摘要:憲法是我國的根本大法，經(jīng)濟(jì)法則是指導(dǎo)和約束經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要法律，二者之間的關(guān)系研究對于提升憲法與經(jīng)濟(jì)法的落實、完善都具有重要意義?；诖?，本文針對憲法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系體現(xiàn)的共有經(jīng)濟(jì)性進(jìn)行分析，并分析二者之間存在的相互影響，為提升對憲法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系的“經(jīng)濟(jì)型”了解，提供有效的參考和依據(jù)。

關(guān)鍵詞:憲法;經(jīng)濟(jì)法;經(jīng)濟(jì)性

我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國家建設(shè)，都離不開經(jīng)濟(jì)法以及憲法的指導(dǎo)和規(guī)范，各行各業(yè)的發(fā)展，都是從事經(jīng)濟(jì)活動的一種體現(xiàn)。在憲法和經(jīng)濟(jì)法二者之間，不僅具有共同制約經(jīng)濟(jì)體制優(yōu)化發(fā)展的作用，還需能夠根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實情況進(jìn)行協(xié)調(diào)統(tǒng)一，由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，立足社會發(fā)展才能夠保證法律的有效性。

一、憲法與經(jīng)濟(jì)法關(guān)系的經(jīng)濟(jì)性體現(xiàn)

憲法是我國的一部基本法律，憲法當(dāng)中針對我國的各項事業(yè)建設(shè)都進(jìn)行了總結(jié)性的規(guī)定。而經(jīng)濟(jì)法主要制約的對象是我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展當(dāng)中的各個主體以及各項活動。憲法和經(jīng)濟(jì)法之間存在的一個共同特點就是“經(jīng)濟(jì)性”。憲法在規(guī)范國計民生的同時，不會忽視對于經(jīng)濟(jì)建設(shè)的約束，憲法和經(jīng)濟(jì)法的作用以及內(nèi)容，都是二者共同擁有經(jīng)濟(jì)性的一種體現(xiàn)。國家的憲法當(dāng)中，會結(jié)合國家的經(jīng)濟(jì)制度進(jìn)行提現(xiàn)，因此，不同國家的憲法當(dāng)中針對經(jīng)濟(jì)的內(nèi)容存在極大的差別。憲法是我國公民經(jīng)濟(jì)合法權(quán)益的重要保障，是我國公有制、私有制發(fā)展的重要影響者，也是國民經(jīng)濟(jì)推進(jìn)的重要因素。在一個國家發(fā)展的不同時期，所面臨的國際經(jīng)濟(jì)形勢以及國內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢都是不同的，而為了能夠在不同時代的經(jīng)濟(jì)要求下都突顯出經(jīng)濟(jì)性，憲法和經(jīng)濟(jì)法都需要能夠時刻體現(xiàn)國家的經(jīng)濟(jì)職能，體現(xiàn)法律化的經(jīng)濟(jì)調(diào)控手段以及權(quán)利。在世界各國當(dāng)中，憲法由于具有經(jīng)濟(jì)性，因此都會促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國的憲法也是如此，在修改與完善的過程當(dāng)中，都將不斷完善經(jīng)濟(jì)性規(guī)范作為重要的參考要素。

二、憲法與經(jīng)濟(jì)法的經(jīng)濟(jì)性交互影響

本文作者：李靖堃工作單位：中國社會科學(xué)院

引言

經(jīng)濟(jì)憲法0一詞在19世紀(jì)就已出現(xiàn)于學(xué)者的著述之中,¹但直到20世紀(jì)中期才得到廣泛承認(rèn);而其第一次付諸于實踐是在德國魏瑪共和國的憲法之中。目前,在一些西方國家,經(jīng)濟(jì)憲法0已經(jīng)成為學(xué)者公認(rèn)的憲法學(xué)范疇,并得到了專門研究,經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)的基本理論框架也正在形成。º但對什么是經(jīng)濟(jì)憲法0,至今尚無統(tǒng)一的定義。一般來說,經(jīng)濟(jì)憲法0是指規(guī)范經(jīng)濟(jì)活動的法律和機(jī)構(gòu)安排的總和0。¹當(dāng)然,這一定義0未免有些過于籠統(tǒng)。下面兩位德國法學(xué)家的定義則顯得更為詳細(xì)和確切。費肯舍爾(W.Fikentscher)指出:就當(dāng)代意義而言,經(jīng)濟(jì)憲法由憲法性條款以及其他根本性法律條款的總和構(gòu)成,,這些條款規(guī)制經(jīng)濟(jì)、國家與公民之間的根本關(guān)系。0º林克(M.Rinck)的定義與其有相似之處。他指出,經(jīng)濟(jì)憲法是國家為了確定經(jīng)濟(jì)自由的范圍,施行監(jiān)督或經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制,作為依據(jù)的基本法律原則與憲法規(guī)范0。»這一定義在歐盟背景下同樣適用,但它規(guī)范的不是一國內(nèi)部的關(guān)系,而是具有跨國性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)行為和經(jīng)濟(jì)關(guān)系。從最初由6個成員國組成的歐洲煤鋼聯(lián)營0發(fā)展到今天包括27個成員國在內(nèi)的歐洲聯(lián)盟,經(jīng)濟(jì)一體化一直是歐洲一體化最重要的原動力。與其他領(lǐng)域相比,經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域也是一體化程度最深入的領(lǐng)域,這一點突出地反映在共同市場的良好運行上。然而,眾所周知,盡管市場本身有其自行調(diào)節(jié)、控制的內(nèi)在機(jī)理和規(guī)律,但是,它同時還存在著一些難以克服的缺陷,因此,在很大程度上,市場的有序運作必須依賴于公共機(jī)構(gòu)按照憲法和法律對經(jīng)濟(jì)主體的行為進(jìn)行的規(guī)制和管理。對于歐盟而言,這一點也不例外。而且,由于歐盟是一個沒有國家的市場0,這一問題就顯得更為復(fù)雜。為此,歐共體自創(chuàng)始之初就確立了法律在一體化過程中的核心地位,在對共同市場的規(guī)制方面主要依靠它的法律體系,并在歐洲法院的實踐過程中逐漸賦予了其基礎(chǔ)條約憲法0的諸多功能。根據(jù)上述關(guān)于經(jīng)濟(jì)憲法0的定義,這些規(guī)制共同市場中各種行為主體的行為及其相互關(guān)系(包括公共機(jī)構(gòu)與私人行為主體的關(guān)系,以及私人行為主體之間的關(guān)系)的法律就可以總稱為歐洲經(jīng)濟(jì)憲法0。研究歐洲經(jīng)濟(jì)憲法不可能繞過德國的實踐和理論,尤其是弗萊堡學(xué)派的秩序自由主義(Ordo-liberalism,即經(jīng)濟(jì)憲法理論),因為學(xué)界普遍認(rèn)為,¹盡管經(jīng)濟(jì)憲法0不是弗萊堡學(xué)派的發(fā)明,但它卻以特有的分析和解釋框架賦予了經(jīng)濟(jì)憲法0以新的生命力,尤其是,通過賦予規(guī)制經(jīng)濟(jì)運行的法律體系以憲法0地位,使其具備了與政治憲法同等的至高無上的地位。

