[摘要]違法行政行為的法律后果是多元的，并非一概撤銷或確認(rèn)無效。在一定條件下，違法行政行為可被治愈。治愈方式包括追認(rèn)、補(bǔ)正及轉(zhuǎn)換?！缎姓?fù)議法》與《行政訴訟法》關(guān)于違法行政行為法律后果的規(guī)定不適應(yīng)現(xiàn)實需要。作為權(quán)宜之計，應(yīng)通過法律解釋增加治愈制度；作為根本措施，應(yīng)盡快出臺《行政程序法》規(guī)定治愈制度，同時刪除《行政復(fù)議法》及《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。正確理解和應(yīng)用違法行政行為治愈理論，有助于促進(jìn)我國行政法理論的精細(xì)化和行政法制度的完善。

[關(guān)鍵詞]違法行政行為治愈追認(rèn)補(bǔ)正轉(zhuǎn)換

一、問題緣起

案例一：養(yǎng)路費(fèi)征收合法性問題一度引起熱烈討論。學(xué)者們多認(rèn)為《公路法》修改后的養(yǎng)路費(fèi)征收行為違法，1各地也出現(xiàn)了不少相對人訴請撤銷養(yǎng)路費(fèi)征收行為并返還費(fèi)用的案件。2基于與上述學(xué)者大致相同的理由，筆者亦認(rèn)為，1999年《公路法》修改后的養(yǎng)路費(fèi)征收行為是違法行為。3但進(jìn)一步的思索和追問也許更有意義：違法的征收行為應(yīng)否撤銷，并返還費(fèi)用呢？如不能撤銷，應(yīng)如何對待違法的征收行為？

案例二：秦某與唐某同居并懷孕，為快速順利辦理結(jié)婚證，雙方都跨越了各自戶籍所在地而找到有“熟人關(guān)系”的某鄉(xiāng)政府民政辦辦理結(jié)婚證（注：依《中華人民共和國婚姻登記管理條例》第九條，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)在一方戶籍所在地）。在填寫登記申請書時，秦某多次作了虛假填寫，雙方又均無婚前健康檢查證明，且為逃避計劃生育管理，應(yīng)秦某、唐某的要求，辦證人員將頒證時間提前了一年。在唐某分娩不到一年，仍處于哺乳期內(nèi)的情況下，秦某以頒證機(jī)關(guān)為被告，以唐某為第三人提起行政訴訟。以行政機(jī)關(guān)頒發(fā)結(jié)婚證具體行政行為違法為由，要求法院確認(rèn)被告行政行為違法，撤銷結(jié)婚證書，并宣布婚姻無效。4本案值得思考的問題是：結(jié)婚證應(yīng)否撤銷？如不能撤銷該如何處理？

根據(jù)《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，行政行為欠缺合法要件者，構(gòu)成違法行政行為。違法行政行為的法律后果要么是撤銷、部分撤銷，要么是確認(rèn)違法或無效。無論哪種法律后果，都是對行政行為的否定。而從上述兩個案例看，無論是否定征收行為還是否定結(jié)婚證，都將損害行政行為所代表的公共利益。上述困境在行政法上并不鮮見。但囿于理論研究的匱乏和法律規(guī)范的缺失，實務(wù)部門在處理該類案件時往往不知所措，很多案件變成了棘手的難案、甚至無心的錯案。為解決這類問題，應(yīng)對現(xiàn)實需要，本文將探討一個未被重視的理論話題——違法行政行的治愈。

[摘要]違法行政行為的法律后果是多元的，并非一概撤銷或確認(rèn)無效。在一定條件下，違法行政行為可被治愈。治愈方式包括追認(rèn)、補(bǔ)正及轉(zhuǎn)換。《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》關(guān)于違法行政行為法律后果的規(guī)定不適應(yīng)現(xiàn)實需要。作為權(quán)宜之計，應(yīng)通過法律解釋增加治愈制度；作為根本措施，應(yīng)盡快出臺《行政程序法》規(guī)定治愈制度，同時刪除《行政復(fù)議法》及《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。正確理解和應(yīng)用違法行政行為治愈理論，有助于促進(jìn)我國行政法理論的精細(xì)化和行政法制度的完善。

