本文作者：胡啟忠工作單位：西南財經(jīng)大學(xué)

97刑法以后,刑法修正可謂頻繁,尤其是金融刑法,刑法學(xué)界對此非議不少。10多年前,儲槐植教授針對我國的經(jīng)濟(jì)刑法立罪指出:在立法上出現(xiàn)了對經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域的一些無序、失范行為,在沒有取得規(guī)律性認(rèn)識,沒有動用民商法、經(jīng)濟(jì)法和行政法手段予以有效調(diào)整的情況下,就匆忙地予以犯罪化,納入刑罰圈的現(xiàn)象,使刑罰的觸須不適當(dāng)?shù)厣烊氲浇?jīng)濟(jì)活動的某些領(lǐng)域。¹這種現(xiàn)象(后稱無先而后)至今在金融刑法的修正立法中還在延續(xù),而且似乎還沒有成為刑法學(xué)界重視的一個問題。本文意在引起學(xué)界對這種現(xiàn)象的關(guān)注,并嘗試從技術(shù)邏輯的角度究其原因,求其對策。

一、立罪至后:金融刑法立罪的邏輯規(guī)則

所謂立罪至后是指在金融違法責(zé)任立法中,金融刑法立罪是在非刑事責(zé)任立法之后。立罪至后是刑法謙抑理論的原則,因而也應(yīng)是金融刑法立罪的基本規(guī)則。

(一)先賢理論的邏輯歸結(jié)現(xiàn)實生活中的金融違法行為可謂形形色色,對于形形色色的金融違法行為,并不意味著都要立罪并動用刑罰。金融刑法立罪需要控制是毋庸置疑的,而如何控制卻是有待解決的問題,用什么技術(shù)規(guī)則控制則是更具實質(zhì)意義的問題。那么,金融刑法立罪有可控的技術(shù)規(guī)則存在嗎?雖然我們的刑法學(xué)界未予回答,但是先賢的理論蘊涵了答案。社會越軌行為具有程度的區(qū)分,18世紀(jì)意大利刑法學(xué)家貝卡利亞提出了違法階梯性概念。他指出:對于各種越軌行為,人們能找到一個由一系列越軌行為構(gòu)成的階梯,它的最高一級就是那些直接毀滅社會的行為,最低一級就是對于作為社會成員的個人所可能犯下的最輕微的非正義行為。在這兩極之間,包括了所有侵害公共利益的、我們稱之為犯罪的行為,這些行為都沿著這個無形的階梯,從高到低順序排列。º對于這些階梯性越軌行為,西方學(xué)者的理論幾乎都設(shè)計了對應(yīng)的社會自衛(wèi)手段階梯性社會自衛(wèi)手段:對于非嚴(yán)重的越軌行為采用輕微的或者比較輕微的社會自衛(wèi)手段(如民事的或者行政的手段),對于嚴(yán)重的越軌行為則采用較嚴(yán)厲的也是最后的社會自衛(wèi)手段刑罰手段。在西方學(xué)者看來,刑罰之所以是最后的社會自衛(wèi)手段,是因為它并不是最好的社會自衛(wèi)手段,而是一種不得已的社會之惡。18世紀(jì)英國的刑法改革家邊沁(JeremyBentham,1748-1832)明確地把刑法定位為一種惡。他說:每一種法律都是一種惡,因為每一種法律都是對于自由的一種違背。»在邊沁看來,刑法之惡就是刑罰之惡,而刑罰之惡有四:強制之惡、刑罰產(chǎn)生之苦與恐懼之惡、錯誤控告之惡和衍化之惡。¼當(dāng)然,邊沁是從刑法給犯罪人及其特定關(guān)系人造成的痛苦的角度而將刑法定位為惡的,而且認(rèn)為是不得已的社會之惡。邊沁指出:這是一種類型的惡來自另一種類型的惡(即刑法的惡來自犯罪的惡,筆者注),½而且刑法這種惡是必要的,這是用一種惡來對抗另一種惡。法律的惡是試圖防止發(fā)生的行動是一個真正的惡。邊沁在注意到刑罰之惡的同時,也注意到刑罰之善。他認(rèn)為:雖然對于犯罪的司法懲罰帶來了第一層次的惡,但是一般并不被認(rèn)為是惡,因為它們產(chǎn)生了第二層次的善,即給社會帶來了某種程度的信心和安全。¾但是,在許多西方學(xué)者眼里,這種善是有限的。因為刑罰第二層次的善是通過實現(xiàn)刑罰的積極作用預(yù)防犯罪來實現(xiàn)的,然而這種積極作用是有限的。不僅如此,有的西方學(xué)者還看到了刑罰的消極作用。貝卡利亞從立法的角度指出:對大量無關(guān)緊要的行為加以禁止,防止不了可能由此產(chǎn)生的犯罪。相反,是在制造新的犯罪,有一種動力促使人們?nèi)ミM(jìn)行一次真正的犯罪,就有一千種動力促使人們?nèi)ゲ扇”粔姆煞Q為犯罪的那些無關(guān)緊要的行為。如果說,犯罪的可能性取決于有多少推動力的話,那么,擴(kuò)大犯罪的范圍就等于提高犯罪的可能性。¿從此意義上講,刑罰于社會仍然是一種惡。西方學(xué)者認(rèn)為,非刑罰方法才是更好的社會自衛(wèi)手段。啟蒙思想家孟德斯鳩(CharlesLouis-Mon-tesquieu,1689-1755)認(rèn)為,在政治寬和的國家,愛國、知恥、畏懼責(zé)難都是約束的力量,能夠防止許多犯罪。因此,民事上的法律可以比較容易地糾正這種行為,不需要許多強力。在這些國家里,一個良好的立法者關(guān)心預(yù)防犯罪多于懲罰犯罪,注意激勵良好的風(fēng)俗多于適用刑罰。À其后的意大利犯罪學(xué)家菲利與孟德斯鳩的思想如出一轍,他對傳統(tǒng)的刑罰措施預(yù)防犯罪的效果非常失望,認(rèn)為如果刑罰的抵制難免要與犯罪行為相對立,用其他間接的更有效的手段防止和減少這種行為對社會秩序更有益。Á從這些經(jīng)典理論中,我們可以得到如此結(jié)論:對于社會越軌行為,應(yīng)當(dāng)盡量多適用非刑罰方法,少適用刑罰方法;先適用非刑罰方法,后適用刑罰方法,即所謂的先先后后。

(二)刑法謙抑理論的邏輯結(jié)論刑法謙抑是現(xiàn)代西方刑法的重要理念,也為我國刑法理論所接受。刑法謙抑是指刑法的謙讓、抑制,包括刑法的立法謙抑和司法謙抑。就立法謙抑而言,是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出少用甚至不用刑罰,獲取最大的社會效益,從而達(dá)到有效地預(yù)防和控制犯罪的目的。具體言之,凡是適用其它法律就足以抑制某種違法行為,保護(hù)合法權(quán)益,就不要將其規(guī)定為犯罪,凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為,就不要規(guī)定較重的制裁方法,

一、金融犯罪的新態(tài)勢

(一)金融犯罪追隨金融熱點。隨著科技浪潮的出現(xiàn)，很多金融服務(wù)手段在高新技術(shù)的逐步推動下實現(xiàn)了自身的現(xiàn)代化，并相應(yīng)帶來了大量的商機，人們可以享受足夠的金融便利，足不出戶完成各種支付和轉(zhuǎn)賬。另外，電子化信息化的金融活動已經(jīng)成為了當(dāng)代金融活動形的主流，支付手段變化多樣，各種以新型金融服務(wù)為載體的金融詐騙手段屢見不鮮，相對來說，金融犯罪與金融市場的熱點呈現(xiàn)如影隨形的關(guān)系，有些詐騙來自于汽車的消費貸款、房屋買賣貸款和各種生活類銀行貸款等，各類地下錢莊的運作模式相應(yīng)值得大家的關(guān)注。隨著網(wǎng)絡(luò)的逐漸普及，紙張的形式更加多樣化，網(wǎng)絡(luò)紙張已經(jīng)逐漸的出現(xiàn)并占據(jù)了人們的生活主流，許多合同都是在網(wǎng)絡(luò)上簽約。正是由于網(wǎng)絡(luò)的高密集特征，對于網(wǎng)絡(luò)金融犯罪的稽查工作更是十分困難，在網(wǎng)絡(luò)化金融大環(huán)境之下，很多金融欺詐的被害人常常處于分散的狀態(tài)，我國的刑法已經(jīng)對計算機犯罪實行了相對積極的態(tài)度，但是金融犯罪具有瞬時傳播的特征，在司法過程中存在大量取證困難的問題。(二)人員犯罪的原因多為道德冒險。對于道德冒險的金融犯罪形式，主要是指故意違反國家的有關(guān)法律，并使用不合法的方式公然盜取資金參與犯罪，道德冒險是違法犯罪的重要原因。近年來，很多金融機構(gòu)的內(nèi)部人員對自身的內(nèi)部常常進(jìn)行各類犯罪行為，即使用這類方式。很多金融犯罪的合伙機構(gòu)對市場的各類信息和資金等內(nèi)容全面掌握，犯罪行為人大多熟悉金融制度和金融機構(gòu)的運作方式，明白市場制度是存在有一定的漏洞的，面對金錢的誘惑，犯罪行為人通過這些漏洞，逐漸產(chǎn)生了冒險的動機并付諸實踐，可以輕而易舉的規(guī)避風(fēng)險甚至游走于法律規(guī)定邊緣實行金融詐騙活動。同時，很多冒險動機主要是使用正當(dāng)?shù)慕灰仔袨檠谏w自身的目的，這種方式常會損害投資人的根本利益，并侵蝕市場的根本制度，而且會增加偵查的難度，一般人很難發(fā)現(xiàn)其中的陷阱。所以一旦出現(xiàn)的誘惑大于道德冒險的成本時，金融從業(yè)者們就會選擇自己認(rèn)為的合理規(guī)避來實行金融詐騙或者其他金融犯罪活動。(三)金融制度的思考。隨著我國金融法律制度的逐漸演進(jìn)，對于金融的交易方式創(chuàng)新等已經(jīng)受到了相對嚴(yán)格的控制，金融的交易方式和金融品種的類型受到限制，很多違規(guī)活動相應(yīng)需要追求其法律責(zé)任，在我國的刑法中，對于民間的融資行為有著自身的規(guī)定，因為融資而獲罪的民間組織數(shù)量日益增多，我國對民間融資的嚴(yán)格監(jiān)控在一定程度上維持了金融行業(yè)的秩序，并保證了其穩(wěn)定的發(fā)展，但是對于經(jīng)濟(jì)全球化的中國，較為嚴(yán)格的監(jiān)管措施也制約了金融領(lǐng)域的健康發(fā)展。金融品種不足的現(xiàn)象日益嚴(yán)重，社會資本與市場正在盲目的尋找自身的發(fā)展方式，但是這種發(fā)展方式常常會滋生出各類市場潛規(guī)則，從而嚴(yán)重影響了法律的權(quán)威性。這種嚴(yán)格監(jiān)管的政策和金融市場產(chǎn)品急需的矛盾愈發(fā)突出，這些矛盾導(dǎo)致限額信貸等金融機構(gòu)遍地開花，為盤活民間資本，當(dāng)?shù)卣话惚犚恢谎坶]一只眼，放款金融公司的注冊條件，老百姓也會迷失在大量的廣告宣傳中，為了得到高息紛紛將錢存放在小額信貸公司，一旦公司運作出現(xiàn)問題，金融行業(yè)就會收到?jīng)_擊。此外，很多措施在適應(yīng)市場方面存在一定的欠缺，市場的參與熱情明顯現(xiàn)將，必須加強對金融市場的運作監(jiān)管，改革當(dāng)前的金融制度，使每一步運作都在法律的監(jiān)督之下，金融從業(yè)者的每一個動作都在法律的金融制度的約束之下，面對金融新態(tài)勢下的各類問題，金融市場的矛盾必須解決。