一秩序自由主義與歐洲經(jīng)濟(jì)憲法

(一)秩序自由主義秩序自由主義º(也有人稱其理論為自由秩序0主義)是弗萊堡學(xué)派(因其代表人物經(jīng)濟(jì)學(xué)家沃爾特#歐肯(WalterEucken)與法學(xué)家弗朗茲#伯姆(FranzBÊhm)和格羅斯曼#杜爾特(GroBmannDiertg)均為弗萊堡大學(xué)的教授而得名)的主要理論體系。它初步形成于魏瑪共和國失敗之后,而其成為正式的理論體系、并對德國的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生實質(zhì)性影響則是在第二次世界大戰(zhàn)之后。1932和1933年,歐肯與伯姆分別發(fā)表了著作5國家結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型6(StaatlicheStrukturwandlungen)和5競爭與反壟斷6(WettbewerbundMonopolkampf),標(biāo)志著其理論體系初步形成。但鑒于當(dāng)時的歷史條件,他們所提倡的秩序、自由等理念不可能得到廣泛傳播。直到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后,在就德國5基本法6展開的辯論中,經(jīng)濟(jì)憲法0才受到了極為廣泛的關(guān)注,其焦點是憲法是否應(yīng)該對某種特殊的經(jīng)濟(jì)模式產(chǎn)生法律約束力。在這一過程中,弗萊堡學(xué)派脫穎而出,其秩序自由主義0也日臻成熟,形成了較為完備的理論體系。秩序自由主義在很大程度上傳承了古典自由主義的思想,但它進(jìn)一步擴(kuò)大了自由主義的視野,并且對其進(jìn)行了修正。尤其是,它將對經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的分析置于了政治)法律背景之下,,運用法律語言,為他們對經(jīng)濟(jì)問題的分析增加了一種-憲法.因素0,從而把古典自由主義的核心觀念經(jīng)濟(jì)學(xué)應(yīng)當(dāng)脫離法學(xué)和政治學(xué)顛倒了過來。它認(rèn)為,政治憲法最終決定著國家的經(jīng)濟(jì)憲法0,而經(jīng)濟(jì)的特征和效率則取決于它同政治和法律體系的關(guān)系。而經(jīng)濟(jì)憲法的概念則是秩序自由主義用于整合其法律和經(jīng)濟(jì)思想的工具,它將法律和經(jīng)濟(jì)的視角和話語編織為一體,并為其全部工作確定了方向。¹秩序自由主義的主要思想如下:第一,全面保護(hù)個人自由是秩序自由主義的根本出發(fā)點。這里所說的個人自由0既包括政治自由也包括經(jīng)濟(jì)自由,因為政治自由本身并不能保障社會所有成員的經(jīng)濟(jì)自由。經(jīng)濟(jì)自由是政治自由的基本要素,但其重要性卻往往被忽略。因此,無論在政治領(lǐng)域還是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域,均應(yīng)實現(xiàn)對個人自由的全面保護(hù)。第二,鑒于上述原因,保護(hù)自由競爭具有核心意義,因為壟斷會導(dǎo)致私人經(jīng)濟(jì)權(quán)力的集中,從而侵害其他市場參與者的經(jīng)濟(jì)自由。只有自由競爭的經(jīng)濟(jì)才是最佳經(jīng)濟(jì)模式,它是實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)繁榮與社會公正的重要途徑,而且是國家維護(hù)政治民主與自由的基礎(chǔ)。所有競爭者機(jī)會平等,這是市場經(jīng)濟(jì)成功的前提。因此,國家應(yīng)建立維護(hù)自由競爭的法律制度,并將其提高到經(jīng)濟(jì)憲法的地位。競爭不僅是實現(xiàn)諸如增長與效率等經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的手段,它更主要地是一種控制私人經(jīng)濟(jì)權(quán)力的程序。第三,國家與市場秩序的關(guān)系。市場是必要的,但卻是不完善的。因此,國家不可避免地應(yīng)被賦予一種特殊的保障功能。為了保護(hù)個人自由,國家有責(zé)任建立維護(hù)自由競爭的市場秩序,舊的自由主義國家0應(yīng)被強(qiáng)勢國家0代替,經(jīng)濟(jì)制度必須受到行政機(jī)構(gòu)的保護(hù),但國家絕不應(yīng)該去指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)進(jìn)程,而是應(yīng)確立以經(jīng)濟(jì)行為體的自我決定為基礎(chǔ)的競爭體系。由此可見,在國家與市場的關(guān)系方面,弗萊堡學(xué)派宣揚的是一種介于中央計劃經(jīng)濟(jì)與毫無規(guī)制的自由主義之間的中間道路0。第四,法律的核心作用。在自由競爭的市場經(jīng)濟(jì)中,法律(經(jīng)濟(jì)憲法)具有不可替代的作用。一方面,通過將市場固定0在憲法框架中,從而保護(hù)競爭不被扭曲,保證市場的利益平等地分配給整個社會;另一方面,通過法律防止政府權(quán)力侵害個人權(quán)利,并將政府對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)降低到最小程度,即保障一個有限政府0。這樣一來,弗萊堡學(xué)派就將憲法秩序與經(jīng)濟(jì)秩序有機(jī)地聯(lián)系在了一起,法律由此成為市場的一個必要組成部分。簡言之,秩序自由主義的核心是:競爭性的經(jīng)濟(jì)體系是建設(shè)一個繁榮、自由和公平的社會的必要條件,但是,只有將市場納入一個憲法框架0,這一社會才能得以發(fā)展。法律既保護(hù)經(jīng)濟(jì)自由,也有助于實現(xiàn)社會公平與社會整合,而競爭法處于這個方案的中心位置。¹秩序自由主義為德國政府在第二次世界大戰(zhàn)后制定政策提供了重要的理論依據(jù),特別是對德國競爭法的發(fā)展影響深遠(yuǎn)。此外,它還對歐洲經(jīng)濟(jì)憲法、尤其是競爭法的發(fā)展產(chǎn)生了積極影響。(二)秩序自由主義與歐洲經(jīng)濟(jì)憲法歐洲一體化的主要動力是和平與經(jīng)濟(jì)繁榮,而非秩序自由主義,這一點眾所周知。但后者為歐洲統(tǒng)一市場提供了一套完備而有理論基礎(chǔ)的觀念體系,可以使一般的政治目標(biāo)具有法律和政治形式0。º它對歐洲經(jīng)濟(jì)憲法的影響主要體現(xiàn)在以下幾個方面。»第一,弗萊堡學(xué)派從學(xué)術(shù)思想方面對整個歐洲的政治和知識界人士產(chǎn)生了影響。第二次世界大戰(zhàn)后,歐肯、伯姆等人紛紛到其他歐洲國家講學(xué),傳播秩序自由主義思想。在他們的影響下,歐洲一些國家的知識界和政界開始討論并逐步接受秩序自由主義,尤其是在法國、意大利和瑞士等國。而很多接受秩序自由主義的政界人士(其中包括曾經(jīng)擔(dān)任過法國總理的雷蒙#巴利[RaymondBarre])在執(zhí)掌權(quán)力后又通過制度、人事安排等方式把這種思想轉(zhuǎn)化為政策與法律。秩序自由主義思想通過這種方式傳遍了整個歐洲,從而對后來歐洲一體化的理論基礎(chǔ)產(chǎn)生了智識上的影響。第二,在實踐中的影響。歐洲共同體初創(chuàng)時期也正是德國社會市場經(jīng)濟(jì)大行其道的時期,而秩序自由主義又是社會市場經(jīng)濟(jì)的主要理論來源,因此,當(dāng)時德國的主要代表人物,包括哈爾斯坦(歐共體委員會第一任主席,秩序自由學(xué)派的成員)、格羅本(HansvonderGroeben,斯巴克報告0的起草人之一),以及穆勒)阿馬克(M™ller-Armack,社會市場經(jīng)濟(jì)概念的主要推動者之一,在德國政府任職期間對歐洲共同體經(jīng)濟(jì)政策的形成發(fā)揮了重要影響)等人,一般都認(rèn)同秩序自由主義的思想,而他們又對歐洲共同體初創(chuàng)階段的政策形成發(fā)揮了重要作用。第三,貫穿歐洲一體化始終的一些核心思想觀念與秩序自由主義一脈相承,其中最重要的有:經(jīng)濟(jì)自由;自由競爭的開放市場經(jīng)濟(jì)模式;法律在歐洲一體化過程中的核心作用;經(jīng)濟(jì)法具有憲法地位,競爭法是經(jīng)濟(jì)憲法不可或缺的組成部分,等等。原因在于,秩序自由主義的觀點很適合于通過建立共同市場追求歐洲一體化的目標(biāo),例如,這項任務(wù)要求建立一個以市場經(jīng)濟(jì)為中心的新共同體,這與秩序自由主義的中心目標(biāo)相一致。這個共同體應(yīng)當(dāng)建立在自愿的契約基礎(chǔ)上,該契約能夠起到類似于經(jīng)濟(jì)憲法觀在秩序自由主義思想中所起的那種作用。因此可以說,秩序自由主義的思想體系能夠直接適用于這個新的共同體的問題0。¹第四,秩序自由主義對歐盟競爭法的發(fā)展有著尤其重要的影響。1957年,德國制定了歐洲第一部現(xiàn)代競爭法,秩序自由主義功不可沒,它使競爭法在德國獲得了經(jīng)濟(jì)憲法0的核心地位,而在絕大多數(shù)國家的法律體系中,競爭法是不會被賦予憲法地位的。將競爭法條款納入5羅馬條約6、并因此具備了憲法地位與此不無關(guān)系。此外,歐盟競爭法的某些具體規(guī)定,尤其是關(guān)于濫用市場支配地位的規(guī)定更是直接來自于德國的競爭法,而不是美國的反托拉斯法。

二歐洲經(jīng)濟(jì)憲法:形成與發(fā)展

本文作者：陳夢曉工作單位：南京大學(xué)中德法學(xué)研究所

一、引言

近幾周人們對于基本法中關(guān)于經(jīng)濟(jì)的部分進(jìn)行了很多的討論,這在很長一段時間內(nèi)是被忽視的"德國聯(lián)邦議院已經(jīng)通過了為維持金融市場穩(wěn)定的必要性,將銀行財產(chǎn)收歸國有的法律基礎(chǔ),71〕并且還討論了在基本法中規(guī)定國家責(zé)任界限的不同建議"這些問題是值得探究的,因為通常認(rèn)為,德國的基本法中只有少部分關(guān)于經(jīng)濟(jì)和社會制度的規(guī)定"當(dāng)人們談到德國經(jīng)濟(jì)近60年來的迅猛發(fā)展時,也很少提及基本法,而是首先指向別的事件和因素,例如在1948年6月20日基本法頒布前近一年被推行的貨幣改革,另外還有對經(jīng)濟(jì)和社會體制發(fā)展有重要影響的政治舉措,即社會市場經(jīng)濟(jì)"我想試著談?wù)?德國基本法對于德國經(jīng)濟(jì)制度同樣有著重要的意義,它影響了社會國家原則的表現(xiàn)形式,并為德國的穩(wěn)定和富裕作出了必要的貢獻(xiàn)"