[關(guān)鍵詞]違法行政行為治愈追認(rèn)補(bǔ)正轉(zhuǎn)換

一、問題緣起

案例一：養(yǎng)路費(fèi)征收合法性問題一度引起熱烈討論。學(xué)者們多認(rèn)為《公路法》修改后的養(yǎng)路費(fèi)征收行為違法，1各地也出現(xiàn)了不少相對人訴請撤銷養(yǎng)路費(fèi)征收行為并返還費(fèi)用的案件。2基于與上述學(xué)者大致相同的理由，筆者亦認(rèn)為，1999年《公路法》修改后的養(yǎng)路費(fèi)征收行為是違法行為。3但進(jìn)一步的思索和追問也許更有意義：違法的征收行為應(yīng)否撤銷，并返還費(fèi)用呢？如不能撤銷，應(yīng)如何對待違法的征收行為？

案例二：秦某與唐某同居并懷孕，為快速順利辦理結(jié)婚證，雙方都跨越了各自戶籍所在地而找到有“熟人關(guān)系”的某鄉(xiāng)政府民政辦辦理結(jié)婚證（注：依《中華人民共和國婚姻登記管理條例》第九條，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)在一方戶籍所在地）。在填寫登記申請書時，秦某多次作了虛假填寫，雙方又均無婚前健康檢查證明，且為逃避計劃生育管理，應(yīng)秦某、唐某的要求，辦證人員將頒證時間提前了一年。在唐某分娩不到一年，仍處于哺乳期內(nèi)的情況下，秦某以頒證機(jī)關(guān)為被告，以唐某為第三人提起行政訴訟。以行政機(jī)關(guān)頒發(fā)結(jié)婚證具體行政行為違法為由，要求法院確認(rèn)被告行政行為違法，撤銷結(jié)婚證書，并宣布婚姻無效。4本案值得思考的問題是：結(jié)婚證應(yīng)否撤銷？如不能撤銷該如何處理？

根據(jù)《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，行政行為欠缺合法要件者，構(gòu)成違法行政行為。違法行政行為的法律后果要么是撤銷、部分撤銷，要么是確認(rèn)違法或無效。無論哪種法律后果，都是對行政行為的否定。而從上述兩個案例看，無論是否定征收行為還是否定結(jié)婚證，都將損害行政行為所代表的公共利益。上述困境在行政法上并不鮮見。但囿于理論研究的匱乏和法律規(guī)范的缺失，實務(wù)部門在處理該類案件時往往不知所措，很多案件變成了棘手的難案、甚至無心的錯案。為解決這類問題，應(yīng)對現(xiàn)實需要，本文將探討一個未被重視的理論話題——違法行政行的治愈。

內(nèi)容提要：行政瑕疵行為應(yīng)是“行政上微小的缺點”，確立這一內(nèi)涵排除了對行政瑕疵傳統(tǒng)違法性的認(rèn)識，更加有利于對無效行政行為、可撤行政行為、補(bǔ)救性行政行為的判斷與識別，解決了長期以來我國行政法學(xué)界關(guān)于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個較為體系化、具有合理性的狀態(tài)。同時，通過表象分析，提出對行政瑕疵的監(jiān)督與補(bǔ)救。

關(guān)鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點，補(bǔ)正與改變

一、行政瑕疵行為內(nèi)涵界定

界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開對行政違法與行政不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當(dāng)時才涉論行政瑕疵，相對應(yīng)的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系之密切，同時也表明一種具有比較性的認(rèn)識或論證方法。

在德國，對有瑕疵的行政行為規(guī)定為無效的行政行為、錯誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當(dāng)性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]

內(nèi)容提要：行政瑕疵行為應(yīng)是“行政上微小的缺點”，確立這一內(nèi)涵排除了對行政瑕疵傳統(tǒng)違法性的認(rèn)識，更加有利于對無效行政行為、可撤行政行為、補(bǔ)救性行政行為的判斷與識別，解決了長期以來我國行政法學(xué)界關(guān)于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個較為體系化、具有合理性的狀態(tài)。同時，通過表象分析，提出對行政瑕疵的監(jiān)督與補(bǔ)救。

