一、合憲性推定原則的含義及歷史發(fā)展

(一)合憲性推定原則含義

合憲性推定原則是指在適用憲法、出現(xiàn)兩種解釋即違憲解釋和合憲解釋時，除非有明顯的根據(jù)或理由，首先應(yīng)推定法律或行為合憲，作合乎憲法的解釋。這一原則實質(zhì)是刑事訴訟法上的“無罪推定原則”在憲法訴訟中的應(yīng)用與推廣。根據(jù)該原則的定義，合憲性推定成立的條件有二：(1)在適用憲法時。憲法是憲政社會所指的對象或載體，是靜態(tài)的，唯有適用時，憲法的生命才會體現(xiàn)出來。憲法適用的一種重要形式就是對抽象的憲法文本進行解釋，而憲法解釋的主觀性決定了解釋的結(jié)果將會是多種多樣，但終將歸為合憲與違憲兩種情況，該原則正是在此種情況下產(chǎn)生的。(2)沒有明顯違憲的理由。依據(jù)這一原則，在行使違憲審查權(quán)能時，如果判決某項法律違憲，必須是該法律明確而且是肯定地違反了憲法。用美國憲法學(xué)史上聲譽卓著的塞耶(Thayer)教授的話來說就是，只有在議會“不僅僅是犯了錯誤，而且只有犯了非常明顯的，就是說犯了沒有合理懷疑余地的明顯錯誤的時候，才能宣布法律違憲無效”。相應(yīng)地，也就要求法院在確認法律違反憲法時，應(yīng)排除一切對該法律是否違憲的合理懷疑；否則，應(yīng)推定法律的有效性。以上兩點是合憲性推定原則成立的充分必要條件，缺一不可。

(二)合憲性推定原則的歷史發(fā)展

合憲性推定原則最早產(chǎn)生于美國。早在1796年，法官戴易斯就指出，違憲審查權(quán)能只能在極其明白的場合才能行使，一般情況下只能作合憲性推定。繼馬伯里訴麥迪遜一案后，馬歇爾大法官又進一步地闡述了這一原則，他說：“在確認法律違反憲法提出一切合理懷疑之前，要推定法律的有效性，這對于制定法律的立法機關(guān)的賢明、誠實及愛國心來說，是應(yīng)當?shù)玫较喈數(shù)淖鹁??！?811年，賓州首法官蒂爾曼主張法院有權(quán)判決法律違憲，但在特定案件中卻拒絕行使該項權(quán)力。他將這項規(guī)則解釋如下：“出于重要理由，聯(lián)邦最高法院、本院以及合眾國內(nèi)其他聲譽良好的法院都認為憲法解釋的原則應(yīng)該是，議會法案不應(yīng)被宣布無效，除非違憲是如此顯然，以至確定無疑、沒有余地?！睂嵸|(zhì)上，這就肯定了合憲性推定原則在憲法解釋和違憲審查中的運用。進一步地說，法官、法院對憲法的解釋是一種司法性的解釋，是以與裁判活動相關(guān)爭議的確定力為基礎(chǔ)。而憲法的精神、原則是立法機關(guān)通過制定并實施具體的部門法來實現(xiàn)的。從某種意義上說，這是一種動態(tài)的解釋憲法的過程，是立法性的解釋。它是以一定的政治力為基礎(chǔ)，雖不具有終局性的意義，但有廣泛的民主性。兩種形式的解釋不可避免，司法與立法對同一問題將會出現(xiàn)對抗，合憲性推定原則正是在這種背景下出現(xiàn)的。