二、德國經(jīng)濟(jì)秩序的發(fā)展和基本法

首先,基本法看起來似乎真的對德國的經(jīng)濟(jì)秩序發(fā)展僅作出了很少的貢獻(xiàn)"聯(lián)邦憲法法院一再強(qiáng)調(diào)基本法的.-經(jīng)濟(jì)政策的中立性0"[2二因此也可以說,基本法賦予了構(gòu)建不同經(jīng)濟(jì)秩序形態(tài)的選擇權(quán)"5基本法6不僅包含了保障經(jīng)濟(jì)行為的基本權(quán)利)這里以5基本法6第14條、12條以及第2條第1款為例,還包含了以第15條為例的規(guī)定,即不動產(chǎn)和土地、自然資源及生產(chǎn)資料的社會化可以獲得損害賠償"根據(jù)這些不同的表述,我們實際上可以想象出許多截然不同的經(jīng)濟(jì)秩序"但可以肯定的是:起草、磋商、通過基本法的這些人,代表了一種政治上的多樣性"除了共產(chǎn)黨之外,在德國社會(SPD)和基督教民主聯(lián)盟(CDU)中也存在一種相當(dāng)有影響力的流派,他們追求一種社會主義的或是共同經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)體制"川我們可以說.雖然第15條從結(jié)果上看基本沒有發(fā)揮很大的作用,但是它是這些流派主張的一種表現(xiàn)形式"我們可以看到,在過去的歷史環(huán)境中,聯(lián)邦憲法法院多次并且特別強(qiáng)調(diào)基本法是經(jīng)濟(jì)政策上中立0的"事實上,在歷史上一方面建議施行放任的市場經(jīng)濟(jì)體制,另一方面追求繼續(xù)社會化進(jìn)程的經(jīng)濟(jì)政策之爭,基本法基本沒有給出明確的答案"我們只能說,完全隸屬于國家計劃管理的經(jīng)濟(jì)體制是不可行的"順便提一下,如今德國確定了推行所謂的社會市場經(jīng)濟(jì)0"1990年通過兩德簽訂的5關(guān)于建立貨幣、經(jīng)濟(jì)及社會聯(lián)盟的條約6的第1條第3款確定了社會市場經(jīng)濟(jì)作為共同的經(jīng)濟(jì)秩序0"川然而德國的經(jīng)濟(jì)和社會體制發(fā)展是否真的和德國基本法沒什么關(guān)系呢?從歷史的角度來看,這是有爭議的"事實上,基本法影響之大遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出人們的想象"德國的經(jīng)濟(jì)秩序并沒有向著當(dāng)時兩國主張的不同經(jīng)濟(jì)秩序方向發(fā)展"在其發(fā)展中,國家對市場的作用也正在逐步消除,取而代之的是從兩國當(dāng)時的歷史矛盾看來幾乎不可能的相互合作"基本法和憲法實踐顯然在其中扮演了重要的角色"德國的經(jīng)濟(jì)秩序發(fā)展在很大程度上是由國家和市場共同作用的"對經(jīng)濟(jì)的深人調(diào)整以及建立一些大型國有企業(yè)的政治理念共同清楚地說明了這一點"另外還有一些國家作為大股東并且行使相當(dāng)控制權(quán)的情況"這里我想以大眾公司為例,最初大眾企業(yè)是國有的,如今下薩克森州仍然持有其大量的股份"川除此以外,5大眾公司私有化法6確保下薩克森州在大眾公司私有化后仍然能夠?qū)窘?jīng)營施加巨大的影響力"川國家對于經(jīng)濟(jì)的影響在隨后的幾年里有所加強(qiáng)"德國經(jīng)濟(jì)在1966年和1967年經(jīng)歷了嚴(yán)重的衰退"人們通過引人全面控制0體制尋求解決之道"從約翰.梅納德.凱恩斯的學(xué)說可知,國家應(yīng)當(dāng)投人其全部經(jīng)濟(jì)政策手段主動干預(yù)經(jīng)濟(jì),以緩解經(jīng)濟(jì)衰退"川并且規(guī)定,貨幣及中央銀行政策、財政預(yù)算政策、政府采購以及國家援助事宜應(yīng)以一種相互協(xié)調(diào)的方式作為,這種合作形式的主體應(yīng)當(dāng)包括聯(lián)邦、各州和德國聯(lián)邦銀行"川5基本法6第109條的修改為此奠定了重要的法律基礎(chǔ)"聯(lián)邦和各州在編制預(yù)算時應(yīng)當(dāng)根據(jù)第109條第2款考慮到所謂整體經(jīng)濟(jì)平衡0的必要性"根據(jù)同時期頒布的以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和增長為目的的國家穩(wěn)定法,川這樣一種整體經(jīng)濟(jì)平衡應(yīng)當(dāng)設(shè)立以下個部分沖突的目標(biāo):即物價穩(wěn)定、充分就業(yè)、外貿(mào)收支平衡以及持續(xù)穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)增長"第109條第4款規(guī)定了一種防止整體經(jīng)濟(jì)平衡受干擾的手段,即可以規(guī)定地方機(jī)構(gòu)和共管鄉(xiāng)鎮(zhèn)組織的貸款取得以及聯(lián)邦和各州在德意志聯(lián)邦銀行開立無息結(jié)存賬戶(經(jīng)濟(jì)景氣平衡準(zhǔn)備金)的義務(wù)"這種舉措和法律的發(fā)展明顯反映了當(dāng)時對于計劃經(jīng)濟(jì)以及國家調(diào)控的可行性是持樂觀態(tài)度的"我們也不能把經(jīng)濟(jì)秩序的發(fā)展看作是國家影響作用的持續(xù)加強(qiáng)"20世紀(jì)80年代以及兩德統(tǒng)一后顯現(xiàn)出了另一種不同的趨勢"尤其是基于歐洲的影響出現(xiàn)了一種廣泛的私有化趨勢,特別是在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和能源供給領(lǐng)域"〔-"〕以前由國家建立的鐵路、郵政、電信以及電力和當(dāng)時其他相應(yīng)的公共設(shè)施一起都被私有化了"因此需要建立市場并且運用競爭法手段調(diào)控,限制國有企業(yè)的市場統(tǒng)治地位并且同時保障重要的公共生存利益"仁-1口第87e條第4款和第87f條第1款包含了所謂的國家保證義務(wù)"第87e條第4款中提到,在擴(kuò)建或運營聯(lián)邦鐵路網(wǎng)絡(luò)時以及安排有關(guān)非客運性質(zhì)的交通運輸服務(wù)時,聯(lián)邦保證考慮公共利益特別是交通的需求情況"第87f條第1款涉及郵政和電信方面.,聯(lián)邦保證提供提供覆蓋面較廣、適當(dāng)和充足的服務(wù)0"至此國家與市場的共同作用更加明顯了"雖然在私有化的進(jìn)程中國家正是通過私有化將提供基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)的義務(wù)分離出去,但是根據(jù)上述基本法的規(guī)定,國家有義務(wù)建立能夠使服務(wù)的提供具有經(jīng)濟(jì)競爭力的法律上的框架性條件,這些條件應(yīng)保證公共利益得以實現(xiàn)夢.2二所以我們現(xiàn)在明白,基本法事實上只是設(shè)置了經(jīng)濟(jì)政策和經(jīng)濟(jì)秩序的外部框架"

三、基本法和歐洲經(jīng)濟(jì)法

本文作者：朱狄敏工作單位：浙江大學(xué)

《反壟斷法》作為我國社會主義建設(shè)發(fā)展階段第一步真正意義上的經(jīng)濟(jì)憲法，在企業(yè)發(fā)展保護(hù)中發(fā)揮著其不可替代的關(guān)鍵作用。就我國現(xiàn)階段市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展形式來說，平等的市場經(jīng)濟(jì)參與者在參與市場競爭的過程中往往會由于經(jīng)營管理性質(zhì)、企業(yè)組織規(guī)模等客觀因素在融資、稅收以及政府支持力度等方面享受到不平衡的對待，這使得我國整個社會主義市場經(jīng)濟(jì)長期處于中小企業(yè)與大規(guī)模企業(yè)、第三產(chǎn)業(yè)企業(yè)與第一、第二產(chǎn)業(yè)發(fā)展極度不平衡的狀態(tài)之中。《反壟斷法》的出臺與執(zhí)行旨在于規(guī)制市場參與競爭過程中各類型企業(yè)所遭受的不平等待遇問題，兼顧各類型企業(yè)競爭活力與規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益的實現(xiàn)問題。筆者現(xiàn)就經(jīng)濟(jì)憲法對企業(yè)發(fā)展的保護(hù)問題談?wù)勛约旱目捶ㄅc體會。

一經(jīng)濟(jì)憲法保護(hù)企業(yè)發(fā)展具體制度的域外經(jīng)驗分析

就我國現(xiàn)階段所推行的經(jīng)濟(jì)憲法——《反壟斷法》來說，這一部經(jīng)濟(jì)憲法立法最根源性的市場基礎(chǔ)在于它將中小規(guī)模企業(yè)與大規(guī)模企業(yè)視作了整個市場經(jīng)濟(jì)中完全平等的參與主體，在同等市場條件下平等地參與市場競爭及合作。因此，《反壟斷法》在各項規(guī)章制度的制訂中更多地偏向于通過規(guī)制大規(guī)模企業(yè)的競爭行為，以保護(hù)中小規(guī)模企業(yè)的發(fā)展。世界范圍內(nèi)各個反壟斷法推行國家在這一問題上有著諸多值得我們參考與借鑒的先進(jìn)經(jīng)驗。具體而言，可以劃分為三個方面。1．反壟斷法明令禁止大規(guī)模企業(yè)在市場競爭中濫用市場主體支配地位從世界范圍來說，各個國家所推行的《反壟斷法》均將大規(guī)模企業(yè)市場競爭過程中濫用市場主體支配地位這一問題作為了明令禁止事項的核心，這對于大規(guī)模企業(yè)來說是一種約束，對于中小規(guī)模企業(yè)而言更傾向于一種企業(yè)發(fā)展的保護(hù)性措施。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制作用下，大規(guī)模企業(yè)所擁有的市場主體支配地位使其在市場競爭中以其特有的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢來限制或制約中小規(guī)模企業(yè)參與市場競爭的實力，這顯然違法了市場競爭主體平等參與的基本規(guī)定。各個國家《反壟斷法》在深入踐行這一制度的過程中為中小規(guī)模企業(yè)贏取了較為廣闊的發(fā)展空間，同時也限制了大規(guī)模企業(yè)的壟斷性發(fā)展趨勢。2．反壟斷法明確做出有關(guān)豁免市場參與主體之間的限制競爭協(xié)議在傳統(tǒng)意義上的市場競爭規(guī)范當(dāng)中，往往只有大規(guī)模企業(yè)才能夠通過限制競爭協(xié)議來有效調(diào)整與控制整個市場的競爭格局，這對于大部分中小規(guī)模企業(yè)來說顯然是不平等也是不利的。為確保全體市場參與主體在市場經(jīng)營管理過程中經(jīng)濟(jì)利益的平等性發(fā)展，《反壟斷法》明確作出了豁免市場參與主體，特別是中小規(guī)模企業(yè)在市場參與過程中的限制性競爭協(xié)議，意圖通過此舉來實現(xiàn)市場各個參與主體之間經(jīng)營利益的公平獲取。3．反壟斷法明確做出有關(guān)規(guī)制企業(yè)合并市場份額的相關(guān)規(guī)定一般來說，按照合并形式及合并結(jié)構(gòu)的不同，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)背景下的企業(yè)合并可以劃分為橫向合并、縱向合并以及混合型合并這三種基本形式。無論是哪種類型的合并形式，其最終目的都在于確保合并企業(yè)之間規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益的形成及發(fā)展。這雖然在一定時期內(nèi)有助于企業(yè)的發(fā)展與進(jìn)步，但大量的企業(yè)合并勢必會使整個社會經(jīng)濟(jì)市場面臨著寡頭企業(yè)壟斷市場的威脅，這對于企業(yè)長期發(fā)展來說是極為不利的。因而，各個國家在反壟斷法的制定過程中都將企業(yè)的合并性問題作為最關(guān)鍵的反壟斷問題，合并企業(yè)市場占有份額的劃分來規(guī)制各規(guī)模、各經(jīng)營性質(zhì)企業(yè)之間的合并趨勢，以此實現(xiàn)整個市場經(jīng)濟(jì)的“反壟斷”。

二我國經(jīng)濟(jì)憲法對企業(yè)發(fā)展的保護(hù)分析

我們需要明確一點：我國當(dāng)前所執(zhí)行的《反壟斷法》是在充分遵循我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展體制建設(shè)程度以及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的基礎(chǔ)之上，借鑒國外《反壟斷法》優(yōu)秀經(jīng)驗而形成的。市場經(jīng)濟(jì)參與行為主體均是我國《反壟斷法》現(xiàn)階段所保護(hù)的對象。從《反壟斷法》的基本制訂角度來說，我國同國外一樣，針對現(xiàn)階段市場經(jīng)濟(jì)競爭與參與過程中較為普遍的市場經(jīng)營管理者壟斷性協(xié)議達(dá)成問題、大規(guī)模企業(yè)經(jīng)營管理者濫用市場主體支配地位問題、帶有較為明顯限制競爭色彩經(jīng)營管理者相關(guān)行為活動的禁止性措施，這也是我國《反壟斷法》最關(guān)鍵的實體性企業(yè)發(fā)展保護(hù)措施。與此同時，我國現(xiàn)階段所推行的《反壟斷法》還在原有市場參與及競爭規(guī)范文件的基礎(chǔ)之上，對其經(jīng)濟(jì)保護(hù)性能作出了進(jìn)一步的闡述與細(xì)化。我國現(xiàn)階段的《反壟斷法》形成了橫向協(xié)議與縱向協(xié)議平行管理與執(zhí)行的基本方式。以大規(guī)模企業(yè)經(jīng)營管理者濫用市場主體性支配地位這一問題為例，反壟斷法將企業(yè)所參與的競爭市場做出了進(jìn)一步的界定與細(xì)化，以此作為市場主體支配地位濫用及濫用程度的界定依據(jù)；以企業(yè)合并性問題為例，反壟斷法將企業(yè)和并行問題的施動主體由傳統(tǒng)意義上的內(nèi)資企業(yè)擴(kuò)大到了內(nèi)資外資企業(yè)范圍內(nèi)，拓展反壟斷法企業(yè)發(fā)展保護(hù)的保護(hù)范圍。但值得注意的是：我國現(xiàn)階段所推行的《反壟斷法》受社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)程度不夠完善等因素的影響，在諸如行政壟斷、企業(yè)規(guī)模界定以及企業(yè)合并豁免性等內(nèi)容中還存在一定的問題，制約著我國經(jīng)濟(jì)憲法對企業(yè)發(fā)展保護(hù)作用的發(fā)揮，需要采取相關(guān)手段與措施對其進(jìn)行進(jìn)一步的完善。

