一、土地征收補償制度之現(xiàn)狀

根據憲法和土地管理法的規(guī)定，國家征收集體土地應當對被征收土地的農民進行不降低生活水平為原則的補償，從所有權占有、使用、收益、處分四項權能分析，任何標的物的流轉應當遵循等價有償原則，否則違背市場經濟規(guī)律。在美國，財產法將憲法規(guī)定的合理補償規(guī)定為補償所有者財產的公平市場價格，包括財產的現(xiàn)有價值和財產未來盈利的折扣價格?！皩拐囊幌盗械母深A，補償可能是一個很有力的武器?！蔽覈F(xiàn)行的土地補償制度主要體現(xiàn)在以下幾方面。

1.補償原則

各國的土地立法中都規(guī)定了土地征收補償制度，我國也不例外，目前通常采用的補償原則主要有三個;一是征收土地的補償費是補償或補助性質的，而不是地價;二是按照被征收土地的原有用途補償;三是依照法定標準予以補償。隨著我國《物權法》的頒行，對征收補償又作了更加明確具體的規(guī)定，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。新的規(guī)定體現(xiàn)了黨和國家關于征地補償安置必須確保被征地農民原有生活水平不降低、長遠生計有保障的原則。

2.補償項目及支付對象

1998年修改后的《土地管理法》規(guī)定，征用耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。2007年頒行的《物權法》增加了新的規(guī)定:征地補償費用包括依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農民的社會保障費用。

【內容提要】我國現(xiàn)行立法關于征收補償范圍的規(guī)定非常狹窄，它存在三個方面的漏洞：未涉及間接損失的補償、沒有對土地承包經營權進行補償以及沒有全面補償失地農民的社保權益損害，我國土地征收補償立法應從這三個角度來完善補償范圍的相關規(guī)定。

【關鍵詞】土地征收補償范圍間接損失土地承包權社會保障

征收補償的范圍是征收補償制度的基本構成要素之一，也是征收制度中各種補償原則的落實和具體化。征收補償范圍主要解決的是應對哪些方面的財產損害進行補償的問題。

一、我國土地征收補償范圍存在的問題分析

根據我國《土地管理法》的規(guī)定，征收耕地的補償費包括土地補償費、安置補助費、地上附著物補償費和青苗補償費；征收其他土地如林地、草地、水域、建設用地等，也應當給予補償。土地補償費。它是因國家征收土地對土地所有者和土地使用者對土地的投入和收益造成損失的補償，補償的對象是集體組織喪失的土地所有權。安置補助費是為了安置以土地為主要生產資料并取得生活來源的農業(yè)人口的生活所給予的補助費用。安置補助費主要用于征收土地后農業(yè)人口的安置，因此，誰負責農業(yè)人口的安置，安置補助費就應該歸誰。地上附著物的補償費包括地上地下的各種建筑物、構筑物如房屋、地土地下管線等設施的拆遷和恢復費用，及被征收土地上林木的補償或砍伐費等，其具體標準由各省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。地上物的補償費是補償被征收土地上附著物的直接損失。青苗補償費是對被征收土地上處于生長階段的青苗被毀壞后給與未能獲得可預期收益的補償。這種補償也是農民在征地中的直接損失。

根據上述分析，土地補償費、地上物的補償費和青苗補償費都是對土地征收的直接損失進行補償，安置補償費是對農民基于土地所產生的穩(wěn)定的收益之損失補償，體現(xiàn)了對農民生存保障的考慮。但是，我國這種補償范圍立法規(guī)定，無論是與外國征收補償立法比較，還是從我國征收補償制度的實踐來看，都是值得仔細斟酌的。我們認為，我國征收補償制度之立法，基于農村土地制度的現(xiàn)狀，從不同角度進行分析，存在以下三個方面的問題：

摘要：我國現(xiàn)行立法關于征收補償范圍的規(guī)定非常狹窄，它存在三個方面的漏洞：未涉及間接損失的補償、沒有對土地承包經營權進行補償以及沒有全面補償失地農民的社保權益損害，我國土地征收補償立法應從這三個角度來完善補償范圍的相關規(guī)定。

關鍵詞：土地征收補償范圍間接損失土地承包權社會保障

征收補償的范圍是征收補償制度的基本構成要素之一，也是征收制度中各種補償原則的落實和具體化。征收補償范圍主要解決的是應對哪些方面的財產損害進行補償的問題。

一、我國土地征收補償范圍存在的問題分析

根據我國《土地管理法》的規(guī)定，征收耕地的補償費包括土地補償費、安置補助費、地上附著物補償費和青苗補償費；征收其他土地如林地、草地、水域、建設用地等，也應當給予補償。土地補償費。它是因國家征收土地對土地所有者和土地使用者對土地的投入和收益造成損失的補償，補償的對象是集體組織喪失的土地所有權。安置補助費是為了安置以土地為主要生產資料并取得生活來源的農業(yè)人口的生活所給予的補助費用。安置補助費主要用于征收土地后農業(yè)人口的安置，因此，誰負責農業(yè)人口的安置，安置補助費就應該歸誰。地上附著物的補償費包括地上地下的各種建筑物、構筑物如房屋、地土地下管線等設施的拆遷和恢復費用，及被征收土地上林木的補償或砍伐費等，其具體標準由各省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。地上物的補償費是補償被征收土地上附著物的直接損失。青苗補償費是對被征收土地上處于生長階段的青苗被毀壞后給與未能獲得可預期收益的補償。這種補償也是農民在征地中的直接損失。