二、健全金融犯罪的刑法體系方式

(一)犯罪化處置。金融行業(yè)在經(jīng)濟(jì)社會中的地位相對較高，產(chǎn)生了各類的金融形勢，面對時代的發(fā)展，必須進(jìn)行犯罪化的處置方式，應(yīng)對當(dāng)今的金融犯罪新態(tài)勢，具體的方式有以下幾種:首先，需要擴(kuò)展罪名的刑法解釋力度，例如，當(dāng)前網(wǎng)銀犯罪和支付寶等網(wǎng)絡(luò)app犯罪形式均被統(tǒng)一稱為盜竊罪，可以規(guī)范這些罪責(zé)的名稱，建立專業(yè)的法律，實現(xiàn)更加全面的法律支持?？梢栽鲈O(shè)新型的罪名，彌補很多行政管制和刑事管制中的不足，對于不同的網(wǎng)絡(luò)金融犯罪，應(yīng)該相應(yīng)制定不同的法律措施，可以借鑒其他國家中的先進(jìn)立法方式，對于增設(shè)罪名的具體途徑，可以參照西方先進(jìn)歐美國家的方法，主要是對金融機構(gòu)利益進(jìn)行全面的保護(hù)，另外，必須加強行政部門和立法部門之間的協(xié)調(diào)進(jìn)步，根據(jù)法律的規(guī)定依法追求其罪責(zé)，完善行政法和刑事法之間的空白。最后，可以通過增大刑罰量的方式來增加金融犯罪的成本，當(dāng)前，我國對金融犯罪的懲罰力度明顯不夠，很多犯罪者常因為犯罪成本較低而屢試不爽，國家可以通過立法方式的修改，切實增加犯罪的成本，例如可以將證券操縱和期貨市場操縱等刑罰時間提高，切實提高犯罪的成本。(二)完善金融罪行規(guī)范?？梢愿鶕?jù)金融詐騙的具體方式設(shè)定相應(yīng)的刑法標(biāo)準(zhǔn)，對于金融詐騙來說，有著與詐騙罪相同的行為范式，很多行為與照片的結(jié)果之間存在有因果的關(guān)系。金融詐騙立法方面必須提高自身的目的性，首先，我國的立法可以使用定量和定性共同決定制定法律的方式，對結(jié)果進(jìn)行有效的量化，并對各類不法行為進(jìn)行分階處理，加強司法的力量，對各大金融犯罪案件進(jìn)行嚴(yán)厲打擊的。其次，我國的刑法中存在預(yù)備犯和犯罪未遂的相關(guān)區(qū)分，在立法方面可以充分界定其詐騙行為，使用結(jié)果犯的模式，提高刑法控制力量。(三)完善入罪模式。在我國的犯罪構(gòu)成體系中，常以犯罪的數(shù)量多少來判斷犯罪之后的刑罰級別，例如對于很多公眾性的金融犯罪活動，很難界定其中的犯罪輕重問題，應(yīng)該做到以下幾點:第一點，必須加強立法語言的涵蓋性，使得相關(guān)的立法能夠及時的適應(yīng)當(dāng)前金融市場的變動，第二點，需要規(guī)定入罪的起點和量刑條件，對于必須針對金融行業(yè)的發(fā)展特性選擇合適的量刑標(biāo)準(zhǔn)，第三點，建立金融犯罪刑法的根本目的在于維持金融市場的秩序，對于很多民間融資的行為，很多只是為進(jìn)行信息的紕漏，不能通過人數(shù)和戶數(shù)的多少進(jìn)行自設(shè)的性質(zhì)定位，如果行為人因為正當(dāng)?shù)娜谫Y需求而吸納部分的社會資金，并對自己的融資行為進(jìn)行了信息的紕漏，且展示了其中的資金風(fēng)險，可以規(guī)定其未犯罪。如果投資人已經(jīng)進(jìn)行了信息的紕漏，但是被害人仍然將資金投入并蒙受了大量的損失，屬于投資風(fēng)險的范疇，但是如果并未進(jìn)行足夠力度的信息披露而有風(fēng)險的持續(xù)融資，則必須極力打擊，遏制事態(tài)的非正?；l(fā)展。(四)進(jìn)行國際合作。隨著經(jīng)濟(jì)全球化和科技的快速發(fā)展，金融犯罪已經(jīng)逐漸普遍，許多金融犯罪分子甚至犯罪集團(tuán)會跨國作案，這樣更有利于他們隱藏身份，轉(zhuǎn)移贓款，為偵查活動帶來很大的困難。而且很多犯罪分子在實施犯罪的過程中，常常會給其他的國家造成一定的損失，必須建立國際間的反金融犯罪同盟，并有效的懲治金融犯罪事件。

［參考文獻(xiàn)］

［1］丁燦．國際銀行業(yè)金融犯罪監(jiān)管:案例研究與經(jīng)驗啟示［J］．金融監(jiān)管研究，2017．

本文作者：王文華工作單位：北京外國語大學(xué)

在金融詐欺的犯罪化過程中，一個常常要面臨抉擇的難題就是在金融侵權(quán)行為、金融行政違法行為與金融犯罪行為之間作一定奪。顯然，有些國家的金融犯罪，在其他國家可能只屬于金融違法的范疇。例如，雖然各國對內(nèi)幕交易行為都通過立法進(jìn)行調(diào)整，但具體法律責(zé)任的設(shè)置不一，有些采用刑法加以規(guī)定，有些只追究其行政違法責(zé)任，例如新西蘭。①而法國早在1970年就已有專門的內(nèi)幕交易法。②英國“嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪部”一位多年從事內(nèi)幕交易犯罪偵查的警察提出，他曾經(jīng)將內(nèi)幕交易視為最嚴(yán)重的犯罪，但在多年工作、反復(fù)思考以后，他的這一觀點發(fā)生了動搖，他認(rèn)為，刑法確實具有“應(yīng)急”的作用，但制定這種“應(yīng)急法”時，必須同時考慮它對民商法可能會帶來的影響。③筆者認(rèn)為，內(nèi)幕交易和其他一些違反金融監(jiān)管的行為不是發(fā)生在真空中，監(jiān)管和其他一些行之有效的制度的設(shè)立和執(zhí)行，至關(guān)重要。例如對全球化背景下的電子交易，更主要的問題是技術(shù)方面的。又如，信用卡惡意透支現(xiàn)象在我國發(fā)生頻繁，但是在歐洲國家的刑法中，幾乎沒有關(guān)于惡意透支的立法。這并不是因為歐洲國家沒有信用卡犯罪的規(guī)定，相反，德國、俄羅斯、瑞士、意大利等國的刑法典、單行刑法或附屬刑法對信用卡犯罪的刑法規(guī)定，條文繁多，罪名、法定刑的規(guī)定一般都比較詳盡。其原因主要有三個方面：犯罪態(tài)勢、個人信用制度的約束，以及觀念的差異。例如德國即認(rèn)為即使是惡意透支，由于行為人是真實的持卡人，其透支是銀行允許的，是合法的，只是在數(shù)額、期限上超過了約定，屬于信用卡濫用行為，追究其民事責(zé)任足矣，無須動用刑法。④但如果能證明其詐欺銀行的罪過心態(tài)，并給銀行造成損失，德國可以適用濫用信用卡罪，英國則適用詐騙罪的規(guī)定。更進(jìn)一步看，歐盟許多有關(guān)金融犯罪的指令，都授予成員國選擇設(shè)置不同的法律責(zé)任的權(quán)力。例如1991年10月1日生效的歐盟《反內(nèi)幕交易公約》明確規(guī)定對內(nèi)幕交易行為，各國應(yīng)當(dāng)“采取適當(dāng)法律措施進(jìn)行處罰”，各成員國有選擇權(quán)，可以采取民事、行政或刑事手段來規(guī)定其法律責(zé)任。⑤換言之，對內(nèi)幕交易行為，歐盟成員國也可以不設(shè)置刑事責(zé)任，不將它規(guī)定為犯罪。這當(dāng)然是歐盟成分考慮了各國的政治、經(jīng)濟(jì)、法律制度的差異作出的不得已的抉擇。但它發(fā)給我們的信號是——內(nèi)幕交易等犯罪，在不同國家的刑法中，可以規(guī)定它，也可以根據(jù)情況不規(guī)定它，不將它犯罪化。那么，不同國家的刑法對金融犯罪（犯罪學(xué)上的）是否犯罪化，邊界究竟在哪里？是依據(jù)什么讓一個國家可以將它進(jìn)行犯罪化，另一個國家又是依據(jù)什么，可以讓這些行為人逍遙“刑法”之外？筆者認(rèn)為，其邊界，在于以下因素在不同國家，表現(xiàn)程度不同。

