一、保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的價(jià)值選擇分析

民間文學(xué)藝術(shù)對(duì)其創(chuàng)作群體以及國(guó)家的重要作用毋庸諱言，這在學(xué)術(shù)界已經(jīng)基本形成共識(shí)，即我們不能因?yàn)槊耖g文學(xué)藝術(shù)不符合現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體和主體確定性等特征就拒絕對(duì)其給予保護(hù)。而這里尚需要我們繼續(xù)討論的一個(gè)問(wèn)題就是：我們究竟是基于怎樣的價(jià)值立場(chǎng)來(lái)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)加以保護(hù)的?對(duì)該問(wèn)題的回答，不僅關(guān)涉我們對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)的正當(dāng)性，同時(shí)，它還是我們?cè)诒姸嗟谋Ｗo(hù)模式中進(jìn)行選擇的重要理論依據(jù)，甚至從更進(jìn)一層意義上說(shuō)，它還直接影響著我們構(gòu)建民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)機(jī)制的具體制度設(shè)計(jì)。

在該問(wèn)題上索有這樣兩種價(jià)值主張。一種認(rèn)為保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)就是在保護(hù)人類創(chuàng)作之“源”，民間文學(xué)藝術(shù)與現(xiàn)代文化之間是“源”與“流”的關(guān)系。如果人們僅僅注重各種智力創(chuàng)作之“流”的保護(hù)，而忽視對(duì)它們的“源”關(guān)注，則對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)而言，不能不說(shuō)就是一個(gè)嚴(yán)重的缺陷。而另一種觀點(diǎn)則是2002年3月25日，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在日內(nèi)瓦召開的政府間委員會(huì)關(guān)于“知識(shí)產(chǎn)權(quán)、傳統(tǒng)知識(shí)和民間文藝”的第三次會(huì)議中，絕大多數(shù)國(guó)家所持的一種價(jià)值主張。這些國(guó)家認(rèn)為保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的目的主要在于：其一，就是要控制民間文學(xué)藝術(shù)的公開和使用；其二，就是要激活民間文學(xué)藝術(shù)的商業(yè)價(jià)值和財(cái)產(chǎn)屬性；其三，就是通過(guò)保護(hù)，激勵(lì)以傳統(tǒng)為基礎(chǔ)的創(chuàng)新；其四，就是有效認(rèn)證民間文學(xué)藝術(shù)，并確認(rèn)其歸屬；最后，即通過(guò)保護(hù)以有效防止對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的減損、詆毀和濫用。

筆者認(rèn)為，不管對(duì)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的價(jià)值立場(chǎng)有什么樣的分歧，以下兩點(diǎn)是我們必須牢牢把握的：第一，從國(guó)內(nèi)來(lái)看，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)主要是為了使我國(guó)寶貴的民間文學(xué)藝術(shù)能夠永久地流傳、世展下去，而使其不至于在歷史的長(zhǎng)河中被淹埋。這種目的，我們可以從國(guó)際文獻(xiàn)中對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的“保護(hù)”和對(duì)其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的“保護(hù)”用語(yǔ)上的差異得到證明。對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的“保護(hù)”通常使用的一個(gè)詞是“conservation”，而對(duì)其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的“保護(hù)”使用的則是“protec，tion”。這種用語(yǔ)上的差別恰好反映了兩者在立法目的上的區(qū)別。對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，側(cè)重于通過(guò)賦予特定主體以財(cái)產(chǎn)權(quán)利和精神權(quán)利，來(lái)調(diào)動(dòng)主體的積極性，使更多的科學(xué)和文學(xué)藝術(shù)作品得以不斷地涌現(xiàn)出來(lái)，從而推動(dòng)社會(huì)的進(jìn)步。而對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)則側(cè)重于使客體本身得到存留、維持、傳承，不因人們的行為而消亡。我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)資源相當(dāng)豐富，但由于受到現(xiàn)代文明的強(qiáng)烈沖擊，民間的文學(xué)藝術(shù)正以可怕的速度在消亡和滅失。因此，我們立法的當(dāng)務(wù)之急是將“保持”視為民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的最直接的立法目的，鼓勵(lì)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的整理和傳承，并以此為中心，構(gòu)建相應(yīng)的制度，尤其是確立整理者和傳承者的地位和權(quán)利。第二，從國(guó)際上看，保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)主要是為了增加我國(guó)在國(guó)際文化貿(mào)易中的砝碼，促進(jìn)我國(guó)的文學(xué)藝術(shù)和相關(guān)產(chǎn)業(yè)的繁榮和發(fā)展，防止其他國(guó)家無(wú)償?shù)厥褂?、歪曲、篡改我?guó)的民間文學(xué)藝術(shù)。事實(shí)上，廣大發(fā)展中國(guó)家逐步要求加大對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的力度，其中一個(gè)重要的原因在于：發(fā)達(dá)國(guó)家大量無(wú)償?shù)厥褂?、開發(fā)其寶貴的民間文學(xué)藝術(shù)資源，在很大程度上導(dǎo)致了兩類國(guó)家之間利益上的嚴(yán)重不公平。而從發(fā)展中國(guó)家內(nèi)部來(lái)看，民間文學(xué)藝術(shù)在對(duì)外貿(mào)易中的作用也正日益地彰顯。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)的對(duì)外貿(mào)易中利用民間文學(xué)表達(dá)形式的紡織品、美術(shù)品和其他輕工業(yè)產(chǎn)品在我國(guó)出口產(chǎn)品的比重越來(lái)越大。僅1991年一年我國(guó)利用民間文學(xué)藝術(shù)造型生產(chǎn)之產(chǎn)品出口創(chuàng)匯就是37億美元。而近年這個(gè)數(shù)字還在繼續(xù)上升。因此，在我們進(jìn)行相關(guān)的制度設(shè)計(jì)的時(shí)候，確保我國(guó)在國(guó)際貿(mào)易中能夠取得適當(dāng)?shù)摹皩?duì)價(jià)”就成了我們對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)時(shí)另一十分重要的價(jià)值關(guān)注點(diǎn)。我們認(rèn)為，只有牢牢把握了上述兩點(diǎn)，我們將來(lái)的制度設(shè)計(jì)才能有一個(gè)正確的價(jià)值導(dǎo)向，也才能使我們的立法在實(shí)現(xiàn)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的同時(shí)又能很好兼顧我國(guó)在該問(wèn)題上的國(guó)際利益。

二、我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的模式選擇

前面，我們主要探討了民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的價(jià)值選擇問(wèn)題。以下我們將進(jìn)一步探討的問(wèn)題即是民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的具體模式問(wèn)題。在該問(wèn)題上，學(xué)者們的主張也是見仁見智。概括起來(lái)主要有以下兩種范式觀點(diǎn)：其一就是主張采用著作權(quán)法模式進(jìn)行保護(hù)，具體來(lái)說(shuō)就是在著作權(quán)法之下由國(guó)務(wù)院另行制定特別法規(guī)的方式加以規(guī)定；其二，就是進(jìn)行特別立法保護(hù)，也即確立一個(gè)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系相關(guān)的一個(gè)專門部門法來(lái)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)加以保護(hù)。以下，我們對(duì)這兩種觀點(diǎn)逐一評(píng)析。

隨著人們對(duì)傳統(tǒng)民間文學(xué)藝術(shù)的社會(huì)與經(jīng)濟(jì)價(jià)值的不斷了解，民間文學(xué)藝術(shù)的商業(yè)利用越來(lái)越廣，使用主體也由此獲得豐厚的利潤(rùn)。如取材于我國(guó)民間文學(xué)的美國(guó)卡通片《花木蘭》在全球票房收入超過(guò)5億美元，改編自非洲祖魯族民歌的動(dòng)畫片《獅子王》配樂(lè)的版權(quán)使用費(fèi)收入在2000萬(wàn)美元左右。然而，這種商業(yè)利用卻沒(méi)有給相關(guān)利益主體帶來(lái)利益?；咎m民間故事屬于無(wú)償使用，改編獅子王配樂(lè)的非洲祖魯族歌唱家林達(dá)只拿到了象征性的1英鎊。從利益平衡的角度來(lái)說(shuō)，民間主體也應(yīng)從民間文學(xué)藝術(shù)的商業(yè)使用中獲得回報(bào)。那么民間主體獲得回報(bào)的依據(jù)是什么？如何從民間文學(xué)藝術(shù)的商業(yè)使用中分享利益？這都是需要研究的問(wèn)題。利益分享是我們構(gòu)建私權(quán)體系的基點(diǎn)利益分享的基礎(chǔ)是利益平衡原則。任何一種“現(xiàn)代”的科技與文化成果都有其發(fā)展的根基，都離不開傳統(tǒng)文明的鋪墊。