根據上述分析，土地補償費、地上物的補償費和青苗補償費都是對土地征收的直接損失進行補償，安置補償費是對農民基于土地所產生的穩(wěn)定的收益之損失補償，體現(xiàn)了對農民生存保障的考慮。但是，我國這種補償范圍立法規(guī)定，無論是與外國征收補償立法比較，還是從我國征收補償制度的實踐來看，都是值得仔細斟酌的。我們認為，我國征收補償制度之立法，基于農村土地制度的現(xiàn)狀，從不同角度進行分析，存在以下三個方面的問題：

【內容提要】我國現(xiàn)行立法關于征收補償范圍的規(guī)定非常狹窄，它存在三個方面的漏洞：未涉及間接損失的補償、沒有對土地承包經營權進行補償以及沒有全面補償失地農民的社保權益損害，我國土地征收補償立法應從這三個角度來完善補償范圍的相關規(guī)定。

【關鍵詞】土地征收補償范圍間接損失土地承包權社會保障

征收補償的范圍是征收補償制度的基本構成要素之一，也是征收制度中各種補償原則的落實和具體化。征收補償范圍主要解決的是應對哪些方面的財產損害進行補償的問題。

一、我國土地征收補償范圍存在的問題分析

根據我國《土地管理法》的規(guī)定，征收耕地的補償費包括土地補償費、安置補助費、地上附著物補償費和青苗補償費；征收其他土地如林地、草地、水域、建設用地等，也應當給予補償。土地補償費。它是因國家征收土地對土地所有者和土地使用者對土地的投入和收益造成損失的補償，補償的對象是集體組織喪失的土地所有權。安置補助費是為了安置以土地為主要生產資料并取得生活來源的農業(yè)人口的生活所給予的補助費用。安置補助費主要用于征收土地后農業(yè)人口的安置，因此，誰負責農業(yè)人口的安置，安置補助費就應該歸誰。地上附著物的補償費包括地上地下的各種建筑物、構筑物如房屋、地土地下管線等設施的拆遷和恢復費用，及被征收土地上林木的補償或砍伐費等，其具體標準由各省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。地上物的補償費是補償被征收土地上附著物的直接損失。青苗補償費是對被征收土地上處于生長階段的青苗被毀壞后給與未能獲得可預期收益的補償。這種補償也是農民在征地中的直接損失。

根據上述分析，土地補償費、地上物的補償費和青苗補償費都是對土地征收的直接損失進行補償，安置補償費是對農民基于土地所產生的穩(wěn)定的收益之損失補償，體現(xiàn)了對農民生存保障的考慮。但是，我國這種補償范圍立法規(guī)定，無論是與外國征收補償立法比較，還是從我國征收補償制度的實踐來看，都是值得仔細斟酌的。我們認為，我國征收補償制度之立法，基于農村土地制度的現(xiàn)狀，從不同角度進行分析，存在以下三個方面的問題：

內容提要

隨著我國城鎮(zhèn)化建設的加快和市場經濟的迅猛發(fā)展，農村集體土地被大量征用，由此引發(fā)的征地款分配糾紛急增，而對該類案件的處理因缺乏明確的法律依據，往往隨意性較大，很難使當事人服判息訟，導致大量越級上訪和群體上訪事件發(fā)生。為此，本文從理論上分析了糾紛背后的深層次原因，并結合審判實踐進一步提出解決方案。

關鍵詞：征地款分配原因對策

近年來，隨著經濟的發(fā)展，城市化建設在不斷加快，越來越多的農村土地被征用后農村城市化，而隨之而來的征地款處分問題、嫁城女或入贅婿及其所生子女的權利享有問題、城市化農村村民的生活保障問題等各類矛盾卻紛呈迭出，利益交錯碰撞，成為當前城鄉(xiāng)結合部農村矛盾的聚集點，繼而成為司法

界和理論界關注的焦點。在諸多糾紛中，農村集體土地被征收后所得補償費的分配問題表現(xiàn)最為突出，但對該類案件的處理因缺乏明確的法律依據，往往隨意性較大，很難使當事人服判息訟，導致大量越級上訪、群體上訪事件發(fā)生，給社會穩(wěn)定埋下隱患。因此，作為法律工作者，有必要探究糾紛產生背后的深層次原因，從理論上構筑糾紛的解決方案，以公平理念為出發(fā)點，維護農村穩(wěn)定，推動農村經濟持續(xù)發(fā)展。

一、土地征收與土地征用

為加快推進經濟技術開發(fā)區(qū)建設，促進我縣經濟快速發(fā)展，根據《國有土地上房屋征收與補償條例》、《省國有土地上房屋征收與補償條例》、住建部《國有土地上房屋征收評估辦法》等有關規(guī)定，結合征收范圍內的實際情況，制定本征收補償方案。

一、征收范圍

喬龍溝縣國營牧場、桃坡底縣國營牧場果樹場范圍內土地、房屋及其附屬物等。

二、基本原則

（一）征遷補償費的分配使用應當堅持公開、公平、公正的原則。

（二）堅持政府指導、安置優(yōu)先、服從大局的原則。

本人所擔當議題為「日本土地征收及損失補償制度」，因「日本土地征收之公共性及其裁判統(tǒng)制」為市橋克哉教授所處理之議題，故本文只就日本土地征收制度進行簡單介紹，即以日本土地征收相關損失補償制度為中心，就日本損失補償制度之有關問題或課題，進行報告。

