止法律關(guān)系。

例如，形成權(quán)中關(guān)于權(quán)利人可以依據(jù)單方行為與另一個指定的人建立法律關(guān)系的權(quán)利，有擇定權(quán)〔5〕、還有先買權(quán)（《民法典》第463條）〔6〕、買回權(quán)（《民法典》第456條〔7〕）。物權(quán)關(guān)系中，屬于這種權(quán)利的有物權(quán)性質(zhì)的先占取得權(quán)，如狩獵權(quán)人對于獵物的先占取得權(quán)、漁業(yè)權(quán)人對漁獵物的先占取得權(quán)。此外比如礦場所有權(quán)人（采礦權(quán)人）對于其有權(quán)采掘的礦產(chǎn)品的先占取得權(quán)，也屬于這種性質(zhì)的形成權(quán)。國庫對現(xiàn)時所有權(quán)人拋棄地產(chǎn)的先占取得權(quán)，也屬于這種權(quán)利（《民法典》第928條第2款）?！?〕另外，依據(jù)《民法典》第956條第1款規(guī)定的取得許可，〔9〕形成權(quán)人對于原物的出產(chǎn)物依法取得所有權(quán)，其基礎(chǔ)也是形成權(quán)。這樣，根據(jù)形成權(quán)就可以建立對物的所有權(quán)關(guān)系。

確定債的法律關(guān)系改變債的關(guān)系內(nèi)容的形成權(quán)，是選擇性債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的選擇權(quán)（《民法典》第262條）?！?0〕另外，還有根據(jù)《民法典》第315條產(chǎn)生的確定權(quán)〔11〕以及根據(jù)《民法典》第437條的規(guī)定，債務(wù)人可以在推后履行、減價、撤回或者要求損害賠償之間予以選擇的確定權(quán)?！?2〕而變更法律關(guān)系的形成權(quán)存在于權(quán)利人將長期債權(quán)債務(wù)關(guān)系依據(jù)合同約定的選擇方式予以延長的情形。而終止或者廢止法律關(guān)系的形成權(quán)是解除權(quán)、撤回權(quán)、抗辯權(quán)以及撤銷權(quán)。

一特征

形成權(quán)①，指的是由一個特定的人享有的、通過其單方行為性質(zhì)的形成宣告來實施的〔1〕、目的在于建立一個法律關(guān)系、或者確定一個法律關(guān)系的內(nèi)容、或者變更一個法律關(guān)系、或者終止或者廢止一個法律關(guān)系而導(dǎo)致權(quán)利關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利。在請求權(quán)，權(quán)利人可以要求義務(wù)人為一個行為（《民法典》第194條〔2〕），以至于使得他們的意思一致而發(fā)生法律效果；而形成權(quán)與請求權(quán)不同，它只是給予一方的、并不需要別人的意思表示參與、而只是根據(jù)權(quán)利人自己一方的意思來發(fā)生法律效果的法律之力〔3〕。形成權(quán)使得權(quán)利人在不必得到相對人同意的情況下侵入相對人的權(quán)利范圍，這就打破了合同的各種事項必須得到相對人同意的原則。②所以，形成權(quán)的“單方形成之力”與相對人的“忍讓”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的；相對人必須容忍權(quán)利人形成的意思，容忍后者侵入其權(quán)利范圍，并且容許這個針對自己的形成權(quán)生效。③依據(jù)單方行為侵入合同當(dāng)事人的權(quán)利范圍，當(dāng)然需要一個法律上的正當(dāng)性根據(jù)，這個正當(dāng)性可以來源于法律的直接規(guī)定，或者來源于合同當(dāng)事人以合同約定的方式給予一方當(dāng)事人的授權(quán)，或者來源于合同當(dāng)事人一方給予另一方的特別授權(quán)。

二不同類型的形成權(quán)

以其內(nèi)容而定，形成權(quán)包括了許多可能，因為它可以重新建立法律關(guān)系、確定法律關(guān)系的內(nèi)容、變更法律關(guān)系的內(nèi)容、終止以至于廢止法律關(guān)系。

例如，形成權(quán)中關(guān)于權(quán)利人可以依據(jù)單方行為與另一個指定的人建立法律關(guān)系的權(quán)利，有擇定權(quán)〔5〕、還有先買權(quán)（《民法典》第463條）〔6〕、買回權(quán)（《民法典》第456條〔7〕）。物權(quán)關(guān)系中，屬于這種權(quán)利的有物權(quán)性質(zhì)的先占取得權(quán)，如狩獵權(quán)人對于獵物的先占取得權(quán)、漁業(yè)權(quán)人對漁獵物的先占取得權(quán)。此外比如礦場所有權(quán)人（采礦權(quán)人）對于其有權(quán)采掘的礦產(chǎn)品的先占取得權(quán)，也屬于這種性質(zhì)的形成權(quán)。國庫對現(xiàn)時所有權(quán)人拋棄地產(chǎn)的先占取得權(quán)，也屬于這種權(quán)利（《民法典》第928條第2款）?！?〕另外，依據(jù)《民法典》第956條第1款規(guī)定的取得許可，〔9〕形成權(quán)人對于原物的出產(chǎn)物依法取得所有權(quán)，其基礎(chǔ)也是形成權(quán)。這樣，根據(jù)形成權(quán)就可以建立對物的所有權(quán)關(guān)系。

確定債的法律關(guān)系改變債的關(guān)系內(nèi)容的形成權(quán)，是選擇性債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的選擇權(quán)（《民法典》第262條）?！?0〕另外，還有根據(jù)《民法典》第315條產(chǎn)生的確定權(quán)〔11〕以及根據(jù)《民法典》第437條的規(guī)定，債務(wù)人可以在推后履行、減價、撤回或者要求損害賠償之間予以選擇的確定權(quán)?！?2〕而變更法律關(guān)系的形成權(quán)存在于權(quán)利人將長期債權(quán)債務(wù)關(guān)系依據(jù)合同約定的選擇方式予以延長的情形。而終止或者廢止法律關(guān)系的形成權(quán)是解除權(quán)、撤回權(quán)、抗辯權(quán)以及撤銷權(quán)。