一、在現(xiàn)代法的體系中，民法與勞動法都是彼此獨立的法律部門。民法從傳統(tǒng)走來，日益實現(xiàn)現(xiàn)代化。盡管經(jīng)歷了“私法公法化”和“民法商法化”的洗禮和挑戰(zhàn)，但民法作為以商品經(jīng)濟為基礎(chǔ)的具有悠久歷史和深厚私法文化底蘊的法律部門，在理論體系和制度體系上都日益成熟和完善，正以昂揚的姿態(tài)步入21世紀。勞動法是誕生較晚但發(fā)展較快的法律部門（注：一般認為，勞動法誕生于19世紀的“工廠立法”。英國1802年的《學(xué)徒健康與道德法》是世界上第一個“工廠立法”。），迄今為止，共產(chǎn)生三種類型勞動法制度：資本主義勞動法、社會主義勞動法和國際勞動法。盡管這三種類型勞動法在歷史上并不是同時產(chǎn)生的，但現(xiàn)在卻同時并存，相互影響，共同構(gòu)成了勞動法學(xué)的研究對象。在學(xué)術(shù)界，對于勞動法學(xué)獨立的學(xué)科地位問題并沒有人提出疑義，但對于勞動法獨立的部門法地位問題，還不能說已完全達成共識。有人認為勞動法屬于民法范疇（注：參見梁書文主編：《勞動法及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社1997年版，第1頁。）；也有人認為勞動法以前全屬私法領(lǐng)域，現(xiàn)已納入公法之內(nèi)，成為經(jīng)濟法的一部分（注：轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第2集，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第333-334頁。）。上述認識都偏重于強調(diào)勞動法的某一方面：前者更關(guān)注勞動法的歷史淵源和勞動契約；后者更著眼于勞動法的現(xiàn)實狀況和勞動基準。本人認為，科學(xué)厘定勞動法與民法的關(guān)系，必須從歷史與現(xiàn)實兩個視角切入，同時應(yīng)將勞動法律制度還原為一個整體來考察。從法律發(fā)展史來看，勞動法與民法有著極為密切的淵源關(guān)系。早期的民事立法大都將勞動合同納入民事合同范疇進行統(tǒng)一調(diào)整。如《法國民法典》將勞動合同歸為租賃合同范圍，稱勞動力租賃；《德國民法典》將勞動合同納入勞務(wù)合同關(guān)系中；《意大利民法典》則干脆將整個勞動問題規(guī)定為獨立的一編。這樣的立法現(xiàn)象，顯然是建立在早期的勞動關(guān)系與一般民事關(guān)系具有較大的相似性的基礎(chǔ)上的。但是隨著近代機器大工業(yè)的興起和擴張，勞工問題日益突出，勞資關(guān)系日漸緊張，勞動者相對于資本的弱勢地位也暴露無疑。如何協(xié)調(diào)勞動關(guān)系，如何保護和救濟處于弱者地位的勞動者，民法不能不尋求對策，但在保持民法品格限度內(nèi)的努力卻非常乏力。實現(xiàn)對勞動者的法律保護，必須沖破民法理念和制度框架的束縛，尋求公共權(quán)力的積極介入。這種努力的結(jié)果導(dǎo)致大量以限制工時、確保最低工資和職業(yè)安全為基本內(nèi)容的勞動立法的出現(xiàn)。勞動立法逐漸脫離民法視界而獨立發(fā)展，是19世紀法律發(fā)展的重要內(nèi)容。勞動法的獨立發(fā)展突出表現(xiàn)在，公共力量（國家）和社會力量（工會）在平衡勞資雙方力量上的作用日益合法化并得以強化。可以說，勞動法發(fā)端于民法，又超越了民法，多因其規(guī)律特殊的對象而日益自成體系。對此，法國學(xué)者勒內(nèi)。達維德曾指出：“民法在我們的各類法律中起了基礎(chǔ)學(xué)科的作用，法的其他門類曾以其為模式（行政法）或為某些類的關(guān)系使之完善（勞動法）?！保ㄗⅲ海鄯ǎ堇諆?nèi)。達維德：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第80-81頁。）勞動法的發(fā)展史實質(zhì)就是法律不斷滿足勞動關(guān)系特殊法律需求的歷史。勞動法根植于民法，又超越了民法。就其通過立法確立勞動權(quán)利義務(wù)基準并求助于團體力量以實現(xiàn)契約雙方力量平衡的努力方向，是對民法調(diào)整勞動契約關(guān)系功能不足的一種彌補。正如日本學(xué)者所言：“勞動法具有限制資本的商品支配，修正市民法契約自由的機能?！保ㄗⅲ海廴眨菽鞠抡x、小川賢一：《勞動法》，成文堂1992年版，第10頁。）但是，借口勞動法與民法在歷史上的淵源關(guān)系和功能上的彌補關(guān)系，就將勞動法納入民法體系或者認為勞動法是民法的特別法（注：參見梁書文主編：《勞動法及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社1997年版，第1頁。），進而否定勞動法在現(xiàn)代法律體系中的獨立地位，是無視現(xiàn)實的，也無益于勞動法和民法的健康發(fā)展。從立法實踐來看，為了實現(xiàn)對勞動關(guān)系進行有效法律調(diào)整的需要，許多國家都制定了勞動法典，即便沒有制定勞動法典的國家，也都努力制定大量的單行勞動立法。勞動法獨立于民法而發(fā)展成為世界法律發(fā)展的普遍潮流。

二、民法是主體平等法，其制度基礎(chǔ)是主體法律地位平等，并以維護平等為使命。民法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物，沒有商品經(jīng)濟就沒有民法。商品經(jīng)濟是最大的平等派，在商品交換中，雙方主體應(yīng)享有平等的法律地位，并彼此肯定和尊重對方的主體地位與利益，這是交易實現(xiàn)的前提條件。民法必須為商品交換創(chuàng)造基本條件，基于平等而維護平等是民法的理念，一切具有平等基礎(chǔ)的社會關(guān)系都可以進入民法的視野。如果勞資關(guān)系中的雙方-勞動力所有者和資本所有者能夠在事實上處于力量平衡的地位上，民法一直調(diào)整現(xiàn)代勞資關(guān)系也未嘗不可。但是，產(chǎn)生于機器大工業(yè)的勞資關(guān)系一開始就不是一種平等的關(guān)系，它鮮明地體現(xiàn)為資本對勞動力的支配關(guān)系。資本的巨大的支配力量將勞動者的獨立轉(zhuǎn)化為對資本的依附。勞動者雖然獲得一般意義上的主體地位和人格，對自己擁有的勞動力能夠在一定意義上予以左右，但在具體的勞資關(guān)系中，勞動者的弱者性則突顯出來。勞動者的弱者性主要表現(xiàn)在：其一，在勞動力要素市場上，勞動力的供給往往大于需求，就業(yè)機會稀缺形成“買方市場”。在“買方市場”結(jié)構(gòu)中，勞動者之間的就業(yè)競爭加劇，勞動者的選擇余地和談判能力都大為減弱。其二，勞資關(guān)系是一種對立統(tǒng)一的關(guān)系，勞資雙方處于利益共同體之中，但也存在著利益矛盾。資本利益是一種經(jīng)營利益，勞動利益則為一種生存利益，二者相比，生存利益盡管更具有公理性，但在實現(xiàn)過程中卻表現(xiàn)得十分脆弱，因為資本所有者可以放棄經(jīng)營利益，但勞動力所有者卻不能放棄生存利益。在二者的抗衡與較量之中，勞動者常常不得不做出讓步。其三，勞動關(guān)系是一種兼有財產(chǎn)和人身雙重因素的社會關(guān)系，在這種混合關(guān)系中，勞動者隸屬于勞動組織（單位），必須接受單位的組織安排，居于一種單向服從的地位。勞動者所處的弱勢地位決定，在勞動契約訂立和履行過程中，勞動者都較為被動，為了生存常常不得不接受一些苛刻的勞動條件（如低工資、高工時或惡劣的工作環(huán)境等）。勞資力量的失衡，造成一系列社會問題：人權(quán)狀況惡化，社會關(guān)系緊張，勞動的非人道化和社會正義的喪失。對于這種勞資雙方地位的不平等、力量的失衡，國家立法必須予以正視，通過對勞動者提供專門的法律保護以尋求勞資關(guān)系的協(xié)調(diào)。國家對于勞資關(guān)系進行干預(yù)的合法性就在于勞資關(guān)系本身就是一種不平等的關(guān)系。因為，“在當事人處于不平等的地位時，不能夠真正地說，他們之間的協(xié)議是他們意志自由交流的結(jié)果。在這種情況下，處于劣勢的一方會受到極大的壓制，就象真的受到了強迫一樣。為了維護這種平等，社會可以進行干預(yù)。”（注：［美］伯納德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）現(xiàn)代勞動法的保護功能主要通過三個制度層次來實現(xiàn)：第一個層次強調(diào)對勞動者人身、人格和財產(chǎn)利益的維護；第二個層次是對弱者中的弱者-女職工和未成年工給予特殊之保護；第三個層次，通過特殊保護實現(xiàn)平等保護。可見，基于不平等而促進平等是勞動法不同于民法的部門法理念。