一、不同法系國家的犯罪圈界定的差異

從犯罪發(fā)生的領(lǐng)域講，金融犯罪是全新的；但從其性質(zhì)講，它又離不開傳統(tǒng)刑法、侵權(quán)法；從各國的不同特點來看，它與本國所屬的法系、該國歷史上如何對待犯罪、刑罰、非刑罰處罰、法律救濟(jì)等問題密切不可分割。歸納起來，各國分別從下列幾個角度認(rèn)識、解釋犯罪概念：一是倫理角度；二是刑法角度；三是刑法與社會角度；四是社會角度；五是犯罪的本質(zhì)、階級性的角度。在此我們僅取其刑法角度的犯罪圈為例，英美“道德•刑法”模式的刑事立法，“犯罪”的可譴責(zé)性就比之大陸法系要弱一些，“立法定性，司法定量”的特點使刑法的邊界更接近于道德的邊界，例如價值極小的盜竊，例如大量違規(guī)犯罪，有時也更接近于大陸法系的行政處罰。與英美法系不同的是，意大利、我國等大陸法系國家對犯罪的危害性、犯罪概念的定位更為抽象概括，定位也更高。馬克思指出：“立法者應(yīng)該把自己看做一個自然科學(xué)家，他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，他把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中?！雹倭⒎ㄕ咴趧澏ǚǘǚ缸锶r，實際上不能不受諸如實際的不法行為態(tài)勢、民族文化傳統(tǒng)、政治組織方式、經(jīng)濟(jì)運行體制、刑事司法能力、公眾的社會化的自覺程度以及對于不法行為的社會承受力和容忍度、社會文明程度等諸多因素的制約。這些制約因素直接決定了立法者對犯罪行為與道德違反行為、民事違法行為、行政不法行為的界限的主觀界定標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，在金融犯罪與金融違法行為之間，確實存在著“模糊地帶”。例如絕大多數(shù)金融犯罪需要以金融文書、票據(jù)、證券、信用卡、信用證等金融工具作載體，需要通過復(fù)雜的金融交易完成或掩蓋其犯罪行為，對這種犯罪的偵查與破獲，可以說是一種金融活動的“反向研究”，需要在大量的金融工具中識別出作為犯罪而使用的工具，需要在大量的金融交易中分離出具有犯罪性質(zhì)的一種或多種。雖然我們都認(rèn)為，公法能夠為私法提供觀念和制度上的支持，少了公法作基礎(chǔ)，很難想象私法的發(fā)達(dá)，但不可否認(rèn)的事實是，金融刑法首先是以民法、金融法為基礎(chǔ)的，這些金融犯罪，是“犯罪”，但首先是經(jīng)濟(jì)行為或民事行為，只是“嚴(yán)重違法的”經(jīng)濟(jì)行為或民事行為，即金融犯罪具有混合行為的性質(zhì)，金融刑法也具有混合法的特點。這給這類案件的偵查、起訴和定罪都帶來困難，相反，卻給被告人及其律師帶來契機——將本來已經(jīng)是混水的金融犯罪進(jìn)一步攪渾。美國有學(xué)者認(rèn)為，白領(lǐng)犯罪“非驢非馬”，②我們認(rèn)為，金融犯罪典型地反映了這一特征。雖然金融犯罪具有其固有的不確定性，但我們不能因此掩蓋或削弱對危害性的認(rèn)識，對金融犯罪的打擊。刑事法要做的，是在這種不確定性中力圖找到相對確定的因素，作為金融犯罪的犯罪構(gòu)成要件加以明確。與那種將更過的行為進(jìn)行犯罪化相比，將已有的刑事立法作進(jìn)一步的明確，貫徹罪刑法定原則的要求，更為迫切。個人認(rèn)為，作為受大陸法系影響更大的國家，并鑒于我國刑法的歷史發(fā)展，以及金融犯罪成因的復(fù)雜性，我國金融刑法不宜將犯罪圈的邊界劃得太大。但刑罰的設(shè)置應(yīng)有足夠的威懾力——威懾力不是“重刑”的代名詞，更多地應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在刑罰的不可避免性和公正（罪刑相稱）等方面。我國在借鑒、移植別國金融刑法時，更要考慮不同法系刑法的傳統(tǒng)特點，例如犯罪圈大小確定標(biāo)準(zhǔn)的不同的因素，不可盲目照搬。

二、金融經(jīng)濟(jì)、法律概念的變動性

經(jīng)濟(jì)發(fā)展的變動性，直接影響著法律概念的內(nèi)涵與外延的發(fā)展。而經(jīng)濟(jì)發(fā)展的變動性，首先體現(xiàn)為金融經(jīng)濟(jì)的變動性。①與此相適應(yīng)，金融刑法不僅較有關(guān)普通犯罪的刑法多變，甚至比其他經(jīng)濟(jì)犯罪也更為變動不居。對那些原來不是犯罪的金融違法行為，刑法將其納入調(diào)整領(lǐng)域，自然引起人們關(guān)注，而對那些有些原先規(guī)定為犯罪，后來進(jìn)行了非犯罪化的金融不法行為，人們更顯得好奇。其實這兩種變化都很正常，因為經(jīng)濟(jì)行為在國家不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，危害性有所不同，最典型的莫如我國刑法對“投機倒把罪”的非犯罪化，以及加拿大1986年《競爭法》對壟斷和兼并的非犯罪化，后者的原因是，政府的觀念在就經(jīng)濟(jì)人士的廣泛抗?fàn)幭赂淖?，認(rèn)為處在競爭中的企業(yè)偶爾有違規(guī)的經(jīng)濟(jì)行為并不足為奇，政府既要抑制壟斷，又要保護(hù)穩(wěn)定、可預(yù)測的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，應(yīng)當(dāng)將經(jīng)濟(jì)繁榮定為反壟斷的主要目標(biāo)，不可以輕易給企業(yè)貼上犯罪的標(biāo)簽。②這對整個經(jīng)濟(jì)行業(yè)，對金融行業(yè)的競爭，都是一個非常明確的風(fēng)向標(biāo)。故此，我們對法律概念、規(guī)則更應(yīng)當(dāng)從工具主義的意義上來理解，承認(rèn)法律的可爭論性、可修改性和可變化性。我國著名刑法學(xué)家高銘暄、陳興良教授曾經(jīng)指出，犯罪作為一種社會現(xiàn)象，是社會、心理和生理諸種因素互相作用的產(chǎn)物，其存在具有某種社會必然性。不僅如此，從功能分析的意義上說，犯罪的存在還具有一定的合理性，它為社會提供一種張力，使社會在有序與無序、罪與非罪的交替嬗變中躍進(jìn)，“當(dāng)社會體制或者價值規(guī)范后于社會生活的時候，作為違反這種社會體制或者價值規(guī)范的所謂犯罪往往成為要求社會變革的先兆，以其獨特的形式影響社會的發(fā)展，最終引起犯罪觀念的變化，并將自身從法律規(guī)范意義上的犯罪桎梏中解脫出來，完成從罪到非罪的歷史性飛躍?！雹壑谭▽W(xué)家儲槐植教授則進(jìn)一步明確指出，犯罪具有排污和激勵兩項促進(jìn)功能，犯罪是一種社會代謝現(xiàn)象，并認(rèn)為微觀上犯罪本身有害社會與宏觀上犯罪伴生社會代謝、促進(jìn)社會發(fā)展形成了千古悖論。④法律概念的變動性，除了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響之外，也有其自身的復(fù)雜因素。例如“詐欺”在許多國家都是一個“天然彈性的概念”（“inherentlypliableconcept”），有關(guān)詐欺的理論與規(guī)則是最具爭議，最混亂的領(lǐng)域。⑤詐欺在不同國家法律中含義有所差別，承擔(dān)法律責(zé)任的條件也不一樣。例如美國詐欺市場理論，在其他國家就不一定適用。這對其刑事詐欺——詐騙的概念與法律責(zé)任同樣帶來影響。刑法中有關(guān)詐欺罪的概念一直處在不斷發(fā)展變化之中。用于非法財產(chǎn)的取得犯罪和欺騙政府的犯罪，將詐欺概念適用到商品交易領(lǐng)域是后來的事情。換言之，刑法最初只處罰侵犯他人所有權(quán)的詐欺行為，而處罰那些侵犯占有、使用和收益、處分等不完全的財產(chǎn)權(quán)的交易行為的詐欺，是后來發(fā)展的。值得一提的是，偽造類（forgeryandcounterfeiting）的金融犯罪，例如偽造貨幣、偽造金融憑證等，具有不同于上述兩種類型金融犯罪的特點。雖然都有詐欺的性質(zhì)，但是普通法與羅馬法對它的認(rèn)識完全不同——普通法上的詐欺最初不是犯罪，但是偽造貨幣或公文書的行為卻是犯罪行為。這種認(rèn)識與羅馬法也有所不同。原因何在？與羅馬法不同，早期英國普通法將偽造類的犯罪（centralcrimenfalsi）視為性質(zhì)更為嚴(yán)重的叛國罪（treason）的行為，而不只是玩弄雕蟲小技的詐欺行為，因為發(fā)行貨幣和官方文書一向是國家主權(quán)的體現(xiàn)，是政府獨有的權(quán)利，而偽造貨幣和官方文書威脅到國家主權(quán)，因此其性質(zhì)接近于叛國罪。從這種不以詐欺為基礎(chǔ)的理論出發(fā)，對早期英國法律將偽造貨幣和公文書行為犯罪化，而將通過虛假陳述取得他人財物的行為排除在外，并提出“買者當(dāng)心”的原則，就毫不奇怪了。但英國法后來的發(fā)展方向，卻是羅馬法那種更為廣義的、以詐欺為基礎(chǔ)的理論與實踐。英國在聯(lián)合市政投資公司訴加拿大皇家銀行信用證詐欺（UnitedCityMerchantsInvestmentsLtd.v.RoyalBankofCanada）一案①的判決中指出，刑事詐欺與侵權(quán)的詐欺標(biāo)準(zhǔn)非常接近，因為侵權(quán)包含的三個要素——知道陳述的虛假、不相信其真實性、對其真實性采取輕率的方式對待，都存在于刑事詐欺中，只是程度不同。然而信用證民事詐欺的成立依然需要“實質(zhì)性的虛假陳述”（"Materialmisrepresentation"）才能構(gòu)成，因為法院始終在尋求這樣的平衡，既保障國際貿(mào)易中單證自治、自主原則，又要防止詐欺的發(fā)生。從促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的角度看，有關(guān)信用證詐欺的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以符合促進(jìn)其合理適用，發(fā)揮它的積極作用為目標(biāo)。但它與刑法中的虛假陳述的界限如何劃分呢？尤其是在刑法定性不定量的英美法系國家，這種界限越來越讓人感到困惑?？偨Y(jié)美國、英國、加拿大、澳大利亞等英美法系國家有關(guān)信用證欺詐的立法規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)，從商業(yè)角度看，無非是為了促進(jìn)信用證適用的效益，從法律角度看，普通法中對欺詐犯罪成立的“過分的詐欺”標(biāo)準(zhǔn)失之過于嚴(yán)格，而推定的詐欺犯罪標(biāo)準(zhǔn)又過于寬泛，在實踐中會導(dǎo)致濫用，因此應(yīng)當(dāng)采取折中的做法。而這個標(biāo)準(zhǔn)具體每個不同的金融詐欺犯罪，其罪狀、犯罪構(gòu)成要素又有不同，因此因罪而異，該標(biāo)準(zhǔn)只是起到一個原則性的指導(dǎo)作用。