一、日本憲法29條3項「正當補償」之內容

日本憲法29條3項規(guī)定，「私有財產，在有正當補償之下，可供公共所使用。」根據此一憲法條文，作為有關以公共為目的所為土地征收之一般法的土地收用法在1995年被制定；該法就損失補償設有相關規(guī)定。因公共目的有興辦事業(yè)之必要，并基于該必要性而擬征收土地之場合，成為征收對象之土地或建筑物上所存在的所有權或租借權等，將因公共利益而從己身所有土地上被剝奪。原本，在利益為社會全體所共享之場合，本即應當由社會全體平等負擔之；但實際上，某特定人因特定事業(yè)而需用土地之場合，卻不得不讓土地所有人負擔該需用土地，而將之充作公共事業(yè)之用。此雖然是現(xiàn)實（實際）情況，但是本來應由社會全體分擔的負擔，卻由該土地被征收者個人所承擔者，乃是不平等之負擔；因此為將此不平等負擔轉由社會全體負擔而被承認的制度，即為損失補償制度。因此，日本憲法29條3項所規(guī)定的「正當補償」，若舉土地征收的案例來說，在對照私有財產權的旨趣及平等原則之同時，因土地征收乃是個別且屬偶發(fā)地剝奪土地所有權之故，對其補償必須是完全補償；而如此一想法正是議論學說或判例之出發(fā)奌.

二、土地征收法之程序及征收補償等之內容

簡單就土地征收法所規(guī)定的程序流程作一介紹，之后再對征收補償等進行說明。1．土地征收法之程序（1）土地征收之當事人土地征收程序之當事人有「為公共利益興辦事業(yè)」之事業(yè)主〈起業(yè)者、土收3條〉以及土地所有人或關系人。所謂關系人，是指土地所有人以外之權利人〈土收8條〉。（2）土地征收程序—事業(yè)認定及征收裁決—土地收用法所規(guī)定之征收程序的流程可以加以圖示化，如圖1所示；而征收程序，可大致區(qū)分為①關于事業(yè)認定階段以及②關于征收裁決階段。所謂事業(yè)認定，是在確認具體的起業(yè)者或事業(yè)計劃，并判斷是否該當土地征收要件之后，對于起業(yè)者賦與征收土地權利之行政行為。而所謂征收裁決，是由征收委員會站在第三人的立場，確定起業(yè)者的權利內容，在調整起業(yè)者和被征收人間的紛爭同時，并確定權利關系，以尋求實現(xiàn)征收權之行政行為。事業(yè)認定是由國土交通大臣或都道府縣知事所作成〈土收17條〉，而②階段之征收裁決則是由設置在都道府縣下的征收委員會為之。又、關于事業(yè)認定或征收裁決，因一旦作出認定或裁決后，則該被征收土地之利用或權利將單方地（權力的）被限制并同時被消滅；因此上述兩者均被理解為行政行為，而成為抗告訴訟的對象。此外，關于后面將再討論的土地收用法上所定補償金額之計算時奌，現(xiàn)存有「事業(yè)認定公告時」以及「征收裁決時」此兩對立見解。（3）裁決裁決程序是透過起業(yè)者之申請而開始的，基本上于征收委員會作出裁決后程序終了。裁決可區(qū)分為駁回裁決〈土收47條〉以及征收裁決；而征收裁決是由權利取得裁決和交付裁決所構成〈土收47條之2〉。是以權利取得裁決來決定被征收土地之區(qū)域、權利取得或消滅的時間奌以及有關對權利之損失補償等事宜項；而除移轉費用等應依據權利取得裁決決定之事項外，對于損失之補償或土地之移轉時間等是由交付裁決來決定〈土收49條〉。2．損失補償（征收補償等）之原則（特別是金錢補償原則）及補償之內容等（1）金錢補償原則日本土地收用法是以金錢補償為原則〈土收70條〉。但是在有關提供換地、作成住宅用地、替代進行建筑工程等情形下，例外地承認現(xiàn)物補償〈土收82條-86條〉。唯，此情形終究是例外。（2）損失補償的內容〈種類〉①對于土地等之補償土地征收之補償之核心，在于對被征收土地其本身作出補償。因屬于對權利本體的補償，所以又被稱之為權利補償。又此一補償必須是「完全補償」。②通損補償〈亦稱為通常所生之補償、附隨性損失之補償〉土地收用法對于因征收所生的通常損失亦予以補償。具體來說，例如對象移轉費用之補償、營業(yè)上的損失補償、離作費用之補償等〈土收77條、88條〉。雖然對于這些費用之補償是否包括在「完全補償」里，尚有疑問；但是已包括其中的見解則已逐漸確定下來。③溝渠圍丬之補償損失補償被認為是以因征收而直接受到土地被剝奪等不利益者為對象。因為間接性不利益并不被認為是權利遭受侵害，只不過是事實上的侵害而已。但是，作為此一想法的例外，在日本土地收用法上承認「溝渠圍丬之補償」〈土收93條〉。例如，某人的土地被征收的詰果，有必要新蓋溝渠或圍丬的場合，則承認對其補償。因為對于被征收人以外的第三人亦承認對其補償，因此也可以將之歸類為對第三人補償的一種。又，依據土地收用法所受的第三人補償只限于「溝渠圍丬之補償」而已；但是依據政府的內部基準「因供公共用地所生損失補償基準要綱」〈以下稱「損失補償基準要綱」〉，則對于少數殘存補償或離職者補償等，亦有所規(guī)定。以上為損失補償的內容，但是對于補償的計算方法、補償范圍有無擴大到上述補償之外等，尚有問題或課題存在；以下將針對此些問題的所在說明于后。