任何創(chuàng)造、創(chuàng)新或創(chuàng)作都離不開前人的貢獻(xiàn)，現(xiàn)代許多絢爛的文學(xué)藝術(shù)作品都有民間文學(xué)藝術(shù)的影子。民間文化是取之不竭、用之不盡的創(chuàng)作資源，是現(xiàn)代社會(huì)賴以進(jìn)步的源泉。尤其對(duì)那些千百年來(lái)未離開故土的民族而言，傳統(tǒng)的自然與人文財(cái)產(chǎn)仍然在其生產(chǎn)與生活中發(fā)揮著巨大而不可替代的作用。②帶著這種認(rèn)識(shí)重新審視國(guó)際經(jīng)濟(jì)秩序，就會(huì)發(fā)現(xiàn)眾多不公平之處。西方國(guó)家有些科技文化產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新，很多都是在我們古老文化成果基礎(chǔ)上的創(chuàng)新，他們從這種使用中獲得了巨大的利益，無(wú)需支付任何代價(jià)；反過(guò)來(lái)，我們要使用在我們文化技術(shù)基礎(chǔ)上發(fā)展來(lái)的最新成果就要支付高昂費(fèi)用。而現(xiàn)代社會(huì)的知識(shí)資源也是匱乏的，知識(shí)資源的儲(chǔ)備和傳承也要花費(fèi)巨大代價(jià)，所以應(yīng)該建構(gòu)一種機(jī)制，讓所有參與知識(shí)資源創(chuàng)造和傳播的相關(guān)主體共同分享利益，使資源提供者也能從中獲得利益分享。利益分享能激發(fā)持有群體的傳承動(dòng)力。民間文學(xué)藝術(shù)的傳承，僅僅靠持有群體的興趣與責(zé)任感是不夠的，如果沒(méi)有切實(shí)的經(jīng)濟(jì)回報(bào)，很難激勵(lì)持有群體進(jìn)行傳承，更別說(shuō)創(chuàng)新了。所以為了更好地保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，也需要對(duì)其持有主體的利益予以維護(hù)，激發(fā)他們傳承民間文學(xué)藝術(shù)的熱情。從以上可以看出，我們對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)持有者權(quán)利正當(dāng)性的論述，主要從經(jīng)濟(jì)利益的角度來(lái)討論。希望在民間文學(xué)藝術(shù)商業(yè)化使用過(guò)程中，創(chuàng)作、傳播主體的利益都能得到實(shí)現(xiàn)，而不是通過(guò)制度限制外來(lái)者對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的使用。鼓勵(lì)外來(lái)使用是權(quán)利構(gòu)建的原則對(duì)于那些依然根植于其原生境的傳統(tǒng)知識(shí)而言，鼓勵(lì)原生境人民充分利用并因此而受益應(yīng)當(dāng)是傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的首要目標(biāo)。但是，如果原生境保護(hù)顯然存在障礙，或者事實(shí)表明已經(jīng)不可能使傳統(tǒng)知識(shí)得到發(fā)揚(yáng)光大，借助外界力量加以保護(hù)，并使其得到有效利用就成了必然的選擇。

外來(lái)者的使用有利于民間文學(xué)藝術(shù)的繁榮。民間文學(xué)藝術(shù)價(jià)值的發(fā)掘需要外來(lái)者的參與。其實(shí)，很多當(dāng)?shù)卦∶癫⒉徽J(rèn)同本地區(qū)、民族的文化，這些民間文學(xué)藝術(shù)的價(jià)值是被外來(lái)世界的人們?cè)丛床粩嗟匕l(fā)現(xiàn)，并在外部世界被不斷商業(yè)化使用并廣為傳播。如赫哲族民歌經(jīng)過(guò)郭頌的改編，成為人人傳唱的烏蘇里船歌。江蘇六合民歌經(jīng)過(guò)采風(fēng)者改編成茉莉花，被認(rèn)為是最具有中國(guó)文化特色的一首歌，不僅在我國(guó)廣闊大地上傳唱，并且通過(guò)悉尼奧運(yùn)會(huì)走出國(guó)門傳向世界。經(jīng)過(guò)外來(lái)世界的改造和使用，民間文化煥發(fā)了耀人的光彩。民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)新更離不開外來(lái)者的參與。持有主體大多處于經(jīng)濟(jì)信息落后的地區(qū)，不掌握現(xiàn)代的高新技術(shù)手段和管理經(jīng)驗(yàn)，不掌握現(xiàn)代的營(yíng)銷渠道，很難對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行現(xiàn)代化的改造。而不經(jīng)過(guò)現(xiàn)代文明改造的民間文學(xué)藝術(shù)作品很難在市場(chǎng)中立足，并取得長(zhǎng)足的經(jīng)濟(jì)效益。如貴州蠟染，很多人都喜歡，但不經(jīng)過(guò)現(xiàn)代工藝的處理，不解決褪色問(wèn)題，很難成為人們?nèi)粘ＯM(fèi)的對(duì)象，大多只是作為裝飾，消費(fèi)量有限。如前兩年紅極一時(shí)的土家族掉渣餅，一上市就受到了人們的歡迎，但由于缺乏連鎖經(jīng)營(yíng)的現(xiàn)代經(jīng)營(yíng)理念，缺乏對(duì)產(chǎn)品秘方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和產(chǎn)品質(zhì)量的精細(xì)化管理，結(jié)果如曇花一現(xiàn)，很快消失了。較多的事實(shí)表明，多年來(lái)，雖然存在著外來(lái)世界對(duì)民族地區(qū)民間文學(xué)資源的肆意掠奪，但外來(lái)世界對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的研究和再創(chuàng)造，以及各種形式的利用，其碩果累累已超過(guò)原生境地區(qū)，這是有目共睹的事實(shí)。

經(jīng)過(guò)外來(lái)世界使用、改造后的民間文學(xué)藝術(shù)其生存空間擴(kuò)展了，而民間文學(xué)藝術(shù)只有被市場(chǎng)化，持有主體才有可能依據(jù)私權(quán)益進(jìn)行利益分享。鼓勵(lì)外來(lái)使用有利于文化交流。改革開放、與國(guó)際接軌意味著將本民族的發(fā)展置入世界發(fā)展的大循環(huán)圈中，在這種發(fā)展?fàn)顟B(tài)中，互通有無(wú)、分解爭(zhēng)端。而不同種類的文化交流融合是人類文明進(jìn)步的客觀要求，民族民間文化應(yīng)當(dāng)是這種交流的促進(jìn)劑，其執(zhí)法的措施與程序不應(yīng)成為世界文化交流的障礙。

民間文學(xué)藝術(shù)畢竟承載了一個(gè)民族的文化，使用成本的增加會(huì)給文化的傳播與輸出帶來(lái)障礙。為了保持文化多樣性，也應(yīng)鼓勵(lì)民間文學(xué)藝術(shù)的利用。對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)私權(quán)保護(hù)的初衷在于利益分享，并非是通過(guò)私權(quán)，保持本民族地區(qū)在民間文學(xué)藝術(shù)上的支配地位，使其流動(dòng)完全按照本民族設(shè)定的途徑和程序來(lái)進(jìn)行。限制外來(lái)者使用的思路與民間文學(xué)藝術(shù)的使用傳統(tǒng)也不符，我們現(xiàn)在使用民間文學(xué)藝術(shù)作品不需經(jīng)過(guò)任何人的許可。而且民間文學(xué)藝術(shù)屬于集體權(quán)利，實(shí)際當(dāng)中也很難控制文學(xué)藝術(shù)的流傳，反而會(huì)給一些使用者造成不必要的障礙。民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利體系構(gòu)建在對(duì)民間文學(xué)的保護(hù)時(shí)要考慮到所涉不同主體利益的平衡，通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度使民間文學(xué)藝術(shù)的使用和發(fā)展進(jìn)入良性循環(huán)的軌道。權(quán)利體系構(gòu)建的的政策取向。一個(gè)國(guó)家基于自身利益和目標(biāo)的評(píng)估，可能選擇促進(jìn)、容忍或阻止民間文學(xué)藝術(shù)的利用行為。在很大程度上，這是一個(gè)政治決定，而非技術(shù)問(wèn)題，但是該決定具有重要的法律和技術(shù)含義。

如果一個(gè)國(guó)家為保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)打算阻止對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的商業(yè)化使用行為，可以以加強(qiáng)管理為目的設(shè)置更多的程序，采取廣泛而復(fù)雜的管理制度，為私權(quán)所有者規(guī)定更多的權(quán)利。如果一個(gè)國(guó)家決定，為了保持文化多樣性，鼓勵(lì)民間文學(xué)藝術(shù)的應(yīng)用，則建立的制度必須相對(duì)簡(jiǎn)化，而不應(yīng)涉及過(guò)于沉重的交易費(fèi)用和官僚化的煩瑣手續(xù)。我們中華文化歷史悠久，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，民間文學(xué)藝術(shù)流失嚴(yán)重，而民間文學(xué)藝術(shù)的保存、保護(hù)和利益分享依托于民間文學(xué)藝術(shù)的商業(yè)化利用，更需要對(duì)民族民間傳統(tǒng)文化進(jìn)行挖掘、整理、傳播和弘揚(yáng)。所以根據(jù)我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情，我國(guó)應(yīng)當(dāng)確立促進(jìn)和鼓勵(lì)民間文學(xué)藝術(shù)的國(guó)家政策，盡量降低使用者的利用門檻，提供寬松的制度環(huán)境，方便他們的使用。民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利體系的內(nèi)容。注重利益分享，鼓勵(lì)作品的使用是民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利體系構(gòu)建的原則和核心。對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)計(jì)、權(quán)利的構(gòu)建也應(yīng)圍繞這一目標(biāo)進(jìn)行。因?yàn)槊耖g文學(xué)藝術(shù)與版權(quán)的客體具有契合性，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)與作品有很多共同點(diǎn)，可以仿效著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容去構(gòu)建：民間文學(xué)藝術(shù)的持有群體有權(quán)利要求使用者標(biāo)明創(chuàng)作主體，并禁止他人不正當(dāng)使用。民間文學(xué)藝術(shù)的生命力在于相關(guān)的生態(tài)環(huán)境的配套存在，在于其所屬群體表現(xiàn)出來(lái)的生命力，它們與土地、文化遺產(chǎn)和環(huán)境緊密相聯(lián)。所以民間文學(xué)藝術(shù)的持有群體應(yīng)享有人身方面的權(quán)利。很多民間文學(xué)藝術(shù)如民間剪紙的圖案、民歌的曲調(diào)、民間建筑的風(fēng)格等等等體現(xiàn)了當(dāng)?shù)厝嗣竦那楦小⑺枷?、信仰、追求等，在使用時(shí)應(yīng)考慮這些民間藝術(shù)作品的使用環(huán)境。但是現(xiàn)在出現(xiàn)很多有悖于群體習(xí)慣和原創(chuàng)目的使用的現(xiàn)象。經(jīng)過(guò)外界的使用后，原先的民間文學(xué)藝術(shù)往往變得不倫不類，有的與原先使用的環(huán)境、意義完全相反，極大地傷害了當(dāng)?shù)厝嗣竦乃枷肭楦?。在這種情況下，持有群體有權(quán)禁止其不正當(dāng)使用。不建議規(guī)定修改權(quán)。民間文學(xué)藝術(shù)的原生作品一般是采用言傳身教的方式進(jìn)行傳承，往往具有不穩(wěn)定性。同時(shí)，在作品的傳播過(guò)程中，由于受到時(shí)間、地域、民族民俗生活的變化等因素影響而顯現(xiàn)出變異性，民間文學(xué)藝術(shù)作品也應(yīng)該“與時(shí)俱進(jìn)”，才能實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。

