第一節(jié)概述

建設(shè)工程合同也稱建設(shè)工程承包合同，是指由承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，通常包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。在傳統(tǒng)民法上，建設(shè)工程合同屬承攬合同之一種，德國、日本、法國及我國臺灣地區(qū)民法均將對建設(shè)工程合同的規(guī)定納入承攬合同中。我國1981年經(jīng)濟(jì)合同法將其作為有名合同之一種進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定，合同法沿用了這一立法體例，將承攬合同與建設(shè)工程合同分立，在事實(shí)上將傳統(tǒng)的承攬合同的適用范圍限于建設(shè)工程之外的動產(chǎn)。但是，基于二者內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，合同法第287條規(guī)定：“本章（建設(shè)工程合同）沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定”。這一立法例的采用與我國對不動產(chǎn)尤其是大型建設(shè)工程在立法上的重視程度有關(guān)。

一般說來，除了作為雙務(wù)有償合同的基本特征外，建設(shè)工程合同還具有以下法律特征。

1、建設(shè)工程合同是以完成特定不動產(chǎn)的工程建設(shè)為主要內(nèi)容的合同。

建設(shè)工程合同與承攬合同一樣，在性質(zhì)上屬以完成特定工作任務(wù)為目的的合同，但其工作任務(wù)是工程建設(shè)，不是一般的動產(chǎn)承攬，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)所指向的工作物是建設(shè)工程項(xiàng)目，包括工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)和施工成果。這也是我國建設(shè)工程合同不同于承攬合同的主要特征。從這方面而言，我們也可以說建設(shè)工程合同就是以建設(shè)工程的勘察、設(shè)計(jì)或施工為內(nèi)容的承攬合同。從雙方權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容來看，承包人主要提供的是專業(yè)的建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)及施工等勞務(wù)，而不同于買賣合同出賣人的轉(zhuǎn)移特定標(biāo)的物的所有權(quán)，這也是承攬合同與買賣合同的主要區(qū)別。

2、在建設(shè)工程合同的訂立和履行各環(huán)節(jié)，均體現(xiàn)了國家較強(qiáng)的干預(yù)。

合同條件采用建設(shè)工程施工合同示范文件（GF—1999—0201）的《合同條件》。

合同協(xié)議條款將由招標(biāo)單位（甲方）與中標(biāo)單位（乙方）結(jié)合本工程具體情況協(xié)商后簽訂。以下為招標(biāo)單位提出涉及投標(biāo)單位的主要條款，投標(biāo)單位應(yīng)在投標(biāo)文件中進(jìn)行承諾。

一、施工組織設(shè)計(jì)和工期

（一）進(jìn)度計(jì)劃

乙方投標(biāo)文件中的施工組織設(shè)計(jì)（或方案），甲方對進(jìn)度計(jì)劃提出質(zhì)疑和合理修正時，乙方應(yīng)在簽訂合同后七天內(nèi)提供修正的施工組織設(shè)計(jì)，甲方代表將在三天內(nèi)批復(fù)。

（二）工程開工和工期

三、承包人法定抵押權(quán)的效力

就其效力而言，法定抵押權(quán)優(yōu)先于經(jīng)登記的約定抵押權(quán)與發(fā)包人的其他債權(quán)，此點(diǎn)殆無疑義，司法解釋對此也予以明確。問題在于，在所建設(shè)商品房已進(jìn)行預(yù)售或銷售的情況下，承包人與購房人之間的關(guān)系應(yīng)如何處理。我國的物權(quán)制度雖未臻完善，但物權(quán)法定的原則已經(jīng)基本確立，不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移以登記為條件，與此相配套的還有商品房買賣（預(yù)售）合同的登記制度。經(jīng)登記的商品房買受人可對抗包括抵押權(quán)人在內(nèi)的其他債權(quán)人，但經(jīng)登記的商品房買受人是否可對抗承包人的法定抵押權(quán)則存有疑問。我們認(rèn)為，經(jīng)登記的公務(wù)員之家，全國公務(wù)員共同天地公務(wù)員之家，全國公務(wù)員共同天地商品房買受人對該商品房享有的權(quán)利是一種物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，承包人法定抵押權(quán)雖可對抗抵押權(quán)及其他債權(quán)，但應(yīng)不具備對抗經(jīng)登記的買受人的效力。但未經(jīng)登記的買受人對該商品房享有的是純粹的債權(quán)，因此承包人的法定抵押權(quán)優(yōu)先于未經(jīng)登記的買受人的債權(quán)。