本文作者：郭義貴工作單位：福州大學(xué)人文系

一、經(jīng)濟(jì)憲法產(chǎn)生的歷史背景和國際環(huán)境

1945年,日本在第二次世界大戰(zhàn)中戰(zhàn)敗,被美國以、盟軍最高司令部的名義占領(lǐng),一度實際上淪為美國的附庸國。美軍占領(lǐng)期間,在美國政府的授意下,日本頒布了現(xiàn)行憲法和一系列重要的法律,日本壟斷禁止法就是在這個期間頒布的(1947年),它是為了防止財閥的復(fù)活,持久地維持民主經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和市場競爭構(gòu)造而制定的。該法的制定,確立了戰(zhàn)后日本的自由經(jīng)濟(jì)體制,對防止和消除資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的私人壟斷及其弊害,使經(jīng)濟(jì)機(jī)能得以健康運轉(zhuǎn),起到了巨大的作用。因而、壟斷禁止法在日本有、經(jīng)濟(jì)憲法之稱。日本的壟斷禁止法,實質(zhì)上是美國反托拉斯法在日本的翻版。它包含了在美國較有影響的5謝爾曼法6(189年)和5聯(lián)邦貿(mào)易委員會法6(1914年)的主要條款。在日本,有人甚至把美國的反托拉斯法稱為日本壟斷禁止法的母法,這從其形式、結(jié)構(gòu)和主要內(nèi)容等方面都可以清楚地反映出來。例如,美反托拉斯法禁止一切托拉斯,日本的壟斷禁止法則規(guī)定禁止一切類似托拉斯的私人壟斷;美反托拉斯法禁止的、不合理或不適當(dāng)?shù)馁Q(mào)易控制,在日本壟斷禁止法中也被視作、不當(dāng)交易限制而加以禁止;在對違反者的制裁上,美國反托拉斯采取嚴(yán)厲的措施,日本壟斷禁止法也不例外。為了實施這項法律,美國成立了聯(lián)邦交易委員會,日本則仿照這一做法,設(shè)立了公正交易委員會。

二、經(jīng)濟(jì)憲法的目的及主要內(nèi)容

日本壟斷禁止法的第一章第一條即明確而詳細(xì)地規(guī)定了該法的目的。這一規(guī)定明確了壟斷禁止法的結(jié)構(gòu),成了解釋各項規(guī)定的指針。對此,可從以下三個層次來加以理解:該法目的規(guī)定的第一層次是:、通過禁止私人壟斷,不當(dāng)?shù)慕灰紫拗坪筒还慕灰追椒?防止事業(yè)支配力過度集中,排除用結(jié)合、協(xié)定等方法對生產(chǎn)、銷售、價格、技術(shù)等的不當(dāng)限制以及其他一切對事業(yè)活動的不當(dāng)?shù)募s束。第二層次是:、促進(jìn)公正而自由的競爭,發(fā)揮事業(yè)者的創(chuàng)造性,繁榮事業(yè)活動,提高雇傭和國民收入的實際水平。這里、促進(jìn)公正而自由的競爭,雖是壟斷禁止法的直接目的,但也包含著確保自由經(jīng)濟(jì)秩序的意思。第三層次亦即最終目的是:、確保一般消費者的利益和促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)民主而健康的發(fā)展。這里所說的、確保一般消費者利益,指的是通過促進(jìn)公正而自由的競爭,確保消費者選擇商品和服務(wù)的自由,也就是保障買賣雙方經(jīng)濟(jì)機(jī)會的均等,進(jìn)而促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)民主而健康地發(fā)展,實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)民主主義。經(jīng)過多次修改后的日本現(xiàn)行壟斷禁止法(最近修改:1978年法律第三十六號)分十章。¹因為經(jīng)過了多次修改,數(shù)十年的精雕細(xì)刻不斷完善,使該法達(dá)到了體系完整、實體規(guī)定與程序規(guī)定相互呼應(yīng)的程度,這一特點可以從該法的立法目的和適用對象、涉及的禁止私人壟斷、不正當(dāng)交易限制、不公正的交易方法、事業(yè)支配力過度集中等有關(guān)條款以及該法中規(guī)定設(shè)立的公正交易委員會、訴訟制度和懲罰等反映出來。從實體規(guī)定上來看,日本壟斷禁止法主要有四個方面的內(nèi)容:(一)關(guān)于禁止壟斷的規(guī)定。該法規(guī)定:私人壟斷、是指事業(yè)者,,排擠其他事業(yè)者的事業(yè)活動或進(jìn)行支配,從而違反公共利益,在一定的交易領(lǐng)域內(nèi)實質(zhì)上限制競爭。º(二)關(guān)于排除經(jīng)濟(jì)力集中的規(guī)定。壟斷禁止法的目的之一是、防止事業(yè)支配力的過度集中。要做到這一點,就不僅要求、規(guī)制事業(yè)者的行為,而且要求規(guī)制市場經(jīng)濟(jì)力的集中本身。第二次世界大戰(zhàn)后,在美國的占領(lǐng)政策的支配下,作為經(jīng)濟(jì)民主政策的一個核心提出來的就是解散財閥。(三)關(guān)于限制卡特爾的規(guī)定。(四)關(guān)于妨礙公正競爭的限制。壟斷禁止法對私人壟斷、不當(dāng)?shù)慕灰紫拗坪筒还慕灰追椒ǖ?一律加以禁止。但是,在特殊的事業(yè)部門和特殊的經(jīng)濟(jì)事項上,一律貫徹自由競爭的原則,并不一定能適應(yīng)日本國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展,這便是壟斷禁止法適用除外制度產(chǎn)生的原因。壟斷禁止法對鐵道、電力、煤氣等自然壟斷事業(yè)規(guī)定了適用除外(見壟斷禁止法第21條)。這是因為在鐵道、電力、煤氣等成為公益事業(yè)的場合,在設(shè)備上投入巨額資金是不可缺少的。如果聽任幾個企業(yè)去競爭,那么因此就會明顯地造成資源的浪費。而且,將來成為壟斷或近乎壟斷的狀態(tài)的可能性就會更大。所以,必須限制企業(yè)的數(shù)量并為防止壟斷的弊害而使其服從國家的監(jiān)督。與此相反,關(guān)于卡特爾的適用除外制度卻利弊并存,存在著各種各樣的問題。再從程序規(guī)定來看,壟斷禁止法的主要內(nèi)容有如下幾個方面:(一)設(shè)立壟斷禁止法的實施機(jī)構(gòu))))公正交易委員會。(二)采用審判程序處理違法案件。(三)直接規(guī)定了違反壟斷禁止法的刑罰。其次是對國際卡特爾、限制事業(yè)者團(tuán)體的人數(shù)、限制組成事業(yè)者團(tuán)體的事業(yè)者的機(jī)能和活動的行為,科處二年以下徒刑或三百萬日元以下的罰金(壟斷禁止法第9條);對禁止控股公司、限制公司的股份持有和限制干部兼任的違反,科處一年以下徒刑或二百萬元以下的罰金(壟斷禁止法第91條)。罰金的數(shù)額,通過1977年的修改,全都在原來的基礎(chǔ)上提高了十倍。同時,該法還規(guī)定了刑事責(zé)任的專屬告發(fā)制度,即刑罰不能由公正交易委員會直接命令,而必須首先由公正交易委員會向檢察總長告發(fā),由檢察官向法院起訴,通過法院科以刑罰。沒有公正交易委員會的告發(fā),檢察官就不能起訴。競爭秩序的維持,除由公正交易委員會執(zhí)行競爭法規(guī)外,還需要企業(yè)界的積極配合。為此,日本有所謂、公正競爭規(guī)約。由行業(yè)協(xié)會或部分企業(yè)發(fā)起,全行業(yè)或地區(qū)行業(yè)企業(yè)參加,按照5贈品表示法6的規(guī)定,協(xié)商擬定本行業(yè)公正競爭規(guī)約,報公正交易委員會認(rèn)可后即成為參加企業(yè)共同遵守的準(zhǔn)則,并作為判斷不公正行為的標(biāo)準(zhǔn)。由行業(yè)自己制定公正競爭規(guī)約這種辦法是日本的創(chuàng)造,對競爭法規(guī)的貫徹執(zhí)行和競爭秩序的維護(hù),無疑具有一定作用。

三、經(jīng)濟(jì)憲法在日本經(jīng)濟(jì)法體系中的地位及作用

本文作者：樓恩滿工作單位：中共廣西梧州市委黨校

非公有制經(jīng)濟(jì)作為一種憲定的經(jīng)濟(jì)成份,其憲法地位是通過憲法規(guī)范來確立的,憲法規(guī)定了非公有制經(jīng)濟(jì)成份在社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度中的位置,以及國家對非公有制經(jīng)濟(jì)成份的基本政策。對非公有制經(jīng)濟(jì)憲法地位進(jìn)行研究,認(rèn)清在以公有制為基礎(chǔ)的社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度下,非公有制經(jīng)濟(jì)憲法地位是如何得以確立的,非公有制經(jīng)濟(jì)有著怎樣的憲法地位,非公有制經(jīng)濟(jì)憲法地位有沒有過變化,這對于進(jìn)一步加深對加快非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展有關(guān)政策的認(rèn)識,頗具理論指導(dǎo)意義。