本文作者：尹鳳桐劉遠(yuǎn)趙瑋工作單位：山東大學(xué)法學(xué)院

目前,刑法改革已經(jīng)在悄然醞釀。作為我國刑法規(guī)則體系重要組成部分的金融刑法,其改革方向和路徑受到較多關(guān)注。本文擬從金融刑法視域的實證分析和變革要求出發(fā),對金融刑法改革問題進(jìn)行探討。

一、國民經(jīng)濟(jì)視域的金融刑法的基本表現(xiàn)

國民經(jīng)濟(jì)視域的金融刑法所依托的金融體系往往是一種單一主體的金融體系,即國有金融機構(gòu)占絕對主導(dǎo)地位的金融體系。這種市場態(tài)勢使得金融刑法在金融犯罪主體的立法上表現(xiàn)出片面性。片面性之一:我國金融刑法存在明顯的保護(hù)金融機構(gòu)主義色彩。本來,金融刑法以規(guī)制金融犯罪為己任,而金融犯罪的主要危害在于破壞金融秩序,無論是金融機構(gòu)的客戶還是金融機構(gòu)自身及其從業(yè)人員,都可能出于追逐利益而實施破壞金融秩序的行為,這些行為完全可能達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的嚴(yán)重程度。作為金融秩序保護(hù)神的金融刑法,理應(yīng)堅持保護(hù)金融秩序的根本宗旨,對任何達(dá)到應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任程度的犯罪行為都一視同仁地加以懲罰。但現(xiàn)實情況卻是,金融刑法只關(guān)心金融客戶因侵害金融機構(gòu)利益而破壞金融秩序的犯罪,而對金融機構(gòu)侵害金融客戶利益從而破壞金融秩序的嚴(yán)重違法行為卻不注意予以犯罪化立法。我們早在幾年前就指出了這一立法缺陷[1]。我們注意到,后來有的學(xué)者也提到這一問題。論者稱之為國家金融機構(gòu)中心主義客體觀,也認(rèn)為我國金融詐騙罪的立法傾向過于重視保護(hù)國家金融機構(gòu),而忽視了對金融機構(gòu)詐騙客戶的懲治,這種刑法思維基于陳舊的銀行中心主義、銀行本位金融理論,而現(xiàn)代金融理論奉行的銀行、客戶雙中心主義,甚至是客戶本位主義要求金融刑法對金融交易雙方平等保護(hù)和平等規(guī)制,甚至是對金融客戶進(jìn)行重點保護(hù)和對金融機構(gòu)進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制[2]。我們認(rèn)為這一論述與我們的觀點是一致的。實際上,所謂中心主義已經(jīng)是從較積極的方面看問題了,而保護(hù)金融機構(gòu)主義可能更切中時弊。其一,金融犯罪侵犯目標(biāo)的單向性。最為典型的是在對金融欺詐行為的立法中,只重視對金融客戶欺詐金融機構(gòu)行為的規(guī)制,而對金融機構(gòu)欺詐客戶的行為視而不見。以保險領(lǐng)域為例,保險詐騙罪僅規(guī)定懲治從保險公司詐騙保險金的行為,而沒有專門規(guī)定保險公司及其人詐騙保險客戶保險費的犯罪。從理論上看,保險機構(gòu)及其當(dāng)事人完全可能構(gòu)成保險欺詐犯罪。例如在保險業(yè)務(wù)中隱瞞與保險合同有關(guān)的重要情況,誘騙客戶投保的行為;保險公司的工作人員故意編造未曾發(fā)生的保險事故進(jìn)行虛假理賠的行為等均屬于保險公司的欺詐行為。金融刑法過于放任金融機構(gòu)的行為,不利于從根本上防止金融欺詐行為的發(fā)生;而且刑法對金融機構(gòu)的過多保護(hù),易使金融機構(gòu)產(chǎn)生優(yōu)越感,將犯罪原因一推了之[2]。其二,金融犯罪行為主體的片面性。這主要表現(xiàn)為對金融中介機構(gòu)犯罪缺乏刑事規(guī)制。目前,金融中介機構(gòu)已經(jīng)成為中外金融犯罪的一個新的增長點。例如近年來,美國金融市場屢次爆發(fā)的假賬丑聞,都是由于中介機構(gòu)(如會計師事務(wù)所)缺乏應(yīng)有的獨立性結(jié)構(gòu),收受客戶的高額咨詢費用,疏于對客戶的財務(wù)狀況進(jìn)行審慎的審查,或是由于中介機構(gòu)與客戶相互勾結(jié),幫助客戶偽造賬目所致。而在我國,根據(jù)一項統(tǒng)計表明:國家審計署對16家具有上市公司年度會計報表審計資格的會計師事務(wù)所的年度審計報告進(jìn)行審查,發(fā)現(xiàn)有14家會計師事務(wù)所出具了23份嚴(yán)重失實的審計報告,造成財產(chǎn)會計信息虛報71.43億元,共涉及41名注冊會計師。近年來,爆發(fā)的一些金融大案如銀廣夏、瓊民源、億安科技、鄭百文等也均是由于相關(guān)的會計師事務(wù)所惡意包裝、蓄意炒作所致[3]。而且較之金融機構(gòu)的犯罪,中介機構(gòu)犯罪有著更強的隱蔽性、誘導(dǎo)性和危害性。但是我國的金融刑法還未對這一新的主體給予足夠重視。例如在保險領(lǐng)域,對保險人、經(jīng)紀(jì)人隱瞞保險事實,欺騙保險人和投保人、被保險人的行為;對非法從事保險或經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的行為均缺乏刑法的規(guī)制;又如在證券領(lǐng)域,刑法第181條對誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪的主體界定中,只規(guī)定了傳統(tǒng)的金融交易主體,而對證券登記結(jié)算機構(gòu)、證券交易服務(wù)機構(gòu)等中介機構(gòu)沒有進(jìn)行相應(yīng)規(guī)定。片面性之二:我國金融刑法存在對國外金融機構(gòu)及交易人員規(guī)制缺位現(xiàn)象。我國目前的金融刑法無法對外國金融機構(gòu)及交易人員進(jìn)行基本的規(guī)制,這已經(jīng)成為我國刑法規(guī)制的一大盲點。雖然學(xué)界和金融界的學(xué)者專家一再呼吁,應(yīng)該及時填補立法上的這一盲點,但是我們發(fā)現(xiàn)目前的立法還未對此引起足夠的關(guān)注,如正在審議的5刑法修正案(六)6雖然設(shè)置和修改了許多金融犯罪罪名,卻無一款涉及增設(shè)外國犯罪主體問題。在注重國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的時代,國外金融機構(gòu)及交易人員的金融活動無論是在范圍上還是在影響上都存在著很大的限制性,因而上述行為無法進(jìn)入立法者的視野是可以理解的。但在我國加入WTO五年中,可以看出,外資金融機構(gòu)進(jìn)入中國市場的門檻將逐步降低,大量國外金融機構(gòu)紛紛搶灘國內(nèi)金融市場,在這種情形下,不再關(guān)注這一立法盲點,必將后患無窮。其一,在我國加入WTO的初期,許多金融市場的新型業(yè)務(wù)都是國外金融機構(gòu)的強勢所在,同時也是新型金融犯罪的高發(fā)區(qū),而我國司法機關(guān)由于欠缺相關(guān)經(jīng)驗,往往對此一籌莫展,在有些利用遠(yuǎn)程技術(shù)進(jìn)行金融犯罪的領(lǐng)域,司法機關(guān)甚至對此無動于衷。長此以往,只會使上述立法盲點進(jìn)一步擴(kuò)大。其二,這一盲點的存在違背刑法面前人人平等的原則。對國外金融機構(gòu)金融行為缺乏必要的約束,無疑會進(jìn)一步壓制原本在投資技巧和理念上就落后于國外的大多數(shù)國內(nèi)金融機構(gòu)的發(fā)展空間。在這種內(nèi)外交困情形下,國內(nèi)金融機構(gòu)或是通過聯(lián)合、兼并、參股等形式,聯(lián)合國外機構(gòu)共同進(jìn)行違規(guī)操作,或是采用金蟬脫殼之計。如離岸公司,改頭換面為外國金融機構(gòu)進(jìn)行違規(guī)操作。而現(xiàn)行的金融刑法對這類換湯不換藥的國內(nèi)主體犯罪無法同一般意義上的金融犯罪進(jìn)行平等規(guī)制。其三,由于國際游資的大量存在和各國金融市場的逐步開放,使得資金在全球資本市場上跨越國界大量快速流動,這為國際金融犯罪活動提供了便利與可能。在經(jīng)濟(jì)全球化時代背景下,國際金融犯罪往往更需要各國加強防范措施,加強合作,進(jìn)行聯(lián)合規(guī)制,而我國立法的上述盲點導(dǎo)致我國無法對國際金融犯罪進(jìn)行主動、直接、有效地規(guī)制,這無疑會影響我國在國際金融市場乃至國際社會的地位和聲譽。