三、損失（征收）補償相關問題（課題）

第一章總則

第一條為了加強對征收征用集體土地補償費用的管理，確保農民利益得到長期保障，根據土地管理法律法規(guī)及國家有關政策規(guī)定，結合本縣實際，制定本辦法。

第二條征收征用集體土地，同意實行區(qū)片綜合價、按年度給予永久性補償的，其土地補償費用的管理適用本辦法。本辦法所稱土地補償費用包括土地補償費、安置補償費、青苗補償費、農業(yè)基礎設施補助費等。

第三條征收征用集體土地按照依法征地、公開公平、分區(qū)定補、定期調整、年年結清、受益增值、永久補償的原則實施。

第二章補償方式和標準

第四條補償方式為：參照征收征用耕地的平均年產值等因素，確定年度區(qū)片綜合地價，按畝分年度對農村集體經濟組織或農戶實行永久補償。

摘要:我國對于國有土地行政補償時序沒有具體的規(guī)定，實踐中運用及時補償原則解決實踐問題困難重重，難以切實保護公民的私權利。相互協(xié)商下的事先補償原則與立法、理論、實踐相契合，能夠有效的避免實踐爭議的發(fā)生，指引行政機關與司法機關高效的解決實踐問題，同時有利于保護處于弱勢地位的私人利益。因此，在進行國有土地使用權征收時，應當保障被征收人的協(xié)商權，由被征收人與行政機關就行政補償時序進行協(xié)商，協(xié)商不一致時，宜對被征收人予以補償之后再收被征收人的國有土地使用權。

關鍵詞:國有土地使用權;相互協(xié)商;及時補償;事先補償

一、問題與法律規(guī)范梳理

行政征收補償對公民的合法權益有重要影響，而整個補償程序中對被征收人實質權利影響最大的就是補償時限問題，補償落實的早晚會影響到當事人權利、司法資源等諸多方面，我國憲法第13條“有征收必有補償”的籠統(tǒng)規(guī)定并不能適應復雜多變的實踐情況。下文將通過一起公報案例分析提前收回國有土地使用權行政補償時序存在的問題。在某某公司訴某某政府收回國有土地使用權決定案①中，行政機關在未給予被征收人補償的情況下，要求被征收人自征收通告之日起15日內辦理土地使用權注銷手續(xù)，逾期不交回將予以注銷。被征收人某公司對此不服提起訴訟，一審、二審法院認為依法收回的國有土地，可直接辦理注銷登記，未支持行政相對人的主張。最高院認為，征收補償應當遵循及時補償原則，補償問題未依法定程序解決前，被征收人有權拒絕交出房屋和土地。行政機關在未給予行政相對人任何行政補償之前是否有權收回國有土地使用權?對于此問題，一、二審法院與最高院呈不同的觀點。有征收必有補償是毋庸置疑的，但是存在行政補償落實時間過晚而損害行政相對人的合法權益的問題，本案中就因行政機關未落實相應的補償即要求注銷被征收人的國有土地使用權而損害了行政相對人的利益。因此，須明確國有土地使用權行政補償時序，為實踐問題提供合理有效的指引。我國規(guī)定了有關征收補償的法律規(guī)范《行政許可法》、《土地管理法》、《物權法》、《城市房地產管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等都是僅規(guī)定行政機關在因公共利益需要等情況下可以征收公民的土地、房屋等私有財產，且必須依法進行補償，但是均未對補償程序進行明確具體的規(guī)定，也未能從相關條款中發(fā)現(xiàn)明顯的關于征收補償時序的原則規(guī)定。11年公布的《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱《征補條例》)的12條、25條、27條對國有土地上房屋的征收補償作了明確具體的規(guī)定，突破了上述法律規(guī)范的缺陷，明確規(guī)定了被征收人與行政機關可以就支付期限等進行協(xié)商及征收應當先補償后拆遷，此規(guī)定給予國有土地上房屋征收明確的指引，能夠明確指導因落實補償引起的實踐問題。但是此項規(guī)定僅僅是規(guī)范國有土地上房屋征收與補償，而對于收回國有土地使用權等土地征收問題卻不能予以一概適用?！锻恋毓芾矸▽嵤l例》第25條規(guī)定“征地補償、安置爭議不影響征收土地方案的實施?！钡瞧鋬H適用于征用農用地的情形，卻不能適用于國有土地使用權征收。除此之外，《上海市土地使用權出讓辦法》31條規(guī)定了與此相一致的國有土地使用權征收程序，土地使用權的收回不因補償爭議而影響，當然，其適用范圍必然有限。由上述分析可見，征收國有土地使用權應當對土地使用者進行補償，但我國相關法律法規(guī)對收回國有土地使用權的規(guī)定過于原則，雖有《征補條例》與《土地管理法實施條例》規(guī)定了相對具體的國有土地房屋征收與農用地征收時序，卻恰好使得國有土地使用權征收補償時序處于尷尬的“無法可依”境地?；诖司狡惹樾?，筆者從學理和實踐的雙重角度對國有土地使用權征收時序進行分析，以期尋找適當的規(guī)則指引實踐問題的解決。