合憲性推定原則在憲法解釋的實踐中產(chǎn)生，美國一些著名的法官加以適用，尤其是霍姆法官、布郎戴斯和斯通三位法官的積極提倡，作為判例法上合憲性推定的原則被發(fā)展起來了。但是，由于時代的不同，這一原則的內(nèi)容、效果必然會存在各種各樣的形態(tài)，“尤其是在不同國家的憲法文化背景下的具體運用形式就更有各自的側(cè)重點了，這種不同也正是反映了不同的憲法理念與憲政特點”。我們可以對美國、日本、德國的合憲性推定原則的理論與實踐作簡單比較。美國的違憲審查是在面臨司法與立法沖突的背景下發(fā)展起來的。最高法院在行使違憲審查權(quán)時始終采取自我抑制的方法，努力與國會、行政機關(guān)之間保持權(quán)力的平衡。在UnitStatesV．Butler判決中斯通法官提出了違憲審查時需要遵循的兩個原則：一是法院只能以法律制定權(quán)作為討論的問題，不宜討論法律本身的內(nèi)容是否高明；二是立法機關(guān)做出違憲行為時受到法院的限制，與此同時法院權(quán)力的自我控制只能靠法院的自我抑制。在美國，合憲性推定原則在不同時期也有不同的特點。1938年Carolene案判決，使“雙重基準論”得以確立?！半p重基準論”意指，對限制公民基本權(quán)利的法律進行相當嚴格的審查，一般排除合憲性推定，甚至可以推定違憲；對于并非限制基本權(quán)利的其他法律的審查，則采用較為寬松的基準，一般作合憲推定?！半p重基準論”標志著美國的違憲司法審查權(quán)能由自我抑制轉(zhuǎn)向積極作為。在日本，突出強調(diào)法律或國家行為只有在“明白場合的限度內(nèi)才能宣布違憲無效”。在歌山教育工會一案中，日本最高法院認為，如何限制勞動者的團結(jié)權(quán)屬于立法機關(guān)裁決的范圍。日本前最高法院院長橫田明確指出：除了法律違反憲法在一見就明了的情況下以外，一般說來憲法承認立法機關(guān)在決定政策的問題上有廣泛的選擇權(quán)，法院不得以自己的責任作出立法機關(guān)政策選擇是否適當?shù)呐袛?。這表明，日本相當強調(diào)明白性因素。事實上，日本的違憲審查制度很大程度上受到美國的影響，但它又發(fā)展了美國的合憲性推定原則，更強調(diào)明白性作為推定的關(guān)鍵因素。德國作為典型大陸法系國家的代表，在違憲審查方面有自己的特色。合憲性推定原則在它的憲法法院制度發(fā)展過程中有著重要的影響，并確立了憲法判斷的如下原則：(1)任何法律只要存在與憲法相一致的解釋空間，就不應(yīng)該被宣布為違憲；(2)一個規(guī)范中存在兩種以上內(nèi)容時應(yīng)優(yōu)先選擇更符合憲法價值的判斷內(nèi)容。由此，我們不難看出德國的合憲性推定原則存在以下基點：“(1)對民主的正當性的信任與期待是合憲性判斷的基礎(chǔ)；(2)力求防范因憲法判斷引起的憲法秩序的混亂和社會動蕩；(3)違憲審查使憲法的內(nèi)容更具體化，立法者的功能更為重要?！焙蠎椥酝贫ㄔ瓌t在違憲審查的實踐中有不同的特點，但為各國普遍采用。二、合憲性推定原則的憲政功能分析

摘要:在依法治國的大背景之下，合憲性審查是新時期我國司法建設(shè)，構(gòu)建中國特色社會主義法治體系的內(nèi)在要求。本文立足合憲性審查的功能及意義，分析了合憲性審查推進過程中面臨的難點，并在此基礎(chǔ)之上，從推進合法性審查建設(shè)、制定《憲法監(jiān)督法》、建立健全備案審查制度等方面，具體闡述了合憲性審查工作的推進策略。

關(guān)鍵詞:合憲性審查;意義;問題

在黨的報告中，明確要求強化憲法的實施與監(jiān)督，深入推進合憲性審查工作建設(shè)。這是憲法權(quán)威的維護，更是依法治國的內(nèi)在要求與重要之舉。近年來，我國社會發(fā)展快速，出現(xiàn)了一些違反憲法原則性規(guī)定的現(xiàn)象，不利于維護法律的權(quán)威，也影響治國能力的提升。以“依法治國”為依托，堅持依法執(zhí)政的治國理念，要求合憲性審查工作的推進，應(yīng)建立健全法律法規(guī)，優(yōu)化工作環(huán)境，通過合憲性審查制度體系的完善、《憲法監(jiān)督法》的制定，切實保障合憲性審查工作的科學(xué)推進。本文立足合憲性審查工作的研究，從合憲性審查工作的問題出發(fā)，就如何推進工作建設(shè)作了如下具體闡述。