一、非公有制經(jīng)濟(jì)憲法地位確立的前提條件

非公有制經(jīng)濟(jì)的合憲性是非公有制經(jīng)濟(jì)憲法地位確立的前提條件。所謂合憲性,是指符合國家性質(zhì)要求和國家基本經(jīng)濟(jì)制度的要求。憲法是國家的根本大法,憲法對一個國家的性質(zhì)即國體作出規(guī)定后,就要對國家的基本政治制度、經(jīng)濟(jì)制度、文化制度等作出規(guī)定。國家的性質(zhì)決定國家的基本政治制度、經(jīng)濟(jì)制度、文化制度,國家的基本政治制度、經(jīng)濟(jì)制度、文化制度應(yīng)該符合國家性質(zhì)的要求。我國是實行社會主義制度的國家,社會主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料社會主義公有制,公有制經(jīng)濟(jì)是社會主義經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)和主體。公有制經(jīng)濟(jì)自然是符合社會主義性質(zhì)的,而非公有制經(jīng)濟(jì)是否符合社會主義性質(zhì)的要求呢?馬克思主義經(jīng)典理論認(rèn)為,社會主義要消滅私有制、消滅剝削。因此,社會主義是排斥非公有制經(jīng)濟(jì)的。中華人民共和國第一部憲法是1954年制定的,1954年的憲法和在中華人民共和國成立前召開的中國人民政治協(xié)商會議通過的起到臨時憲法作用的5中華人民共和國政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)6都規(guī)定了非公有制經(jīng)濟(jì)的存在。º但是,那時的非公有制經(jīng)濟(jì)的存在是暫時的。按照列寧過渡時期學(xué)說,在經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)國家,無產(chǎn)階級在奪取政權(quán)以后,必然有一個過渡時期。無產(chǎn)階級政黨在過渡時期的重要任務(wù),就是必須利用自己的統(tǒng)治地位來建立社會主義經(jīng)濟(jì)。1952年12月,黨中央根據(jù)列寧過渡時期學(xué)說,制定了黨在過渡時期的總路線。1954年憲法把過渡時期的總路線寫了進(jìn)去:從中華人民共和國成立到社會主義社會建成,這是一個過渡時期。國家在過渡時期的總?cè)蝿?wù)是逐步實現(xiàn)國家的社會主義工業(yè)化,逐步完成對農(nóng)業(yè)、手工業(yè)和資本主義工商業(yè)的社會主義改造。過渡時期的總路線的實質(zhì),是要解決所有制問題,社會主義改造是一場對生產(chǎn)資料私有制的社會主義改造。到1956年底,隨著農(nóng)業(yè)、手工業(yè)、資本主義工商業(yè)社會主義改造任務(wù)的基本完成,非公有制經(jīng)濟(jì)事實上已經(jīng)不復(fù)存在了。因此,1954年的憲法形式上確定非公有制經(jīng)濟(jì)成份存在,實質(zhì)是確定其不應(yīng)該存在,至少是不應(yīng)該長期存在。非公有制經(jīng)濟(jì)是不符合社會主義性質(zhì)要求的,是與社會主義制度相違背的經(jīng)濟(jì)成份,是要對其進(jìn)行改造的。所以,非公有制經(jīng)濟(jì)雖然憲定了,但只是形式合憲并非實質(zhì)合憲。隨著科學(xué)社會主義學(xué)說的發(fā)展,我們對社會主義制度的認(rèn)識也在不斷加深。鄧小平同志曾指出:馬克思主義必須是同中國實際相結(jié)合的馬克思主義,社會主義必須是切合中國實際的有中國特色的社會主義。»社會主義和市場經(jīng)濟(jì)之間不存在根本矛盾。問題是用什么方法才能更有力地發(fā)展社會生產(chǎn)力。過去我們一直搞計劃經(jīng)濟(jì),但多年的實踐證明,在某種意義上說,只搞計劃經(jīng)濟(jì)會束縛生產(chǎn)力的發(fā)展。把計劃經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)結(jié)合起來,就更能解放生產(chǎn)力,加速經(jīng)濟(jì)發(fā)展。¼為什么一談市場就說資本主義,只有計劃才是社會主義?計劃和市場都是方法嘛。只要對發(fā)展生產(chǎn)力有好處,就可以利用。½計劃多一點還是市場多一點,不是社會主義與資本主義的本質(zhì)區(qū)別。計劃經(jīng)濟(jì)不等于社會主義,資本主義也有計劃;市場經(jīng)濟(jì)不等于資本主義,社會主義也有市場。計劃和市場都是經(jīng)濟(jì)手段。¾鄧小平同志對建設(shè)有中國特色社會主義的這些深刻論述,深化了我們對社會主義制度的認(rèn)識。以鄧小平建設(shè)有中國特色社會主義理論為指導(dǎo),1984年1月,中國共產(chǎn)黨十二屆三中全會討論通過的5關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定6確認(rèn)我國社會主義經(jīng)濟(jì)是公有制基礎(chǔ)上的有計劃的商品經(jīng)濟(jì),1987年1月,黨的十三大提出了社會主義初級階段理論,1992年1月,黨的十四大提出我國經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。從而形成了系統(tǒng)的社會主義初級階段理論和社會主義市場經(jīng)濟(jì)理論。社會主義初級階段理論和社會主義市場經(jīng)濟(jì)理論,明確闡述了社會主義并不排斥非公有制經(jīng)濟(jì)的存在。社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制是同社會主義基本制度結(jié)合在一起的。在所有制結(jié)構(gòu)上,以公有制包括全民所有制和集體所有制經(jīng)濟(jì)為主體,以個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)、外資經(jīng)濟(jì)為補(bǔ)充,多種經(jīng)濟(jì)成份長期共同發(fā)展,不同經(jīng)濟(jì)成份還可以自愿實行多種形式的聯(lián)合經(jīng)營。¿正是社會主義初級階段理論和社會主義市場經(jīng)濟(jì)理論,為非公有制經(jīng)濟(jì)符合社會主義性質(zhì)的要求和國家基本經(jīng)濟(jì)制度的要求提供了理論依據(jù)。1993年3月,第八屆全國人民代表大會第一次會議通過的憲法修正案,確定了我國正處于社會主義初級階段和國家實行社會主義市場經(jīng)濟(jì),這實際上是確立了個體和私營經(jīng)濟(jì)成份存在的經(jīng)濟(jì)制度基礎(chǔ),也就是確立了個體和私營經(jīng)濟(jì)符合社會主義性質(zhì)要求和國家基本經(jīng)濟(jì)制度的要求,從而使個體和私營經(jīng)濟(jì)從形式合憲到實質(zhì)合憲。

二、非公有制經(jīng)濟(jì)憲法地位的確立

非公有制經(jīng)濟(jì)憲法地位確立的前提條件是非公有制經(jīng)濟(jì)的合憲性,因而,非公有制經(jīng)濟(jì)憲法地位并非伴隨著憲法的制定同時確立。前面說到,1954年的憲法是否定非公有制經(jīng)濟(jì)的合憲性的,所以,依據(jù)1954年的憲法,非公有制經(jīng)濟(jì)是沒有憲法地位的。其后的1975年的憲法和1978年的憲法,沒有對非公有制經(jīng)濟(jì)成份作出憲法規(guī)范。À因而,在這兩部憲法施行期間,也沒有確定非公有制經(jīng)濟(jì)的憲法地位。1982年憲法的制定和頒布施行,有學(xué)者認(rèn)為這是第一次確立了非公有制經(jīng)濟(jì)的憲法地位。但是筆者認(rèn)為,1982年憲法的制定和頒布施行,并沒有確立非公有制經(jīng)濟(jì)的憲法地位。理由是:第一,1982年的憲法只是對個體經(jīng)濟(jì)作出規(guī)定,并沒有對其他的非公有制經(jīng)濟(jì)形式作出規(guī)定,個體經(jīng)濟(jì)只是非公有制經(jīng)濟(jì)的一種形式,其他的非公有制經(jīng)濟(jì)形式的合憲與否都沒有確定,怎么能說是確定了非公有制經(jīng)濟(jì)的憲法地位呢?第二,1982年憲法確立的社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度總的來說是排斥非公有制經(jīng)濟(jì)的。1982年的憲法第六條只規(guī)定:中華人民共和國的社會主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料社會主義公有制,即全民所有制和勞動群眾集體所有制。第十五條規(guī)定:國家在社會主義公有制基礎(chǔ)上實行計劃經(jīng)濟(jì)。并沒有確立非公有制經(jīng)濟(jì)成份存在的基本經(jīng)濟(jì)制度。計劃經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是排斥非公有制經(jīng)濟(jì)存在的。第三,1982年的憲法第十一條對個體經(jīng)濟(jì)作出了規(guī)定,允許城鄉(xiāng)個體勞動者經(jīng)濟(jì)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在,并作為社會主義公有制的補(bǔ)充。這只能說是確立了個體經(jīng)濟(jì)憲法地位,不能說是確立了非公有制經(jīng)濟(jì)的憲法地位。依筆者拙見,確立非公有制經(jīng)濟(jì)憲法地位,首先,要在憲法上確立一種不排斥非公有制經(jīng)濟(jì)存在的基本經(jīng)濟(jì)制度。其次,要確認(rèn)主要的非公有制經(jīng)濟(jì)形式的合憲性。再次,要確定非公有制經(jīng)濟(jì)與社會主義經(jīng)濟(jì)的主體即公有制經(jīng)濟(jì)的關(guān)系。實現(xiàn)了這三個條件,才能說確立了非公有制經(jīng)濟(jì)的憲法地位。而這是對1982年的憲法經(jīng)過兩次修改后才完全實現(xiàn)的。1988年4月12日第七屆全國人民代表大會第一次會議通過第一個憲法修正案,確認(rèn)了非公有制經(jīng)濟(jì)的主要形式即私營經(jīng)濟(jì)的合憲性,接著在1988年6月3日國務(wù)院第七次常務(wù)會議通過了5中華人民共和國私營企業(yè)暫行條例6。1993年3月29日第八屆全國人民代表大會第一次會議通過了第二個憲法修正案,確定了我國正處于社會主義初級階段和國家實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)是以市場作為配置資源的主要方式的經(jīng)濟(jì)制度,市場經(jīng)濟(jì)要求經(jīng)濟(jì)主體具有利益和經(jīng)濟(jì)行為的獨立性,社會主義市場經(jīng)濟(jì)堅持以社會主義公有制為基礎(chǔ),但是不排斥非公有制經(jīng)濟(jì)的存在,是一種不排斥非公有制經(jīng)濟(jì)存在的經(jīng)濟(jì)制度。所以,非公有制經(jīng)濟(jì)憲法地位,是經(jīng)過1988年和1993年兩次修憲后才確立的。1993年第二個憲法修正案,是非公有制經(jīng)濟(jì)憲法地位確立的標(biāo)志。到此時,非公有制經(jīng)濟(jì)才成為與公有制經(jīng)濟(jì)相對應(yīng)的,符合社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度即符合社會主義市場經(jīng)濟(jì)要求的,作為社會主義公有制的補(bǔ)充的經(jīng)濟(jì)形式,才具有憲法地位。