二、理論分析與實證觀察

(一)理論分析。從國外立法來看，在對相對人損害進行補償的時限上，事先補償的原則幾乎為各國憲法所確認。在法國，只有在行政機關與相對人雙方就補償協(xié)商一致或者不能協(xié)商一致而由法院裁決后，才能夠在落實補償的前提下對行政相對人的土地進行實際征收。其他如德國、日本等地區(qū)，都是規(guī)定只有在補償金確定之后才能夠實際征收行政相對人的土地。我國行政補償相關立法相對薄弱，我國憲法和相關立法并未規(guī)定行政補償程序性基本原則，學界對行政征收補償時序的專門研究也相對匱乏，但仍可從各學者對于行政征收程序的論述中分析一二。概括而言，學者們在談到行政征收補償時，多數都主張保障被征收人的權益，限制行政機關的征收權，保障行政相對人在征收過程中的參與權，促進行政機關與被征收人的協(xié)商。在此基礎上，針對征收補償的時序，主要有事先補償和及時補償兩種觀點。筆者據此梳理出以下三種情形:情形之一，未明確提出征收補償的先后順序，但主張保障被征收人在征收過程中的參與權，促進行政機關與被征收人的平等協(xié)商。王太高學者認為“當前土地征收程序強制性過濃，應當改變政府主導型的補償制度?！雹谄潆m未具體指出土地征收補償的順序，但其更加傾向于遏制行政機關的權力，保障行政相對人在行政征收程序中的話語權。章劍生學者認為應當加強集體土地征收的聽證程序，保護被征收人維護自己財產權的權益。③情形之二，主張事先補償原則，且認為應當保障被征收人在征收過程中的參與權。薛剛凌學者認為“未將補償作為征收的前置程序極易損害被征收人的權益”，主張應當先補償后征收，且強調行政機關與被征收人的協(xié)商，認為被征收人的參與不足。④李增剛學者認為在補償問題未解決之前不可進行土地征收，主張保障被征收方的參與權。⑤王克穩(wěn)學者提出應當將補償爭議交由法院進行裁決，并在此基礎上提出防止補償爭議延緩公益征收效率的解決方法———引進加速程序。⑥表現(xiàn)其更加傾向于先補償后征收，且其主張“應當以征收機關和被征收人為主體重構征收程序”，強調被征收人在征收程序中的參與權。⑦情形之三，主張及時補償原則，且應當促進行政機關與被征收人的平等協(xié)商。蒲曉媛學者認為平等協(xié)商有利于實現(xiàn)公私利益平衡，行政機關應當及時充分的給予行政相對人補償。⑧域外的做法原則未必完全適用于本土的現(xiàn)有機制，面對淺嘗輒止的學者觀點和立法的“窘迫境地”，司法實踐又是如何回應的呢?在前文公報案例中，最高院引用了“及時補償原則”，但是及時補償原則能否準確指引審判機關解決實踐問題、保障被征收人的合法權益呢?筆者將在下文結合案例進行具體分析。(二)實證觀察。雖然學者們多次強調被征收人的參與權、協(xié)商權，但并未將之具體的與國有土地使用權征補順序相聯(lián)系，而對此的理論研究無非就是事先補償與及時補償，而實踐中相關爭議的解決是否也是圍繞這兩種方式展開?哪一種方式能夠更加良好的解決實踐爭議呢?為此，筆者通過在北大法寶案例數據庫收集到5份有代表性的案例為樣本，對實踐中針對具體爭議審判機關的觀點進行簡約分類與分析。1．相互協(xié)商。審判機關認為征收補償的時序可以由當事人協(xié)商確定，具體表現(xiàn)為在行政機關與被征收人已簽訂了行政協(xié)議且協(xié)議內容包含了對征收補償時序的約定時，審判機關按照行政協(xié)議表達的意愿進行裁判。案例1“趙某某等與某某縣人民政府收回國有土地使用權通告糾紛上訴案”與案例2“高某某等訴某某人民政府等收回國有土地使用權糾紛案”均是此種情形。案例1中法院認為“上訴人與拆遷人已簽訂并履行了房屋拆遷補償安置協(xié)議，因此，被上訴人行為沒有侵害上訴人合法權益?！雹岚咐?中法院認為“涉土地使用權人為本案第三人，第三人與行政機關《國有土地使用權收購合同》的方式明確了補償的額度和支付期限，這種以協(xié)議解決補償問題的方式符合法律規(guī)定?！