三、“契約自由”是合同法乃至整個私法的靈魂，在資本主義自由競爭時期，成為整個法律制度和法律文明的理論基石。民法是典型的私法，民法最充分地休現(xiàn)“契約自由”的私法精神?！捌跫s自由”是市場經(jīng)濟發(fā)展的本質(zhì)要求，民法作為市場經(jīng)濟的基本的法律規(guī)則，必須要肩負起弘揚和捍衛(wèi)契約自由的重任。契約自由突出個體性、強調(diào)主體性、激勵創(chuàng)造性，具有巨大的人文和社會價值。但是正如英國合同法專家阿蒂亞所言：“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴重的缺陷。而隨著現(xiàn)代合同法的發(fā)展，這些缺陷成千倍地擴大了?！诺涞摹跫s自由’這一概念沒有考慮到在許多情況下，事實上存在可能迫使某人去簽定合同的社會和經(jīng)濟的壓力”。（注：［英］阿蒂亞：《合同法概論》，法律出版社1981年版，第8頁、10頁、2頁。）不僅如此，過分地強調(diào)和恪守“契約自由”的信條，不僅會引發(fā)大量的破壞競爭機制的“契約自由”濫用行為，而且會束縛政府的手腳，使公共力量無所作為。因此限制“契約自由”又成為19世紀末，特別是20世紀以來法律發(fā)展的主旋律。對此，梁慧星先生指出：“19世紀資產(chǎn)階級合同法律制度的發(fā)展主要表現(xiàn)在不斷擴大合同自由，與此相反，逐步限制和縮小這種自由卻正是20世紀以來資產(chǎn)階級合同法律制度的重要特征?！保ㄗⅲ毫夯坌牵骸吨袊穹ń?jīng)濟法諸問題》，法律出版社1991年版，第347頁。）在這個歷史發(fā)展過程中，傳統(tǒng)的絕對主義“契約自由”觀念被相對主義“契約自由”觀念所置換，民法的個人主義本位也開始注入社會本位的因素從而實現(xiàn)自我修正。但是，限制不等于否定，修正不等于拋棄。既然是合同法，既然是民法，既然是私法，由其固有的品格所決定，“契約自由”就是立法之本，是貫穿始終的靈魂基礎(chǔ)。從我國經(jīng)濟體制改革和法制建設(shè)的實踐來看，不斷地擴充經(jīng)濟生活的自由度，減少公共權(quán)力的不當干預(yù)，是計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的中心任務(wù)。但是，歷史的經(jīng)驗和教訓(xùn)都告訴我們，過度的經(jīng)濟自由必然會釀成巨大的社會災(zāi)害，不僅有失經(jīng)濟公平和社會正義，也會影響和阻礙經(jīng)濟效率。因此，不論是“契約自由”，還是更廣泛意義上的經(jīng)濟自由，都必須接受社會整體利益的檢閱，受到適度的限制，使之符合秩序的要求。不難看出，我國的法制建設(shè)與西方國家法制建設(shè)呈現(xiàn)出不同的式樣：西方是先擴充“契約自由”而后再限制“契約自由”；我國則是弘揚“契約自由”與限制“契約自由”并舉，沒有時間上的遲滯。中國未來民法的發(fā)展，必須堅定不移地舉起這兩面大旗。從歷史上看。公共權(quán)力在尋求限制“契約自由”的過程中，不僅促進了民法的自我修正和發(fā)展，還在民法制度框架之外，誕生了勞動法和經(jīng)濟法。從這個角度看，勞動法是在勞動關(guān)系領(lǐng)域限制“契約自由”的一個法律發(fā)展的產(chǎn)物。在限制“契約自由”的力度上，勞動法走得更遠。在勞動契的領(lǐng)域，傳統(tǒng)的契約自由已經(jīng)在諸多方面和更大程度上受到國家和社會力量的限制。表現(xiàn)在勞動法律制度上，國家強行立法與工會團體力量并行不悖，而且這兩種力量還存在著此長彼消的互補關(guān)系：團體力量強大，國家力量就可以相對減弱；反之，社會團體力量尚未生成或力量不足，國家立法直接介入勞動關(guān)系的力度就要加大。我國目前尚屬于國家力量主導(dǎo)型的勞動法制模式，逐漸培養(yǎng)和壯大社會團體力量，從而實現(xiàn)向社會力量主導(dǎo)型勞動法制模式的轉(zhuǎn)變，是我國未來勞動法制建設(shè)的發(fā)展趨勢。

四、公法與私法的劃分始于羅馬法，而后成為資產(chǎn)階級法學(xué)對法體系進行功能劃分的基本方法。公法和私法的劃分標準并非一致，存在著利益說、主體說、性質(zhì)說等分歧。利益說認為直接規(guī)律公法者為公法，直接規(guī)律私益者為私法；主體說認為法律關(guān)系的一方當事人為國家者是公法，反之是私法；性質(zhì)說認為規(guī)律統(tǒng)制支配關(guān)系者為公法，規(guī)律平等關(guān)系者為私法。公法與私法不僅是一對概念，更是一種觀念、一種文化。私法以私欲、私利為基點，通過肯定和鼓勵個體追利行為而增進社會整體利益；公法以公共利益為基點，為了實現(xiàn)整體利益而限制和約束個體行為。私法以“意思自治”、“契約自由”為靈魂，以鼓勵和激發(fā)主體創(chuàng)造性為特點，以建立權(quán)利運行機制為使命；公法以貫徹“公共意志”和維護“公共秩序”為靈魂，以限制和約束主體行為為特點，以建立權(quán)力運行機制為使命。相對而言，私法的土壤是商品經(jīng)濟，公法的根基則是民主政治，私法是關(guān)于市民社會的法，公法則是關(guān)于政治國家的法。以這些認識為基礎(chǔ)，民法是典型的私法，而憲法、行政法和刑法都是典型的公法。但是，對于現(xiàn)代國家而言，“公”與“私”是很難截然分開的，并且隨著新的法律部門的誕生，法律門類越分越細，公法和私法的劃分不可避免地暴露出局限性。這些新誕生的法律部門以勞動法、經(jīng)濟法和社會保障法為代表。以傳統(tǒng)的或公或私的“兩分法”，實難匡定這些法律部門。僅就勞動法而論，在西方是沿著“私法公法化”的路線孕育成長起來的，在我國則是通過“公法私法化”的道路創(chuàng)建起來的。不論是“私法公法化”，還是“公法私法化”，都表明同一個事實：勞動法是私法屬性和公法屬性兼而有之的新型的法律機制。面對這種法律發(fā)展的事實，法學(xué)界提出“社會法”的概念予以解說。“社會法”的概念傳達了一種觀念：從公私分野到公私兼顧是當代社會發(fā)展和法律發(fā)展的一個趨勢。對“社會法”概念的提出，盡管還有不同的意見，“社會法”概念的內(nèi)涵和外延也都有待科學(xué)地界定，但法學(xué)適應(yīng)現(xiàn)實生活的能動性的努力，卻值得充分予以肯定。本人站在肯定“社會法”概念的基礎(chǔ)上，認為勞動法、社會保障法和經(jīng)濟法都具有維護社會穩(wěn)定、促進社會公正的法律機能，它們是社會法的代表。一言以蔽之，民法是私法，勞動法是社會法。