二、金融發(fā)展呼喚全球經(jīng)濟(jì)視域的金融刑法

金融發(fā)展逐步深入的過程也是金融全球化趨勢日益明顯的過程。從國際環(huán)境看,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:一是以2世紀(jì)7年代初固定匯率制度瓦解為標(biāo)志的資本流動的全球化;二是以全球性貨幣市場和資本市場建立為標(biāo)志的金融市場的全球化;三是以全球性銀行業(yè)合并和兼并浪潮興起為標(biāo)志的金融機構(gòu)的全球化;四是以國際貨幣基金組織等國際金融協(xié)調(diào)機構(gòu)建立全球統(tǒng)一金融監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)形成為標(biāo)志的金融協(xié)調(diào)和監(jiān)管的全球化;五是以牙買加體系成立為標(biāo)志的貨幣體系的全球化。金融全球化使得實質(zhì)經(jīng)濟(jì)在全球范圍內(nèi)以最快的速度、最優(yōu)化的資源配置與風(fēng)險分散而發(fā)展成為可能[4]。金融全球化潮流的快速推進(jìn),同時也表明當(dāng)代國際上金融力量對于打破國界、穿越國界的金融市場全球擴(kuò)張產(chǎn)生了巨大的要求,顯示出處于先進(jìn)和優(yōu)勢地位的發(fā)達(dá)國家的金融勢力在新的市場激烈競爭中,對于國際化與全球化運作的迫切需要。從國內(nèi)環(huán)境看,金融全球化的浪潮也強烈沖擊著我國固有的封閉的金融體系,特別是我國加入WTO以后,這一趨勢更加明顯。根據(jù)我國與WTO組織簽訂的入世協(xié)議,我國已相繼對外開放了證券、保險市場,銀行市場,外資正在并將繼續(xù)以驚人的速度涌入中國市場。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計,僅25年一年,進(jìn)入中國銀行業(yè)市場的外資,幾乎就是此前1年的總和。外資金融機構(gòu)在中國金融市場中由裝點式的角色一躍升級為市場的真正參與者、競爭者。不僅僅是請進(jìn)來,在外資銀行步履匆匆地踏入中國之際,國內(nèi)銀行也暗自鋪開了海外布局。建行在香港成功上市,增加了國際投資者對建行的了解和信任,這也為建行海外業(yè)務(wù)發(fā)展帶來了新契機。近年來,建行海外業(yè)務(wù)盈利猛增。24年末,建行的境外機構(gòu)資產(chǎn)達(dá)42.8億美元。25年上半年,其海外業(yè)務(wù)稅前利潤總額達(dá)1.58億元人民幣;24年,全年稅前利潤數(shù)據(jù)為4189.78萬美元(按當(dāng)時匯率計,約3.5億元人民幣),比上年增長59.8%。雖然國有商業(yè)銀行的老大中國工商銀行的海外機構(gòu)發(fā)展較晚,然而其海外觸角卻伸展迅速。25年底,工行透露了其雄心勃勃的境外擴(kuò)張戰(zhàn)略。在亞洲,工行將積極嘗試通過兼并重組、股權(quán)互換等方式擴(kuò)大市場規(guī)模,并依托中國在亞太地區(qū)的影響,結(jié)合中國與東南亞國家的經(jīng)貿(mào)關(guān)系發(fā)展,特別是在1+1、1+3的合作框架下,進(jìn)一步加大開拓東亞、東南亞市場的力度。據(jù)了解,目前工行的境外機構(gòu)網(wǎng)絡(luò)布局已初具規(guī)模,境外資產(chǎn)持續(xù)增長,經(jīng)營效益穩(wěn)步提高,跨國經(jīng)營戰(zhàn)略已顯成效。截至25年9月末,工行已擁有16家境外機構(gòu),其中分行8家、全資子銀行3家、控股公司2家、代表處3家,境外分支機構(gòu)總數(shù)已達(dá)1家;境外機構(gòu)資產(chǎn)總額已達(dá)到229億美元,占到工行全部外匯資產(chǎn)的32.8%。金融全球化是世界金融的一種運動過程,其不僅表現(xiàn)為在金融國際化的基礎(chǔ)上實現(xiàn)生產(chǎn)資源在全球范圍內(nèi)的優(yōu)化配置,而且還體現(xiàn)為金融活動規(guī)則及價值理念在全球范圍內(nèi)逐步趨于統(tǒng)一或被要求趨于統(tǒng)一。金融刑法同樣如此。有學(xué)者指出,入世以后,外資證券經(jīng)營機構(gòu)逐步進(jìn)入國內(nèi)市場,將其價值體系和投資理念帶入國內(nèi)證券市場,證券市場運行規(guī)則將發(fā)生全方位的新變化。例如代客理財、過橋貸款、融資融券等高風(fēng)險的證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)都為我國目前法律所禁止。但是,在證券市場轉(zhuǎn)型前,由于對證券違規(guī)和犯罪更多是依靠行政命令式統(tǒng)一管理模式進(jìn)行調(diào)整,在一定程度上掩蓋了證券市場中違規(guī)犯罪與刑事法律之間固有的矛盾,而在證券市場轉(zhuǎn)型過程中,證券市場內(nèi)部結(jié)構(gòu)產(chǎn)生失調(diào),破壞了原有證券市場整體結(jié)構(gòu)之間的平衡,使得原有各種市場矛盾逐漸開始暴露,加劇了證券市場秩序結(jié)構(gòu)在某種程度上的動態(tài)失衡,加之市場調(diào)控的新規(guī)則尚處建立之中,就會出現(xiàn)一些證券市場控制的盲點,并在特定的環(huán)境下有可能引發(fā)證券市場危機[5]。在國內(nèi)金融市場尚未完全開放的情況下,活動規(guī)則及價值理念不一致尚不會對金融發(fā)展構(gòu)成實質(zhì)性影響,但是在我國金融市場即將全面開放的背景下,上述的不一致所帶來的只會是金融市場的結(jié)構(gòu)性混亂和金融失范行為的層出不窮、防不勝防,進(jìn)而使國內(nèi)金融市場逐步淪落為世界弱勢市場。所以,在國際強勢金融市場和國內(nèi)弱勢金融市場進(jìn)行的跨世紀(jì)對話中,立足于全球經(jīng)濟(jì)的視野,立足于尋找和構(gòu)建全球金融市場共同的法律語言和懲治金融犯罪的普遍性規(guī)則將是一個必然的選擇。

摘要：探討刑法的功能特點與金融探索的關(guān)系，提出為保障金融探索者的積極性和創(chuàng)新成果，刑法在適用上需要調(diào)整并保持必要克制的觀點。指出刑法對于金融探索的寬容不是無節(jié)制、無限度的，更不意味著放棄懲罰犯罪；必須堅持維護(hù)社會秩序原則的底線，精準(zhǔn)定位刑法介入金融探索的臨界點，實現(xiàn)懲戒犯罪與鼓勵創(chuàng)新之間的平衡。關(guān)

關(guān)鍵詞：自由貿(mào)易試驗區(qū)；金融探索；刑法介入；臨界

面對我國全面推進(jìn)自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)和發(fā)展的新形勢，刑法能否在發(fā)揮保障金融秩序作用的同時，積極引導(dǎo)自由貿(mào)易試驗區(qū)的創(chuàng)新行為在法律框架內(nèi)健康發(fā)展，是刑法學(xué)者需要重點研究的全新課題［1］。

一、刑法的功能特點與金融探索

金融探索是改變既有的行為方式和經(jīng)營模式，探尋符合我國目前市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的金融制度、業(yè)務(wù)、組織，構(gòu)建便捷、高效、安全的金融發(fā)展秩序，為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供金融支撐的創(chuàng)新行為。刑法對于既有社會秩序具有很好的維護(hù)功能，對破壞和違反秩序的行為具有極強的打擊能力，但刑法的功能和特點是否有助于特定環(huán)境下金融探索的實施，卻是一個值得商討的話題。1．刑法執(zhí)行的剛性與金融探索空間的邊界我國的刑事訴訟采用國家公訴的形式，根據(jù)新刑事訴訟法的規(guī)定，除了極少數(shù)自訴案件外，其他觸犯刑法的行為，司法機關(guān)都必須強制啟動刑事程序，追究犯罪者的刑事責(zé)任，具有極強的剛性特點。金融探索需要對現(xiàn)有秩序進(jìn)行某種程度的突破，保護(hù)現(xiàn)有秩序恰好又是刑法的基本功能。需求與功能的對立可能會導(dǎo)致沖突。金融探索者必須掌握好創(chuàng)新的幅度，否則稍有不慎就可能僭越刑法邊界而跨入犯罪的范疇。2．刑法的威懾性與金融探索者的積極性預(yù)防犯罪是刑法的一項重要功能，通過對現(xiàn)行犯懲處的示范效應(yīng)而實現(xiàn)。法律的體系性決定了現(xiàn)行刑法是與其他部門法相互協(xié)調(diào)的。具體而言，符合金融法律規(guī)范的行為就是刑法所要保護(hù)的行為，違反金融法律法規(guī)的行為就是刑法打擊的對象。刑罰的適用代表了國家對于該種行為的否定評價和零容忍。金融探索是要摸索新的制度、業(yè)務(wù)、組織，以提高金融活動的運行效率，探索者在經(jīng)受市場不確定性考驗的同時，如何面對刑法帶來的法律風(fēng)險，會直接增加探索者抉擇的難度［2］。3．刑法的及時性與金融探索效果的滯后性及時性原則是指刑事訴訟有明確的訴訟期間規(guī)定，要求司法機關(guān)必須在法定期間內(nèi)完成各階段的訴訟任務(wù)。恪守訴訟期限的規(guī)定有利于敦促司法機關(guān)盡快完成訴訟工作，及時作出判決，繼而維護(hù)刑法的權(quán)威。但刑法及時性原則所側(cè)重的時效性與金融探索成果評價的時效性并不完全吻合。金融探索的成效和影響具有一定的滯后性，往往不是即刻就能夠顯現(xiàn)或為人們所認(rèn)知和理解。刑法的及時性看中的是某一行為的即時性效果，并會據(jù)此評價該行為的社會危害性，這就難免會因為“短視”而產(chǎn)生誤判，現(xiàn)實中就必然會導(dǎo)致許多創(chuàng)新行為在其真正效力還未體現(xiàn)出來之前就被定性為犯罪。這對金融探索的開展有所不利。