關(guān)鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點，補(bǔ)正與改變

一、行政瑕疵行為內(nèi)涵界定

界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開對行政違法與行政不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當(dāng)時才涉論行政瑕疵，相對應(yīng)的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系之密切，同時也表明一種具有比較性的認(rèn)識或論證方法。

在德國，對有瑕疵的行政行為規(guī)定為無效的行政行為、錯誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當(dāng)性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]

[內(nèi)容提要]本文認(rèn)為，行政法的精神在于維護(hù)行政主體與相對人之間的服務(wù)與合作關(guān)系，違法行政行為破壞了這種服務(wù)與合作關(guān)系，因而對違法行政行為及其法律效果必須予以補(bǔ)救。對各種不同的違法行政行為，必須采用相應(yīng)的補(bǔ)救方式。其中，對程序上的違法行政行為，應(yīng)采用補(bǔ)正的方式予以補(bǔ)救；對實質(zhì)上違法的行政行為，應(yīng)分別采用履行、宣告無效、撤銷和確認(rèn)違法的方式予以補(bǔ)救。對違法行政行為的法律效果，有利于相對人而相對人不應(yīng)享受的，應(yīng)采用剝奪的方式予以補(bǔ)救；不利于相對人而相對人不應(yīng)承擔(dān)的，應(yīng)采用賠償?shù)姆绞接枰匝a(bǔ)救；相對人應(yīng)當(dāng)享受的有利法律效果或應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利法律效果，應(yīng)采用轉(zhuǎn)換的方式予以補(bǔ)救。對顯失公正的行政行為本身，應(yīng)采用變更的方式予以補(bǔ)救；對其法律效果，應(yīng)按違法行政行為法律效果的補(bǔ)救方式予以補(bǔ)救。行政征收行為和為保護(hù)相對人個人利益而損害第三人個人利益的行政行為，是一種合法行政行為，本身無需補(bǔ)救；但所產(chǎn)生的法律效果卻具有違法性，應(yīng)采用補(bǔ)償?shù)姆绞接枰匝a(bǔ)救。

一、違法行政行為的法律補(bǔ)救

行政法是一種以公共利益與個人利益關(guān)系為基礎(chǔ)和調(diào)整對象的法。公共利益高于個人利益，行政主體的法律地位具有支配性，能以單方面的意思表示設(shè)定、變更或消滅相對人的權(quán)利義務(wù)。個人利益應(yīng)當(dāng)服從公共利益，相對人的法律地位具有從屬性，其意思表示并不具有與行政主體意思表示相等的法律效力。然而，公共利益應(yīng)當(dāng)以增進(jìn)各成員的個人利益為目的，行政行為應(yīng)當(dāng)是對相對人的一種服務(wù)行為，相對人對行政行為的服從僅僅是基于對服務(wù)行為的合作和配合。因此，行政主體與相對人之間的關(guān)系，實質(zhì)上是一種行政主體向相對人提供服務(wù)，相對人對這種服務(wù)予以合作的關(guān)系。行政法的精神，就在于維持這種服務(wù)與合作關(guān)系。

行政主體與相對人的法律地位，在立法上是不對等的，但在法律適用上卻是平等的。我國憲法典第5條明文規(guī)定，國家維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，一切國家機(jī)關(guān)都必須遵守憲法和法律，任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。否則，服務(wù)與合作關(guān)系就難以存續(xù)。因此，行政主體必須依法履行自己所負(fù)有的服務(wù)義務(wù)，而不具有不履行服務(wù)義務(wù)的優(yōu)越地位。任何不履行法定服務(wù)義務(wù)的行政行為，都是一種違法行政行為。同時，在法治社會里，任何法律主體實施了違法行為，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。我國憲法典第5條第3款規(guī)定，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。因此，行政主體違反法定義務(wù)、破壞行政法所維護(hù)的服務(wù)與合作關(guān)系的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這是依法行政的內(nèi)在要求。