本文作者：孫瑜工作單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院

非公有制經(jīng)濟(jì)是指國有經(jīng)濟(jì)和集體經(jīng)濟(jì)之外的其他經(jīng)濟(jì)成分，包括個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)和外資經(jīng)濟(jì)。它是中國所有制結(jié)構(gòu)的重要組成部分，在我國是通過憲定來規(guī)范確立的一種經(jīng)濟(jì)成分。憲法規(guī)定了非公有制經(jīng)濟(jì)成分在社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度中的位置，以及國家對非公有制經(jīng)濟(jì)成分的基本政策。

一、非公有制在《憲法》中的地位變遷概述

新中國成立以來，中華人民共和國憲法及憲法性文件一共五部，包括：1949年具有臨時憲法作用的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》、1954年憲法、1975年憲法、1978年憲法和1982年憲法。1949年具有臨時憲法作用的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第三十條規(guī)定："凡有利于國計民生的私營經(jīng)濟(jì)事業(yè)，人民政府應(yīng)鼓勵支持其經(jīng)營的積極性，并扶助其發(fā)展。"第三十一條規(guī)定："在必要和可能的條件下，應(yīng)該鼓勵私人資本向國家資本主義方向發(fā)展。各種經(jīng)濟(jì)形式的關(guān)系是"國家調(diào)劑國營經(jīng)濟(jì)、合作社經(jīng)濟(jì)、農(nóng)民和手工業(yè)者的個體經(jīng)濟(jì)、私人資本主義經(jīng)濟(jì)和國家資本主義經(jīng)濟(jì)。使各種社會經(jīng)濟(jì)成分在國營經(jīng)濟(jì)的領(lǐng)導(dǎo)之下，分工合作，各得其所，以促進(jìn)整個社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！?共同綱領(lǐng)》關(guān)于私有制的規(guī)定是有利于生產(chǎn)力的恢復(fù)和發(fā)展，這得益于等領(lǐng)導(dǎo)人從中國是農(nóng)業(yè)大國這一國情出發(fā)，對私人資本主義等非公有制經(jīng)濟(jì)予以比較充分的肯定。1954年《中華人民共和國憲法》，是新中國第一部憲法，其中規(guī)定了過渡時期我國的基本經(jīng)濟(jì)制度及生產(chǎn)資料所有制的四種形式（"1）國家所有制，即全民所有制；（2）合作社所有制，即勞動群眾集體所有制；（3）個體勞動者所有制。憲法規(guī)定，國家依法保護(hù)個體勞動者的生產(chǎn)資料所有權(quán)，指導(dǎo)和幫助他們改善經(jīng)營，并鼓勵他們根據(jù)自愿原則向合作社經(jīng)濟(jì)過渡；（4）資本家所有制。憲法規(guī)定，國家依法保護(hù)資本家的生產(chǎn)資料和其他資本所有權(quán)，對資本主義工商業(yè)采取利用、限制和改造的政策，鼓勵和指導(dǎo)他們通過不同形式的國家資本主義經(jīng)濟(jì)，逐步向全民所有制經(jīng)濟(jì)過渡。1975年的《中華人民共和國憲法》中對非公有制經(jīng)濟(jì)制度方面的規(guī)定是第一章第五條"中華人民共和國的生產(chǎn)資料所有制現(xiàn)階段主要有兩種：社會主義全民所有制和社會主義勞動群眾集體所有制。國家允許非農(nóng)業(yè)的個體勞動者在城鎮(zhèn)街道組織、農(nóng)村的生產(chǎn)隊統(tǒng)一安排下，從事在法律許可范圍內(nèi)的，不剝削他人的個體勞動。同時，要引導(dǎo)他們逐步走上社會主義集體化的道路。"這部憲法由于摻入了極"左"的因素，是一部具有嚴(yán)重缺陷的憲法，非公有制經(jīng)濟(jì)事實上遭到了否定而無法生存。1978年作為改革開放政策出臺前的過渡性憲法，"仍然具有較為濃厚的''''無產(chǎn)階級''''極左的色彩"，最大特點是"大公無私，公字當(dāng)頭"。社會主義公有制之外的其他性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)成分，其法律地位并沒有得到明確的肯定。改革開放以來，對個體、私人等非公有制經(jīng)濟(jì)的表述，是中國修憲的一個重要內(nèi)容。1982年《憲法》第十一條第一款規(guī)定，"在法律規(guī)定范圍內(nèi)的城市勞動者個體經(jīng)濟(jì)，是社會主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充。國家保護(hù)個體經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。"從而確立了新的歷史時期非公有制經(jīng)濟(jì)的憲法地位及與社會主義公有制經(jīng)濟(jì)的憲法關(guān)系。

二、地位變遷原因

1．對馬克思經(jīng)典理論的理解是一個過程馬克思主義經(jīng)典理論認(rèn)為，社會主義要消滅私有制、消滅剝削。建國時，等黨內(nèi)重要領(lǐng)導(dǎo)人只是簡單地認(rèn)為這就是馬克思要求我們在全國范圍內(nèi)強(qiáng)制性地消滅私有制，決不允許非公有制經(jīng)濟(jì)的存在，公有制經(jīng)濟(jì)是社會主義國家唯一的所有制形式。因此社會主義是排斥非公有制經(jīng)濟(jì)的。1949年具有臨時憲法作用的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》中雖然規(guī)定了非公有制經(jīng)濟(jì)的存在，但是這種存在是短暫的。一方面，按照列寧的過渡時期學(xué)說，在經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的國家，無產(chǎn)階級奪取政權(quán)以后，必然有一個過渡時期。要允許各種有利于國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的所有制形式的存在。另一方面，建國初期，需要團(tuán)結(jié)一切可以團(tuán)結(jié)的力量來維護(hù)新的政權(quán)，因此也不能將非公有制經(jīng)濟(jì)成分排外。隨著科學(xué)社會主義學(xué)說的發(fā)展，我們對社會主義制度的認(rèn)識不斷加深。黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人指出馬克思主義必須是與中國實際相結(jié)合的馬克思主義，社會主義必須是切合中國實際的有中國特色的社會主義。社會主義和非公有制經(jīng)濟(jì)之間不存在根本矛盾，關(guān)鍵是用什么方法才能更有力地發(fā)展社會生產(chǎn)力。同時，馬克思認(rèn)為消滅私有制的思想有更深刻的內(nèi)涵。第一，消滅私有制必須以生產(chǎn)力的充分發(fā)展和經(jīng)濟(jì)社會各方面條件的成熟為前提，任何人、任何時候不能超越這一前提片面強(qiáng)凋消滅私有制，更不能急于求成；第二，消滅私有制并不意味著用國家所有制取代私有制而成為一個國家占主導(dǎo)地位的所有制形式；第三，消滅資本主義私有制后，應(yīng)當(dāng)"重新建立個人所有制。"因此，根據(jù)我國當(dāng)時的生產(chǎn)力發(fā)展水平，排斥非公有制經(jīng)濟(jì)，實行單一公有制，顯然是與馬克思所有制思想背道而馳的。2．"左"傾錯誤方針的執(zhí)行從建國到十一屆三中全會，由于受到"左"傾的思想路線指導(dǎo)，從理論觀念上、政治上以至于法律上，全力排斥各種非公有制經(jīng)濟(jì)的存在和發(fā)展，脫離社會生產(chǎn)力發(fā)展水平的現(xiàn)實，盲目推進(jìn)"公有制單一化"，結(jié)果是傷害了人們生產(chǎn)的積極性和創(chuàng)造的積極性，使經(jīng)濟(jì)發(fā)展長期處于高投入、低效率的循環(huán)之中。過渡時期的社會主義改造使得城鄉(xiāng)非公有制經(jīng)濟(jì)所剩無幾。雖然在八大后，我黨提出允許資本主義私營經(jīng)濟(jì)存在的思想，但同時隨著蘇共"二十大"的召開和國際形勢的變化，等領(lǐng)導(dǎo)人錯誤地提出以階級斗爭為綱的"左"傾指導(dǎo)方針，后期，經(jīng)濟(jì)發(fā)展更是陷于崩潰的邊緣。3．大膽實踐將經(jīng)濟(jì)制度的制定與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展相結(jié)合改革開放以來二十幾年的大膽實踐、探索，尤其是實行市場經(jīng)濟(jì)以來，推動了各種經(jīng)濟(jì)成分的發(fā)展，為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展注入樂兒新的活力，推動了我國經(jīng)濟(jì)連續(xù)多年的快速發(fā)展。黨的十六大報告"根據(jù)解放和發(fā)展生產(chǎn)力的要求，堅持和完善公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度"，"必須毫不動搖地鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展"。"堅持公有制為主體，促進(jìn)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展，統(tǒng)一于社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的進(jìn)程中，不能把這兩者對立起來，各種所有制經(jīng)濟(jì)完全可以在市場競爭中發(fā)揮各自優(yōu)勢，相互促進(jìn)，共同發(fā)展。"憲法的幾次修改，反映了社會主義初級階段基本經(jīng)濟(jì)制度的實際情況，反映了國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策需求。這些憲法的修訂標(biāo)志著我國非公有制的發(fā)展有了較全面可靠地憲法保障。綜觀憲法對發(fā)展非公有制經(jīng)濟(jì)的規(guī)定的不斷修改完善，我們可以清楚地看出改革開放以來我國非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展脈絡(luò)，就是根據(jù)解放和發(fā)展生產(chǎn)力的要求，堅持和完善公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度。在毫不動搖地鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì)的同時，毫不動搖地鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，非公有制經(jīng)濟(jì)在社會主義初級階段的基本經(jīng)濟(jì)制度中的地位更加鞏固。

本文作者：吳凱工作單位：中共廣州市荔灣區(qū)委黨校

一、我國非公有制經(jīng)濟(jì)憲法地位的變遷

我國非公有制經(jīng)濟(jì)憲法地位經(jīng)歷了1949年、1982年、1988年、1999年以及24年五次變遷,這實質(zhì)上是其法律地位不斷提升的一個過程,也是我國經(jīng)濟(jì)體制改革由感性認(rèn)識上升到理性認(rèn)識的一個實踐過程,并且最終實現(xiàn)了以公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度,確立了社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。