二、刑法針對金融探索的必要調(diào)整

摘要：以往司法機關(guān)和金融機構(gòu)在處理金融詐騙案件時，多傾向于作為經(jīng)濟(jì)糾紛處理。論文由于經(jīng)濟(jì)制裁手段的滯后性及緩和性，結(jié)果往往是贏了官司卻無法挽回?fù)p失。但如果從刑法的角度來防范和調(diào)控金融詐騙案件，就可能會收到較為理想的效果。但金融詐騙罪的成立必須以非法占有為目的作為其主觀要件。對“以非法占有為目的”的認(rèn)定應(yīng)該根據(jù)客觀情況以綜合考量。

關(guān)鍵詞：金融詐騙；刑法；非法占有

一、金融詐騙案件并不一定只是經(jīng)濟(jì)糾紛

在現(xiàn)實中，金融詐騙案件大多數(shù)作為經(jīng)濟(jì)糾紛來處理。一般而言，受害人或受害單位向法院的經(jīng)濟(jì)庭起訴實施金融詐騙的人，法院最后雖然判決被告人敗訴，但此時被告人早已揮霍或轉(zhuǎn)移走了詐騙的財物。結(jié)果不僅使受害人無法追回經(jīng)濟(jì)損失，反而耗費了漫長的訴訟時間以及昂貴的訴訟費用和律師費用等。

實際上，很多金融詐騙的案件，并不僅僅是一種單純的經(jīng)濟(jì)糾紛，而可能已經(jīng)觸犯了刑法關(guān)于金融詐騙罪的規(guī)定。將金融詐騙的犯罪行為按照經(jīng)濟(jì)糾紛來處理，不僅使犯罪分子輕易地逍遙法外，有損刑法的權(quán)威，而且還讓犯罪分子充分利用經(jīng)濟(jì)制裁手段的滯后性和緩和性的弱點，從容地游離于刑法與經(jīng)濟(jì)法的空隙之間，保留住了詐騙的果實。相反，如果用刑法來處理金融詐騙案件，不僅使犯罪行為“罪有應(yīng)得”，而且會減少受害人或受害單位的訴訟成本，提高司法效率。

司法部門之所以將現(xiàn)實中發(fā)生的大量的金融詐騙案件簡單地界定為經(jīng)濟(jì)糾紛，畢業(yè)論文主要原因有兩個：第一，受傳統(tǒng)刑法理論的影響，認(rèn)為“對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法”。所以，對于金融詐騙首先應(yīng)該考慮運用經(jīng)濟(jì)法的手段來處理。第二，沒有從法益侵害和具體構(gòu)成要件符合性的角度對金融詐騙的性質(zhì)進(jìn)行具體的分析，其結(jié)果不僅模糊了刑法作為公法的意義，而且也使刑法保護(hù)法益的目的流于口頭。

本文作者：巢紅葉工作單位：陜西警官職業(yè)學(xué)院

一、引言

法國著名學(xué)者亨利•萊維一布律爾曾經(jīng)指出:法律是多種因素影響的產(chǎn)物，對社會發(fā)生作用的一切因素都對該社會的法律產(chǎn)生影響。進(jìn)入21世紀(jì)，中國法治的發(fā)展應(yīng)著重于法制的自我反思、自我批判和自我超越的工作。特別是自我超越尤其重要，也就是要超越本土文化的“視界”，以人類普遍價值為標(biāo)尺來檢視中國今天的法制。魯迅先生曾指出:“明哲之士，必洞達(dá)世界之大勢，權(quán)衡較量，去其偏頗，得其神明，施之國中，翁合無間，外之即不后于世界之思潮，內(nèi)之仍弗失固有之血脈，取今復(fù)古，別立新宗。全球化不可避免要成為各國法律制度發(fā)展的進(jìn)一步壓力、動力和助力，從而使其表現(xiàn)出國際化的趨勢。金融是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心，作為一國資金流通系統(tǒng)的基本組成部分，成為反映國民經(jīng)濟(jì)的晴雨表。金融在調(diào)節(jié)、控制整個國民經(jīng)濟(jì)的運作，實現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和發(fā)展方面發(fā)揮著重大作用。由于金融活動滲透于社會再生產(chǎn)的全過程，與各行各業(yè)、各地區(qū)、各部門的經(jīng)濟(jì)活動息息相關(guān)，因此，它可以及時、全面地反映社會經(jīng)濟(jì)活動的情況，提供各種信息，為微觀經(jīng)濟(jì)活動和宏觀經(jīng)濟(jì)決策提供重要依據(jù)。同時，借助于各種金融政策工具，通過金融政策的緊縮或放松，可以調(diào)節(jié)社會資金的供求關(guān)系，可以調(diào)節(jié)社會總供給與總需求，從而實現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)總量的平衡和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的總目標(biāo)。

二、我國金融刑法的國際化與本土化

從辯證唯物主義哲學(xué)來看，世界上任何一個事物，都包含著普遍性和特殊性兩個方面。全球化引起法律的國際化，這是法律的普遍性;每個國家的法律均產(chǎn)生于本國的土壤之中，具有各自不同的特點，這是法律的特殊性。因此，我們在考察法律的國際化趨勢時，仍然不能忽視各國法律的多樣化和本土化特征。1.法的本土化特征，“法的本土化，是指任何國家的法律要發(fā)揮其內(nèi)在的價值、功能和社會作用，必須與其本國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史傳統(tǒng),以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切結(jié)合，成為該國文化的一個組成部分，為人們所接受并自覺遵守。”法律本身并非一個孤立的現(xiàn)象，它不僅與一個國家的歷史命運、文化傳統(tǒng),以及與人的行為方式、思維模式、語言文字等密切相關(guān)，而且也受各國的地理位置、地質(zhì)環(huán)境、氣候條件、人口數(shù)量、人種基因、風(fēng)俗習(xí)慣、宗教信仰等因素的影響，在漫長的法律理論探索和法律生活實踐歷史過程中，各個民族結(jié)合自身各方面的特點形成了一套適合自身生存和發(fā)展的法律文化機制，同時也使各自的法律生活具備了各別的民族個性。恰恰是這種貫穿了一國民族精神財富各別個性成為聯(lián)系現(xiàn)在與過去的紐帶，渲染了一國法律的濃厚民族色彩。歷史法學(xué)派大師薩維尼曾有這樣一段經(jīng)典的表述“:在人類歷史展開的最為遠(yuǎn)古的朝代，可以看出，法律已然秉有自身確定的特性，其為一定民族所特有，如同語言、行為方式和基本的社會組織體制。不僅如此，凡此現(xiàn)象并非孤立存在，它們實際乃為一個獨特的民族所特有的根本不可分割的察賦和取向，而向我們展現(xiàn)出一幅特立獨行的景貌。將其聯(lián)結(jié)在一體的，乃是排除了一切偶然與任意而由來的這個民族的共同信念，對其內(nèi)在的必然性的共同意識?！薄案髅褡鍑业姆芍g不僅僅只是內(nèi)容上的區(qū)別，更重要的是浸潤在法律條文之中的價值取向和民族精神各具特色”，使得各國的法律文明保持了自己獨特的品格，因此也“有了不同法律體系的存在”，有了各國法律相互之間的交流與學(xué)習(xí)，有了當(dāng)今世界法律文明的繽紛色彩。人們只有在特定的行為限制下才能溝通和了解他們想知道的東西。這就是說，存在著這樣一個事實:人類不論其具有如何相同的自然屬性，但仍不得不生活在不同的語言、習(xí)俗、宗教之中。這是人類群體在不同的發(fā)展歷程中形成的彼此相異的文化所決定的。例如，法律和各民族謀生的方式有著非常密切的關(guān)系。一個從事商業(yè)與航海的民族比一個只滿足于耕種土地的民族所需要的法典，范圍要廣得多。從事農(nóng)業(yè)的民族比那些以牧畜為生的民族所需要的法典內(nèi)容要多得多。從事牧畜的民族比以狩獵為生的民族所需要的法典，內(nèi)容那就更多了。由此可見，法律規(guī)則的背后總蘊含有一定人文類型的法律傳統(tǒng)所凝聚的價值理性，而此價值理性深蘊于一定民族的人生態(tài)度，特別是其中的人生理想中，欲圖法治秩序的形成，必須以協(xié)調(diào)其植入的法律規(guī)則與該法律規(guī)則背后的價值理想，特別是以實現(xiàn)此理想的方式、手段為要件。換言之，法以地方性知識為背景。世界上任何國家進(jìn)行法治建設(shè)，都必須與自己的國情結(jié)合起來，即使西方國家自己要進(jìn)行法治建設(shè)也有一個考慮本國的國情問題。正如美國學(xué)者克利福德•吉爾茲指出“:法學(xué)和民族志，一如航行術(shù)、園藝、政治和詩歌，都是有地方性意義的技藝，因為它們的運作憑靠的乃是地方性知識。”只不過由于西方諸國的法治經(jīng)過了幾百年的建設(shè)己經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)成熟的境界，本土化的問題不像我們這樣突出罷了，而且他們有許多自己的經(jīng)濟(jì)、政治、軍事的區(qū)域性組織，這種組織也在某種程度上消弧了本國應(yīng)有的本土特色。但是我們不能因此就說他們沒有本土問題，相反，他們的本土特色依然存在，兩大法系之間互相學(xué)習(xí)與借鑒就是一個很好的例證。這種學(xué)習(xí)與借鑒就是以本國法為基礎(chǔ)，對外國法進(jìn)行認(rèn)真的篩選，進(jìn)而找到適合于自己的東西。這是傳統(tǒng)法律文化的內(nèi)在轉(zhuǎn)化，只有通過這種內(nèi)在的轉(zhuǎn)化，才能實現(xiàn)法治的現(xiàn)代化過程。法律發(fā)展的本土化有其內(nèi)在的深厚的根基。它不因法律發(fā)展的國際化趨勢而喪失自己存在的歷史地位，相反隨著社會的發(fā)展，法律發(fā)展的本土化趨勢愈益強勁。2.法的國際化與本土化的統(tǒng)一，本土化與國際化并不是一對矛盾范疇，認(rèn)為“本土化”只講本土而不講國際，或者認(rèn)為“國際化”只講國際而拒絕本土都是錯誤的。筆者認(rèn)為，“本土”是國際中的本土，本土中含有國際的因素，除非該民族不想進(jìn)入世界民族之林“;國際”是本土中的國際，國際中含有本土基因，不含本土的國際只能是空中樓閣。事實上，全球化的過程是趨同與多元的矛盾統(tǒng)一過程，是全球共同法律價值觀念的確立和普遍化與各國保持自己法律制度的獨立性和法律發(fā)展的特有模式的統(tǒng)一，是法律文化和法律制度的相互滲透、相互影響與各國相對保持民族法律文化特色的統(tǒng)一。法的國際化，強調(diào)了法在各個國家之間的交流和影響;法的本土化，強調(diào)了法要有本國和本民族的特色。前者強調(diào)了法的普遍性，后者強調(diào)了法的特殊性。而法的普遍性寓于法的特殊性之中。也就是說，任何先進(jìn)的法律制度，只有在與各個國家、民族的實際相結(jié)合后，才能發(fā)揮它的效用，才能體現(xiàn)出它的普遍性。反之，任何國家、民族的法律，也只有在它們對本國和本民族的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等發(fā)展具有重大的促進(jìn)作用時，才能顯示出自己的優(yōu)點和特色，才能對其他國家和民族展現(xiàn)魅力。就我國目前而言，法治的國際化取向也不是否定中國特色。中國法制對世界性的選擇絕不會危及“中國特色”，相反，卻是創(chuàng)造“中國特色”的必然要求，也是中國特色的固有內(nèi)涵。法治的國際取向本身內(nèi)蘊著對法律的本土關(guān)注。中國特色并不意味著只是“弘揚”傳統(tǒng)、復(fù)歸傳統(tǒng)、強化本土意識，而是立足于現(xiàn)實，由當(dāng)代中國人創(chuàng)造出與國際通行標(biāo)準(zhǔn)相一致的特色。在我國法制建設(shè)中，為了將法的國際化和本土化工作做得更好，我們既要注意吸收外來法的長處，又要創(chuàng)造出自己的法律文化特色，并使兩者有機地結(jié)合起來。3.我國金融刑法國際化與本土化的統(tǒng)一，與我國整體法律制度發(fā)展是國際化與本土化的統(tǒng)一一樣，我國金融刑法的發(fā)展也是一個國際化與本土化的統(tǒng)一過程。即其既要適應(yīng)國際化的潮流，體現(xiàn)國際上通行的金融刑法原則、制度、立法方式和司法要求，使中國金融刑法與國際規(guī)定相一致;同時又不能閣顧本土情形而一律照搬國外做法。我國金融刑法的國際化與本土化統(tǒng)一可以從外匯犯罪立法、洗錢罪對象立法及金融犯罪未完成形態(tài)可罰范圍限定立法等方面突出地反映出來。