[摘要]民間文學(xué)藝術(shù)需要保護(hù)的不僅是具有版權(quán)特征的民間文學(xué)藝術(shù)作品，對(duì)大量尚未形成作品的民間文學(xué)藝術(shù)形式也需法律的保護(hù)。民間文學(xué)藝術(shù)客體的多樣性和主體的群體性決定了對(duì)其法律保護(hù)的交叉性，同時(shí)也決定了主體精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利的共享性。

[關(guān)鍵詞]民間；民間文學(xué)藝術(shù)；法律保護(hù)

民間文學(xué)藝術(shù)是人類珍貴的文化遺產(chǎn)，論文是各民族、種族、種群等群體集體智慧的結(jié)晶。目前，民間文學(xué)藝術(shù)被任意使用、破壞的情況時(shí)有發(fā)生，有些瀕臨失傳，因此，民間文學(xué)藝術(shù)形式亟待法律保護(hù)。根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定，由于“民間文學(xué)藝術(shù)”的諸多問(wèn)題尚處于理論探討階段，至今仍未出臺(tái)行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)制，使相關(guān)人的利益無(wú)從保護(hù)。所以有必要對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的涵義、特征、主客體、權(quán)利內(nèi)容等進(jìn)行探討，為其法律保護(hù)奠定理論基礎(chǔ)。

一、民間文學(xué)藝術(shù)的涵義

群眾集體1：3頭創(chuàng)作、口頭流傳，并不斷地集體修改、加工的文學(xué)，是民間文學(xué)[1]。民間藝術(shù)則是勞動(dòng)人民直接創(chuàng)造的或廣泛流傳于民間的藝術(shù)。包括民間音樂(lè)、民間舞蹈、民間工藝、民間美術(shù)等[2]。創(chuàng)作者的集體性或群眾性、藝術(shù)形式的繼承性和漸進(jìn)性是兩者的鮮明特征。所以，民間文學(xué)藝術(shù)是指由社會(huì)群體集體創(chuàng)作，或群體中具有傳統(tǒng)技藝、反映該群體傳統(tǒng)特征的個(gè)人創(chuàng)作并被群體認(rèn)可，由該群體世代相傳并不斷發(fā)展的體現(xiàn)該群體生活歷史、風(fēng)俗習(xí)慣、環(huán)境地貌、心理特征的文學(xué)和藝術(shù)形式。

二、民間文學(xué)藝術(shù)的特征

隨著人們對(duì)傳統(tǒng)民間文學(xué)藝術(shù)的社會(huì)與經(jīng)濟(jì)價(jià)值的不斷了解，民間文學(xué)藝術(shù)的商業(yè)利用越來(lái)越廣，使用主體也由此獲得豐厚的利潤(rùn)。如取材于我國(guó)民間文學(xué)的美國(guó)卡通片《花木蘭》在全球票房收入超過(guò)5億美元，改編自非洲祖魯族民歌的動(dòng)畫片《獅子王》配樂(lè)的版權(quán)使用費(fèi)收入在2000萬(wàn)美元左右。然而，這種商業(yè)利用卻沒(méi)有給相關(guān)利益主體帶來(lái)利益。花木蘭民間故事屬于無(wú)償使用，改編獅子王配樂(lè)的非洲祖魯族歌唱家林達(dá)只拿到了象征性的1英鎊。從利益平衡的角度來(lái)說(shuō)，民間主體也應(yīng)從民間文學(xué)藝術(shù)的商業(yè)使用中獲得回報(bào)。那么民間主體獲得回報(bào)的依據(jù)是什么？如何從民間文學(xué)藝術(shù)的商業(yè)使用中分享利益？這都是需要研究的問(wèn)題。利益分享是我們構(gòu)建私權(quán)體系的基點(diǎn)利益分享的基礎(chǔ)是利益平衡原則。任何一種“現(xiàn)代”的科技與文化成果都有其發(fā)展的根基，都離不開傳統(tǒng)文明的鋪墊。

任何創(chuàng)造、創(chuàng)新或創(chuàng)作都離不開前人的貢獻(xiàn)，現(xiàn)代許多絢爛的文學(xué)藝術(shù)作品都有民間文學(xué)藝術(shù)的影子。民間文化是取之不竭、用之不盡的創(chuàng)作資源，是現(xiàn)代社會(huì)賴以進(jìn)步的源泉。尤其對(duì)那些千百年來(lái)未離開故土的民族而言，傳統(tǒng)的自然與人文財(cái)產(chǎn)仍然在其生產(chǎn)與生活中發(fā)揮著巨大而不可替代的作用。②帶著這種認(rèn)識(shí)重新審視國(guó)際經(jīng)濟(jì)秩序，就會(huì)發(fā)現(xiàn)眾多不公平之處。西方國(guó)家有些科技文化產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新，很多都是在我們古老文化成果基礎(chǔ)上的創(chuàng)新，他們從這種使用中獲得了巨大的利益，無(wú)需支付任何代價(jià)；反過(guò)來(lái)，我們要使用在我們文化技術(shù)基礎(chǔ)上發(fā)展來(lái)的最新成果就要支付高昂費(fèi)用。而現(xiàn)代社會(huì)的知識(shí)資源也是匱乏的，知識(shí)資源的儲(chǔ)備和傳承也要花費(fèi)巨大代價(jià)，所以應(yīng)該建構(gòu)一種機(jī)制，讓所有參與知識(shí)資源創(chuàng)造和傳播的相關(guān)主體共同分享利益，使資源提供者也能從中獲得利益分享。利益分享能激發(fā)持有群體的傳承動(dòng)力。民間文學(xué)藝術(shù)的傳承，僅僅靠持有群體的興趣與責(zé)任感是不夠的，如果沒(méi)有切實(shí)的經(jīng)濟(jì)回報(bào)，很難激勵(lì)持有群體進(jìn)行傳承，更別說(shuō)創(chuàng)新了。所以為了更好地保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，也需要對(duì)其持有主體的利益予以維護(hù)，激發(fā)他們傳承民間文學(xué)藝術(shù)的熱情。從以上可以看出，我們對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)持有者權(quán)利正當(dāng)性的論述，主要從經(jīng)濟(jì)利益的角度來(lái)討論。希望在民間文學(xué)藝術(shù)商業(yè)化使用過(guò)程中，創(chuàng)作、傳播主體的利益都能得到實(shí)現(xiàn)，而不是通過(guò)制度限制外來(lái)者對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的使用。鼓勵(lì)外來(lái)使用是權(quán)利構(gòu)建的原則對(duì)于那些依然根植于其原生境的傳統(tǒng)知識(shí)而言，鼓勵(lì)原生境人民充分利用并因此而受益應(yīng)當(dāng)是傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的首要目標(biāo)。但是，如果原生境保護(hù)顯然存在障礙，或者事實(shí)表明已經(jīng)不可能使傳統(tǒng)知識(shí)得到發(fā)揚(yáng)光大，借助外界力量加以保護(hù)，并使其得到有效利用就成了必然的選擇。

外來(lái)者的使用有利于民間文學(xué)藝術(shù)的繁榮。民間文學(xué)藝術(shù)價(jià)值的發(fā)掘需要外來(lái)者的參與。其實(shí)，很多當(dāng)?shù)卦∶癫⒉徽J(rèn)同本地區(qū)、民族的文化，這些民間文學(xué)藝術(shù)的價(jià)值是被外來(lái)世界的人們?cè)丛床粩嗟匕l(fā)現(xiàn)，并在外部世界被不斷商業(yè)化使用并廣為傳播。如赫哲族民歌經(jīng)過(guò)郭頌的改編，成為人人傳唱的烏蘇里船歌。江蘇六合民歌經(jīng)過(guò)采風(fēng)者改編成茉莉花，被認(rèn)為是最具有中國(guó)文化特色的一首歌，不僅在我國(guó)廣闊大地上傳唱，并且通過(guò)悉尼奧運(yùn)會(huì)走出國(guó)門傳向世界。經(jīng)過(guò)外來(lái)世界的改造和使用，民間文化煥發(fā)了耀人的光彩。民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)新更離不開外來(lái)者的參與。持有主體大多處于經(jīng)濟(jì)信息落后的地區(qū)，不掌握現(xiàn)代的高新技術(shù)手段和管理經(jīng)驗(yàn)，不掌握現(xiàn)代的營(yíng)銷渠道，很難對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行現(xiàn)代化的改造。而不經(jīng)過(guò)現(xiàn)代文明改造的民間文學(xué)藝術(shù)作品很難在市場(chǎng)中立足，并取得長(zhǎng)足的經(jīng)濟(jì)效益。如貴州蠟染，很多人都喜歡，但不經(jīng)過(guò)現(xiàn)代工藝的處理，不解決褪色問(wèn)題，很難成為人們?nèi)粘ＯM(fèi)的對(duì)象，大多只是作為裝飾，消費(fèi)量有限。如前兩年紅極一時(shí)的土家族掉渣餅，一上市就受到了人們的歡迎，但由于缺乏連鎖經(jīng)營(yíng)的現(xiàn)代經(jīng)營(yíng)理念，缺乏對(duì)產(chǎn)品秘方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和產(chǎn)品質(zhì)量的精細(xì)化管理，結(jié)果如曇花一現(xiàn)，很快消失了。較多的事實(shí)表明，多年來(lái)，雖然存在著外來(lái)世界對(duì)民族地區(qū)民間文學(xué)資源的肆意掠奪，但外來(lái)世界對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的研究和再創(chuàng)造，以及各種形式的利用，其碩果累累已超過(guò)原生境地區(qū)，這是有目共睹的事實(shí)。經(jīng)過(guò)外來(lái)世界使用、改造后的民間文學(xué)藝術(shù)其生存空間擴(kuò)展了，而民間文學(xué)藝術(shù)只有被市場(chǎng)化，持有主體才有可能依據(jù)私權(quán)益進(jìn)行利益分享。鼓勵(lì)外來(lái)使用有利于文化交流。改革開放、與國(guó)際接軌意味著將本民族的發(fā)展置入世界發(fā)展的大循環(huán)圈中，在這種發(fā)展?fàn)顟B(tài)中，互通有無(wú)、分解爭(zhēng)端。而不同種類的文化交流融合是人類文明進(jìn)步的客觀要求，民族民間文化應(yīng)當(dāng)是這種交流的促進(jìn)劑，其執(zhí)法的措施與程序不應(yīng)成為世界文化交流的障礙。