(一)新中國成立之初,個體經(jīng)濟(jì)、私人資本主義經(jīng)濟(jì)和國家資本主義經(jīng)濟(jì)處于國營經(jīng)濟(jì)領(lǐng)導(dǎo)下公私兼顧的臨時憲法地位于1949年9月29日頒布的、起臨時憲法作用的5中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)6規(guī)定,對中國的國營經(jīng)濟(jì)、合作社經(jīng)濟(jì)、農(nóng)民和手工業(yè)者的個體經(jīng)濟(jì)、私人資本主義經(jīng)濟(jì)和國家資本主義經(jīng)濟(jì),實行以公私兼顧、勞資兩利、城鄉(xiāng)互助、內(nèi)外交流的政策,達(dá)到發(fā)展生產(chǎn)、繁榮經(jīng)濟(jì)之目的的方針。由此可見,當(dāng)時的個體經(jīng)濟(jì)、私人資本主義經(jīng)濟(jì)和國家資本主義經(jīng)濟(jì)處于國營經(jīng)濟(jì)領(lǐng)導(dǎo)下公私兼顧的臨時憲法地位。但是,為了追求單一的全民公有制經(jīng)濟(jì)形式,我國從1953年開始對資本主義工商業(yè)實行利用、限制、改造政策,并在憲法中確立了這一政策的合法性。1954年5憲法6第十條規(guī)定:國家通過國家行政機(jī)關(guān)的管理、國營經(jīng)濟(jì)的領(lǐng)導(dǎo)和工人群眾的監(jiān)督,利用資本主義工商業(yè)的有利于國計民生的積極作用,限制它們的不利于國計民生的消極作用,鼓勵和指導(dǎo)它們轉(zhuǎn)變?yōu)楦鞣N不同形式的國家資本主義經(jīng)濟(jì),逐步以全民所有制代替資本主義所有制。到1956年社會主義改造完成時,我國基本消滅了私有經(jīng)濟(jì),僅存的一些個體經(jīng)濟(jì),由于人數(shù)與規(guī)模甚小,對國民經(jīng)濟(jì)的影響已微乎其微。此后的2多年間,非公有制經(jīng)濟(jì)在我國被徹底排斥。

(二)1982年憲法確立了個體經(jīng)濟(jì)是社會主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充的憲法地位1978年12月,黨的十一屆三中全會決定實行改革開放政策。第一個步驟是放開、搞活,放開是指允許城鄉(xiāng)勞動者的個體經(jīng)濟(jì)和個體工商戶的存在和發(fā)展,非公有制經(jīng)濟(jì)開始得到恢復(fù)和發(fā)展。這一政策在1982年憲法中最終得以確立。1982年5憲法6第十一條規(guī)定:在法律規(guī)定范圍內(nèi)的城鄉(xiāng)勞動者個體經(jīng)濟(jì),是社會主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充。國家保護(hù)個體經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國家通過行政管理,指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督個體經(jīng)濟(jì)。1982年5憲法6第十一條的內(nèi)容集中反映了當(dāng)時的政策:一是確立了個體經(jīng)濟(jì)是社會主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充的憲法地位;二是明確地規(guī)定國家保護(hù)個體經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益;三是國家對個體經(jīng)濟(jì)實行指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督的方針。

(三)1988年憲法修正案確立了私營經(jīng)濟(jì)也是社會主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充的憲法地位1982年憲法確立了個體經(jīng)濟(jì)的憲法地位之后,我國的個體經(jīng)濟(jì)得到了更加迅猛的發(fā)展,雇工人數(shù)越來越多,突破了城鄉(xiāng)勞動者個體經(jīng)濟(jì)概念的范圍,出現(xiàn)了一大批私營企業(yè),要求給予私營企業(yè)應(yīng)有的法律地位的呼聲也越來越高。于是,1988年憲法修正案賦予了私營經(jīng)濟(jì)應(yīng)有的憲法地位。1988年修憲后的條文規(guī)定:在法律規(guī)定范圍內(nèi)的城鄉(xiāng)勞動者個體經(jīng)濟(jì),是社會主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充。國家保護(hù)個體經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國家通過行政管理,指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督個體經(jīng)濟(jì)。國家允許私營經(jīng)濟(jì)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展。私營經(jīng)濟(jì)是社會主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充。國家保護(hù)私營經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益,對私營經(jīng)濟(jì)實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理。這次修憲只是在1982年5憲法6第十一條原文基礎(chǔ)上,增加了第三款關(guān)于私營經(jīng)濟(jì)的規(guī)定,具有3個明顯的特點:一是體現(xiàn)了我國從消滅私營經(jīng)濟(jì)到允許私營經(jīng)濟(jì)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展的重大政策的轉(zhuǎn)變;二是賦予了私營經(jīng)濟(jì)與個體經(jīng)濟(jì)平等的憲法地位,都是社會主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充;三是國家對私營經(jīng)濟(jì)實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理的方針。需要指出的是,根據(jù)憲法規(guī)定,國家對個體經(jīng)濟(jì)實行指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督的方針,對私營經(jīng)濟(jì)則實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理的方針,這表明我國憲法雖然賦予了私營經(jīng)濟(jì)與個體經(jīng)濟(jì)平等的憲法地位,但在具體的方針政策方面卻實行差別對待。

本文作者：劉成立工作單位：長春稅務(wù)學(xué)院

我國在市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中，人們發(fā)現(xiàn)，由于缺少防止和打擊壟斷行為的法律，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域處于一種“無憲”狀態(tài)。有鑒于此，我國自1980年起，先后出臺《反不正當(dāng)競爭法》、《價格法》、《電信條例》等法律、法規(guī)和規(guī)范性文件，對一些限制競爭的行為作出規(guī)定。它們共同構(gòu)成了我國目前規(guī)范競爭行為的基本法律框架。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的繼續(xù)深入和對外開放的不斷擴(kuò)大，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)中有關(guān)防止和制止壟斷行為的規(guī)定，已經(jīng)不能適應(yīng)實際需要：一些經(jīng)營者濫用市場支配地位搞壟斷價格，損害消費者的合法權(quán)益；企業(yè)間的合并、重組日趨活躍，行業(yè)壟斷的苗頭開始顯現(xiàn)；一些地方的行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭；一些跨國公司濫用自己的壟斷地位，打壓國內(nèi)企業(yè)……其中最主要的是如何處理好我國目前發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)與反壟斷法的關(guān)系。本文粗略探討二者的關(guān)系并初步提出解決問題的法律方法。

一、為什么要發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)

我國加入世界貿(mào)易組織以后，世界經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程進(jìn)一步加快，國際競爭日益白熱化，我國的企業(yè)尤其是計劃經(jīng)濟(jì)體制下的國有大中型企業(yè)面臨越來越嚴(yán)峻的市場競爭，由此通過并購戰(zhàn)略組建新的企業(yè)“經(jīng)濟(jì)憲法”與我國規(guī)模經(jīng)濟(jì)航空母艦來增強(qiáng)國際競爭力已經(jīng)成為焦點。我國目前的經(jīng)濟(jì)狀況是小型企業(yè)太多，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)規(guī)模太小，沒有形成企業(yè)團(tuán)隊和規(guī)模經(jīng)濟(jì)。從資產(chǎn)規(guī)模上看，2004年中國企業(yè)500強(qiáng)資產(chǎn)總額為34092億美元，而世界500強(qiáng)企業(yè)在2003年的資產(chǎn)總額就達(dá)到了608145億美元。此外，從營業(yè)收入上看，2004年中國500強(qiáng)的總營業(yè)收入只有世界500強(qiáng)總營業(yè)收入的2.76%。擴(kuò)大我國企業(yè)的規(guī)模，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)已經(jīng)是我國目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展增強(qiáng)國際競爭力的當(dāng)務(wù)之急。顯然，利用并購的方式實現(xiàn)企業(yè)快速的擴(kuò)大規(guī)模，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)是相對簡單的方法，也是目前我國應(yīng)用較多的戰(zhàn)略。中國企業(yè)的并購浪潮不僅是因為我國企業(yè)面臨的競爭壓力和市場需求自發(fā)的內(nèi)部變革，而且是政府從機(jī)制上引導(dǎo)、從方向上控制、從力度上促進(jìn)的劃時代的經(jīng)濟(jì)變革。這場并購浪潮，一方面是全球性的第五次并購浪潮的組成和延續(xù)，另一方面也是我國在新的經(jīng)濟(jì)建設(shè)時期必然產(chǎn)生的歷史過程。最近的企業(yè)并購，發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)的實踐證明，絕大部分的企業(yè)并購后都實現(xiàn)了資源的互補(bǔ)和優(yōu)勢的共享，極大地增強(qiáng)了企業(yè)的核心競爭力。因此，我國發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)的道路不會發(fā)生改變，而且還會向更深更廣的方向發(fā)展。為的標(biāo)準(zhǔn)，而是從競爭機(jī)制的大局或整體進(jìn)行判斷，只有當(dāng)競爭機(jī)制本身被破壞時，反壟斷法才會予以正當(dāng)?shù)母深A(yù)。但因為“競爭機(jī)制本身是否破壞”這種標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的過于原則，現(xiàn)實中很難操作。因此在具體操作中主要是圍繞著經(jīng)濟(jì)效率、消費者福利等標(biāo)準(zhǔn)予以綜合判斷認(rèn)定。反壟斷法發(fā)展到今天已經(jīng)從“結(jié)構(gòu)主義”走向了“行為主義”。按照結(jié)構(gòu)主義分析方法，如果一個企業(yè)的市場集中度迅速上升或者其參與合并企業(yè)的市場份額過大，就會被認(rèn)定為違反反壟斷法，這種近似于有罪推定的原則在今天已經(jīng)基本上被所有的國家所拋棄，取而代之的是行為主義分析方法。行為主義分析方法認(rèn)為壟斷并不總是損害競爭和消費者的利益的，只有在這種壟斷地位是通過不公平的或者剝削性的方式獲得的情況下才是反壟斷法所要干預(yù)的。就微軟公司壟斷案而言，美國政府打算分解該公司的主要原因不是微軟公司太大了，而是因為其濫用了這種太大的地位，通過不正當(dāng)?shù)姆绞絹砭S持起壟斷的地位。換言之，規(guī)模太大不是政府反對或者分解微軟公司的原因，而是微軟公司濫用壟斷地位實施捆綁銷售等行為的結(jié)果。綜上所述，反壟斷法不是反對經(jīng)濟(jì)規(guī)模，更不是反對規(guī)模經(jīng)濟(jì)，而是反對實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)過程中限制自由競爭的行為。特別是在我國，雖然由集中所導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)性壟斷還不明顯，但我們絕對不能以此否定反壟斷法制定在當(dāng)前的必要性和緊迫性。由于行政性壟斷帶來的行業(yè)性壟斷、地方保護(hù)主義和市場分割的泛濫局面已嚴(yán)重破壞了公平的市場競爭機(jī)制，如果不盡快出臺反壟斷法，后果將不堪設(shè)想。我國應(yīng)該采取絕大部分國家都采用的“行為主義”來認(rèn)定是否構(gòu)成壟斷，即只對禁止濫用壟斷地位的行為進(jìn)行規(guī)制，而不對壟斷結(jié)構(gòu)予以規(guī)制。（三）經(jīng)濟(jì)憲法的立法前瞻性考察目前我國有一系列的反壟斷規(guī)范性文件出臺，國務(wù)院及有關(guān)部委先后頒布了《關(guān)于上市公司重大購買、出售、置換資產(chǎn)若干問題的通知》以及《關(guān)聯(lián)方之間出售資產(chǎn)等有關(guān)會計處理的暫行規(guī)定》，建立統(tǒng)一的反壟斷法典已經(jīng)是必然趨勢?，F(xiàn)在反壟斷的最主要目標(biāo)應(yīng)該是破除行政性壟斷，但是我國的反壟斷立法的主要內(nèi)容針對的卻是在企業(yè)規(guī)模擴(kuò)大后可能出現(xiàn)的壟斷行為，而我國的企業(yè)規(guī)模經(jīng)濟(jì)后向壟斷發(fā)展的趨勢和破壞競爭的行為卻沒有出現(xiàn)。從立法要具有一定程度的超前性上來考慮，我們需要制定完善系統(tǒng)的反壟斷法典，不僅要針對行政性壟斷，還需要針對以后好出現(xiàn)的壟斷，這個在立法學(xué)理論上已經(jīng)可以得到最簡單的解決。