一、合憲性審查的功能及意義

（一）合憲性審查有助于樹立憲法權(quán)威。憲法是我國的根本大法，處于法律體系中的最高地位。憲法的制定實施，要求一切法律應(yīng)以其為基礎(chǔ)，不等與其發(fā)生沖突，這是保障憲法權(quán)威與尊嚴的基本要求。因此，合憲性審查工作的構(gòu)建，是為了增強公職人員的憲法意識，在規(guī)范的政治道德中，建立具有中國特色的合憲性審查制度，以實現(xiàn)對憲法權(quán)威與尊嚴的維護。從實踐發(fā)現(xiàn)，憲法權(quán)威地位的喪失，會導(dǎo)致國家公權(quán)力的濫用，并演化為國家核心利益的損失，嚴重威脅國家治理。我國是社會主義國家，人民代表大會制度、社會主義市場經(jīng)濟制度，都是憲法之所規(guī)定。各級黨政機關(guān)的職權(quán)、人民的基本權(quán)利，都是基于憲法范疇下的設(shè)計。是保障人民權(quán)利，維護憲法權(quán)威的集中體現(xiàn)。（二）合憲性審查有助于維護國家法制統(tǒng)一。在依法治國的大背景之下，形成完備的法律規(guī)范體系是推進合憲性審查機制的重要基礎(chǔ)。任何一個國家，在實現(xiàn)國家治理中，都會制定林林總總的法律，這些法律或有憲法爭議或有違反憲法的情形，這就要求形成相應(yīng)的解決機制，確保憲法作為根本法的重要地位。合憲性審查制度是以憲法為主體地位的，維護法制統(tǒng)一的根本保障，對于憲法爭議、違反憲法規(guī)定等問題，能夠?qū)崿F(xiàn)根本性解決。從實踐可以發(fā)現(xiàn)，合憲性審查制度為解決違反憲法的問題，提供了憲法化的解決框架，強調(diào)法律問題憲法化的基本要求，積極推進政治問題憲法化的改革進程，這是新時期法治國家建設(shè)的內(nèi)在需求，更是維護國家法制統(tǒng)一的根本保障，應(yīng)在新的時代背景下得到有效實踐。（三）合憲性審查有助于增強國家治理能力。國家治理能力的提升，直接關(guān)系到國家穩(wěn)定發(fā)展的推進。面對日益尖銳的社會矛盾，如何在依法治國的視域之下，構(gòu)建和諧、公平的社會治理環(huán)境，要求推進合憲性審查，保障公民的合法權(quán)益，為公共政策、立法等的工作開展，提供規(guī)范化的法律保障。合憲性審查的出發(fā)點，不僅僅是對違反憲法現(xiàn)象的規(guī)避，同時也是憲法實施的保障機制，是實現(xiàn)國家公權(quán)力合法化的正當實施，提高國家的治理能力。因此，合憲性審查制度的建立，能夠為開展國家治理行為、鞏固黨的領(lǐng)導(dǎo)、建立合憲性國家治理體系提供憲法依據(jù)，具有重要的現(xiàn)實意義，應(yīng)在國家發(fā)展建設(shè)中得到體現(xiàn)。

二、合憲性審查推進過程中面臨的難點

摘要：起源于美國的司法審查制，在長期的司法審查實踐中逐漸形成了各種各樣的審查原則，并在西方國家廣泛應(yīng)用。其中之一的舍憲性推定原則已發(fā)展成為西方國家違憲審查所經(jīng)常采用的重要方法。它在維護憲政秩序、維護分權(quán)與制衡的憲政構(gòu)架、維護憲法的核心價值等方面發(fā)揮著重要的憲政功能。

關(guān)鍵詞：合憲性推定；憲法；違憲

“西方國家在長期的司法審查實踐中，為了更好地發(fā)揮司法審查的重要作用，保證法院在處理錯綜復(fù)雜的社會問題時不至于有所疏漏和錯誤，逐漸形成了一大套適合于資產(chǎn)階級需要的運行原則。如：(1)政治問題不審查原則；(2)訴訟身份限制原則；(3)合憲性推定原則；(4)憲法判斷回避原則?！痹谝陨现T原則中，合憲性推定原則是最重要的原則，也是進行違憲審查時所采用的最重要方法。其理由有：(1)合憲性推定是審查主體在審查案件本身過程中的判斷，行使了審查權(quán)能，而其他原則基本上在審查的實體程序之外；(2)合憲性推定并不排除事實上違憲，而是在訴訟中確認沒有明顯違憲時，采用了傾向于合憲的推定，而其他原則是積極地回避司法審查。為了更好地理解和應(yīng)用該原則，為我國當前“憲法司法化”問題的解決提供有益的參考，本文初步梳理了合憲性推定原則的歷史發(fā)展，并著重探析了該原則的憲政功能。