雹庑姓f(xié)議是在作出征收決定后，在行政相對人與行政機關的合意下簽訂的，其能夠代表協(xié)議雙方的真實意愿。通過當事人約定征收補償程序的方式進行征收補償既能夠保障行政協(xié)議的執(zhí)行，提高行政征收補償效率，又能夠維護行政相對人的合法權益，在存在行政協(xié)議的基礎上，征收補償時序應當按照行政機關與被征收人約定的方式進行。2．事先補償。法院認為在行政機關作出征收決定后，在未對行政相對人進行補償前，不得實際損害行政相對人的相關權利。案例3“某某政府與某某公司收回國有土地使用權上訴案”和案例4“某某公司訴某某國土資源局收回土地使用權案”即為此種情形，案例3中法院認為“只有完成對土地及地上物的補償后，收回土地行為才完結，應當認定行政行為違法。”○11案例4中法院認為“回土地使用權而未給予補償，使土地使用權人在失去權利之時無法得到法律規(guī)定的適當補償，違反了憲法保障的財產權?！薄?2國有土地使用權的提前收回是政府行使其公權力的一種表現(xiàn)，在公權力與私權利的博弈之間，毫無疑問公民所有的私權利是處于弱勢地位的○13。而關于征收補償等相關立法的意圖也是為了保護行政相對人的私人利益不被隨意剝奪，事先補償能夠防止行政機關在征收行政相對人的土地使用權之后不適當補償或者延遲補償，從而避免使行政相對人陷入無期限的請求給予補償、索賠境地，有利于保護行政相對人的私人權利，提高執(zhí)法效率。3．及時補償。審判機關認為補償應當及時落實，不能遲遲不予補償。案例5“某某有限公司與某某土地管理局收回國有土地使用權決定上訴案”即是此種情形，案例5中法院認為“根據《上海市土地使用權出讓辦法》第31條，補償問題可以在土地使用權收回決定作出后通過協(xié)商等方式解決，被上訴人收回土地使用權決定并未忽略上訴人的補償權利?！薄?4但是《上海市土地使用權出讓辦法》的規(guī)定及案例5的運用并非意味著運用及時補償原則能夠良好的解決實踐問題。首先，《上海市土地使用權出讓辦法》31條的規(guī)定本就不甚明確，其規(guī)定受讓人對補償金額有異議時，土地使用權扔應當按期收回。此條款的規(guī)定并不意味著在土地使用權收回前不予進行補償，當受讓人對補償金額沒有異議時，補償可能在土地使用權收回之前已經落實。這點也顯示出了及時補償原則本身定義太過模糊的弊端，目前我國及時補償原則的厘定并沒有非常明確，“及時”本身就是一個相當模糊的詞匯，補償有可能在征收后落實，也有可能在征收前落實，那么，在征收土地使用權后到實際補償落實的一段時間是否要進行額外補償?結合案例5，從被征收人起訴到上訴到判決的時間內，被征收人顯然是未得到補償的。從國有土地使用權實際收回到給予行政相對人補償的拖延時間必然會損害行政相對人的合法利益，即使該段時間予以計算在補償費用之內，又會因補償對象的個體差異和征收到補償之間的時間差異而產生不同的補償費用，勢必會影響行政效率。受讓人通過劃撥或者出讓等方式取得的國有土地使用權本就有期限限制，如果該段時間對于行政相對人的影響不計算在補償費用之內必然會損害行政相對人的合法利益，這必然與立法保護處于弱勢的公民的私權利的初衷相違背。其次，當補償在征收行為之后的多久沒有落實時才可謂“不及時”?結合案例5，法院在判決時認為行政機關并未忽略被征收人的補償權利，顯然法院認為在判決時點被征收人未得到補償不屬于“不及時”，那么在經過較長一段時間行政機關仍未進行補償時，被征收人是否還有權就補償事宜再次上訴尚不能確定，且即使被征收人再次就補償事宜進行訴訟也必然是對私人利益和司法資源的浪費，必然與行政效率原則、司法效率原則相違背，更非對公民私權利的保護。由此可見，地方法院對及時補償原則的理解和運用非常有限，“及時補償原則”并不能準確指引復雜多變的實踐問題。