五、現(xiàn)代社會是一個商業(yè)社會，更是一個契約社會。從近代到現(xiàn)代，人類社會的發(fā)展，在深層次上都表現(xiàn)為“從身份到契約”的社會轉(zhuǎn)型運動。當代中國的社會變革，實質(zhì)就是這樣一種社會轉(zhuǎn)型運動。契約是工具，是制度，更是一種文明。僅就制度層面而論，契約是私法之精華，債之王子。契約制度在民法制度體系中是核心，契約法的發(fā)展在一定程度上代表著民法的發(fā)展。對勞動法而言，勞動契約也是勞動法律制度的基礎(chǔ)，可以說，勞動法的每一個具體制度都為勞動契約服務(wù)或者與勞動契約密切關(guān)聯(lián)。契約是民法和勞動法共同關(guān)心的主題，也是聯(lián)系民法和勞動法的紐帶。勞動契約與民事契約有著共同的基礎(chǔ)：商品經(jīng)濟是經(jīng)濟基礎(chǔ)；經(jīng)濟倫理是道德基礎(chǔ)。阿蒂亞斷言：“有兩個因素，即道德因素和經(jīng)濟因素或商業(yè)因素，對合同法發(fā)展的影響要比其余諸因素重要很多?！保ㄗⅲ海塾ⅲ莅⒌賮啠骸逗贤ǜ耪摗罚沙霭嫔?981年版，第8頁、10頁、2頁。）共同的基礎(chǔ)，使得勞動契約和民事契約在制度上有許多相同或相似的內(nèi)容：如強調(diào)自愿反對欺詐，強調(diào)交易便利又兼顧交易安全等。本文的主題是探討勞動法與民法在制度上的發(fā)展與變遷問題，所以，對于相同性與繼承性予以忽略，重在研討差別性和變異性。勞動契約確立勞動組織內(nèi)部關(guān)系，固定勞動者的職業(yè)安排，這種關(guān)系與民事契約所確立的外部關(guān)系比較，對穩(wěn)定性和協(xié)調(diào)性有更高的要求，所以在形式上勞動契約一般都要求采用書面形式。勞動契約關(guān)系確立一種職業(yè)依附關(guān)系，勞動者依據(jù)勞動契約成為用人單位內(nèi)部的成員，勞動者與用人單位之間的充分信任和相互理解是勞動關(guān)系融洽和順暢的基礎(chǔ)。所以勞動契約較一般民事契約更具有濃厚的倫理色彩，正是基于這一點，勞動關(guān)系在內(nèi)容上則要求勞資雙方負有一般民事契約所不具有的特殊義務(wù)-保護與忠誠義務(wù)。諸如工作條件條款、保密條款、競業(yè)禁止條款都是這種義務(wù)的具體化。同時，在契約履行上更突出強調(diào)協(xié)作性，勞動契約離開雙方的協(xié)作，履行目的就會落空。由于勞動者是勞動關(guān)系中的弱者，保護勞動者是整個勞動法制度都應(yīng)該體現(xiàn)的精神。正是出于保護勞動者的目的，在勞動契約解除制度上也體現(xiàn)出兩點明顯的差異：一般民事契約，雙方適用同一解除制度，但勞動契約則通常適用兩套解除制度，兩者比較，勞動立法的態(tài)度是嚴格控制用人單位的解除行為，寬松對待勞動者的解除行為；一般民事契約解除在后果上只有一個，即違法解除要賠償損失，而用人單位解除勞動契約，即便是在合法的條件下，也要依法對勞動者進行補償，支付一次性經(jīng)濟補償金。（注：經(jīng)濟補償不同于賠償，二者在性質(zhì)和功能上是不同的。賠償是基于違法行為而進行損失彌補；補償則基于公平原則，目的在于實現(xiàn)對勞動者的生活救濟和精神慰藉。）勞動契約履行的過程，就是勞動力的釋放過程，勞動力釋放出去不可能通過返還而恢復(fù)原狀，所以，勞動合同解除的效果只能對未來發(fā)生效力，不能對已經(jīng)履行部分發(fā)生效力，即勞動合同解除不能溯及既往。

六、近代工業(yè)文明創(chuàng)造了巨大的經(jīng)濟財富，也帶來了一系列社會問題，如環(huán)境污染和職業(yè)傷害問題。盡管職業(yè)傷害問題是工業(yè)化社會不可避免的社會問題，但是控制和減少職業(yè)傷害和救濟遭受職業(yè)傷害的勞動者，卻是勞動法和民法所共同擔負的責任。在致力于追求對遭受職業(yè)傷害勞動者進行充分賠償?shù)倪^程中，勞動法和民法制度都實現(xiàn)了較大的變遷，獲得了顯著的發(fā)展。在兩大法系，促使民事侵權(quán)法實現(xiàn)從絕對責任向過錯責任，再從過錯責任向無過錯責任發(fā)展的現(xiàn)實動因，主要是為了有效地解決工業(yè)化過程中所帶來的職業(yè)傷害問題。從絕對責任轉(zhuǎn)變?yōu)檫^錯責任的立法目的是為了減輕資本投資的風(fēng)險，避免在經(jīng)營條件所固有的風(fēng)險之上再加上新的風(fēng)險，以鼓勵人們?yōu)樘岣呱a(chǎn)率而去冒險，建立一個重視個人首創(chuàng)精神的社會。在英美法系，1800以前，過失都不是一種獨立的侵權(quán)行為，一個人要對自己的行為負責而不是對自己的過錯負責。只是到了19世紀，以過失為基礎(chǔ)的侵害訴訟才取代了不必對過失加以證明的侵害訴訟，法律根據(jù)過錯來確定責任的規(guī)則才得到發(fā)展。（注：［美］伯納德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）在大陸法系，19世紀的民事立法也基本上以過錯而不是簡單地以行為作為責任承擔的依據(jù)，過錯責任原則確定為侵權(quán)行為法的首要原則。如《法國民法典》第1382條規(guī)定“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負賠償?shù)呢熑??！保ㄗⅲ骸斗▏穹ǖ洹罚虅?wù)印書館1996年版，第189頁。）在1896年《德國民法典》中雖然看不到象《法國民法典》第1382條那樣關(guān)于過錯責任原則的一般性條款，但一些條款的內(nèi)容也體現(xiàn)了過錯責任的精神。如，第823條第1款、第2款和第826條（注：《德國民法典》（法律出版社1999年版）第823條第1款規(guī)定“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負賠償義務(wù)?！钡?款規(guī)定：“違反以保護他人為目的的法律者，負相同的義務(wù)。如果根據(jù)法律的內(nèi)容并無過失也可能違反法律的，僅在有過失的情況下，始負賠償義務(wù)?！钡?26條規(guī)定：“以違反善良風(fēng)俗的方法故意對他人施加損害的人，對他人負有損害賠償義務(wù)。”）。在整個19世紀，“由于強調(diào)社會對個人自由行動和自由決定的要求，以證明有過失為前提的責任原則完成了它對侵權(quán)行為法的征服?！保ㄗⅲ海勖溃莶{德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）在職業(yè)傷害賠償案件中，適用嚴格的過錯責任原則在客觀效果上顯然有利于雇主而通常情況下使工人的傷害得不到賠償。正如伯納得。施瓦茨所言：“一種把無過失即無責任的規(guī)則在法律上絕對化的法律，給產(chǎn)業(yè)工人造成了最沉重的壓迫?！保ㄗⅲ海勖溃莶{德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）因為“受傷的工人要證明雇主的過失，還要證明任何同伴工人都沒有過失以及傷害不是工人自愿承擔風(fēng)險的結(jié)果，這些要求結(jié)合到一起，就使工人在發(fā)生工業(yè)事故的情況下得到賠償?shù)臋?quán)利成了脫離實際的空談。”（注：［美］伯納德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第137頁、65頁、139頁、140頁、64頁。）在利益考量上，過錯責任原則更有利于強者（雇主）而對弱者（工人）保護不利，這與法律追求正義的理想目標相悖，法律必須繼續(xù)發(fā)展。更為重要的是為了緩和社會矛盾，迫使資產(chǎn)階級侵權(quán)行為法在勞資利益的天平上不得不向工人一邊傾斜。于是，在侵權(quán)法律制度上，“在過錯責任的范圍內(nèi)，有過錯攤定的廣泛運用；在過錯責任的范圍之外，則有無過錯責任的大力推行?！保ㄗⅲ和跣l(wèi)國：《過錯責任：第三次勃興》，浙江人民出版社1987年版，第90頁。）無過錯責任是從19世紀后期開始，通過特別法的制定而發(fā)展起來的。這些特別法從內(nèi)容上看，是民事侵權(quán)法，但從所規(guī)范的對象上看，則多屬勞工立法。正式確立無過錯責任的立法，乃是德國1884年的《工傷事故保險法》。法國通過1898年的《勞工事故賠償法》確立了職業(yè)傷害領(lǐng)域?qū)嵭袩o過錯責任的新的責任體制。英國從1897年起，制定了一連串的勞工賠償法，由此創(chuàng)立了一種特殊的工業(yè)保險體制。美國從1900年以后，各州都采用了賠償條例，確立了勞工賠償?shù)臒o過錯責任原則。這些立法的基本原則都是無過錯責任原則，即規(guī)定對于雇傭引起的或在雇傭過程中發(fā)生的一切傷害都得賠償。發(fā)端于勞工賠償領(lǐng)域的無過錯責任原則逐漸向侵權(quán)行為法的整個領(lǐng)域滲透，到本世紀中期，無過錯責任原則基本上進入了侵權(quán)行為法領(lǐng)域。勞工賠償領(lǐng)域無過錯責任的推行，便利了受害勞工的責任追償，增大了賠償成功的可能性。但是，任何法律制度都利弊共存。無過錯責任一方面加重了企業(yè)主的賠償責任，給經(jīng)營活動帶來了某種不安全感，并且增加了企業(yè)的經(jīng)濟開支，不利于資本主義再生產(chǎn)；另一方面，當企業(yè)主是小業(yè)主或經(jīng)營狀況不佳時，被害人就可能因雇主資力缺乏而無法獲得充分的賠償，并且勞工傷害賠償請求通常都得通過訴訟來實現(xiàn)，勞工法律知識的缺乏、訴訟費用的昂貴都會成為勞工賠償請求實現(xiàn)的障礙。要克服上述種種缺陷，“就必須超出‘要么損失由加害人承擔，要么由受害人承擔’這樣的狹窄視界，不是把損害賠償看作是一個單純的私人糾紛問題，而是同時把它也看成一個社會問題。這樣，就不能局限于從侵權(quán)行為法這一傳統(tǒng)領(lǐng)域中尋求解決辦法，而必須兼采其他法律部門中適宜的法律手段，組成一套綜合的調(diào)整機制。于是，在‘私法’領(lǐng)域有責任保險及其他損失保險的發(fā)展，以及相應(yīng)的法律規(guī)范的完善；在‘公法’領(lǐng)域，則有勞工強制保險和其他社會保險的出現(xiàn)，以及相應(yīng)法規(guī)的制定?！保ㄗⅲ和跣l(wèi)國：《過錯責任：第三次勃興》，浙江人民出版社1987年版，第105頁。）這種勞工賠償責任“社會化”的過程不僅推動商法體系中的保險法的發(fā)展，更為令人矚目的是促進了勞動立法以及社會保障法的發(fā)達。