法律責(zé)任可以分為懲戒性法律責(zé)任和補(bǔ)救性法律責(zé)任兩種。前者通稱法律制裁，如行政處分、行政處罰和刑事處分；后者通稱法律補(bǔ)救，如撤銷、宣告無效和賠償。根據(jù)各國的立法，對公民、法人或其他組織違反公法的行為，通常適用懲戒性法律責(zé)任；對國家違反公法的行為，通常適用補(bǔ)救性法律責(zé)任。之所以對國家不適用懲戒性法律責(zé)任，是因為“公法是國家法，統(tǒng)治者的法；因此人們就不能想出反對國家行使的一種公法的直接制裁的方式?！盵1]懲戒性法律責(zé)任不外乎對違法行為人人身權(quán)的剝奪和限制、對違法行為人財產(chǎn)權(quán)的剝奪和限制兩類。然而，國家作為法律主體，只是一種擬制的抽象人格主體。國家的人身權(quán)不能由法律加以剝奪或限制，只能由政治斗爭加以剝奪或限制。政治斗爭可以推翻一個政權(quán)或政府，并取而代之，成立新的政權(quán)或政府，作為新的法律主體。這種政治斗爭的結(jié)果并不是一種法律責(zé)任。對違法行為人財產(chǎn)權(quán)的剝奪或限制，通常是把違法行為人的全部或部分財產(chǎn)收歸國有。可是，把國家的財產(chǎn)收歸國有，是沒有任何意義的，不可能達(dá)到法律制裁的目的。同時，“規(guī)定國家所擔(dān)負(fù)義務(wù)的任何一種公法條款也不能直接執(zhí)行強(qiáng)制制裁，因為國家是握有強(qiáng)制的主人，不能直接對自己行使強(qiáng)制。”[2]

行政主體是代表國家實現(xiàn)行政職能、向相對人提供服務(wù)的法律主體，包括國家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。行政主體實施違法行政行為的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這種法律責(zé)任同樣是一種補(bǔ)救性法律責(zé)任，通常稱為違法行政行為的法律補(bǔ)救，簡稱行政救濟(jì)或行政補(bǔ)救。通過對違法行政行為的法律補(bǔ)救，可以切實保障相對人的合法權(quán)益，促進(jìn)依法行政。

[內(nèi)容提要]本文認(rèn)為，行政法的精神在于維護(hù)行政主體與相對人之間的服務(wù)與合作關(guān)系，違法行政行為破壞了這種服務(wù)與合作關(guān)系，因而對違法行政行為及其法律效果必須予以補(bǔ)救。對各種不同的違法行政行為，必須采用相應(yīng)的補(bǔ)救方式。其中，對程序上的違法行政行為，應(yīng)采用補(bǔ)正的方式予以補(bǔ)救；對實質(zhì)上違法的行政行為，應(yīng)分別采用履行、宣告無效、撤銷和確認(rèn)違法的方式予以補(bǔ)救。對違法行政行為的法律效果，有利于相對人而相對人不應(yīng)享受的，應(yīng)采用剝奪的方式予以補(bǔ)救；不利于相對人而相對人不應(yīng)承擔(dān)的，應(yīng)采用賠償?shù)姆绞接枰匝a(bǔ)救；相對人應(yīng)當(dāng)享受的有利法律效果或應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利法律效果，應(yīng)采用轉(zhuǎn)換的方式予以補(bǔ)救。對顯失公正的行政行為本身，應(yīng)采用變更的方式予以補(bǔ)救；對其法律效果，應(yīng)按違法行政行為法律效果的補(bǔ)救方式予以補(bǔ)救。行政征收行為和為保護(hù)相對人個人利益而損害第三人個人利益的行政行為，是一種合法行政行為，本身無需補(bǔ)救；但所產(chǎn)生的法律效果卻具有違法性，應(yīng)采用補(bǔ)償?shù)姆绞接枰匝a(bǔ)救。

一、違法行政行為的法律補(bǔ)救

行政法是一種以公共利益與個人利益關(guān)系為基礎(chǔ)和調(diào)整對象的法。公共利益高于個人利益，行政主體的法律地位具有支配性，能以單方面的意思表示設(shè)定、變更或消滅相對人的權(quán)利義務(wù)。個人利益應(yīng)當(dāng)服從公共利益，相對人的法律地位具有從屬性，其意思表示并不具有與行政主體意思表示相等的法律效力。然而，公共利益應(yīng)當(dāng)以增進(jìn)各成員的個人利益為目的，行政行為應(yīng)當(dāng)是對相對人的一種服務(wù)行為，相對人對行政行為的服從僅僅是基于對服務(wù)行為的合作和配合。因此，行政主體與相對人之間的關(guān)系，實質(zhì)上是一種行政主體向相對人提供服務(wù)，相對人對這種服務(wù)予以合作的關(guān)系。行政法的精神，就在于維持這種服務(wù)與合作關(guān)系。