三、金融刑法國際化改造的人性基礎(chǔ)

本文作者：董秀紅工作單位：福建警察學(xué)院

如果說網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)曾經(jīng)給世界提供了知識經(jīng)濟(jì)時代引領(lǐng)經(jīng)濟(jì)騰飛的美國式經(jīng)驗，那么，肇始于次貸危機而席卷全球的金融風(fēng)暴無疑是一場由虛擬經(jīng)濟(jì)引發(fā)的華爾街夢魘。次貸危機讓我們再一次深切地體會到，金融風(fēng)險的全球化與金融活動的全球化如影隨形。從一定意義上說，次貸危機也是一場法律的危機。風(fēng)險傳導(dǎo)機制的全球化強化了法律體系的國際化，一方面它督促各國建立以金融法律為基本框架、以刑事法律規(guī)范為保障的國際金融危機監(jiān)管平臺，維護(hù)人類的共同利益；另一方面，它要求我們完善國內(nèi)的金融刑事法制，使之具有更大的包容性和協(xié)調(diào)性，盡快將其納入國際化發(fā)展軌道。正是基于這種認(rèn)識，本文擬以美國次貸危機中有關(guān)各方的行為為參照，對我國金融刑法的適用性進(jìn)行檢驗。

一、針對商業(yè)銀行向信用缺失人群推銷貸款的刑法調(diào)整

（一）針對向信用缺失人群發(fā)放貸款的刑法調(diào)整

美國次級按揭貸款的對象是收入證明缺失、還款能力不佳的人群，這些人的信用存在客觀上的缺失1。但在房地產(chǎn)價格上漲和資產(chǎn)證券化提供風(fēng)險轉(zhuǎn)移的條件下，逐利本性激發(fā)了房地產(chǎn)金融機構(gòu)放貸的欲望。為了吸引客戶,各種低門檻貸款品種應(yīng)運而生。許多放貸機構(gòu)甚至推出了“零文件”貸款方式，申請人僅需申報其收入情況而無需收入證明或存款證明也能獲得貸款（2005年美國購置首套住房者所付頭款的中位數(shù)為2%，其中有43%的人首付為零2）。在房地產(chǎn)價格不斷上漲的繁榮時期，金融機構(gòu)貸款不是基于借款人的還款能力，而是基于抵押物的升值。況且，發(fā)起人疏于審查債務(wù)人情況帶來的風(fēng)險還可以輕而易舉地轉(zhuǎn)移到資產(chǎn)證券化的下游環(huán)節(jié)。房地產(chǎn)貸款在我國主要由商業(yè)銀行發(fā)放。對于這種行為，我國刑法中可能適用的條款是第186條違法發(fā)放貸款罪。該條規(guī)定“銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處……”。單位可以成為本罪主體。但我國《商業(yè)銀行法》（2003年修訂）在第8章法律責(zé)任中對貸款行為只規(guī)定了“違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當(dāng)手段，吸收存款，發(fā)放貸款的”和“向關(guān)系人發(fā)放信用貸款或者發(fā)放擔(dān)保貸款的條件優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件的”等情形可追究刑事責(zé)任。并且2006年修訂后的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》對商業(yè)銀行違規(guī)貸款行為，其第45條只規(guī)定“違反規(guī)定提高或者降低存款利率、貸款利率”，構(gòu)成犯罪的可依法追究刑事責(zé)任，對采用其他不正當(dāng)手段或向關(guān)系人發(fā)放貸款等情形不再做出規(guī)定。就美國的案例來看，不存在違規(guī)調(diào)整利率的問題，因此，我國法律中的上述條款在金融危機中可能沒有適用空間。另外，我國《商業(yè)銀行法》第35條還規(guī)定“商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當(dāng)對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進(jìn)行嚴(yán)格審查”，但是該法沒有規(guī)定對此可追究刑事責(zé)任。并且以美國放貸機構(gòu)的行為來看，并非疏于嚴(yán)格審查，而是由于在資產(chǎn)證券化利益驅(qū)動下，借款人的資信狀況無足輕重。換言之，由于貸款標(biāo)準(zhǔn)幾無底線，即使借款人未如實申報財產(chǎn)狀況也可以獲得貸款。商業(yè)銀行向信用缺失人群貸款并不違反“嚴(yán)格審查”的規(guī)定。因此，確切地說，對于商業(yè)銀行向信用缺失人群提供貸款的行為，由于沒有“違反國家規(guī)定”，是不能追究刑事責(zé)任的。為保證刑法第186條違法發(fā)放貸款罪對該行為的適用，筆者建議將《商業(yè)銀行法》第74條第3款、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第44條第4款等金融法中對商業(yè)銀行違法貸款行為修改為：“違反規(guī)定提高或者降低存款利率、貸款利率的，或者通過改變利率結(jié)構(gòu)、擔(dān)保方式等其他手段變相提高或者降低存款利率、貸款利率，增加存款、貸款風(fēng)險的?！?/p>

（二）針對隱瞞貸款產(chǎn)品的風(fēng)險推銷貸款的刑法調(diào)整

本文作者：顧肖榮工作單位：上海社會科學(xué)院

所謂制度能力，通常是指政府運用制度和體制來控制社會、經(jīng)濟(jì)和政治的能力。制度能力是可以用來分析涉及政治和社會經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)運行效果的因素。社會變動和經(jīng)濟(jì)危機往往對原有的制度和體制形成挑戰(zhàn)或沖擊，如何應(yīng)對以及能否適應(yīng)這種變化，也是一種制度能力。在社會轉(zhuǎn)型過程中（即從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)、外向型向內(nèi)需拉動型、人治向法治轉(zhuǎn)型），政策往往缺乏連貫性和穩(wěn)定性，因而創(chuàng)建能有效運作的新體制、新制度的能力也很重要。