一、對于勞動法律關(guān)系是否存在客體，我國勞動法學(xué)界最初持否定態(tài)度，認為不必提勞動法律關(guān)系客體的問題。關(guān)懷主編的原統(tǒng)編教材《勞動法學(xué)》在“勞動法律關(guān)系的要素”這一節(jié)中僅介紹了勞動法律關(guān)系的主體和內(nèi)容，而未涉及勞動法律關(guān)系的客體。（注：參見關(guān)懷主編：《勞動法學(xué)》，群眾出版社1987年版，第116頁。）追根尋源，這引進于前蘇聯(lián)的教科書。（注：參見［蘇聯(lián)］亞歷山洛夫：《蘇維埃勞動法教程》，李光謨、康寶田譯，中國人民大學(xué)出版社1955年版，第5頁。）

原“統(tǒng)編教材”所持的觀點，受到以后許多學(xué)者的批評。這種批評在1997年召開的全國勞動法學(xué)會年會上仍在延續(xù)。侯文學(xué)在所提交的論文《社會主義市場經(jīng)濟體制下勞動法律關(guān)系客體新探》中指出，勞動法律關(guān)系的客體是什么？在勞動法學(xué)研究上，曾一度有一種令人不解的現(xiàn)象：即在勞動法學(xué)教科書中一般只講勞動法律關(guān)系的主體和內(nèi)容，而對客體問題只字不談。究其原因，在于法律關(guān)系客體問題在整個法學(xué)界就沒有一個統(tǒng)一的認識，勞動法學(xué)界對勞動法律關(guān)系客體也未必能講清楚。但絕大多數(shù)同志認為，既然大家公認勞動法律關(guān)系的客體是勞動法律關(guān)系中一個不可缺少的要素，那就應(yīng)研究它，講解它。否則，勞動法律關(guān)系的理論就不完整。

這一批評顯然有一個理論前提：法律關(guān)系“三要素”理論是各個部門法學(xué)的通用件。某一個部門法的法律關(guān)系沒有“客體”，該部門法的法律關(guān)系理論就不完整。依筆者看法，以“三要素”理論來說明一切法律關(guān)系的觀點本身是值得探討的。

有關(guān)法律關(guān)系的理論最初是在西方民法中產(chǎn)生的，后來在前蘇聯(lián)法學(xué)中得到發(fā)展，并引申成了法律關(guān)系構(gòu)成的“三要素”理論。法律關(guān)系的客體是國內(nèi)外法學(xué)界長期爭論不休的問題。以下是兩種相互對立的觀點。

第一種觀點認為，各種法律關(guān)系都無不例外地存在“三要素”，即法律關(guān)系的主體、內(nèi)容和客體。我國學(xué)者基本上都接受了這種觀點。

張文顯認為，從語義上，“客體”與“主體”相對，指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀對象。它是法律關(guān)系的主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)的中介。任何一種關(guān)系都需要中介，關(guān)系通過中介而發(fā)生，又通過中介而構(gòu)成。按照這種觀點，法律關(guān)系的具體客體是無限多樣的，把它們抽象化，大致可以概括為七類：（1）國家權(quán)力，（2）人身、人格，（3）行為（包括作為和不作為），（4）法人，（5）物，（6）精神產(chǎn)品（包括知識產(chǎn)品和道德產(chǎn)品），（7）信息。這七類客體可以進一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說法律關(guān)系的客體是一定的利益。（注：參見張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第175～179頁。）

內(nèi)容摘要:本文從我國現(xiàn)在社會經(jīng)濟中比較突出的勞動爭議問題為切入點，引出現(xiàn)行《勞動法》中存在的缺陷問題。文章先從《勞動法》產(chǎn)生的背景說明了勞動法已不適應(yīng)現(xiàn)在的社會經(jīng)濟發(fā)展，而后分別從《勞動法》的法律沖突、勞動爭議處理機制不完善、對弱勢群體的保護不夠和其他一些法律需要補充的地方來分析現(xiàn)行《勞動法》中存在的缺陷。最后文章提出了針對缺陷的解決辦法。

關(guān)鍵詞：《勞動法》、缺陷、法律沖突、勞動爭議處理機制、涉外勞動關(guān)系

序言：

去年年底，總理幫農(nóng)民工討薪成為社會熱點話題，一方面我們?yōu)榭偫黻P(guān)心百姓疾苦而感動，另一方面我們也看到當前因為勞動關(guān)系引發(fā)的爭端已經(jīng)成為一個越來越突出的社會熱點問題，媒體不時可以看到相關(guān)的報道。在當前大力提倡依法治國的環(huán)境下，我們不禁要問，我國不是有《勞動法》來保護勞動者的權(quán)益嗎，為什么類似問題要通過政府以各種規(guī)定或命令的政治手段去解決矛盾，而《勞動法》這個本來的主角卻會缺席呢？本文正是針對這一社會現(xiàn)象從法律的角度分析現(xiàn)行《勞動法》的缺陷，并提出個人的解決問題的建議。

一、現(xiàn)行《勞動法》的立法背景

說起我國現(xiàn)行《勞動法》的缺陷要從它產(chǎn)生的背景說起（注釋一）。自改革開放以來，黨和政府關(guān)心廣大勞動者的勞動權(quán)益，出臺了多項相關(guān)的的法律和規(guī)定。其中，1986年10月《國務(wù)院關(guān)于改革勞動制度四個規(guī)定的通知》明確規(guī)定改革用工制度，擴大企業(yè)用工自主權(quán)，作為國營企業(yè)改革的配套措施，勞動用工方面將傳統(tǒng)的固定工制度向勞動合同制度轉(zhuǎn)變。1994年，《中華人民共和國勞動法》誕生，從此廣大勞動者有了法律武器來保護自己的切身權(quán)益，也為社會主義經(jīng)濟建設(shè)發(fā)揮了重要作用。《勞動法》制定頒布時，我國剛進入市場經(jīng)濟初期，剛確立社會主義市場經(jīng)濟體制的改革目標，社會保障體系建設(shè)處于起步階段，積極的就業(yè)政策尚在探索之中，勞動關(guān)系調(diào)整方式正由行政管理向依法調(diào)整轉(zhuǎn)變。《勞動法》的立法依據(jù)還是計劃經(jīng)濟下的勞動關(guān)系調(diào)整準則，對市場經(jīng)濟下將出現(xiàn)的問題缺乏處理經(jīng)驗。在這種特殊的歷史背景下，《勞動法》對社會保障、促進就業(yè)、企業(yè)工資宏觀調(diào)控的規(guī)定比較原則、簡略，對勞動關(guān)系的規(guī)范比較單一，對法律責任設(shè)定較輕。10年后的今天，我國社會主義市場經(jīng)濟體制已經(jīng)基本建立；中國成功加入世界貿(mào)易組織，更深地參與到經(jīng)濟全球化進程中，結(jié)構(gòu)調(diào)整和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型正在進行；城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展已經(jīng)提上日程，農(nóng)民進城就業(yè)規(guī)模越來越大。由此影響到經(jīng)濟成份、就業(yè)方式、用工形式越來越多樣化，勞動關(guān)系遠比10年前復(fù)雜，維護勞動者權(quán)益的任務(wù)遠比10年前艱巨。由于我國勞動關(guān)系發(fā)生巨變，變得復(fù)雜化、法律化；非公有制勞動關(guān)系不斷加重，出現(xiàn)性質(zhì)多元化的局面；在勞動關(guān)系中，勞動者與用人單位相比更處弱勢。因此，《勞動法》存在薄弱環(huán)節(jié)，其中的一些現(xiàn)行規(guī)定在實際工作中出現(xiàn)無法調(diào)整或難以有效調(diào)整的尷尬局面，迫切要求盡快進行修改和完善。再加上當前及今后一段時期，我國仍處于體制轉(zhuǎn)軌和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中，各種過去長期積累的深層次矛盾和隨著改革深化出現(xiàn)的新問題交織在一起，都直接或間接地影響到勞動保障工作，使《勞動法》的貫徹實施面臨著一些亟待解決的問題。