令人關(guān)注的是，司法解釋規(guī)定法定抵押權(quán)不能對抗已支付全部或大部分購房款項(xiàng)的消費(fèi)者，這應(yīng)理解為基于利益衡量考慮對法條作出的限縮解釋。有學(xué)者指出，消費(fèi)者利益屬生存利益，應(yīng)優(yōu)先于承包人的經(jīng)營利益，因此應(yīng)對消費(fèi)者進(jìn)行特殊保護(hù)「梁慧星：“合同法和286條的權(quán)利性質(zhì)與適用”，載《民商法論叢》第19卷，P379」。但是，對消費(fèi)者與一般商品房購買人的區(qū)別存在認(rèn)定上的問題。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”?？梢娏⒎ㄊ菑暮贤炗喌哪康膩砼袛嗍欠駥傧M(fèi)者，非為生活需要購買則不屬消費(fèi)者。這一點(diǎn)也是眾多法院不支持知假買假并索賠的“王?，F(xiàn)象”的法律依據(jù)。從現(xiàn)實(shí)來看，房地產(chǎn)作為一種重要的投資方式，有相當(dāng)數(shù)量的購房人并不是為了生活需要而購房，其購房目的或是為了投資，公務(wù)員之家，全國公務(wù)員共同天地或是為了經(jīng)商需要，這種現(xiàn)象在大中城市大量存在。在此情形承包人是否可以購房人不是消費(fèi)者為由進(jìn)行對抗呢？從《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》上述規(guī)定來看，承包人應(yīng)可進(jìn)行對抗，但在舉證方面將面臨極大困難，而且合同法第286條規(guī)定承包人行使法定抵押權(quán)時并不需要進(jìn)行訴訟，因此當(dāng)購房人與承包人就此產(chǎn)生爭議時，也缺乏有效的司法救濟(jì)程序。我們認(rèn)為，對消費(fèi)者的認(rèn)定應(yīng)采取較為寬松的立場，購房者只需證明其與發(fā)包人存在購房合同且支付了全部或大部分購房款即可，如承包人有異議，應(yīng)由承包人承擔(dān)舉證責(zé)任。但對消費(fèi)者的認(rèn)定應(yīng)有如下標(biāo)準(zhǔn)：第一，消費(fèi)者應(yīng)為自然人，非自然人不能成為法律意義上的消費(fèi)者，個體工商戶等特殊自然人也可成為消費(fèi)者。第二，消費(fèi)者所購房屋規(guī)劃用途應(yīng)為住宅或住宅式公寓等用于居住的商品房，寫字樓、商鋪等商品房的購買者不能認(rèn)定為消費(fèi)者。需至少兩個條件同時滿足的商品房買受人才能對抗承包人的法定抵押權(quán)。但對經(jīng)登記或已辦理產(chǎn)權(quán)過戶的商品房買受人，無論是否屬消費(fèi)者，其均可對抗承包人的法定抵押權(quán)。

承包人法定抵押權(quán)既是一種優(yōu)先受償權(quán)，在發(fā)包人破產(chǎn)時，其受償效力應(yīng)位于員工工資、福利及稅款之后，抵押權(quán)及其他債權(quán)之前。如發(fā)包人宣告破產(chǎn)于工程竣工或合同約定的工程竣工之前，由于承包人法定抵押權(quán)的產(chǎn)生系基于建設(shè)工程合同的行為，而非工程竣工的事實(shí)，因此承包人自可主張破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)。