金融刑罰制度能否或在多大程度上能夠幫助本國政府抵御金融風(fēng)險（或金融危機），這是自2007年美國次貸危機引發(fā)的國際金融危機以來，各國政府和司法機關(guān)都十分關(guān)注的問題。改革開放30年來，特別是自1990年上海建立證券交易所以來，我國已經(jīng)建立起全國性的金融市場，并相應(yīng)設(shè)立了金融刑罰制度，雖然前后只有20多年左右時間，卻有效發(fā)揮了積極作用；保障我國安然度過1997年的亞洲金融風(fēng)暴并坦然迎對本次國際金融風(fēng)波。在制度選擇和建設(shè)上我們既進(jìn)行了大量卓有成效的工作，增強了我們的制度能力，但也有很多教訓(xùn)值得吸取。自20世紀(jì)90年代以來，我國政府果斷決策、勇敢面對挑戰(zhàn)，積極參與金融刑罰制度國際化的進(jìn)程。同時，我們又從我國國情和傳統(tǒng)出發(fā)，堅持一系列被實踐證明是行之有效的制度并不斷加以改革、創(chuàng)新和完善，從而保證我國在關(guān)鍵時刻、關(guān)鍵問題上能始終保持主動，從容應(yīng)對金融風(fēng)險和國際金融風(fēng)波。筆者認(rèn)為，在金融刑法制度能力的建設(shè)上，有以下5個問題需要注意：

（一）體制目的：指的是體制目標(biāo)所反映的物質(zhì)和精神內(nèi)容，制度所擁有的人力、物力、財力以及對制度效能的各種限制。體制目的在決定制度能力方面起重要作用。金融刑罰的制度目標(biāo)有兩個：一是懲罰違法犯罪者；二是為防治系統(tǒng)性的金融風(fēng)險提供刑法保障。目標(biāo)必須定得恰如其分，一方面不能定得過高，比如把目標(biāo)定在制止所有的金融犯罪上，這是不可能也做不到的，否則，制度所擁有的人力、財力和物力就難以保障該目標(biāo)的實現(xiàn)；當(dāng)然，目標(biāo)也不能定得過低，否則就既浪費了資源也容易放縱犯罪，引起群眾不滿，并使金融機構(gòu)的一大堆問題老是得不到制止和解決，這樣，就難以凝聚起前進(jìn)的動力。中國金融刑法制度履行國際標(biāo)準(zhǔn)的能力依賴政策目標(biāo)的清晰性和一致性。如果目標(biāo)前后不一致、相互矛盾就會白白消耗各種資源，削弱制度能力。目前，我國已經(jīng)參加了聯(lián)合國打擊犯罪、有組織犯罪等多個公約。這些公約規(guī)定了懲治相關(guān)犯罪的國際標(biāo)準(zhǔn)。在目標(biāo)清晰、明確、前后一致的前提下，這些標(biāo)準(zhǔn)才能得到切實履行。

（二）體制范圍：是指所處的階段、位置對觀念和行為的影響。改革開放30年來，盡管中國經(jīng)濟(jì)社會有了很大發(fā)展，但仍處于社會主義初級階段，中國面臨的經(jīng)濟(jì)社會問題與發(fā)達(dá)國家有很大差別：經(jīng)濟(jì)水平低、不發(fā)達(dá)、社會財富分配不公平，經(jīng)濟(jì)發(fā)展建立在對資源和環(huán)境的過分開發(fā)利用的基礎(chǔ)上等問題，仍然比較突出。因而，中國國內(nèi)面臨的經(jīng)濟(jì)問題、金融問題與發(fā)達(dá)國家并不在同一個層面上，更不可能用發(fā)達(dá)國家的模式來解決我們的問題。此外，由于我國金融刑法有很多罪名采用“空白罪狀”的形式，因而與金融監(jiān)管制度有密切關(guān)系。發(fā)達(dá)國家的金融監(jiān)管已經(jīng)走過了四個時期，即金融自由化發(fā)展時期（20世紀(jì)30年代以前）、美國1929年經(jīng)濟(jì)大危機之前廣泛的金融監(jiān)管時期（20世紀(jì)30—70年代）、從管制到自由化的回歸時期（20世紀(jì)70—90年代）、安全與效率并重時期（20世紀(jì)90年代）。目前出現(xiàn)的金融監(jiān)管改革實際上是經(jīng)歷第五個時期演進(jìn)的過程。①我國的金融監(jiān)管制度目前到底處在什么位置，屬于哪一時期，這是個見仁見智爭論不休的問題。有人一直強調(diào)要學(xué)習(xí)、仿效“成熟”的金融監(jiān)管體制。但這種體制本身也在一直變動，甚至是劇烈的變動。可見，我國目前很難一勞永逸地找到一個發(fā)達(dá)國家的范例來照搬照抄。我們只能根據(jù)我國自身的歷史背景、傳統(tǒng)、政治、文化因素，探索符合我國國情的金融監(jiān)管和金融刑罰制度。改革開放前的30年，我們對西方的技術(shù)、管理、制度引進(jìn)、效仿比較多，這是可以理解的（當(dāng)然我們在引進(jìn)、效仿的同時，也有消化、吸收和自主創(chuàng)新）；現(xiàn)在，隨著改革的深入和我們自身經(jīng)驗的積累，我們更應(yīng)該加強探索我們的本土模式而放棄對西方模式的盲目追求和復(fù)制，這樣才能真正增強我們的制度能力。制度能力的模型可以幫助解釋國際法律標(biāo)準(zhǔn)在本地履行時的互動過程。因此，懲治金融犯罪國際標(biāo)準(zhǔn)的本地解釋和本地化可以被看作是國際標(biāo)準(zhǔn)被本地的法律傳統(tǒng)與政治條件所調(diào)和，而結(jié)果則是認(rèn)知形態(tài)、互補性和受認(rèn)同度這些因素影響了國際標(biāo)準(zhǔn)的解釋與應(yīng)用這一選擇性適用的互動過程。國際標(biāo)準(zhǔn)的本地實施也可以通過目的、范圍、定位和連貫性制度能力因素來理解，可以看到這些因素對履行國際標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的影響。②在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，各國一般都會選擇加入有關(guān)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和金融的國際公約，例如關(guān)于國際貨物買賣的公約和WTO規(guī)則等等。當(dāng)然，各國一般也會積極參加打擊“走私、洗錢和貪污賄賂等”犯罪的國際公約，接受國際共同的法律標(biāo)準(zhǔn)。但是，各國的具體情況又千差萬別，不太可能在同一時間立即適用同一規(guī)則。因此，各國在加入國際公約、適用國際標(biāo)準(zhǔn)時，一般都有一個接受、保留、選擇和逐步擴(kuò)大范圍的過程。在這一過程中，哪些因素發(fā)揮了主要作用呢？許多專家認(rèn)為，當(dāng)?shù)氐娜宋臏?zhǔn)則和制度能力發(fā)揮了至為關(guān)鍵的作用。

（三）體制定位：指的是一個體制的習(xí)慣行為和確定工作重點的能力。對于政府而言，體制定位具體表現(xiàn)在其常規(guī)運作和非常規(guī)運作的矛盾中。常規(guī)運作就是依法行政，按規(guī)則辦事，按程序辦事。非常規(guī)運作，就是“關(guān)系”優(yōu)先，“靈活性”優(yōu)于“原則性”。這兩者的矛盾往往會造成體制內(nèi)的資源流失并削弱制度的能力。再如，基礎(chǔ)性制度供給條件的獲取。③所謂基礎(chǔ)性制度供給條件，包括法律法規(guī)等正式制度安排，也包括商業(yè)文化傳統(tǒng)、股權(quán)文化傳統(tǒng)等非正式制度安排。相比較而言，后者更不容易獲得，但在很多情況下它對維系金融市場有序運行更為重要。由于我國證券市場和金融市場十多年來發(fā)展過于迅速，法律法規(guī)等正式的制度性安排總算勉強跟上了；但非正式的制度性安排卻跟不上，特別是契約精神、誠信原則和股權(quán)至上等核心制度因素沒有被一些企業(yè)接受并實踐，也沒有被投資者廣泛認(rèn)同，因此出現(xiàn)了許多不規(guī)范的投資行為，甚至是違法行為。例如，在一段時間里，大股東把上市公司當(dāng)成提款機的現(xiàn)象非常普遍。證監(jiān)會雖然三令五申要求歸還，也采取了很多有力措施，但這一問題的基本解決卻花了幾年時間。這種情況在發(fā)達(dá)國家是很難想像的。

我國大部分學(xué)者認(rèn)為,當(dāng)前中國金融犯罪案件屢禁不止甚至愈演愈烈的重要原因在于預(yù)期刑罰成本過低.本文認(rèn)為持這種思想的人缺乏對金融犯罪與金融刑法的理性認(rèn)識.基于此首先我要在這里對金融犯罪進(jìn)行一個理性分析.

一、金融犯罪概念分析

(一)金融犯罪從犯罪類型來講它是一種危險犯危險犯是相對于實害犯而言的.實害犯是指在客觀上己經(jīng)造成了具體的侵害結(jié)果的犯罪.而危險犯并不需要有具體的危害結(jié)果的出現(xiàn),而是使刑法所保護(hù)的對象處于一種危險狀態(tài)即可被評價為犯罪.

首先,金融犯罪更多的表現(xiàn)為一種抽象危險犯,即基于犯罪分子的行為方式使刑法所保護(hù)的客體——金融秩序的安全處于一種危險狀態(tài)——信任危機,在這種狀態(tài)下,金融危險的發(fā)作存在著可能性.因此,應(yīng)該對犯罪分子施以懲罰.因為是犯罪分子的那個特定的行為方式促使這種特定金融危險狀態(tài)的產(chǎn)生——信任危機.因此,特定行為方式的實施是對這個行為人懲罰的必備的構(gòu)成要件.

其次,金融犯罪的危險性表現(xiàn)在特定的行為方式上.應(yīng)予懲罰的基礎(chǔ)是行為方式本身,如關(guān)系人的違規(guī)放貸,而不是行為所引起的結(jié)果——貸款無法收回.這種抽象危險表現(xiàn)為一種不安.

換句話說,通過這些抽象危險來構(gòu)建損害的前提條件.因此,在危害來臨之前,每一個體毫無顧忌的把這些抽象危險帶入金融經(jīng)濟(jì)當(dāng)中,必然將給整個金融秩序的安全帶來危害.