民間文學(xué)藝術(shù)畢竟承載了一個(gè)民族的文化，使用成本的增加會(huì)給文化的傳播與輸出帶來(lái)障礙。為了保持文化多樣性，也應(yīng)鼓勵(lì)民間文學(xué)藝術(shù)的利用。對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)私權(quán)保護(hù)的初衷在于利益分享，并非是通過(guò)私權(quán)，保持本民族地區(qū)在民間文學(xué)藝術(shù)上的支配地位，使其流動(dòng)完全按照本民族設(shè)定的途徑和程序來(lái)進(jìn)行。限制外來(lái)者使用的思路與民間文學(xué)藝術(shù)的使用傳統(tǒng)也不符，我們現(xiàn)在使用民間文學(xué)藝術(shù)作品不需經(jīng)過(guò)任何人的許可。而且民間文學(xué)藝術(shù)屬于集體權(quán)利，實(shí)際當(dāng)中也很難控制文學(xué)藝術(shù)的流傳，反而會(huì)給一些使用者造成不必要的障礙。民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利體系構(gòu)建在對(duì)民間文學(xué)的保護(hù)時(shí)要考慮到所涉不同主體利益的平衡，通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度使民間文學(xué)藝術(shù)的使用和發(fā)展進(jìn)入良性循環(huán)的軌道。權(quán)利體系構(gòu)建的的政策取向。一個(gè)國(guó)家基于自身利益和目標(biāo)的評(píng)估，可能選擇促進(jìn)、容忍或阻止民間文學(xué)藝術(shù)的利用行為。在很大程度上，這是一個(gè)政治決定，而非技術(shù)問(wèn)題，但是該決定具有重要的法律和技術(shù)含義。⑤如果一個(gè)國(guó)家為保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)打算阻止對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的商業(yè)化使用行為，可以以加強(qiáng)管理為目的設(shè)置更多的程序，采取廣泛而復(fù)雜的管理制度，為私權(quán)所有者規(guī)定更多的權(quán)利。如果一個(gè)國(guó)家決定，為了保持文化多樣性，鼓勵(lì)民間文學(xué)藝術(shù)的應(yīng)用，則建立的制度必須相對(duì)簡(jiǎn)化，而不應(yīng)涉及過(guò)于沉重的交易費(fèi)用和官僚化的煩瑣手續(xù)。我們中華文化歷史悠久，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，民間文學(xué)藝術(shù)流失嚴(yán)重，而民間文學(xué)藝術(shù)的保存、保護(hù)和利益分享依托于民間文學(xué)藝術(shù)的商業(yè)化利用，更需要對(duì)民族民間傳統(tǒng)文化進(jìn)行挖掘、整理、傳播和弘揚(yáng)。所以根據(jù)我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情，我國(guó)應(yīng)當(dāng)確立促進(jìn)和鼓勵(lì)民間文學(xué)藝術(shù)的國(guó)家政策，盡量降低使用者的利用門檻，提供寬松的制度環(huán)境，方便他們的使用。

民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利體系的內(nèi)容。注重利益分享，鼓勵(lì)作品的使用是民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利體系構(gòu)建的原則和核心。對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)計(jì)、權(quán)利的構(gòu)建也應(yīng)圍繞這一目標(biāo)進(jìn)行。因?yàn)槊耖g文學(xué)藝術(shù)與版權(quán)的客體具有契合性，民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)與作品有很多共同點(diǎn)，可以仿效著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容去構(gòu)建：民間文學(xué)藝術(shù)的持有群體有權(quán)利要求使用者標(biāo)明創(chuàng)作主體，并禁止他人不正當(dāng)使用。民間文學(xué)藝術(shù)的生命力在于相關(guān)的生態(tài)環(huán)境的配套存在，在于其所屬群體表現(xiàn)出來(lái)的生命力，它們與土地、文化遺產(chǎn)和環(huán)境緊密相聯(lián)。所以民間文學(xué)藝術(shù)的持有群體應(yīng)享有人身方面的權(quán)利。很多民間文學(xué)藝術(shù)如民間剪紙的圖案、民歌的曲調(diào)、民間建筑的風(fēng)格等等等體現(xiàn)了當(dāng)?shù)厝嗣竦那楦?、思想、信仰、追求等，在使用時(shí)應(yīng)考慮這些民間藝術(shù)作品的使用環(huán)境。但是現(xiàn)在出現(xiàn)很多有悖于群體習(xí)慣和原創(chuàng)目的使用的現(xiàn)象。經(jīng)過(guò)外界的使用后，原先的民間文學(xué)藝術(shù)往往變得不倫不類，有的與原先使用的環(huán)境、意義完全相反，極大地傷害了當(dāng)?shù)厝嗣竦乃枷肭楦?。在這種情況下，持有群體有權(quán)禁止其不正當(dāng)使用。不建議規(guī)定修改權(quán)。民間文學(xué)藝術(shù)的原生作品一般是采用言傳身教的方式進(jìn)行傳承，往往具有不穩(wěn)定性。同時(shí)，在作品的傳播過(guò)程中，由于受到時(shí)間、地域、民族民俗生活的變化等因素影響而顯現(xiàn)出變異性，民間文學(xué)藝術(shù)作品也應(yīng)該“與時(shí)俱進(jìn)”，才能實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。

如果由民間文學(xué)藝術(shù)的傳承主體控制作品的修改，不符合使用的現(xiàn)狀與傳統(tǒng)。民間文學(xué)藝術(shù)本來(lái)就是在民間流行的，也不存在發(fā)表權(quán)的問(wèn)題。民間文學(xué)藝術(shù)主體財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容則應(yīng)與一般作品有很大的不同，不具有控制作品傳播的權(quán)利，但享有獲得報(bào)酬權(quán)。有權(quán)從民間文學(xué)藝術(shù)的商業(yè)化使用中受益，可以根據(jù)后續(xù)使用的不同情況、不同程度收取一定的使用費(fèi)。其財(cái)產(chǎn)權(quán)可以由集體管理機(jī)構(gòu)代為行使。

一、新疆民間文學(xué)藝術(shù)的行政保護(hù)實(shí)踐

我國(guó)民族民間文化保護(hù)工程起端于2003年，2005年承接為全國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作。以“新疆維吾爾木卡姆藝術(shù)”被列入國(guó)家民族民間文化保護(hù)工程“十個(gè)試點(diǎn)項(xiàng)目”為標(biāo)志，拉開了新疆非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)事業(yè)建設(shè)的序幕，已形成了全區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)事業(yè)格局。

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作機(jī)制和隊(duì)伍建設(shè)

新疆成立了自治區(qū)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”保護(hù)工程領(lǐng)導(dǎo)小組、自治區(qū)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”保護(hù)工作專家委員會(huì)、自治區(qū)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”保護(hù)研究中心。在領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)、專家咨詢、保護(hù)研究三方面形成了區(qū)、地、縣三級(jí)系統(tǒng)化的工作機(jī)制。同時(shí)，于2008年經(jīng)自治區(qū)機(jī)構(gòu)編制委員會(huì)批準(zhǔn)，在文化廳增設(shè)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)處”。當(dāng)前，除自治區(qū)建立了“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”保護(hù)研究中心并新增了7個(gè)全額事業(yè)編制外，新疆已有90％的地州、縣（市）建立了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作機(jī)構(gòu)。截止到2009年底，新疆從事非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的人員已達(dá)557人。