一、合憲性推定原則的含義及歷史發(fā)展

(一)合憲性推定原則含義

合憲性推定原則是指在適用憲法、出現(xiàn)兩種解釋即違憲解釋和合憲解釋時，除非有明顯的根據(jù)或理由，首先應(yīng)推定法律或行為合憲，作合乎憲法的解釋。這一原則實質(zhì)是刑事訴訟法上的“無罪推定原則”在憲法訴訟中的應(yīng)用與推廣。根據(jù)該原則的定義，合憲性推定成立的條件有二：(1)在適用憲法時。憲法是憲政社會所指的對象或載體，是靜態(tài)的，唯有適用時，憲法的生命才會體現(xiàn)出來。憲法適用的一種重要形式就是對抽象的憲法文本進行解釋，而憲法解釋的主觀性決定了解釋的結(jié)果將會是多種多樣，但終將歸為合憲與違憲兩種情況，該原則正是在此種情況下產(chǎn)生的。(2)沒有明顯違憲的理由。依據(jù)這一原則，在行使違憲審查權(quán)能時，如果判決某項法律違憲，必須是該法律明確而且是肯定地違反了憲法。用美國憲法學(xué)史上聲譽卓著的塞耶(Thayer)教授的話來說就是，只有在議會“不僅僅是犯了錯誤，而且只有犯了非常明顯的，就是說犯了沒有合理懷疑余地的明顯錯誤的時候，才能宣布法律違憲無效”。相應(yīng)地，也就要求法院在確認法律違反憲法時，應(yīng)排除一切對該法律是否違憲的合理懷疑；否則，應(yīng)推定法律的有效性。以上兩點是合憲性推定原則成立的充分必要條件，缺一不可。

一、研究角度的界定

在各國憲法審查實踐中，受審查的法律若存在多種解釋可能，審查主體通常會優(yōu)先選用最能符合憲法的那項解釋方案，這里所運用的方法，就是“合憲性限定解釋”。在普通法院憲法審查模式中，對憲法問題與法律問題的審查糾結(jié)在同一個審查過程中展開，合憲性限定解釋的運用并沒有在獨立的憲法審查程序中展開。而在專門機關(guān)審查模式中，這項方法被運用于獨立的憲法審查程序中；然而，普通法院在案件審理中也常常碰到相關(guān)法律具有合憲性嫌疑和多種解釋可能，通常而言，最能保全相關(guān)法律合憲性的解釋方案，應(yīng)成為普通法院的首選。這里所運用的方法，與合憲性限定解釋在原理上是相通的，但由于普通法院不具有憲法解釋權(quán)，筆者用“合憲性法律解釋”來指稱這項方法，這兩項近似的方法可統(tǒng)稱為“合憲性解釋”。

術(shù)語的區(qū)分界定，若不是概念游戲，當有其問題意識。具有相通原理的解釋方法，之所以還需要分而視之，在于該方法在不同主體運用過程中存在的區(qū)別與關(guān)聯(lián)，這對于該方法的運用和考察具有重要意義。申言之，法學(xué)方法論的理論與運用，并不只是展示法規(guī)范內(nèi)涵的技術(shù)問題，它總是身處給定的國家權(quán)力架構(gòu)，承載相應(yīng)的政治哲學(xué)理念，面臨復(fù)雜糾結(jié)的案件事實。因此，全面探討一項方法，如下兩個相互結(jié)合的層面不可偏廢：

第一是原理層面，包括技術(shù)性原理與理論性原理以及它們的運用。

第二是制度層面，主要關(guān)注特定的法解釋制度中不同解釋主體在運用一項方法時的分工與關(guān)聯(lián)，并探究與之相關(guān)的權(quán)限分際等問題。