二、規(guī)模經(jīng)濟(jì)與“經(jīng)濟(jì)憲法”的關(guān)系

以并購的方式實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，雖然提高了企業(yè)的規(guī)模和效益水平，但是經(jīng)常出現(xiàn)這樣一對矛盾：一方面，在充分競爭的市場上，優(yōu)勢企業(yè)以規(guī)模與效益實施并購戰(zhàn)略，使企業(yè)規(guī)模擴(kuò)大、市場占有率提高、利潤率提升、競爭力增強(qiáng)，實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置；另一方面，隨著并購的深化，企業(yè)規(guī)模的不斷的擴(kuò)大，當(dāng)生產(chǎn)集中到少數(shù)規(guī)模巨大的企業(yè)后，就會產(chǎn)生壟斷因素，進(jìn)而阻礙競爭機(jī)制在資源配置過程中的作用，導(dǎo)致資源配置的低效率。正是規(guī)模擴(kuò)張與壟斷集中這個矛盾的存在，使得很多的學(xué)者對當(dāng)前我國制定反壟斷法的時機(jī)是否成熟產(chǎn)生了懷疑甚至直接予以否定。他們認(rèn)為現(xiàn)在當(dāng)前我國應(yīng)該針對我國企業(yè)規(guī)模過小，效率過低的現(xiàn)狀擴(kuò)張企業(yè)的經(jīng)濟(jì)規(guī)模，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，而不是制定反壟斷法來限制企業(yè)的規(guī)模擴(kuò)張，因為眾所周知，反壟斷法的核心就是反對經(jīng)濟(jì)力量的過度集中。但是我認(rèn)為，規(guī)模經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和我國目前制定反壟斷法之間不存在矛盾，相反，二者還是統(tǒng)一的，如果我們合理地處理好二者之間的關(guān)系，我們將建立并發(fā)展良好法治環(huán)境下的規(guī)模經(jīng)濟(jì)。究其原因，歸納為以下諸點：

內(nèi)容摘要：市場機(jī)制不是完美無缺的，政府干預(yù)可以在一定程度上矯正市場缺陷。政府同樣不是萬能的，政府干預(yù)也會出現(xiàn)失敗。把市場機(jī)制與政府干預(yù)結(jié)合起來，也不能保證兩者的結(jié)合就是優(yōu)勢互補(bǔ)而不會缺陷疊加，而且把市場與政府結(jié)合起來的方式也可能存在問題。因此，市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)、憲治經(jīng)濟(jì)，它迫切需要良好的憲法和法律制度來克服市場缺陷、政府缺陷以及市場與政府結(jié)合方式上的缺陷，法治是市場與政府之外能夠長期支撐經(jīng)濟(jì)增長的第三動力。

中國從人治走向法治的過程，是由經(jīng)濟(jì)體制從計劃經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌引發(fā)的。體制改革和經(jīng)濟(jì)發(fā)展已經(jīng)成為憲政現(xiàn)代化的強(qiáng)大推動力，但法治進(jìn)程相對滯后，經(jīng)濟(jì)增長缺少穩(wěn)定的憲政制度支持，甚至不時受到某些過時的憲法條款的掣肘。另一方面，我國憲法學(xué)理論受學(xué)科壁壘、各自為政的科教體制影響和階級分析方法的長期束縛，正變得日益貧乏、狹隘和僵化，不僅無力解答中國憲政現(xiàn)代化面臨的問題，在建構(gòu)自身的學(xué)科理論體系方面更顯得力不從心。21世紀(jì)的中國憲法學(xué)必須實現(xiàn)從科學(xué)分析到人文綜合的轉(zhuǎn)變、從階級沖突到利益協(xié)調(diào)的轉(zhuǎn)變、從政治憲法到經(jīng)濟(jì)憲法的轉(zhuǎn)變，才能走向成熟，為中國憲政現(xiàn)代化提供可靠的理論指導(dǎo)。因此，建構(gòu)經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)理論，不僅可以促進(jìn)憲法學(xué)自身理論體系的完善，對于協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)增長與憲政發(fā)展的關(guān)系，保持經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化與憲政現(xiàn)代化同步進(jìn)行也具有現(xiàn)實的指導(dǎo)作用。

一、經(jīng)濟(jì)憲法與憲法經(jīng)濟(jì)

經(jīng)濟(jì)憲法的概念最早起源于德國的經(jīng)濟(jì)法理論，是國家廣泛干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的產(chǎn)物，與人們對市場缺陷的強(qiáng)調(diào)有著非常密切的關(guān)系。在弗萊堡學(xué)派經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的影響下，德國學(xué)者弗蘭茨。伯姆（FranzBoem）把經(jīng)濟(jì)憲法定義為一種有關(guān)“經(jīng)濟(jì)與社會的合作程序”的種類與方式的綜合決定，如財產(chǎn)權(quán)保障、契約自由、企業(yè)經(jīng)營自由、選擇職業(yè)自由、限制不正當(dāng)競爭以及社會化的原則等等。德國行政法學(xué)者恩斯特。魯?shù)婪?。舒伯（ErnstRudolfHuber）區(qū)分了形式意義上的經(jīng)濟(jì)憲法和實質(zhì)意義上的經(jīng)濟(jì)憲法，認(rèn)為前者是指在憲法上已經(jīng)全面或概括列舉的經(jīng)濟(jì)憲法，后者則是實際上與財物、勞力、企業(yè)經(jīng)營秩序等有關(guān)，并隨時規(guī)制它們的交互作用與整體功能的最高法律原則。在此基礎(chǔ)上，德國經(jīng)濟(jì)法學(xué)者林克（Rinck）提出，經(jīng)濟(jì)憲法是指“國家為了確定經(jīng)濟(jì)自由的范圍，施行監(jiān)督或經(jīng)濟(jì)統(tǒng)制，作為依據(jù)的基本法律原則與憲法規(guī)范”。[1]同時，德國經(jīng)濟(jì)學(xué)界在社會市場經(jīng)濟(jì)的理論研究中也比較重視對經(jīng)濟(jì)運行的憲法與制度環(huán)境分析?？梢哉f，在以德國為代表的大陸法系國家，經(jīng)濟(jì)憲法的概念始于經(jīng)濟(jì)法學(xué)，實際上就是根本經(jīng)濟(jì)法，最初是為政府權(quán)力的全面擴(kuò)張服務(wù)的。隨著近代自由市場經(jīng)濟(jì)和經(jīng)濟(jì)自由主義的終結(jié)，國家獲得了全面干預(yù)經(jīng)濟(jì)的權(quán)力，規(guī)范和限制國家經(jīng)濟(jì)權(quán)力的經(jīng)濟(jì)憲法也就應(yīng)運而生。

英美法系不承認(rèn)經(jīng)濟(jì)法的存在，法學(xué)家們并不關(guān)心經(jīng)濟(jì)憲法的問題，運用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法研究憲法問題首先是從經(jīng)濟(jì)學(xué)家們開始的。20世紀(jì)五六十年代，美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家詹姆斯。布坎南（JamesM.Buchanan）等人把經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法運用于政治與憲法問題，形成了當(dāng)代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)中的公共選擇學(xué)派。在研究范圍方面，如果說傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的是個人在既定憲法和法律制度結(jié)構(gòu)下的經(jīng)濟(jì)選擇，那么公共選擇就是研究約束人類經(jīng)濟(jì)和政治選擇的憲法和法律制度結(jié)構(gòu)本身。在研究方法上，正統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)把市場上的經(jīng)濟(jì)人視為追求自身利益最大化的“理性經(jīng)濟(jì)人”，而把政治決策的官員們看作無私的圣人，公共選擇學(xué)派堅持政治研究與經(jīng)濟(jì)研究在方法上的一致性，認(rèn)為在市場上自利的經(jīng)濟(jì)人在轉(zhuǎn)變?yōu)檎芜^程中的投票人或官員時，其自利的品格和本性不會發(fā)生根本變化，掌權(quán)者濫用其政治權(quán)力去促進(jìn)特殊利益是“事物的自然趨勢”。[2]經(jīng)濟(jì)政策好壞的關(guān)鍵不在于經(jīng)濟(jì)學(xué)家的政策建議或政治家的行為，而在于對政策制定與政治過程的規(guī)則約束。因此，權(quán)力必須受到憲法的約束。由于公共選擇學(xué)派運用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法研究政治決策，并特別注重對政治決策的憲法約束，因而又有“新政治經(jīng)濟(jì)學(xué)”和“經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)”之稱。

大陸法系的經(jīng)濟(jì)憲法是一個實證性的概念，突出了規(guī)范經(jīng)濟(jì)運行的根本法規(guī)則；而英美法系的憲法經(jīng)濟(jì)則是一個思辨性的概念，強(qiáng)調(diào)了憲法和政治運行中的經(jīng)濟(jì)原理。在我國，經(jīng)濟(jì)法曾被當(dāng)作一個獨立的法律部門，備受青睞。但由于概念不清，公私混淆，不僅對民商事法制建設(shè)形成干擾，對憲政建設(shè)也造成了沖擊。筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法作為一種法律現(xiàn)象是存在的，但它不是一個獨立的法律部門，其中一部分可歸人經(jīng)濟(jì)行政法，另一部分是經(jīng)濟(jì)憲法，傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)法概念應(yīng)當(dāng)拋棄。我國經(jīng)濟(jì)憲法應(yīng)有三個方面的內(nèi)涵：首先，它是指憲政過程的經(jīng)濟(jì)原理、原則或觀念；其次，它是一種規(guī)范個人、組織和國家的根本法規(guī)范；最后，它是—種憲治經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實狀態(tài)。因此，經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)就是研究經(jīng)濟(jì)憲法的原理、規(guī)范與實踐的交叉學(xué)科。