（二）建立健全非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承體系

首先，開展“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”普查工作。從2006年開始，新疆各級(jí)文化部門投入本系統(tǒng)人員1896人并吸收社會(huì)力量9063人參與，經(jīng)過(guò)三年的全面普查，獲得階段性普查成果3772項(xiàng)，初步掌握了各地、各民族“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”資源種類、數(shù)量、分布狀況、生存環(huán)境、保護(hù)現(xiàn)狀及存在問(wèn)題等基本情況。其次，建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄體系。目前新疆已形成了四級(jí)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”名錄體系：其中，世界級(jí)3項(xiàng)，國(guó)家級(jí)70項(xiàng)，自治區(qū)級(jí)293項(xiàng)，地（州、市）級(jí)535項(xiàng)、縣（市）級(jí)2480項(xiàng)。13個(gè)世居民族都有“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”項(xiàng)目進(jìn)入國(guó)家級(jí)和自治區(qū)保護(hù)名錄。2012年計(jì)劃建立“自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)瀕危名錄項(xiàng)目”，實(shí)施分類保護(hù)。再者，注重扶持各民族“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”代表性傳承人。目前，新疆已有國(guó)家級(jí)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”名錄項(xiàng)目代表性傳承人47名（共3批），中央財(cái)政每年給予每人傳承補(bǔ)助8000元；自治區(qū)級(jí)代表性傳承人427人（共3批），自治區(qū)財(cái)政每年給予每人傳承補(bǔ)助3600元。各縣通過(guò)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”普查共登記各民族傳承人17483人，給予一定的傳承補(bǔ)貼。在此基礎(chǔ)上逐步建立科學(xué)有效的傳承機(jī)制和對(duì)代表性傳承人傳承工作的考核機(jī)制，貫徹落實(shí)權(quán)利義務(wù)和獎(jiǎng)懲制度。這些措施不僅提高了各民族優(yōu)秀民間藝人的社會(huì)地位，而且充分調(diào)動(dòng)了他們傳承、教習(xí)的積極性。最后，積極開拓非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承通道。以維吾爾木卡姆的保護(hù)傳承為重點(diǎn)，逐步開拓了五種傳承通道。一是堅(jiān)持原生態(tài)傳承，統(tǒng)一規(guī)劃建設(shè)10個(gè)木卡姆傳承中心，已建成投入使用3個(gè)，4個(gè)在建，實(shí)行民間藝人就地傳習(xí)、教學(xué)、展示；二是專業(yè)傳承，積極支持新疆木卡姆藝術(shù)團(tuán)做好維吾爾木卡姆的收集、整理、規(guī)范、展示等工作；三是文本傳承，《十二木卡姆》已有3個(gè)版本，《哈密木卡姆》已有2個(gè)版本，《吐魯番木卡姆》、《刀郎木卡姆》各有一個(gè)版本出版，經(jīng)過(guò)深入研究，還將出版更為完整、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)哪究钒姹疽詡髦笫溃凰氖墙逃齻鞒?，區(qū)內(nèi)有關(guān)大專院校開辦維吾爾木卡姆傳承班、招收木卡姆專業(yè)研究生，編寫維吾爾木卡姆的普及型鄉(xiāng)土教材，推動(dòng)其進(jìn)校園、進(jìn)課堂；五是多媒體傳承，出版有關(guān)維吾爾木卡姆的多種圖書和音像制品，編制《中國(guó)新疆維吾爾木卡姆藝術(shù)》的數(shù)據(jù)庫(kù)。

一、民間文學(xué)藝術(shù)作品的概念

民間文學(xué)藝術(shù)(expressionsoffolklore)，是指在一國(guó)國(guó)土上，由該國(guó)某個(gè)民族或地區(qū)的社會(huì)群體經(jīng)過(guò)世代相傳而逐漸創(chuàng)作出的、反映本民族或本地區(qū)的生活歷史、自然環(huán)境、風(fēng)俗習(xí)慣、心理特征等的文學(xué)藝術(shù)形式。它應(yīng)該是個(gè)廣義的概念，即某一特定民族或一定區(qū)域的人群世代相傳，留存于民間的，反映該民族或該區(qū)域人群歷史淵源、生活習(xí)俗、心理特征即所賴以生存的自然環(huán)境、群體特征、宗教信仰等諸多內(nèi)容的文化藝術(shù)表現(xiàn)形式的總和。具體而言，包括：手工藝術(shù)生產(chǎn)技藝及其制品；在民族民間流傳的詩(shī)歌、音樂(lè)、歌舞、戲曲、曲藝、謠諺、皮影、剪紙、繪畫等藝術(shù)表現(xiàn)形式；反映某一民族或區(qū)域習(xí)慣習(xí)俗的禮儀、節(jié)日和慶典活動(dòng)、游藝活動(dòng)、民族體育活動(dòng)、飲食、民居、服飾、器具、工具、建筑物、設(shè)施、標(biāo)識(shí)及特定的自然場(chǎng)所；在一定區(qū)域或群體中流行的語(yǔ)言、文字；傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)；有價(jià)值的手稿、經(jīng)卷、碑碣、楹聯(lián)等等。[1]

二、民間文學(xué)藝術(shù)作品的特征和保護(hù)的必要性

1、民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者具有群體性民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者不是一個(gè)或者幾個(gè)自然人，它是社會(huì)群體集體智慧的結(jié)晶。這個(gè)社會(huì)群體，可以是一個(gè)或者幾個(gè)民族，也可以是一個(gè)或者幾個(gè)村落，是一定區(qū)域內(nèi)的人創(chuàng)作而成的。

2、民間文學(xué)藝術(shù)作品具有繼承發(fā)展性民間文學(xué)藝術(shù)作品的母體創(chuàng)作出來(lái)以后，它不是停滯不前的，而是在歷史長(zhǎng)河中，不斷地繼承以往優(yōu)良的因素，又加以創(chuàng)作和革新，使得內(nèi)容更加充實(shí)，形式更加豐富。

3、民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)期限具有不確定性大多數(shù)著作權(quán)保護(hù)客體都存在保護(hù)期限，依我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定，對(duì)著作權(quán)客體的保護(hù)期限大多是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次發(fā)表后50年。然而由于民間文學(xué)藝術(shù)作品本身具有繼承發(fā)展性的特點(diǎn)，它一經(jīng)創(chuàng)作，會(huì)隨著時(shí)間的推移而不斷發(fā)展，因而很難明確規(guī)定它的保護(hù)期限。

1民間文學(xué)藝術(shù)作品的價(jià)值

根據(jù)聯(lián)合國(guó)教科文組織和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組1976年共同制定的《發(fā)展中國(guó)家突尼斯版權(quán)示范法》第18條規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品是指“在本國(guó)境內(nèi)由被認(rèn)定為該國(guó)國(guó)民的作者和種族集體創(chuàng)作，經(jīng)世代流傳而構(gòu)成傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)基本成分之一的一切文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品。”

1.1政治價(jià)值

民間文學(xué)藝術(shù)作品作為思想表達(dá)的形式，是建立在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的上層建筑，其創(chuàng)作者通過(guò)該種形式反映政治生活的樣貌，同時(shí)反映一種社會(huì)潮流，表達(dá)他們的政治傾向。而且由于民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作主體的具有群體性特征，因而它所反映的就不僅僅是個(gè)體的政治思想，體現(xiàn)的應(yīng)該是一個(gè)區(qū)域人們的政治觀念。首先，革命時(shí)期，民間文學(xué)藝術(shù)作品是他們進(jìn)行武裝斗爭(zhēng)的利器，通過(guò)知識(shí)、輿論的力量可以有力地反擊武裝暴政，宣傳革命的先進(jìn)性，比如杜甫的《三吏三別》中反映封建剝削的嚴(yán)酷；如民謠《十二月長(zhǎng)工歌》反映了長(zhǎng)工和地主階級(jí)之間的階級(jí)矛盾，能夠激勵(lì)人們起來(lái)反抗地主階級(jí)的壓迫；再如，辛亥革命中的《光復(fù)紀(jì)念》、《革命軍》等歌曲，能夠激勵(lì)鼓舞人們積極斗爭(zhēng)。其次，社會(huì)穩(wěn)定時(shí)期，民間文學(xué)藝術(shù)作品是宣傳黨和國(guó)家政策的有效方法，是維護(hù)國(guó)家穩(wěn)定的重要工具。比如新中國(guó)成立后的各種小說(shuō)，如《金光大道》就反映了在進(jìn)行中的艱辛，但也能看到新中國(guó)成立以后相較于舊中國(guó)的進(jìn)步；《十送紅軍》等歌曲贊頌紅軍，表達(dá)人們的對(duì)軍人的敬佩，反映黨和國(guó)家在人們心目中的不可撼動(dòng)的地位。

1.2經(jīng)濟(jì)價(jià)值

民間文學(xué)藝術(shù)作品作為一種文化客體，它能夠滿足人們文化方面的需要，具有消費(fèi)市場(chǎng)，因而它具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們生活改善，開始更多地關(guān)注提高生活素質(zhì)，追求文化生活的提高，而不僅僅滿足于物質(zhì)生活的需要，這就為民間文學(xué)藝術(shù)作品提供廣闊的市場(chǎng)。而民間文學(xué)藝術(shù)作品由于其自身的地域性、多樣性等特征，使得其具有獨(dú)特性，更能滿足人們的需要。要開發(fā)民間文學(xué)藝術(shù)作品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值：首先，對(duì)具有傳統(tǒng)民族特色的民間文學(xué)藝術(shù)作品，通過(guò)對(duì)其加工改編，打造品牌，使其形成特色旅游景點(diǎn)，比如，廣西、云南等民族文化特色濃厚的地區(qū)，通過(guò)對(duì)其民族文化的利用發(fā)展成獨(dú)具特色的旅游點(diǎn)；其次，通過(guò)組織相關(guān)文藝結(jié)合商業(yè)性質(zhì)的活動(dòng)，帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，比如組織戲劇藝術(shù)節(jié)、文化節(jié)等等活動(dòng)，形成“以文化帶經(jīng)濟(jì)，以經(jīng)濟(jì)促文化”的良性循環(huán)模式。