一、勞動法課程教學(xué)方法改革的必要性

(一)勞動關(guān)系管理法治化要求勞動關(guān)系與勞動法課程更新教學(xué)方法

2008年實施的《勞動合同法》在推進我國勞動用工行為規(guī)范化的進程上具有里程碑意義，隨后國家又出臺了一系列調(diào)整勞動用工行為的法律、法規(guī)等，這標志著我國在勞動關(guān)系管理方面的法治化進程加快，反映出國家對勞動關(guān)系管理規(guī)范化的要求越來越高。隨著國家規(guī)范化管理和勞動者維權(quán)意識的日益增強，面向HR從業(yè)人員的勞動關(guān)系與勞動法案例教學(xué)方法應(yīng)隨之更新，做到管理的規(guī)范化、法治化。

(二)勞動關(guān)系日趨復(fù)雜化要求勞動關(guān)系與勞動法課程緊扣現(xiàn)實需要

隨著國際金融危機的消極影響逐漸減退和新生代農(nóng)民工素質(zhì)的不斷提升，中國發(fā)達地區(qū)“用工荒”大潮出現(xiàn)，勞動者的就業(yè)要求不斷提高，用人單位的良好就業(yè)環(huán)境是吸引勞動者應(yīng)聘的前提。經(jīng)濟體制改革的不斷深入和改革開放的實踐在推進經(jīng)濟發(fā)展的同時推進了勞動關(guān)系的復(fù)雜化，勞務(wù)派遣、HR外包、非全日制用工等形式悄然出現(xiàn)，勞動法律關(guān)系越來越多地介入了新的因素，突發(fā)事件越來越頻繁，由此引發(fā)的勞動爭議和勞動糾紛也越來越復(fù)雜，這對HR從業(yè)人員的問題處理能力和突發(fā)事件應(yīng)對能力的要求也越來越高。勞動關(guān)系與勞動法教學(xué)應(yīng)更加注重方法的靈活性和多樣性。

(三)HR轉(zhuǎn)型需求的升級化要求勞動關(guān)系與勞動法課程改革教學(xué)方法

第八屆全國人大常委會第八次會議審議通過的《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）將于1995年1月1日起施行?！秳趧臃ā芬詰椃橐罁?jù)，以改革開放15年來勞動體制改革的實踐為基礎(chǔ)，按照發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，調(diào)整勞動關(guān)系的需要，對用人單位和勞動者的權(quán)利、義務(wù)、行為規(guī)范和法律責任都作了明確規(guī)定，是我國第一部綜合性的勞動法律?！秳趧臃ā返念C布實施，為保護勞動者的合法權(quán)益，調(diào)整勞動關(guān)系，建立和維護適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的勞動制度提供了法律依據(jù)，必將有力促進我國經(jīng)濟發(fā)展和社會進步。各級勞動行政部門一定要著眼于黨中央提出的“抓住機遇，深化改革，擴大開放，促進發(fā)展保持穩(wěn)定”的大局，緊密結(jié)合當?shù)貙嶋H，采取切實可行的措施，扎扎實實地抓好《勞動法》的學(xué)習(xí)、宣傳、貫徹和實施。現(xiàn)就貫徹實施《勞動法》中的幾個主要問題提出如下意見：

一、關(guān)于促進就業(yè)?！秳趧臃ā烦浞挚隙宋覈龠M就業(yè)的成功做法，這對保障勞動者的就業(yè)權(quán)利，促進我國城鄉(xiāng)勞動力資源的開發(fā)利用，推動經(jīng)濟發(fā)展將產(chǎn)生深遠的影響。我國的勞動力資源十分豐富，而物質(zhì)資源和資金相對短缺，勞動力供大于求的狀況將長期存在，因此，勞動就業(yè)必須積極爭取各級政府的重視和有關(guān)部門的支持。要將促進就業(yè)納入當?shù)貒窠?jīng)濟和社會發(fā)展計劃，實行目標管理，層層落實責任。要制定相關(guān)的宏觀經(jīng)濟政策，運用經(jīng)濟、法律和行政手段有效地控制失業(yè)率。要采取措施鼓勵企業(yè)、事業(yè)組織、社會團體興辦產(chǎn)業(yè)，大力發(fā)展勞動就業(yè)服務(wù)企業(yè)，拓展經(jīng)營，增加就業(yè)崗位，鼓勵勞動者組織起來就業(yè)和從事個體經(jīng)營實現(xiàn)就業(yè)。要大力發(fā)展就業(yè)服務(wù)事業(yè)，綜合運用職業(yè)介紹、就業(yè)訓(xùn)練、失業(yè)保險和勞動就業(yè)服務(wù)企業(yè)等手段，發(fā)揮就業(yè)服務(wù)體系的整體功能，為城鄉(xiāng)勞動者就業(yè)提供全方位服務(wù)。要抓緊研究制定保障婦女平等就業(yè)權(quán)利和促進殘疾人、少數(shù)民族勞動者和退役軍人就業(yè)的法規(guī)，實行相應(yīng)的扶持政策，為其就業(yè)創(chuàng)造條件。為適應(yīng)調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、建立社會主義市場經(jīng)濟體制的要求，勞動部門要積極支持、嚴格監(jiān)督企業(yè)按照《勞動法》規(guī)定的范圍、條件、程序裁減人員，落實企業(yè)用人自主權(quán)。同時，要采取措施，防止企業(yè)非法裁員。要及時向失業(yè)職工提供失業(yè)救濟、轉(zhuǎn)業(yè)訓(xùn)練、生產(chǎn)自救等項服務(wù)，促進失業(yè)職工再就業(yè)，切實保護勞動者的合法權(quán)益，保持社會穩(wěn)定。

二、關(guān)于用人單位與勞動者訂立勞動合同。用人單位與勞動者通過訂立勞動合同確立勞動關(guān)系是勞動制度改革的重要成果，這一制度從1986年起對國有企業(yè)新招職工實行以來，隨著改革的深入發(fā)展，已逐步為企業(yè)和廣大勞動者所接受?！秳趧臃ā芬苑傻男问綄Υ擞枰粤舜_認，規(guī)定“建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立勞動合同”，同時規(guī)定了具體實施勞動合同制度的步驟由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)《勞動法》和本地區(qū)的實際情況制定，并報國務(wù)院備案。各地勞動部門應(yīng)于今年底前制定出具體實施方案，報當?shù)厝嗣裾?。條件成熟的要通過省級政府實施辦法。鑒于我國目前兩種用工形式并存的狀況，原有的固定工也應(yīng)通過簽訂勞動合同確認與用人單位的勞動關(guān)系。用人單位在與原固定工訂立勞動合同時，應(yīng)根據(jù)《勞動法》有關(guān)合同期限的不同規(guī)定，適當考慮他們在本單位的工作時間、年齡、身體、技術(shù)狀況和當?shù)鼐蜆I(yè)狀況依法做出合理安排，注意保護老、弱、病、殘和女職工的利益。沒有簽訂勞動合同的勞動者簽訂勞動合同，到1995年底，要達到80％以上。工作基礎(chǔ)較好的省市要達到100％，個別確有困難的省市可根據(jù)當?shù)貙嶋H分期分批實行，但最遲到1996年年底也要全部完成。