基于原理層面對合憲性限定解釋的考察，我國憲法學(xué)者近兩年已展開較多的論述。而憲法審查主體的合憲性限定解釋與普通法院運用合憲性法律解釋之間的區(qū)分意義，主要在第二個層面凸顯出來，由此成為從制度層面縷析合憲性限定解釋時所關(guān)注的關(guān)鍵問題。制度層面之考察的前提問題是：誰是解釋主體。在我國，全國人大常委會享有《憲法》第67條第2項賦予的“解釋憲法，監(jiān)督憲法的實施”權(quán)限，由此，這個普通法院之外的機關(guān)成為合憲性限定解釋的運用者。在實定憲法秩序設(shè)定的權(quán)限分際格局中，筆者將分別考察這項方法在憲法審查中所體現(xiàn)出來的多重面向，辨析其究竟是憲法解釋抑或法律解釋，其所產(chǎn)生的各項解釋結(jié)論的效力，進而探討其與合憲性法律解釋的關(guān)聯(lián)。希冀通過此來認識兩者在我國憲法秩序中合理地位，以達成兩者之間的統(tǒng)籌兼顧、合理分工，并聯(lián)手促進我國憲法之規(guī)范效力的實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：實質(zhì)意義/物權(quán)法（草案）/民法通則/合憲性/物權(quán)保護