合同法第286條并未規(guī)定承包人債權(quán)的范圍，只規(guī)定為“價款”。前述司法解釋將價款作了不同于擔(dān)保法關(guān)于抵押權(quán)受償范圍的狹義解釋，僅包括為承包人為建設(shè)工程應(yīng)付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出費(fèi)用，包括其付墊資工程費(fèi)用，但不得包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。該司法解釋的出發(fā)點(diǎn)可能是出于對發(fā)包人其他債權(quán)人利益的保護(hù)，但其是否完全符合合同法的立法本意，則頗值商榷。本文在此無意就此深入討論，但該司法解釋在概念上至少不夠周延，在操作層面上不夠嚴(yán)謹(jǐn)。建設(shè)工程合同約定的價款除承包人實(shí)際支出的工作人員報(bào)酬及材料款外，還包括承包人應(yīng)得利潤，而司法解釋并未明確承包人是否可就該部分主張優(yōu)先受償。此外，由于合同法規(guī)定承包人行使法定抵押權(quán)不需經(jīng)過訴訟程序，因此承包人的實(shí)際支出費(fèi)用數(shù)額的認(rèn)定也存在一定的困難，對其他債權(quán)人可能不利。我們認(rèn)為，即便對價款作狹義解釋，也應(yīng)包括承包人應(yīng)得利潤。如因發(fā)包人未按時支付價款而致工程未能在合同約定的工期完工，則承包人只能就其實(shí)際支出費(fèi)用主張優(yōu)先受償權(quán)尚在情理之中，在建設(shè)工程已完工的情況下，還要求承包人只能就實(shí)際支出費(fèi)用主張優(yōu)先受償則似與合同法立法本意相悖，此時承包人理應(yīng)可就建設(shè)工程合同約定的價款主張優(yōu)先受償權(quán)。

四、承包人法定抵押權(quán)的行使方式

依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國合同法》及其它有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章，__________（以下簡稱委托人）與__________（以下簡稱人）就__________（工程名稱）__________的招標(biāo)事宜，經(jīng)充分協(xié)商，達(dá)成一致意見，特訂立本合同。

一、委托人委托人的工程（以下簡稱“本工程”）概況

1、工程地點(diǎn)：

2、工程項(xiàng)目審批文件：

3、資金來源：

4、工程規(guī)模：

依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國合同法》及其它有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章，（以下簡稱委托人）與

（以下簡稱人）就（工程名稱）的招標(biāo)事宜，經(jīng)充分協(xié)商，達(dá)成一致意見，特訂立本合同。

一、委托人委托人的工程（以下簡稱“本工程”）概況

1、工程地點(diǎn)：

2、工程項(xiàng)目審批文件：

3、資金來源：

發(fā)包方：＿＿＿＿＿

承包方：＿＿＿＿＿

上述雙方經(jīng)過友好協(xié)商，共同達(dá)成如下合同條款：

第一章合同一般規(guī)范

第1條詞語涵義。建設(shè)工程施工合同文本，由建設(shè)工程施工合同條件（以下簡稱合同條件）和建設(shè)工程施工合同協(xié)議條款（以下簡稱協(xié)議條款）組成。其用詞用語除協(xié)議條款另有約定外，應(yīng)具有本條所賦予的涵義。

1.發(fā)包方（簡稱甲方）：協(xié)議條款約定的、具有發(fā)包主體資格和支付工程價款能力的當(dāng)事人。

依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國合同法》及其它有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章，（以下簡稱委托人）與

（以下簡稱人）就（工程名稱）的招標(biāo)事宜，經(jīng)充分協(xié)商，達(dá)成一致意見，特訂立本合同。

一、委托人委托人的工程（以下簡稱“本工程”）概況

1、工程地點(diǎn)：

2、工程項(xiàng)目審批文件：

3、資金來源：

依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國合同法》及其它有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章，（以下簡稱委托人）與

（以下簡稱人）就（工程名稱）的招標(biāo)事宜，經(jīng)充分協(xié)商，達(dá)成一致意見，特訂立本合同。

一、委托人委托人的工程（以下簡稱“本工程”）概況

1、工程地點(diǎn)：

2、工程項(xiàng)目審批文件：

3、資金來源：

摘要：合同是企業(yè)之間進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動的重要保障，對合同雙方的權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行了明確的劃分，且具有法律效力，是解決經(jīng)濟(jì)糾紛的重要手段。目前合同管理已經(jīng)是企業(yè)管理的重要組成部分。本文將對建設(shè)工程的合同管理進(jìn)行分析，旨在更好地促進(jìn)建筑工程的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；合同管理；問題；措施