三、關(guān)于集體合同。集體合同是《勞動法》規(guī)定的一項新的法律制度，是調(diào)整勞動關(guān)系的一種新的機制。實行集體合同制度有利于從整體上維護勞動者的合法權(quán)益，發(fā)揮工會組織在穩(wěn)定勞動關(guān)系中的作用。由于我國實行這一制度還不普遍，缺乏經(jīng)驗，所以，應(yīng)逐步實行。目前，可以選擇非公有制企業(yè)先實行，國有企業(yè)隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的建立也要逐步推行。當前，應(yīng)抓緊建立健全用人單位的工會組織，有關(guān)部門要立足我國國情，認真研究社會主義制度下集體談判的形式、手段，如何發(fā)揮工會、職代會的作用等問題，為實行集體合同制度創(chuàng)造條件。勞動部門要建立集體合同審查管理制度，認真及時做好集體合同的審查工作。

四、關(guān)于工資。《勞動法》對工資分配的原則、水平、方式、最低工資制度、工資支付以及國家對工資總量的調(diào)控等都作了規(guī)定，并明確了用人單位依法自主確定本單位的工資水平和工資分配方式這一工資制度改革的方向和目標。各級勞動部門要認真貫徹《勞動法》有關(guān)工資的規(guī)定，進一步深化企業(yè)工資制度改革，加快建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟體制要求的“市場機制決定，企業(yè)自主分配，政府監(jiān)督調(diào)控”的工資分配新體制。當前主要應(yīng)做好以下幾方面工作：一是結(jié)合建立現(xiàn)代企業(yè)制度狠抓企業(yè)工資分配自主權(quán)的落實。經(jīng)國家批準股票上市的股份制企業(yè)和實行現(xiàn)代企業(yè)制度試點的企業(yè)，經(jīng)批準可以試行遵循“兩低于”原則自主確定工資水平的辦法；具備條件的非國有企業(yè)，在勞動部門指導(dǎo)下，試行通過集體談判決定工資水平的辦法。二是積極探索國家對工資總量實行調(diào)控的具體辦法。目前，各地區(qū)、各部門要繼續(xù)實行并改進、完善動態(tài)調(diào)控的彈性勞動工資計劃與企業(yè)工資總額分類管理辦法有機結(jié)合的調(diào)控機制。有條件的地區(qū)可以試行通過建立工資增長指導(dǎo)線制度，引導(dǎo)企業(yè)工資合理增長，通過征收個人所得稅和管理國有企業(yè)經(jīng)營者收入調(diào)控工資上限，通過最低工資保障勞動者工資下限，探索建立工資總量調(diào)控新機制。三是積極穩(wěn)妥地建立最低工資保障制度，保障勞動者的基本生活需要。最低工資的具體標準，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)《勞動法》規(guī)定的綜合參考因素，結(jié)合本地區(qū)實際作出規(guī)定。今年年底前要制定具體標準報國務(wù)院備案。考慮到地區(qū)間的差別，每個省、自治區(qū)、直轄市可以制定一個，也可以制定幾個具體標準。在《工資法》和《最低工資條例》未頒布前，勞動部1993年頒發(fā)的《企業(yè)最低工資規(guī)定》仍然有效，要繼續(xù)執(zhí)行。已經(jīng)實行最低工資辦法的要對照《勞動法》進行檢查和完善。四是

督促企業(yè)做好工資支付工作，保障勞動者依法獲得勞動報酬。針對目前部分企業(yè)存在拖欠職工工資的現(xiàn)象，各級勞動部門應(yīng)會同有關(guān)部門，監(jiān)督用人單位積極想辦法支付職工工資。其中，對克扣和無故拖欠勞動者工資的私營和外資企業(yè)，勞動部門要責令其支付勞動者工資，并可責令其支付勞動者賠償金。對確因非人為因素，生產(chǎn)經(jīng)營遇到嚴重困難，不能按時足額支付勞動者工資的國有企業(yè)，企業(yè)主管部門和地方政府可采取銀行貸款，財政貼息等辦法，幫助企業(yè)支付勞動者工資。五是繼續(xù)深化企業(yè)內(nèi)部分配制度改革，引導(dǎo)企業(yè)根據(jù)按勞分配原則實行多種分配形式，改進經(jīng)營者收入分配辦法；要進一步調(diào)整職工收入結(jié)構(gòu)，使職工收入貨幣化、規(guī)范化；要發(fā)揮市場工資率對企業(yè)內(nèi)部工資的調(diào)節(jié)作用。形成行業(yè)和企業(yè)工資標準，逐步廢除國家統(tǒng)一規(guī)定的工資標準和與此相關(guān)的職工檔案工資。

同志們：

一、結(jié)合工作實際，準確把握法律內(nèi)涵

我國現(xiàn)行的勞動合同制度，是94年7月全國人大通過的《勞動法》確立的?！秳趧臃ā穼嵤┦嗄陙?，對于破除傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制下行政分配式的用工制度，建立與市場經(jīng)濟體制相適應(yīng)的用人單位與勞動者雙向選擇的勞動用工制度，實現(xiàn)勞動力資源市場配置，發(fā)揮了十分重要的作用。但是隨著市場經(jīng)濟主體和利益多元化，現(xiàn)行勞動合同制度在實施中也出現(xiàn)了一些新情況，新問題，已經(jīng)不能適應(yīng)新形勢的要求，急需制定一部規(guī)范社會主義市場經(jīng)濟條件下勞動合同制度的法律，以對勞動合同的訂立、履行、變更和解除以及相應(yīng)法律責任作出更為明確的、具體的規(guī)定。通過《勞動合同法》的施行，將推動勞動合同制度的全面實施。在《勞動合同法》中體現(xiàn)了建立用工備案制度，加強了集體協(xié)商和集體合同制度建設(shè)，進一步完善了最低工資制度，建立健全了企業(yè)職工工資正常增長機制和支付保障機制，能夠充分發(fā)揮協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機制的作用。

《中華人民共和國就業(yè)促進法》的出臺，進一步強化政府促進就業(yè)的職責，建立統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分工協(xié)調(diào)的工作機制，堅持實施積極的就業(yè)政策，逐步使就業(yè)培訓(xùn)、職業(yè)介紹、自主創(chuàng)業(yè)和就業(yè)援助的有關(guān)政策長效化、普惠化，加快建立全國統(tǒng)一的人力資源市場，推動實現(xiàn)公平就業(yè)，完善公共就業(yè)服務(wù)體系，建立健全對就業(yè)困難群體的就業(yè)幫扶制度，努力實現(xiàn)社會就業(yè)更加充分的目標。

《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》出臺后，能夠進一步加強勞動爭議機構(gòu)建設(shè)，逐步建立基層調(diào)解組織，健全調(diào)解仲裁工作組織體系，完善勞動爭議調(diào)解仲裁制度，推進仲裁員專業(yè)化、職業(yè)化建設(shè)，及時化解勞動爭議，確保社會穩(wěn)定。

二、增強法制觀念，維護勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定

1從屬性是勞動法立論基礎(chǔ)

1.1是勞動關(guān)系界定的核心標準

勞動關(guān)系的界定具有明顯的從屬性，即對于勞動關(guān)系的雙方是以基本的從屬的形式和關(guān)系存在的。這種從屬性在關(guān)系界定上具有多種不同的概念形式，要確定和研究在勞動從屬關(guān)系中是否存在勞動關(guān)系，是進行勞動法立法和執(zhí)行工作的基本前提，在不同的從屬關(guān)系下，勞動關(guān)系的存在形態(tài)也具有不同的特點和性質(zhì)，所需的勞動法規(guī)也要有針對性進行不同方面、各種方式的立法和執(zhí)行工作。關(guān)于從屬的勞動關(guān)系的界定和區(qū)分主要從三個不同的方面進行分析和研究，階級和組織關(guān)系、經(jīng)濟關(guān)系、人格關(guān)系。在研究階級和組織關(guān)系方面，確立所存在著的階級關(guān)系和組織關(guān)系是否是勞動關(guān)系，是對勞動關(guān)系的界定標準之一。階級關(guān)系主要是指勞動雙方存在著資產(chǎn)擁者的資產(chǎn)階級和利益直接創(chuàng)造者的無產(chǎn)階級的關(guān)系，這種形式的關(guān)系存在形態(tài)是在資本主義社會中普遍的勞動關(guān)系，對于無產(chǎn)階級的權(quán)益保障是最主要的勞動法法規(guī)執(zhí)行目的，作為利益的直接創(chuàng)造者，無法直接享受利益的果實，只能通過資產(chǎn)擁有者對勞動成果的不合理分配，獲得相對比例很小的部分，因此在勞動法立法立論工作上，是需要重點調(diào)整勞動關(guān)系的內(nèi)容。組織關(guān)系一般是存在于社會主義性質(zhì)國家的勞動雇傭關(guān)系，是指的勞動行為的組織者與勞動工作的實際參與者雙方的勞動關(guān)系，勞動行為的組織者是利用自身所擁有的資源和物質(zhì)條件，創(chuàng)立自有的勞動方式或勞動體系，并組織其它的工作人員進行勞動成果的創(chuàng)造，但主導(dǎo)地位是勞動行為的組織者，通過不同分工和有效工作形式，組織不同部門的勞動者共同為創(chuàng)造相同的勞動目的而進行勞動過程，由于組織都具有勞動關(guān)系的主導(dǎo)作用，并且是各項工作和資源的擁有者、管理者，因此對勞動成果也具有完全的控制和分配權(quán)。在經(jīng)濟關(guān)系和人格關(guān)系的勞動關(guān)系界定標準中，與階級和組織關(guān)系的研究具有相同的原理，因此不作贅述。