一、民間文學(xué)藝術(shù)立法保護(hù)的障礙及存在的爭(zhēng)議

知識(shí)已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要因素，知識(shí)產(chǎn)權(quán)也越來(lái)越得到人們的重視。[1]對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)刻不容緩，這一點(diǎn)毋庸置疑。但直至今日，我國(guó)并未出臺(tái)一部完善的既能對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)予以有效保護(hù)，又不會(huì)阻礙其傳播發(fā)展的法律法規(guī)。[2]究其根本，我們得出兩點(diǎn)原因：其一，民間文學(xué)藝術(shù)的獨(dú)特性使其權(quán)利主體的歸屬存在廣泛的爭(zhēng)議。民間文學(xué)藝術(shù)是一種歷史文化的積淀，也是無(wú)數(shù)人民智慧的結(jié)晶，它的的群體性特征決定了不可能由某個(gè)個(gè)體單獨(dú)享有相關(guān)權(quán)利。相反，它應(yīng)該是某一地區(qū)的集體共同所有的財(cái)富。但按照發(fā)達(dá)國(guó)家確立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則,沒(méi)有特定權(quán)利主體的文化現(xiàn)象,以及存在超過(guò)一定時(shí)間的文化成果都被視為公有領(lǐng)域的東西,任何人均可隨意使用而無(wú)需征得他人的許可,更不必向他人支付使用費(fèi)。這便又使得對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)化為烏有。目前，我國(guó)云南、貴州、寧夏、浙江、福建等地，雖然已出臺(tái)了一些專門對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行行政保護(hù)的地方性法規(guī)，但都是公權(quán)性質(zhì)的保護(hù)。從各國(guó)的實(shí)踐來(lái)看,民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的主體資格多以作者身份不明為由而被直接歸屬于國(guó)家,并指定相應(yīng)的機(jī)構(gòu)行使權(quán)利，由此推論,我國(guó)的民間文學(xué)藝術(shù)作品應(yīng)該是屬于產(chǎn)生它的地區(qū)或民族,從另一個(gè)意義上講,是屬于整個(gè)中華民族的。但若國(guó)家作為民間文學(xué)藝術(shù)的主體而享有相關(guān)權(quán)利，便會(huì)剝奪了發(fā)源地人民對(duì)其的專屬權(quán)益，而該權(quán)益恰恰是民間文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)生、發(fā)展、創(chuàng)新的源泉與動(dòng)力。因此，國(guó)家只可從宏觀上對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展進(jìn)行管理和調(diào)控，而不應(yīng)作為其主體而具體存在。針對(duì)此爭(zhēng)議，我們認(rèn)為，在立法過(guò)程中確定權(quán)利主體時(shí)，應(yīng)結(jié)合我國(guó)的具體國(guó)情，將權(quán)利主體的概念具體為官方指導(dǎo)的民間文化協(xié)會(huì)之類的組織，這些組織根據(jù)各地區(qū)的實(shí)際需要依法設(shè)立，具有獨(dú)立社團(tuán)法人資格，它負(fù)責(zé)搜集整理當(dāng)?shù)孛耖g文學(xué)藝術(shù)，并報(bào)當(dāng)?shù)匚幕姓鞴懿块T認(rèn)證批準(zhǔn)，其中各地不同協(xié)會(huì)遇有權(quán)屬爭(zhēng)議當(dāng)報(bào)共同行政主管上級(jí)認(rèn)證解決。其二，針對(duì)保護(hù)的范圍及內(nèi)容也存在爭(zhēng)議。之前曾提到，民間文學(xué)藝術(shù)的生命力，以及魅力在于其產(chǎn)生之后，不同地域的人們的不斷演繹、再創(chuàng)作，這便給立法部門在規(guī)定保護(hù)客體范圍時(shí)提出了疑問(wèn)。究竟是保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的核心內(nèi)容還是表現(xiàn)形式，是保護(hù)它的全部還是一部分，對(duì)后人在其基礎(chǔ)上進(jìn)行的表演、再創(chuàng)作的范圍是限制還是鼓勵(lì)。這些問(wèn)題成為困擾立法部門調(diào)查起草先關(guān)法律的根源。

二、對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)保護(hù)與商標(biāo)法保護(hù)

我國(guó)著作權(quán)法第三條以及《著作權(quán)法實(shí)施條例》中規(guī)定的保護(hù)對(duì)象，即作品的含義為文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)研究領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。也就是說(shuō)著作權(quán)法所保護(hù)的客體對(duì)象應(yīng)具有范圍上的特定性、獨(dú)創(chuàng)性及可復(fù)制性。獨(dú)創(chuàng)性是指作品由作者自己獨(dú)立完成，并具有一定的創(chuàng)造性。民間文學(xué)藝術(shù)是特定地域范圍內(nèi)的具有獨(dú)特技能的個(gè)人或社會(huì)群體獨(dú)立創(chuàng)作的，體現(xiàn)了該社會(huì)群體人民的內(nèi)在思想情感、外在體驗(yàn)和價(jià)值觀并具有一定文學(xué)藝術(shù)價(jià)值的智慧結(jié)晶。這就說(shuō)明民間文學(xué)藝術(shù)既不是從其他民族的剽竊而得來(lái)的，也不是通過(guò)對(duì)已存在的文學(xué)表現(xiàn)形式的簡(jiǎn)單模仿與復(fù)制得來(lái)的，這一點(diǎn)上并不存在異議。可復(fù)制性是指該作品可以以某種客觀形式存在，民間文學(xué)藝術(shù)同樣具備這一特征，否則它便無(wú)法被人欣賞并得到保護(hù)。此外，我們說(shuō)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)目的是防止他人未經(jīng)許可的濫用或歪曲性使用，并且在使用過(guò)程中應(yīng)表明民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利所屬。以維護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)來(lái)源群體的人格利益與財(cái)產(chǎn)利益，這也符合著作權(quán)中對(duì)權(quán)利客體的保護(hù)目標(biāo)?！吨鳈?quán)法》第六條規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。但若單純采用著作權(quán)法的保護(hù)模式對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)又存在沖突。除上述的權(quán)利主體與著作權(quán)通常要求的明確主體相沖突外，二者在保護(hù)期限上也存在矛盾，《著作權(quán)法》第二十一條規(guī)定的期限為五十年，而民間文學(xué)藝術(shù)的藝術(shù)價(jià)值是在世世代代的歲月積淀中不斷豐富，不斷充實(shí)的，是不應(yīng)受到時(shí)間限制的。最大限度地保護(hù)權(quán)利必須依賴保護(hù)手段的多樣性。[3]因此我們說(shuō)民間文學(xué)藝術(shù)屬于著作權(quán)法,但又不同于傳統(tǒng)的著作權(quán)法，采用單一的著作權(quán)法保護(hù)模式并不全面，只有著作權(quán)制度與專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法相結(jié)合才能對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)提供全面、充分、有效的保護(hù)。由于民間文學(xué)藝術(shù)是某一地域內(nèi)的人們長(zhǎng)期生產(chǎn)生活中共同創(chuàng)造的智力成果，具有主體不確定性和地域性。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第十六條第二款將地理標(biāo)志定義為表示某商品來(lái)源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標(biāo)志，我們得出地理標(biāo)志與民間文學(xué)藝術(shù)都是特定自然因素和人文因素相結(jié)合的產(chǎn)物，都具有文化價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值。兩者的內(nèi)在契合性為民間文學(xué)藝術(shù)的地理標(biāo)志保護(hù)提供了理論支持。[4]雖然商標(biāo)是附著于商品之上的，將屬于文化范疇的民間文學(xué)藝術(shù)與經(jīng)濟(jì)范疇的商品等同引起了不小的爭(zhēng)論，但筆者認(rèn)為，在商品經(jīng)濟(jì)大環(huán)境的刺激下，民間文學(xué)藝術(shù)已在商品化的包裝下獲得了大量的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，同時(shí)商品化與市場(chǎng)化也為其更好地宣揚(yáng)與傳承提供了物質(zhì)基礎(chǔ)和保障，因此民間文學(xué)藝術(shù)賦予商品的屬性并無(wú)不妥。對(duì)法律制度的理性分析是達(dá)到對(duì)規(guī)則構(gòu)建之法律依據(jù)的認(rèn)識(shí)和把握的基礎(chǔ)。[5]由于《商標(biāo)法》第三十七、三十八條對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的期限和續(xù)展的規(guī)定，利用地理標(biāo)志對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)，可以不受保護(hù)期限的限制，在有效期滿前進(jìn)行續(xù)展，從而為其民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)設(shè)立了一種潛在的永久性保護(hù)。商標(biāo)法實(shí)施條例第六條規(guī)定地理標(biāo)志可以作為證明商標(biāo)或者集體商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，如前所述，民間文學(xué)藝術(shù)的商標(biāo)法保護(hù)類推適用于商標(biāo)法有關(guān)地理標(biāo)志的規(guī)定，申請(qǐng)證明商標(biāo)注冊(cè)或集體商標(biāo)注冊(cè)，可以有效地防止他人對(duì)該民間文學(xué)藝術(shù)的侵害和破壞，保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)源地人民合理的開發(fā)其獨(dú)占性經(jīng)濟(jì)權(quán)利，也可以更好地協(xié)調(diào)民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)源地人民內(nèi)部之間對(duì)傳統(tǒng)文化的利用關(guān)系，形成公平的利用觀念，從而更好地促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)的傳承與發(fā)展?！渡虡?biāo)法》第四十條的使用許可制度規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)人可以通過(guò)簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)，許可人僅將注冊(cè)商標(biāo)的使用權(quán)轉(zhuǎn)移給被許可人，而不發(fā)生注冊(cè)商標(biāo)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。使用許可制度使人們得到了合法使用民間文學(xué)藝術(shù)的便利途徑與法律依據(jù)，不僅如此，它也促進(jìn)了民間文學(xué)藝術(shù)的傳播和使用者與創(chuàng)造者對(duì)相關(guān)權(quán)利利益的分享。

三、民間文學(xué)藝術(shù)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法與特別立法的保護(hù)