土地征收中被征收人財產權利保護存在的問題

（一）征收利益分配不合理以征收耕地為例，保護耕地是我國一項長期的基本國策，國家為保護耕地制定了最嚴厲的措施，對征收耕地的補償設置了比征收其他類型用地更廣的補償范圍和更高的補償標準?！锻恋毓芾矸ā返?7條第2款規(guī)定的耕地征收補償范圍主要包括：土地補償費、勞動力安置補助費、地上附著物和青苗補償費。該四項補償項目只是對土地直接利益損失的補償，而對與被征收土地有間接關聯(lián)以及因此而延伸的一切附帶損失不予以補償，如租金損失，更不能從政府高價出售被征收土地而獲得的土地使用費中分享利益，而該合理預期的利益的缺失就是讓被征收人感到不公平之緣由?！锻恋毓芾矸ā返?7條第6款中對土地補償費和安置補助費的補償總和不得超過土地被征收前三年平均年產值的30倍，但現(xiàn)實中，政府為減少補償費用，增加財政收入，往往并不會給予被征收人較高的補償。據學者考察，各地方對土地、對該兩項補償費相加的平均補償倍數約為法律規(guī)定最高標準的一半。［2］而根據《土地管理法實施細則》第26條的規(guī)定，土地補償費歸農村集體土地所有權人所有，地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有，安置補助費在統(tǒng)一安置時，由集體土地所有權人或其他安置單位享有，只有在農民不需要安置時，才歸農民所有。因此，在實際發(fā)生土地征收的場合，對農地的補償，一部分給了集體土地所有權人，一部分給了農民。這樣，本來就不太多的補償費用減去土地所有權人的利益分配，最終依靠土地維持生計的農民得到的只能是更小的一個份額。據學者調查，在某地因土地征收而產生的利益分配中，征收每畝耕地，農民集體及其成員所分配的收益僅占2．17％，政府利益集團所獲得的收益占7．83％；征收每畝非耕地，農民集體及其成員所分配的收益則占26．07％、政府利益集團所獲得的收益占73．93％。［3］而據有關部門統(tǒng)計，目前，在城市建設占用農業(yè)用地過程中，土地收益的分配比例大致為：農民只得5％－10％，集體土地所有權人得25％－30％，余下的60％－70％為縣、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)各級政府所得。［4］政府通過征收，低價買入，高價賣出，從中獲取了大多數的利益（以至于被稱為“土地財政”），而被征收人只得到極少的一部分。（二）補償標準低《土地管理法》第47條第1款規(guī)定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補償。”按土地原有用途給予被征收人補償，并沒有合理地保障被征收人的利益。農地無論對于國家、集體還是個人來說都是一種稀缺資源，其使用價值只會不斷地增長，而土地承包經營權人作為個體，衡量其存在價值的財產所有權利益也會不斷的增大，但政府在進行征收時，通常不以市場標準做出補償，而是按照原財產的價值和用途為補償標準，通常采用“年產值倍數法”來計算補償費用，實際上兩個標準計算出來的結果相差甚遠，并沒有體現(xiàn)出被征收財產的真正價值，充其量是一種象征性的補償。被征收人的土地一旦被征收，其賴以維持生活的來源就將喪失，如只給予較低的補償，農民甚至連最基本的生活都無法保障。本來以“公共利益”為目標的征收法律制度，非但不保障被征收人的合法利益，長此以往公民的財富進取心和由財產所有權而生的安全感也會深受影響，反而使被征收人對征收行為普遍產生抵觸心理，談“征”色變，這無疑違反了文明社會之進步目的。（三）被征收人在補償定價機制中無發(fā)言權我國現(xiàn)行的土地征收補償定價權單方面掌握在政府手里，被征收人只能被動地接受政府給予的補償，而這種補償并沒有考慮到被征收人的各種利益，完全可以看作是政府給予被征收人的一種單方施舍，這種思想觀念完全是計劃經濟的產物，并沒有把保護被征收人的利益看作是征收制度不可缺少的內涵，而是一種單純的行政強制征收行為?！锻恋毓芾矸ā返?7條第2、3款規(guī)定：“征收其他土地的土地補償費和安置補助費標準，由省、自治區(qū)、直轄市參照征收耕地的土地補償費和安置補助費的標準規(guī)定。被征收土地上的附著物和青苗的補償標準，由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。”征收除耕地以外其他土地的補償標準及青苗、地上附著物補償的標準，法律賦予由各省級地方制定標準。然而，在實踐中，各地有立法權的機關或政府部門很少依次制定補償標準，絕大多數地方授權下級地方人大或政府制定標準，這樣一級一級授權，最終實際制定標準的是各市、縣的人大或政府。［5］因此可以想象，為了減少征收成本，提高財政收入，各地政府只會制定較低的補償標準。此外，各地政府在制定補償標準時往往采取“一刀切”的形式，并沒有考慮到被征收土地的土質差別及被征收人已投入的成本，被征收人的實際損失，也沒有賦予被征收人談判和補償異議權?！锻恋毓芾矸ā返?8條規(guī)定：“征地補償安置方案確定后，有關地方人民政府應當公告，并聽取被征地的農村集體土地所有權人和農民的意見?！痹谥贫ㄕ魇昭a償方案之前，被征收人無表達利益訴求之機會，唯在政府補償方案制定后，被征收人才有機會了解其權利被保護的程度，且法律沒有規(guī)定被征收人在表達意見后的處理措施，更沒有規(guī)定被征收人對補償方案產生異議時的救濟措施。《土地管理法實施條例》第25條雖規(guī)定了被征收人可以提出異議的權利，但該異議對被征收人并不具有任何實際意義，異議的效力僅在于有權拒絕辦理征地補償登記手續(xù)，有權拒絕辦理征地補償、安置手續(xù)。這種情形的異議不僅對被征收人權利的保護無實際效果，反而阻塞了其權利救濟渠道，導致上訪事件的不斷增長以及其他惡性私立救濟事件的上升。