1.2從屬性對勞動關(guān)系界定要求

在從屬性勞動關(guān)系的分析中，明顯能夠看到，直接控制和分配勞動成果的并不是勞動的直接參與者，而勞動的組織者或者資產(chǎn)的擁有者，這就決定了在勞動成果分配上，對勞動者的利益有著直接的不公平待遇，利益分配者因為掌握著利益分配大權(quán)，并且不知道勞動者付出的工作努力和過程，因此以追求最大的利益為目的，將勞動者的勞動報酬控制在一個最低的水平，直接導(dǎo)致了勞動者權(quán)益的受損和不公平待遇。因此，為了保證社會發(fā)展的良好形勢和和平狀態(tài)，國家需要對勞動關(guān)系建立相應(yīng)制度規(guī)定，以保障勞動者利益為主要目的，同時保證勞動組織者的利益也不被侵害和影響。在勞動組織的合法性方面，要以國家法律為基本要求，對不合法的工作組織和勞動行為進行完全的控制，并以法律手段追究責任，同時對于付出合法勞動行為的勞動者，應(yīng)以保證勞動利益不受侵害為根本，進行勞動成果的正常分配和相應(yīng)的勞動補償；在勞動關(guān)系的利益保障方面，對于勞動者單方面，由于相對用人單位是弱勢群體，因此需要通過勞動法的各項制度和規(guī)定，對勞動者的收入、人身安全、工作穩(wěn)定性等多方面提供保障；對于勞動關(guān)系中的雇主方，其擁有的公司商業(yè)機密、行政機密等多方面與公司利益直接相關(guān)的內(nèi)部事務(wù)，需要通過相應(yīng)的勞動法規(guī)進行對勞動者的言行制約，從而保證基本的公司利益不受損害。

2基于從屬性決定勞動關(guān)系的挑戰(zhàn)

【摘要】民法是私法的一般法，勞動法是私法的特別法，在現(xiàn)行法律框架中，依附性勞動的本質(zhì)是用人單位需要明確給付內(nèi)容基本關(guān)系。基于勞動力資源深受市場資源的影響，勞動法的發(fā)展變化深受民法變化的影響。為此，文章立足于勞動法和民法的關(guān)系問題，就《民法典》背景下勞動法實施和屬性界定問題進行探究。

【關(guān)鍵詞】勞動法；《民法典》；私法

從理論角度上來看，很多學(xué)者認為勞動法屬于一個獨立的部門法，勞動法是一種特別的私法，在法律適用范圍內(nèi)，勞動法案件不適合應(yīng)用民法規(guī)則進行界定。但是也有學(xué)者認為勞動法和民法之間是特殊和一般的關(guān)系，勞動法的制定參考私法制定模范。

一、從勞動關(guān)系角度入手辯證看待勞動法或民法的關(guān)系

勞動法曾經(jīng)在很長的時間內(nèi)屬于民法的內(nèi)容，但是其不斷顯示出與民法不同特征后，其變異性已經(jīng)成為沖破民法傳統(tǒng)的獨立法律部門，從而體現(xiàn)出與民法不同的特征來。勞動法和民法的區(qū)別具體表現(xiàn)如下：①依附性的階級法角度看待不同。民法屬于純私法，以個人利益為核心，以人的平等和自治為理念，當事人之間處于平等的地位。勞動法屬于社會法，是一種帶有很強人身權(quán)色彩的，關(guān)系到雇員生存基礎(chǔ)的法律關(guān)系。民法的實施是以抽象性的人的自由為立足點，將人的存在關(guān)系歸咎于人的意志。勞動法則是通過階級屬性來確定的具體的依附關(guān)系。②依附性的債法角度看待不同。依附性的債法視角主要是指依靠傳統(tǒng)債法的規(guī)則和理論來解釋各個勞動法中的特殊現(xiàn)象。債的基本關(guān)系是一方當事人對另外一方承擔的義務(wù)，這種承擔義務(wù)的行為被確定為債代表標的。勞動關(guān)系是一種以行為為標的債，這種債在勞動關(guān)系中無法提前給付。

二、從社會主義市場資源配置角度入手辯證看待勞動法和民法的關(guān)系

一、發(fā)揮工會維護職能，對勞動法律法規(guī)執(zhí)行情況進行機制監(jiān)督

工會在勞動法律法規(guī)監(jiān)督中承擔著重要職責，職責的落實要有機制的保障，因此工會對勞動法律法規(guī)執(zhí)行情況進行機制監(jiān)督就顯得尤為重要。發(fā)揮工會維護職能，是工會勞動法律機制監(jiān)督的理論根基和客觀需求，而對勞動法律法規(guī)執(zhí)行情況進行機制監(jiān)督又是工會維權(quán)的重要的基礎(chǔ)保障。對勞動法律法規(guī)執(zhí)行情況進行機制監(jiān)督主要有以下兩個方面：一是工會要不斷完善勞動法律法規(guī)監(jiān)督工作的組織機制。要形成哪里有工會，哪里就有勞動法律監(jiān)督組織，真正構(gòu)成一張縱向到底、橫向到邊的工會勞動法律監(jiān)督機制“網(wǎng)絡(luò)”體系。在鎮(zhèn)、街道、村、社區(qū)工會及區(qū)域性、行業(yè)性工會聯(lián)合會或聯(lián)合工會設(shè)立工會勞動法律監(jiān)督小組，鎮(zhèn)、街道以上工會的工會勞動法律監(jiān)督組織可以委派工會勞動法律監(jiān)督員進入本轄區(qū)內(nèi)的用人單位履行監(jiān)督、調(diào)查職責。二是工會要不斷完善勞動法律法規(guī)監(jiān)督的工作機制。工會應(yīng)當與同級人民政府有關(guān)行政部門聯(lián)合建立勞動法律監(jiān)督檢查制度、勞動違法案件處理反饋制度、勞動者權(quán)益保障評價制度和嚴重違反勞動法律、法規(guī)單位的記錄、公示制度等。工會勞動法律監(jiān)督委員會或者基層工會應(yīng)當通過接待來訪、設(shè)置信箱、公布電話和電子郵箱等方式受理舉報投訴，對舉報投訴人的個人信息應(yīng)當保密。健全勞動爭議調(diào)解仲裁機制，完善勞動關(guān)系群體性事件預(yù)防和應(yīng)急處置機制等。加強法律監(jiān)督與勞動爭議調(diào)解、法律援助的有機銜接，促進勞動關(guān)系矛盾的及時化解。在現(xiàn)實中為避免監(jiān)督機制虛化，工會還需不斷協(xié)調(diào)創(chuàng)新完善監(jiān)督機制。

二、發(fā)揮工會建設(shè)職能，對勞動法律法規(guī)執(zhí)行情況進行科學(xué)監(jiān)督

工會的建設(shè)職能就是要充分調(diào)動勞動關(guān)系主體雙方的積極性、主動性、創(chuàng)造性，統(tǒng)籌處理好促進企業(yè)發(fā)展和維護職工權(quán)益的關(guān)系，推動企業(yè)和職工協(xié)商共事、機制共建、效益共創(chuàng)、利益共享，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系。工會的建設(shè)職能為勞動法律法規(guī)的科學(xué)監(jiān)督提供了經(jīng)濟基礎(chǔ)和上層建筑的保障，而勞動法律法規(guī)的科學(xué)監(jiān)督又促進企事業(yè)單位和職工全方位的發(fā)展，使工會建設(shè)職能落到實處。對勞動法律法規(guī)執(zhí)行情況進行科學(xué)監(jiān)督主要體現(xiàn)在以下四個方面：一是在開展工會勞動法律監(jiān)督工作過程中，樹立和諧共贏理念，堅持共建共享，促進企業(yè)發(fā)展和維護職工權(quán)益的有機統(tǒng)一。既要依法監(jiān)督，維護好職工的合法權(quán)益；又要科學(xué)監(jiān)督，充分考慮企業(yè)的實際情況，特別是在企業(yè)遇到困難時，要在支持職工合理訴求、督促企業(yè)規(guī)范用工的同時，真誠服務(wù)企業(yè)，幫助企業(yè)解決實際困難，動員職工與企業(yè)同舟共濟、實現(xiàn)共贏。二是要形成合力推進格局，發(fā)揮自身優(yōu)勢和借助社會各方力量來共同推進，充分發(fā)揮工會組織自身優(yōu)勢，對企業(yè)貫徹實施勞動法律法規(guī)的情況，開展經(jīng)常性的監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)問題，及時提醒企業(yè)依法改正。三是要堅持預(yù)防為主原則，始終做到提前主動防范和事后積極調(diào)處并重，最大限度地把勞動爭議和勞動關(guān)系矛盾消除在萌芽狀態(tài)。四是把勞動法律法規(guī)的建立、運行、監(jiān)督、調(diào)處等環(huán)節(jié)都納入法治化軌道，引導(dǎo)勞動關(guān)系雙方學(xué)法、遵法、守法、用法，養(yǎng)成依法辦事、依法維權(quán)的習(xí)慣。