行政主體與相對人的法律地位，在立法上是不對等的，但在法律適用上卻是平等的。我國憲法典第5條明文規(guī)定，國家維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，一切國家機(jī)關(guān)都必須遵守憲法和法律，任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。否則，服務(wù)與合作關(guān)系就難以存續(xù)。因此，行政主體必須依法履行自己所負(fù)有的服務(wù)義務(wù)，而不具有不履行服務(wù)義務(wù)的優(yōu)越地位。任何不履行法定服務(wù)義務(wù)的行政行為，都是一種違法行政行為。同時，在法治社會里，任何法律主體實施了違法行為，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。我國憲法典第5條第3款規(guī)定，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。因此，行政主體違反法定義務(wù)、破壞行政法所維護(hù)的服務(wù)與合作關(guān)系的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這是依法行政的內(nèi)在要求。

法律責(zé)任可以分為懲戒性法律責(zé)任和補(bǔ)救性法律責(zé)任兩種。前者通稱法律制裁，如行政處分、行政處罰和刑事處分；后者通稱法律補(bǔ)救，如撤銷、宣告無效和賠償。根據(jù)各國的立法，對公民、法人或其他組織違反公法的行為，通常適用懲戒性法律責(zé)任；對國家違反公法的行為，通常適用補(bǔ)救性法律責(zé)任。之所以對國家不適用懲戒性法律責(zé)任，是因為“公法是國家法，統(tǒng)治者的法；因此人們就不能想出反對國家行使的一種公法的直接制裁的方式?！盵1]懲戒性法律責(zé)任不外乎對違法行為人人身權(quán)的剝奪和限制、對違法行為人財產(chǎn)權(quán)的剝奪和限制兩類。然而，國家作為法律主體，只是一種擬制的抽象人格主體。國家的人身權(quán)不能由法律加以剝奪或限制，只能由政治斗爭加以剝奪或限制。政治斗爭可以推翻一個政權(quán)或政府，并取而代之，成立新的政權(quán)或政府，作為新的法律主體。這種政治斗爭的結(jié)果并不是一種法律責(zé)任。對違法行為人財產(chǎn)權(quán)的剝奪或限制，通常是把違法行為人的全部或部分財產(chǎn)收歸國有?？墒?，把國家的財產(chǎn)收歸國有，是沒有任何意義的，不可能達(dá)到法律制裁的目的。同時，“規(guī)定國家所擔(dān)負(fù)義務(wù)的任何一種公法條款也不能直接執(zhí)行強(qiáng)制制裁，因為國家是握有強(qiáng)制的主人，不能直接對自己行使強(qiáng)制?！盵2]

行政主體是代表國家實現(xiàn)行政職能、向相對人提供服務(wù)的法律主體，包括國家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。行政主體實施違法行政行為的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這種法律責(zé)任同樣是一種補(bǔ)救性法律責(zé)任，通常稱為違法行政行為的法律補(bǔ)救，簡稱行政救濟(jì)或行政補(bǔ)救。通過對違法行政行為的法律補(bǔ)救，可以切實保障相對人的合法權(quán)益，促進(jìn)依法行政。

內(nèi)容提要：行政瑕疵行為應(yīng)是“行政上微小的缺點”，確立這一內(nèi)涵排除了對行政瑕疵傳統(tǒng)違法性的認(rèn)識，更加有利于對無效行政行為、可撤行政行為、補(bǔ)救性行政行為的判斷與識別，解決了長期以來我國行政法學(xué)界關(guān)于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個較為體系化、具有合理性的狀態(tài)。同時，通過表象分析，提出對行政瑕疵的監(jiān)督與補(bǔ)救。

關(guān)鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點，補(bǔ)正與改變

一、行政瑕疵行為內(nèi)涵界定

界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開對行政違法與行政不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當(dāng)時才涉論行政瑕疵，相對應(yīng)的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系之密切，同時也表明一種具有比較性的認(rèn)識或論證方法。