完善被征地農民權利保護的思路

征收法律制度從本質上來說是公權力對私權利的侵犯，只是以“公共利益”為名來擺脫行為違法的特性。在公權力和私權利的博弈之中，由于公權力天然地處于強勢地位，被征收人處于弱勢的地位，如對政府的征收行為不做任何限制，很容易導致公權力的膨脹，進而侵害到被征收人的私權利。因此世界各國在制定征收法律制度時都對公權力進行限制，賦予被征收人強有力的保障措施。其具體表現(xiàn)就是：嚴格限制“公共利益”的范圍，征收行為要取得被征收人的同意，補償安置措施合理到位等。如在法國，最高行政法院在長期實踐中形成“損益對比分析”審查機制，用以保護私有土地所有權和捍衛(wèi)公共利益。［6］在美國，對私人權益的保護更是全方位的，只要被征收人不同意，開發(fā)商和政府就沒有權利強制拆遷其財產，以至于出現(xiàn)“美國最?！斪討簟崎_發(fā)商更改大樓設計”的現(xiàn)象，在美國被認為是正當保護權益的行為。因此，我們認為有必要借鑒國外的做法，完善我國的征收法律制度，在征收中切實保護被征收人的合法權益。為防止一些地方政府及其工作人員以公共利益為名，濫用征收權力，損害農民的利益，必須強調要遵循法定的程序，通過程序來保障農民的合法權益。（一）建立健全征收利益分配機制⒈轉變征收補償觀念，把征收制度看成是利益再分配的機制。在農地征收中，涉及農民的利益與公共利益的分配問題。征收因公共利益而起，而政府并不是當然的公共利益的代表，現(xiàn)階段，作為征收的主體，政府實施征收的目的并不單單是為了公共利益，在很大程度上是“賣地”增加財政收入，而這是與征收制度的初衷背道而馳的。農民也并不是與公共利益毫無瓜葛，農民一方面通過轉讓農地使用權，使其私人利益讓位于公共利益；另一方面作為個體，農民有權從公共利益中享受福利，分享公共利益，該利益分享包括征收產生的利益。因此，征收單位不能為了財政收入，依靠征收制度侵害農民的權益。⒉建立利益分享機制。農民轉讓給征收單位的農地價值與征收單位市場運作后的價值有很大的差額，目前，農民無法從“剪刀差”中獲取利益，這是引起矛盾糾紛的源頭。因此，有必要圍繞著這部分價值差額在征收單位與被征收人之間建立一個利益分享機制，該機制分配的原則是公正、公開、合理，避免某一方的利益過度膨脹，確保雙方主體和諧共處。（二）完善征收補償程序正當的程序本身具有減壓閥和緩沖期的功能，其能夠將一些征收中的矛盾轉化為技術問題，易于為利益相關方所實際感受，能增加彼此的理解和認可，有助于爭議的有效解決，并通過程序的控制，可以預防爭議的發(fā)生。［7］因此，在公權力與私權利角力中，設置正當合理的程序，對農民權利保護具有無比重要的作用。雖《物權法》在其第42條、第44條中已特別強調了征收補償必須依據法定的權限和程序開展，但農民作為農地征收中的利益相關人，在征收之前的程序中仍然處于被邊緣化的狀態(tài)。⒈健全征收告知制度。在征收開始之前，行政機關對擬征收事項的范圍應提前進行公告或書面告知農民，并寫明實施征收的原因及用途，增強征收工作的公開性和透明度，使農民對征收的基本情況做到心中有數，且給予被征地人一定的異議期。在異議期內要聽取農民的意見，如果農民對征收事項的范圍及補償有異議，應當通過舉行聽證會的方式，讓農民得以充分表達自己的利益訴求，聽證費用由征收單位承擔。⒉引進談判協(xié)商程序。為破除征收中行政機關單方的定價機制，可以先由征收人制定初步的補償安置計劃，然后征求農民的意見，如農民對補償安置計劃有異議，征收人應在法律規(guī)定的期間內，召集農民及其他利益相關方談判商議補償安置計劃。另外，在對征收補償協(xié)議進行談判的過程中，應在具體的補償項目和補償標準問題上與每個農民達成一致，不能硬性規(guī)定補償的項目和標準；應根據農民的實際情況，在充分協(xié)商的基礎上以合理的價格補償。在農民與征收人就補償安置協(xié)議發(fā)生爭議時，不允許所謂的“異議不改變決定”的情形，應建立征收撤銷制度，在大多數農民對補償安置協(xié)議存有爭議，且無法達成一致時，征收的決定要予以撤銷，不能單方面強制實施征收。如只是少數農民對補償安置協(xié)議有異議，應允許有異議的農民有權選擇提起行政復議或行政訴訟，在最終的裁決作出之前不允許對農民強制征收，以保證異議的被征收人獲得行政和司法救濟。只有在農民同意征收事項且對補償協(xié)議達成一致意見時，才可以開始實行征收。這樣就可以有效地避免因征收引發(fā)的各種矛盾．從而使征收既符合公共利益，又對私人利益給予了合理的保護。（三）司法機關行使征收補償最終裁決權司法救濟是保護被征收人權益的最后一道防火墻，法院在征收制度中應發(fā)揮中間裁判者的角色。關于征收補償的問題，最開始由征收人在行使征收權時負責制定補償協(xié)議初步方案，然后由農民與征收人在談判協(xié)商的基礎上，制定具體補償方案。當雙方不能就補償方案達成一致時，農民可以向法院提起訴訟，由法院發(fā)揮最終裁決作用。農民向法院提起訴訟的性質為民事訴訟，由法院按照民事訴訟的規(guī)定審理?？紤]到現(xiàn)實中法院與行政機關的關系，為保證法院中立地位，建議受理征收補償爭議糾紛的法院為征收單位的上一級法院。如：張某與某區(qū)人民政府因征收補償爭議引發(fā)的訴訟，該區(qū)法院就實行整體回避制度，由該區(qū)所屬市的中級人民法院行使管轄權。因此，針對征收補償訴訟實際上行使管轄權的法院為中級法院、高級法院和最高法院。

本文作者：李興濤張明工作單位：秦皇島市山海關區(qū)人民檢察院