三、發(fā)揮工會參與職能，對勞動法律法規(guī)執(zhí)行情況進行源頭監(jiān)督

工會源頭監(jiān)督的重要途徑有企業(yè)民主管理、聯(lián)席會議、協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機制等。工會要充分發(fā)揮參與職能，通過一系列制度及設(shè)置的相應(yīng)職權(quán)，來保證職工源頭參與決策管理和源頭監(jiān)督的有效實現(xiàn)。工會的參與職能為勞動法律法規(guī)的源頭參與提供了重要的理論依據(jù)和載體，而對勞動法律法規(guī)執(zhí)行情況進行源頭監(jiān)督又是工會參與職能的具體體現(xiàn)。在對勞動法律法規(guī)執(zhí)行情況進行源頭監(jiān)督時，工會要加強對企業(yè)實行勞動合同制度的監(jiān)督、指導(dǎo)和服務(wù)；加強對集體協(xié)商過程的指導(dǎo)，督促企業(yè)和職工認真履行集體合同，加強勞動安全衛(wèi)生執(zhí)法監(jiān)督，最大限度地減少生產(chǎn)安全事故和職業(yè)病危害。督促企業(yè)依法為職工繳納各項社會保險費，實行廠務(wù)公開，積極落實職工董事和職工監(jiān)事制度，不斷健全完善職代會制度，履行好職代會審查監(jiān)督權(quán)，監(jiān)督企事業(yè)單位執(zhí)行勞動法律法規(guī)、執(zhí)行職工代表大會決議和辦理職工代表大會提案的情況。組織開展職工代表專題巡視，對職代會決議落實情況、企業(yè)重大決定貫徹執(zhí)行情況、涉及職工切身利益的焦點問題進行巡視，對重要問題及時進行民主參與和民主決策。工會作為職代會的組織者，在組織職工參與職代會民主監(jiān)督時，應(yīng)該讓職工及職工代表明確職代會審議監(jiān)督權(quán)的內(nèi)容和程序權(quán)限。

當前正處于后金融危機時代，世界整體的經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境都不是很好，競爭愈發(fā)激烈，而且，我國也處于轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式、優(yōu)化經(jīng)濟結(jié)構(gòu)體系、轉(zhuǎn)換經(jīng)濟增長動力的攻關(guān)期，自上世紀九十年代開始的國企改革，在促進私營經(jīng)濟大力發(fā)展的同時，產(chǎn)生了較多的下崗職工，而且隨著經(jīng)濟的發(fā)展，競爭的激烈，很多小企業(yè)在優(yōu)勝劣汰下不斷破產(chǎn)，被兼并重組，加之我國大力推行城鎮(zhèn)化建設(shè)，大批量的農(nóng)民工進城，而且越來越多的高校畢業(yè)生涌入社會，導(dǎo)致我國在就業(yè)上產(chǎn)生了極大的壓力，就業(yè)缺口較大，這就需要合格的社會法來保障人們的社會合法利益。勞動法與社會保障法這兩大社會法都是以勞動者為核心的社會保障體系的重要組成，能切實保障企業(yè)和職工的切身利益。

一、勞動法與社會保障法的區(qū)別

從本質(zhì)上對勞動法和社會保障法進行分析，勞動法是協(xié)調(diào)企業(yè)、單位與勞動者之間勞動關(guān)系的法律體系;而社會保障法則是協(xié)調(diào)由公民、社會組織、社會保障機構(gòu)、企事業(yè)單位以及國家之間構(gòu)成的社會救助、保險以及福利而出現(xiàn)的各種關(guān)系。雖然二者都是針對社會弱勢群體的社會合法利益而頒布的法律條文，以維護勞動者的基本權(quán)益，保障他們的勞動成果，但社會保障法是在勞動法的基礎(chǔ)上進行進一步的延伸與拓展的產(chǎn)物。

二、勞動法保障弱勢群體的權(quán)益

(一)勞動法簡述。我國對勞動法的定義存在廣義和狹義兩種界定:狹義上的勞動法是指我國最高權(quán)力機關(guān)依法頒布的，用于調(diào)整社會勞動關(guān)系的全國性的綜合性法律法規(guī)，如上世紀九十年代中期頒布并實施的《中華人民共和國勞動法》，這部法律能對我國社會的勞動關(guān)系以及因勞動關(guān)系而產(chǎn)生的其他關(guān)系有效進行保護和調(diào)整;而廣義上的勞動法則是指在應(yīng)用意義方面的勞動法，包括狹義的勞動法，同時還囊括了其他調(diào)整社會勞動關(guān)系并因此產(chǎn)生的其他關(guān)系的一系列法律規(guī)范。在實際生活中，人們常說的勞動法一般都是泛指廣義的勞動法。(二)勞動法的特點。自從1995年我國頒布并實施勞動法以后，一共經(jīng)歷了三個不同的發(fā)展階段:第一階段是自由競爭階段，第二階段是壟斷階段，第三階段是國家壟斷階段。到了國家壟斷階段，勞動法的發(fā)展已經(jīng)臻至完善，不再是單純維護社會弱勢群體合法的權(quán)益，同時還能有效促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。目前，我國的勞動法在本質(zhì)上凸顯了人本主義，在社會功能方面能夠維護勞動者合法的權(quán)益，并協(xié)調(diào)企業(yè)和員工之間的勞動關(guān)系，有力地促進了社會的和諧、穩(wěn)定發(fā)展。因此，勞動法具有如下的特點:第一，勞動法是勞動者保護法與勞動者管理法的統(tǒng)一。在實際生活中，勞動者保護法對勞動雙方的當事人，也就是企業(yè)的管理者與勞動者雙方的合法權(quán)益都進行保護，但因為勞動者在實際生活中都處于弱勢的一方，因此，在總體上，勞動法會稍微向勞動者傾斜，更多的是保障勞動者的切身利益;而勞動者管理法則是為了更好地協(xié)調(diào)社會勞動關(guān)系，確保企業(yè)內(nèi)部的勞動關(guān)系能夠正常運行。在實際運用中，使用者必須將勞動者保護法與勞動者管理法協(xié)調(diào)統(tǒng)一，這樣才能真正提升企業(yè)經(jīng)營管理的效率，實現(xiàn)企業(yè)與勞動者的雙贏。第二，勞動法是勞動關(guān)系協(xié)調(diào)法與勞動標準法的結(jié)合體。勞動標準法是根據(jù)勞動的標準，對勞動的關(guān)系進行協(xié)調(diào)。換句話說，就是經(jīng)過勞動法的確認，根據(jù)規(guī)定的勞動標準并實施勞動標準以后才能協(xié)調(diào)勞動關(guān)系。因此，必須將勞動關(guān)系協(xié)調(diào)法與勞動標準法相結(jié)合，才能更好地運用勞動法進行勞動關(guān)系的協(xié)調(diào)，保證企業(yè)與勞動者的實際利益。第三，勞動法還要在實體性與程序性方面相配合。因為勞動法調(diào)整的對象是一個綜合性的系統(tǒng)，而且該系統(tǒng)是由社會經(jīng)營生產(chǎn)活動中各種各樣的社會關(guān)系所組成的，這就體現(xiàn)了勞動法在實體性方面的特點。同時，為了實現(xiàn)勞動關(guān)系，還會產(chǎn)生各種各樣的社會關(guān)系，這其中就存在著多種多樣的程序性關(guān)系，因此，勞動法必須在實體性、程序性方面與勞動關(guān)系中特定的內(nèi)容一一對應(yīng)并相互配合，這樣才能有效促進企業(yè)內(nèi)部勞動關(guān)系保持正常的發(fā)展。

三、社會保障法保障全體社會公民的合法權(quán)益