在德國，對有瑕疵的行政行為規(guī)定為無效的行政行為、錯誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當(dāng)性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]

內(nèi)容提要：行政瑕疵行為應(yīng)是“行政上微小的缺點”，確立這一內(nèi)涵排除了對行政瑕疵傳統(tǒng)違法性的認(rèn)識，更加有利于對無效行政行為、可撤行政行為、補(bǔ)救性行政行為的判斷與識別，解決了長期以來我國行政法學(xué)界關(guān)于行政違法與無效、可撤銷、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個較為體系化、具有合理性的狀態(tài)。同時，通過表象分析，提出對行政瑕疵的監(jiān)督與補(bǔ)救。

關(guān)鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點，補(bǔ)正與改變

一、行政瑕疵行為內(nèi)涵界定

界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開對行政違法與行政不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當(dāng)時才涉論行政瑕疵，相對應(yīng)的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個方面說明行政瑕疵與行政違法、行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系之密切，同時也表明一種具有比較性的認(rèn)識或論證方法。

在德國，對有瑕疵的行政行為規(guī)定為無效的行政行為、錯誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當(dāng)性的行政行為稱為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷的行政行為與無效的行政行為。[3]

一、補(bǔ)正界說

對違法的行政行為應(yīng)追究法律責(zé)任。法律責(zé)任有懲戒性法律責(zé)任和補(bǔ)救性法律責(zé)任。行政法是公法，“公法是國家法，統(tǒng)治者的法；因此人們不能想出反對國家行使的一種公法的直接制裁方式。”同時，“規(guī)定國家所擔(dān)負(fù)義務(wù)的任何一種公法條款也不能直接執(zhí)行強(qiáng)制制裁，因為國家是握有強(qiáng)制的主人，不能直接對自己行使強(qiáng)制。”[1]因此，對違法的行政行為，不能追究實施者即行政主體的懲戒性法律責(zé)任，而只能追究其補(bǔ)救性法律責(zé)任。

違法行政行為的法律補(bǔ)救，包括補(bǔ)救機(jī)制（行政復(fù)議、行政訴訟及依職權(quán)的行政補(bǔ)救等）和補(bǔ)救方式兩個方面。行政行為的補(bǔ)救方式，又包括行政行為本身的補(bǔ)救方式和對行政行為已發(fā)生的法律效果的補(bǔ)救方式兩類。補(bǔ)正與撤銷、宣告無效等一樣，是對行政行為本身的違法性予以法律補(bǔ)救的一種方式。

有的學(xué)者稱補(bǔ)正為行政行為的“治療”、“痊愈”、“治愈”。“行政行為的瑕疵，是指在因其后來的情況而實質(zhì)上已經(jīng)得到糾正的情況下，作為當(dāng)初為無瑕疵的行為來處理，并維持其效力，稱之為瑕疵的治愈?！盵2]補(bǔ)正區(qū)別于更正。補(bǔ)正是以行政行為中存在的違法性或瑕疵為前提的，是違法行政行為的一種法律責(zé)任或補(bǔ)救方式。這種違法性或瑕疵基于行政主體的真實意思表示而存在。補(bǔ)正不能損害相對人的合法權(quán)益，只能將已作行政行為的程序和形式補(bǔ)充完整。經(jīng)補(bǔ)正后，行政行為的違法性或瑕疵得以消除，“原來違法的行政行為從此就變成合法的了”。[3]更正則是對行政行為中明顯的計算及書寫錯誤等的糾正。這種計算及書寫錯誤等并不是行政主體的真實意思表示，而是違反行政主體的真實意思表示的。正因為“這種錯誤不是行政機(jī)關(guān)意志上的瑕疵，而只是意思表達(dá)中的過失，‘純機(jī)械性的過失’（如書寫或計算上的錯誤），按照規(guī)定這種錯誤是可以接受的?！钡斑@種錯誤必須是‘公開’（明顯──本文作者）的，也就是說對每一個客觀的中等的觀察人員來說這種事情絕不能再發(fā)生，如果他具有一個參與人的真正的信息水平的話?！盵4]這種明顯的錯誤不被認(rèn)為具有違法性，更正并不是消除行政行為的違法性；經(jīng)更正后，行政行為成了行政主體的真實意思表示，但不一定是合法的意思表示或行政行為。因此，更正并不是違法行政行為的法律責(zé)任或補(bǔ)救方式，而屬于對已作意思表示的一種解釋規(guī)則。并且，更正是不受限制的。也就是說，行政主體得依職權(quán)隨時更正“明顯錯誤”，即使這種更正不利于相對人?！堵?lián)邦德國行政程序法》第45條規(guī)定的“程序上和方法上錯誤之更正”，盡管使用的是“更正”，卻屬于本文所說的補(bǔ)正；第42條“行政行為中的明顯錯誤”的更正，則屬于本文所說的更正。同樣，我國《行政復(fù)議條例》第42條第2項所規(guī)定的補(bǔ)正，只能解釋為本文所說的補(bǔ)正，而并不包括更正。