民間文學(xué)藝術(shù)在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的大背景下，也應(yīng)不斷的適應(yīng)，不斷的變化。隨著商品化的入侵，越來(lái)越多的民間文學(xué)藝術(shù)已被商家所利用，成為占領(lǐng)市場(chǎng)，獲取利益的工具，這不僅促進(jìn)了文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，同時(shí)推動(dòng)了相關(guān)產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展。在利益的誘惑下，參與民間文學(xué)藝術(shù)商業(yè)化的來(lái)源群體及傳承人，組織或個(gè)人，應(yīng)遵守平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用的市場(chǎng)交易原則。我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中對(duì)禁止虛假宣傳行為、禁止仿冒知名商品特有標(biāo)志行為以及禁止侵犯他人商業(yè)秘密行為的規(guī)定，都可以作為保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的直接法律依據(jù)。例如，我國(guó)許多符合商業(yè)秘密構(gòu)成條件的民間文學(xué)藝術(shù)商品都包含有涉及生產(chǎn)制作過(guò)程的配方，我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條規(guī)定經(jīng)營(yíng)者不得以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；或者披露、使用或者允許他人使用以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密。該規(guī)定使其得到了有效、直接的保護(hù)。與此同時(shí)，2006年12月，北京市第二中級(jí)人民法院一審判決“北京泥人張”侵犯“天津泥人張”名稱專有權(quán)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案，開創(chuàng)了運(yùn)用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)知名產(chǎn)品的先河，為民間文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)品反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)提供了范例。因此我們認(rèn)為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)模式也是對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要組成部分，但這部法律同時(shí)也存在一定缺陷，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是指經(jīng)營(yíng)者違反法律規(guī)定，損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為，原則上只限于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的商業(yè)行為中，且必須存在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)這一前提，但民間文學(xué)藝術(shù)并不總是以交換商品的形式存在，也并不總是和對(duì)文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行市場(chǎng)利用的第三人之間存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。因此我們認(rèn)為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法只是對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一個(gè)補(bǔ)充，并不能代替其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)對(duì)其進(jìn)行全面的保護(hù)。通過(guò)以上分析可以看出我國(guó)現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系中的著作權(quán)法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等法律法規(guī)，都可在一定范圍內(nèi)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)，但同時(shí)也存在著相對(duì)的不足，例如著作權(quán)法中的對(duì)權(quán)利主體和保護(hù)期限的規(guī)定，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中對(duì)保護(hù)客體屬性的規(guī)定等都與民間文學(xué)藝術(shù)有一定的沖突。權(quán)利保護(hù)的效果依賴于相關(guān)法律體系的完善，立法的完善應(yīng)立足于司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。因此，我們認(rèn)為，若想實(shí)現(xiàn)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)與管理，保證民間文學(xué)藝術(shù)的持有人的相關(guān)合法權(quán)益得到實(shí)現(xiàn)，防止他人的非法侵害，并最終促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)得到最好的傳承與發(fā)展。國(guó)家立法機(jī)關(guān)應(yīng)該在完善以上相關(guān)法律的基礎(chǔ)上，加快建立一個(gè)特別的、系統(tǒng)的、全面的，針對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)特有屬性及特殊現(xiàn)狀的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系。

一、民間文學(xué)藝術(shù)立法保護(hù)的障礙及存在的爭(zhēng)議

知識(shí)已經(jīng)成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要因素，知識(shí)產(chǎn)權(quán)也越來(lái)越得到人們的重視。[1]對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)刻不容緩，這一點(diǎn)毋庸置疑。但直至今日，我國(guó)并未出臺(tái)一部完善的既能對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)予以有效保護(hù)，又不會(huì)阻礙其傳播發(fā)展的法律法規(guī)。[2]究其根本，我們得出兩點(diǎn)原因：其一，民間文學(xué)藝術(shù)的獨(dú)特性使其權(quán)利主體的歸屬存在廣泛的爭(zhēng)議。民間文學(xué)藝術(shù)是一種歷史文化的積淀，也是無(wú)數(shù)人民智慧的結(jié)晶，它的的群體性特征決定了不可能由某個(gè)個(gè)體單獨(dú)享有相關(guān)權(quán)利。相反，它應(yīng)該是某一地區(qū)的集體共同所有的財(cái)富。但按照發(fā)達(dá)國(guó)家確立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則,沒(méi)有特定權(quán)利主體的文化現(xiàn)象,以及存在超過(guò)一定時(shí)間的文化成果都被視為公有領(lǐng)域的東西,任何人均可隨意使用而無(wú)需征得他人的許可,更不必向他人支付使用費(fèi)。這便又使得對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)化為烏有。目前，我國(guó)云南、貴州、寧夏、浙江、福建等地，雖然已出臺(tái)了一些專門對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行行政保護(hù)的地方性法規(guī)，但都是公權(quán)性質(zhì)的保護(hù)。從各國(guó)的實(shí)踐來(lái)看,民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的主體資格多以作者身份不明為由而被直接歸屬于國(guó)家,并指定相應(yīng)的機(jī)構(gòu)行使權(quán)利，由此推論,我國(guó)的民間文學(xué)藝術(shù)作品應(yīng)該是屬于產(chǎn)生它的地區(qū)或民族,從另一個(gè)意義上講,是屬于整個(gè)中華民族的。但若國(guó)家作為民間文學(xué)藝術(shù)的主體而享有相關(guān)權(quán)利，便會(huì)剝奪了發(fā)源地人民對(duì)其的專屬權(quán)益，而該權(quán)益恰恰是民間文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)生、發(fā)展、創(chuàng)新的源泉與動(dòng)力。因此，國(guó)家只可從宏觀上對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展進(jìn)行管理和調(diào)控，而不應(yīng)作為其主體而具體存在。針對(duì)此爭(zhēng)議，我們認(rèn)為，在立法過(guò)程中確定權(quán)利主體時(shí)，應(yīng)結(jié)合我國(guó)的具體國(guó)情，將權(quán)利主體的概念具體為官方指導(dǎo)的民間文化協(xié)會(huì)之類的組織，這些組織根據(jù)各地區(qū)的實(shí)際需要依法設(shè)立，具有獨(dú)立社團(tuán)法人資格，它負(fù)責(zé)搜集整理當(dāng)?shù)孛耖g文學(xué)藝術(shù)，并報(bào)當(dāng)?shù)匚幕姓鞴懿块T認(rèn)證批準(zhǔn)，其中各地不同協(xié)會(huì)遇有權(quán)屬爭(zhēng)議當(dāng)報(bào)共同行政主管上級(jí)認(rèn)證解決。其二，針對(duì)保護(hù)的范圍及內(nèi)容也存在爭(zhēng)議。之前曾提到，民間文學(xué)藝術(shù)的生命力，以及魅力在于其產(chǎn)生之后，不同地域的人們的不斷演繹、再創(chuàng)作，這便給立法部門在規(guī)定保護(hù)客體范圍時(shí)提出了疑問(wèn)。究竟是保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的核心內(nèi)容還是表現(xiàn)形式，是保護(hù)它的全部還是一部分，對(duì)后人在其基礎(chǔ)上進(jìn)行的表演、再創(chuàng)作的范圍是限制還是鼓勵(lì)。這些問(wèn)題成為困擾立法部門調(diào)查起草先關(guān)法律的根源。

二、對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)保護(hù)與商標(biāo)法保護(hù)