隨著我國經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，我國的建筑業(yè)也迎來了它的繁榮期。目前，我國的建筑工程在數(shù)量和規(guī)模上都有了很大的發(fā)展，其技術(shù)手段和管理水平都有了質(zhì)的飛躍，建筑工程建設(shè)越來越規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化。合同管理已成為建筑工程管理的重要手段，這是由工程建設(shè)的特點(diǎn)所決定。建筑工程具有工期長、涉及范圍廣等特點(diǎn)，這也決定了建筑工程建設(shè)中存在很多不確定因素，發(fā)包方與承建方之間很容易出現(xiàn)糾紛，而合同管理是解決工程糾紛的重要依據(jù)，也是保障雙方權(quán)益的重要手段。因此加強(qiáng)建設(shè)工程合同管理的研究具有重要意義。

1建設(shè)工程合同管理的重要性

建設(shè)工程合同的本質(zhì)就是具有法律效益的協(xié)議，對工程建設(shè)當(dāng)事人就工程建設(shè)中的義務(wù)、成本、工期等一系列問題的協(xié)議。由于建設(shè)工程周期長、施工種類多、施工技術(shù)復(fù)雜、涉及面廣等特點(diǎn)，這也決定了建設(shè)工程的合同與其他行業(yè)的合同大不相同，建設(shè)工程的合同內(nèi)容條款更為繁雜、涉及面更為廣泛。如果簽訂的建設(shè)合同涉及內(nèi)容全面、合理，這將是保護(hù)企業(yè)雙方利益的重要舉措，既保障了建設(shè)企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，也保障了工程質(zhì)量，維護(hù)了發(fā)包方的合法權(quán)益。但是，如果建設(shè)合同的內(nèi)容無法涉及建設(shè)過程的方方面面，這不僅會給合同雙方造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，還會影響工程建設(shè)的順利進(jìn)行。建設(shè)工程的合同管理，對雙方的責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)都進(jìn)行了明確的劃分，在法律的約束下，有效規(guī)范了工程建設(shè)行為，在保障雙方權(quán)益的前提下，保證工程在保質(zhì)保量的情況下順利竣工。

2建設(shè)工程合同的特點(diǎn)

由于乙方施工原因試車達(dá)不到驗(yàn)收要求，甲方代表在試車后24小時內(nèi)提出修改意見。乙方修改后重新試車，承擔(dān)修改和重新試車的費(fèi)用，工期不予順延。

試車費(fèi)用除已包括在合同價款之內(nèi)或協(xié)議條款另有約定的，均由甲方承擔(dān)。

甲方代表未在規(guī)定時間提出修理意見，或試車合格不在試車記錄上簽字，試車結(jié)束24小時后，記錄自行生效，乙方可繼續(xù)施工或辦理竣工手續(xù)。

第18條驗(yàn)收和重新檢驗(yàn)。甲方代表不能按時參加驗(yàn)收或試車，須在開始驗(yàn)收或試車24小時之前向乙方提出延期要求，延期不能超過兩天。甲方代表未能按以上時間提出延期要求，不參加驗(yàn)收或試車，乙方可自行組織驗(yàn)收或試車，甲方應(yīng)承認(rèn)驗(yàn)收或試車記錄。

無論甲方代表是否參加驗(yàn)收，當(dāng)其提出對已經(jīng)隱蔽工程重新檢驗(yàn)的要求時，乙方應(yīng)按要求進(jìn)行剝露。并在檢驗(yàn)后重新進(jìn)行覆蓋或修復(fù)。檢驗(yàn)合格，甲方承擔(dān)由此發(fā)生的經(jīng)濟(jì)支出，賠償乙方損失并相應(yīng)順延工期。檢驗(yàn)不合格，乙方承擔(dān)發(fā)生的費(fèi)用，工期也予順延。

第四章合同價款與支付