二、補(bǔ)正的理論依據(jù)

違法行政行為包括實質(zhì)上的違法行政行為和程序（包括形式，下同）上的違法行政行為兩類。程序上的違法行政行為，是指違反法定程序但意思表示本身合法、公正的行政行為。對程序上違法的行政行為也應(yīng)予以法律補(bǔ)救。因為，個別的程序上違法行政行為的存在可能無關(guān)緊要，但大量程序上違法行政行為的流行并得以容忍，最終勢必使行政行為喪失公正性、準(zhǔn)確性、可接受性和效率性，[5]就難以維持行政主體與相對人之間的溝通和信任。那么，對這種違法行政行為應(yīng)采用什么樣的方式予以補(bǔ)救呢？機(jī)械的行政法治理論認(rèn)為應(yīng)采用撤銷的方式予以補(bǔ)救，但在當(dāng)代的行政法治理論與實踐中則多采用補(bǔ)正的方式予以補(bǔ)救。

摘要：對行政訴訟中判決被告重作具體行政行為應(yīng)具備的條件、重作具體行政行為的期限、逾期不重作具體行政行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任、重作具體行政行為的法律限制及其司法監(jiān)督等問題進(jìn)行了分析與探討。

關(guān)鍵詞：具體行政行為；判決重作；司法監(jiān)督

根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，被告作出的具體行政行為違法的，人民法院有權(quán)依法判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但人民法院判決被告重新作出具體行政行為應(yīng)具備哪些條件？人民法院是否必須判決被告重作具體行政行為？應(yīng)判決被告在多長期限內(nèi)重作具體行政行為？被告逾期不重作具體行政行為應(yīng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任？對被告重新作出的具體行政行為如何進(jìn)行司法監(jiān)督？這些問題在立法上沒有作出明確規(guī)定，在執(zhí)法與司法實踐中卻亟待解決。對此，筆者作下列探析。

一、判決被告重作具體行政行為應(yīng)具備的條件

1.被訴的具體行政行為被人民法院判決撤銷

判決被告重作具體行政行為是指人民法院對已受理的行政案件經(jīng)過審理，認(rèn)定被告作出的具體行政行為違法，依法判決撤銷并同時責(zé)令被告重新作出具體行政行為的—種判決形式。判決被告重作具體行政行為不是一個獨(dú)立的判決，而是依附于撤銷判決的一個從判決，或者說是撤銷判決的—種補(bǔ)充。①撤銷具體行政行為的判決是重作具體行政行為的判決的前提，沒有撤銷判決，也就沒有重作具體行政行為的判決。撤銷判決又包括兩種類型：一是判決撤銷被訴的全部具體行政行為。這種判決是從整體上對具體行政行為的否定，使具體行政行為向前向后均失去效力，行政機(jī)關(guān)不得基于同一事實或理由重新作出行政決定；二是判決撤銷被訴的部分具體行政行為。這種判決適用于行政行為具有可分性，而且行政行為部分合法，部分違法的情況。法院判決維持合法的部分，撤銷其違法的部分。②根據(jù)我國《行政訴訟法》第54條第2項的規(guī)定，具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷或者部分撤銷：主要證據(jù)不足；適用法律、法規(guī)錯誤；違反法定程序；超越職權(quán)；濫用職權(quán)等。