我國(guó)著作權(quán)法第三條以及《著作權(quán)法實(shí)施條例》中規(guī)定的保護(hù)對(duì)象，即作品的含義為文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)研究領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。也就是說(shuō)著作權(quán)法所保護(hù)的客體對(duì)象應(yīng)具有范圍上的特定性、獨(dú)創(chuàng)性及可復(fù)制性。獨(dú)創(chuàng)性是指作品由作者自己獨(dú)立完成，并具有一定的創(chuàng)造性。民間文學(xué)藝術(shù)是特定地域范圍內(nèi)的具有獨(dú)特技能的個(gè)人或社會(huì)群體獨(dú)立創(chuàng)作的，體現(xiàn)了該社會(huì)群體人民的內(nèi)在思想情感、外在體驗(yàn)和價(jià)值觀并具有一定文學(xué)藝術(shù)價(jià)值的智慧結(jié)晶。這就說(shuō)明民間文學(xué)藝術(shù)既不是從其他民族的剽竊而得來(lái)的，也不是通過(guò)對(duì)已存在的文學(xué)表現(xiàn)形式的簡(jiǎn)單模仿與復(fù)制得來(lái)的，這一點(diǎn)上并不存在異議?？蓮?fù)制性是指該作品可以以某種客觀形式存在，民間文學(xué)藝術(shù)同樣具備這一特征，否則它便無(wú)法被人欣賞并得到保護(hù)。此外，我們說(shuō)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)目的是防止他人未經(jīng)許可的濫用或歪曲性使用，并且在使用過(guò)程中應(yīng)表明民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利所屬。以維護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)來(lái)源群體的人格利益與財(cái)產(chǎn)利益，這也符合著作權(quán)中對(duì)權(quán)利客體的保護(hù)目標(biāo)?！吨鳈?quán)法》第六條規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。但若單純采用著作權(quán)法的保護(hù)模式對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)又存在沖突。除上述的權(quán)利主體與著作權(quán)通常要求的明確主體相沖突外，二者在保護(hù)期限上也存在矛盾，《著作權(quán)法》第二十一條規(guī)定的期限為五十年，而民間文學(xué)藝術(shù)的藝術(shù)價(jià)值是在世世代代的歲月積淀中不斷豐富，不斷充實(shí)的，是不應(yīng)受到時(shí)間限制的。最大限度地保護(hù)權(quán)利必須依賴保護(hù)手段的多樣性。[3]因此我們說(shuō)民間文學(xué)藝術(shù)屬于著作權(quán)法,但又不同于傳統(tǒng)的著作權(quán)法，采用單一的著作權(quán)法保護(hù)模式并不全面，只有著作權(quán)制度與專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法相結(jié)合才能對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)提供全面、充分、有效的保護(hù)。由于民間文學(xué)藝術(shù)是某一地域內(nèi)的人們長(zhǎng)期生產(chǎn)生活中共同創(chuàng)造的智力成果，具有主體不確定性和地域性。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)法第十六條第二款將地理標(biāo)志定義為表示某商品來(lái)源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標(biāo)志，我們得出地理標(biāo)志與民間文學(xué)藝術(shù)都是特定自然因素和人文因素相結(jié)合的產(chǎn)物，都具有文化價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值。兩者的內(nèi)在契合性為民間文學(xué)藝術(shù)的地理標(biāo)志保護(hù)提供了理論支持。[4]雖然商標(biāo)是附著于商品之上的，將屬于文化范疇的民間文學(xué)藝術(shù)與經(jīng)濟(jì)范疇的商品等同引起了不小的爭(zhēng)論，但筆者認(rèn)為，在商品經(jīng)濟(jì)大環(huán)境的刺激下，民間文學(xué)藝術(shù)已在商品化的包裝下獲得了大量的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，同時(shí)商品化與市場(chǎng)化也為其更好地宣揚(yáng)與傳承提供了物質(zhì)基礎(chǔ)和保障，因此民間文學(xué)藝術(shù)賦予商品的屬性并無(wú)不妥。對(duì)法律制度的理性分析是達(dá)到對(duì)規(guī)則構(gòu)建之法律依據(jù)的認(rèn)識(shí)和把握的基礎(chǔ)。[5]由于《商標(biāo)法》第三十七、三十八條對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的期限和續(xù)展的規(guī)定，利用地理標(biāo)志對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)，可以不受保護(hù)期限的限制，在有效期滿前進(jìn)行續(xù)展，從而為其民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)設(shè)立了一種潛在的永久性保護(hù)。商標(biāo)法實(shí)施條例第六條規(guī)定地理標(biāo)志可以作為證明商標(biāo)或者集體商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，如前所述，民間文學(xué)藝術(shù)的商標(biāo)法保護(hù)類推適用于商標(biāo)法有關(guān)地理標(biāo)志的規(guī)定，申請(qǐng)證明商標(biāo)注冊(cè)或集體商標(biāo)注冊(cè)，可以有效地防止他人對(duì)該民間文學(xué)藝術(shù)的侵害和破壞，保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)源地人民合理的開發(fā)其獨(dú)占性經(jīng)濟(jì)權(quán)利，也可以更好地協(xié)調(diào)民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)源地人民內(nèi)部之間對(duì)傳統(tǒng)文化的利用關(guān)系，形成公平的利用觀念，從而更好地促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)的傳承與發(fā)展。《商標(biāo)法》第四十條的使用許可制度規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)人可以通過(guò)簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)，許可人僅將注冊(cè)商標(biāo)的使用權(quán)轉(zhuǎn)移給被許可人，而不發(fā)生注冊(cè)商標(biāo)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。使用許可制度使人們得到了合法使用民間文學(xué)藝術(shù)的便利途徑與法律依據(jù)，不僅如此，它也促進(jìn)了民間文學(xué)藝術(shù)的傳播和使用者與創(chuàng)造者對(duì)相關(guān)權(quán)利利益的分享。

三、民間文學(xué)藝術(shù)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法與特別立法的保護(hù)

民間文學(xué)藝術(shù)在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的大背景下，也應(yīng)不斷的適應(yīng)，不斷的變化。隨著商品化的入侵，越來(lái)越多的民間文學(xué)藝術(shù)已被商家所利用，成為占領(lǐng)市場(chǎng)，獲取利益的工具，這不僅促進(jìn)了文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，同時(shí)推動(dòng)了相關(guān)產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展。在利益的誘惑下，參與民間文學(xué)藝術(shù)商業(yè)化的來(lái)源群體及傳承人，組織或個(gè)人，應(yīng)遵守平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用的市場(chǎng)交易原則。我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中對(duì)禁止虛假宣傳行為、禁止仿冒知名商品特有標(biāo)志行為以及禁止侵犯他人商業(yè)秘密行為的規(guī)定，都可以作為保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的直接法律依據(jù)。例如，我國(guó)許多符合商業(yè)秘密構(gòu)成條件的民間文學(xué)藝術(shù)商品都包含有涉及生產(chǎn)制作過(guò)程的配方，我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第十條規(guī)定經(jīng)營(yíng)者不得以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；或者披露、使用或者允許他人使用以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密。該規(guī)定使其得到了有效、直接的保護(hù)。與此同時(shí)，2006年12月，北京市第二中級(jí)人民法院一審判決“北京泥人張”侵犯“天津泥人張”名稱專有權(quán)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案，開創(chuàng)了運(yùn)用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)知名產(chǎn)品的先河，為民間文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)品反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)提供了范例。因此我們認(rèn)為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)模式也是對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要組成部分，但這部法律同時(shí)也存在一定缺陷，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是指經(jīng)營(yíng)者違反法律規(guī)定，損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為，原則上只限于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的商業(yè)行為中，且必須存在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)這一前提，但民間文學(xué)藝術(shù)并不總是以交換商品的形式存在，也并不總是和對(duì)文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行市場(chǎng)利用的第三人之間存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。因此我們認(rèn)為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法只是對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一個(gè)補(bǔ)充，并不能代替其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)對(duì)其進(jìn)行全面的保護(hù)。通過(guò)以上分析可以看出我國(guó)現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系中的著作權(quán)法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等法律法規(guī)，都可在一定范圍內(nèi)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)，但同時(shí)也存在著相對(duì)的不足，例如著作權(quán)法中的對(duì)權(quán)利主體和保護(hù)期限的規(guī)定，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中對(duì)保護(hù)客體屬性的規(guī)定等都與民間文學(xué)藝術(shù)有一定的沖突。權(quán)利保護(hù)的效果依賴于相關(guān)法律體系的完善，立法的完善應(yīng)立足于司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。

一、民間文學(xué)藝術(shù)的概念和特征

民間文學(xué)藝術(shù)是由長(zhǎng)期生活在一起的某一群體，在集體勞動(dòng)中創(chuàng)作產(chǎn)生的反應(yīng)該群體特定的品質(zhì)、風(fēng)俗或喜好，并經(jīng)過(guò)世代相傳不斷創(chuàng)新發(fā)展的智慧成果。民間文學(xué)藝術(shù)的概念體現(xiàn)出民間文學(xué)藝術(shù)四個(gè)特征：一、群體性。民間文學(xué)藝術(shù)是某一群體在其共同的社會(huì)生活或者勞動(dòng)中創(chuàng)作產(chǎn)生的，由于它的表現(xiàn)形式得到群體的共同認(rèn)可，而普遍流傳。所以民間文學(xué)藝術(shù)體現(xiàn)的是群體的智慧，反應(yīng)的是群體的社會(huì)環(huán)境和社會(huì)潮流，即使經(jīng)過(guò)長(zhǎng)久的流傳，它始終體現(xiàn)的都是群體的社會(huì)生活狀況和群體的智慧。二、民間文學(xué)藝術(shù)的時(shí)代變異性。民間文學(xué)藝術(shù)在時(shí)展中，不管經(jīng)過(guò)哪個(gè)時(shí)代，都會(huì)根據(jù)當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境和人們的喜好，添入新的元素，這樣使民間文學(xué)藝術(shù)在前進(jìn)的路上不斷變化，不斷有新的起點(diǎn)。正如米哈依!菲徹爾對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的描述“民間文學(xué)藝術(shù)是真正活生生的并且仍然處于發(fā)展之中的傳統(tǒng)東西，而不是過(guò)去的記憶”三、地域性。每種民間文學(xué)藝術(shù)的產(chǎn)生都聯(lián)系著某個(gè)或某幾個(gè)相鄰的區(qū)域，不同地區(qū)的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式不同，即使主題一樣，表達(dá)形式也不盡相同。不同地區(qū)民間文學(xué)藝術(shù)體現(xiàn)的是具有地方特色的審美觀念。四、傳承性，民間文學(xué)藝術(shù)的傳承性一方面體現(xiàn)的是民間文學(xué)藝術(shù)經(jīng)過(guò)上千年的流傳被人知曉；另一方面體現(xiàn)在民間文學(xué)藝術(shù)在傳播的過(guò)程中很多文化沉積了下來(lái)，不管在形式上還是內(nèi)容上都具有了相對(duì)的穩(wěn)定性。

二、民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀

1、公約和立法層面

早在1976年，聯(lián)合國(guó)教科文組織和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織為保護(hù)發(fā)展中國(guó)家的民間文學(xué)藝術(shù)，修訂了著作權(quán)法，制定了《突尼斯著作權(quán)示范法》。之后，在1982年，兩組織通過(guò)了《關(guān)于保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)、防止不正當(dāng)利用及其他損害性行為的國(guó)內(nèi)法示范條款》。除國(guó)際組織外，英國(guó)、突尼斯、阿拉伯等國(guó)家也同樣在版權(quán)法中規(guī)定了對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)，而我國(guó)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)起步較晚。1984年，文化部頒布了《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》和《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例實(shí)施細(xì)則》，這是最早運(yùn)用著作權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的國(guó)內(nèi)立法。條例中保護(hù)了民間文學(xué)藝術(shù)整理者的著作權(quán)，同時(shí)要求整理者必須注明素材的提供者，并對(duì)提供民間文學(xué)藝術(shù)素材的作者的權(quán)利也給予相應(yīng)的保護(hù)。此外，我國(guó)《著作權(quán)法》第6條明確規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定”。在2001年《著作權(quán)法》重新修訂中，該條規(guī)定仍被保留。

2、實(shí)踐層面