內(nèi)容提要：通過對“違憲風波”的學(xué)術(shù)觀察，筆者對“公開信”的影響和關(guān)于《物權(quán)法（草案）》合憲性不同觀點進行了評價，認為“違憲風波”本身具有積極意義，當前學(xué)界對物權(quán)法草案的評論已經(jīng)回到了正常的學(xué)術(shù)范疇。以實質(zhì)意義上的民法為視角，通過考察《擔保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響，根據(jù)《立法法》和基本法理，推導(dǎo)出《物權(quán)法》頒布之后《民法通則》現(xiàn)有條文的適用規(guī)則?！睹穹ㄍ▌t》的合憲性不容置疑，因此實質(zhì)意義上的物權(quán)法也具有合憲性?！稇椃ā返谑l的規(guī)定落實到民法上是物權(quán)保護問題，在《物權(quán)法》上直接照搬該條文面臨立法技術(shù)難題，物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)在立法技術(shù)上也均不具有對公有財產(chǎn)進行特別保護的可能，建議制定特別物權(quán)法，規(guī)定檢察機關(guān)提起公益訴訟來落實《憲法》第十二條。民法典全面完成后可能面臨“二次違憲風波”。一、對“違憲風波”的學(xué)術(shù)觀察與評價（一）對“違憲風波”大背景“物權(quán)法草案”的簡單回顧《物權(quán)法（草案）》自公開征求意見以來已經(jīng)一年多了，得到了社會的廣泛關(guān)注。大多數(shù)觀點認為《物權(quán)法（草案）》體現(xiàn)了廣大人民群眾的根本利益，同時也充分反映了改革開放的基本成果。以北京大學(xué)法學(xué)院鞏獻田教授的公開信為代表[1]，也有少數(shù)觀點認為《物權(quán)法（草案）》有違憲的嫌疑。這在理論界和社會上都引起了廣泛的爭議，被稱為“法學(xué)界的郎顧之爭”[2].有人質(zhì)疑《物權(quán)法（草案）》有沒有暗度陳倉[3]，也有人在嘆息中國《物權(quán)法》的百年坎坷[4]，此次事件還引起了海外媒體的廣泛關(guān)注，被認為是近十年來中國立法機關(guān)第一次面臨“姓資姓社”的意識形態(tài)爭論[5].隨著時間的推移，論戰(zhàn)的陣地已經(jīng)逐漸從口頭、網(wǎng)絡(luò)、會議發(fā)展到了學(xué)術(shù)期刊，許多知名學(xué)者都通過撰寫文章，深入論證，發(fā)表了關(guān)于《物權(quán)法（草案）》是否違憲的觀點，并展開了正面的學(xué)術(shù)交鋒，這都是“違憲風波”早期所未見的。事實上，《物權(quán)法（草案）》是否違憲的問題，只是整個物權(quán)法草案乃至民法典草案學(xué)術(shù)評論的一個分支?？紤]到我國民法學(xué)界立法建議稿與全國人大法工委審議稿的特殊互動關(guān)系，筆者首先分學(xué)者和官方兩條主線，對2000年后的歷次“物權(quán)法草案”做一個回顧，作為本文討論的大背景。1、以學(xué)者草案的不斷公布、修訂為主線的回顧1999年新合同法頒布后，我國民法學(xué)界的關(guān)注熱點從合同法移轉(zhuǎn)到了物權(quán)法。隨著梁慧星研究員主編的《中國物權(quán)法草案建議編》[6]和王利明教授主編的《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》[7]分別于2000年和2001年出版，中國民法學(xué)界出現(xiàn)了“草案評論”的學(xué)術(shù)動向。學(xué)界的評論首先是針對學(xué)者建議稿，后來評論范圍從“物權(quán)法草案”擴展到了“民法典草案”，對象也從出版物逐漸延伸到了全國人大法工委民法室的“室內(nèi)稿”、中國社會科學(xué)院法學(xué)所和中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心公布的“打印稿”[8].隨后加入到被評論對象行列的草案還有孟勤國教授公布的《中國物權(quán)法草案建議稿》[9]和徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》[10].梁慧星教授[11]和王利明教授[12]于2003年和2004年分別出版了包括立法理由書的正式草案，此后中國社會科學(xué)院法學(xué)所[13]和中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心[14]兩大主流民法典草案起草單位經(jīng)過1年多的準備，又分別于2004年底和2005年分編出版了包括說明、立法理由書和參考立法例的詳細民法典草案，其中“物權(quán)法編”均單獨成冊。由于立法部門傾向于“當前應(yīng)抓緊制定《物權(quán)法》”（參見下文），2004年初之后，整個學(xué)界不在針對“民法典草案”而是轉(zhuǎn)而集中對“物權(quán)法草案”進行評論。2、以全國人大法工委的“民法典草案”及“物權(quán)法草案”為主線的回顧在2002年12月23日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議上對《中華人民共和國民法（草案）》進行全面審議后，作為“征求意見稿”發(fā)給地方人大、政府部門、法院和法律院系征求意見。但學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界對該草案的肯定性意見不多，因此2004年1月擬就的“委員長會議審議稿”后附的《中華人民共和國物權(quán)法（草案）修改說明》介紹：“不少常委會組成人員以及有關(guān)方面認為，民法涉及面廣、內(nèi)容復(fù)雜，一并研究修改歷時較長，以分編審議通過為宜，當前應(yīng)抓緊制定《物權(quán)法》?！痹诖饲闆r下，《物權(quán)法》立法被單獨提上立法議程，2005年6月26日十屆全國人大常委會十六次會議第三次審議了物權(quán)法草案。7月10日，三審后的《物權(quán)法（草案）》公布，開始面向全國廣泛征求意見，收到上萬條各方面的意見和建議[15].2005年10月22日，十屆全國人大常委會第十八次會議對《物權(quán)法（草案）》進行了第四次審議。在三審和四審之間，2005年8月12日，鞏獻田教授通過網(wǎng)絡(luò)渠道發(fā)表了題為“一部違背憲法和背離社會主義基本原則的《物權(quán)法（草案）》——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”一文，引起巨大反響。9月13日全國人大法律委員會副主任、人大常委會法律工作委員會主任胡康生同志約見鞏獻田教授。9月26日全國人大常委會委員長吳邦國同志對于進一步修改《物權(quán)法（草案）》提出三點指示，胡康生主任10月22日在代表全國人大法律委員會所作的關(guān)于《中華人民共和國物權(quán)法（草案）》修改情況的匯報中，將吳邦國委員長的指示具體化為三個原則：“一是堅持正確的政治方向。二是堅持從我國的國情和實際出發(fā)。三是處理好物權(quán)法和其他有關(guān)法律的關(guān)系?！贝撕蟆段餀?quán)法（草案）》的第五次審議未按預(yù)期進行，也未能提交2006十屆全國人大第四次會議審議表決。經(jīng)過整整10個月的醞釀，2006年8月22日《物權(quán)法（草案）》（五次審議稿）提交十屆全國人大常委會第二十三次會議審議。（二）學(xué)界“草案評論”現(xiàn)狀與“公開信”影響評價從梁慧星教授的第一稿物權(quán)法草案正式出版和《制定中國物權(quán)法的若干問題》[16]一文發(fā)表起，21世紀的中國物權(quán)法“草案評論”就正式拉開了幃幕，此后的發(fā)展沒有印證徐國棟教授“世界民法典編纂史上的第四次大論戰(zhàn)”[17]的預(yù)期，而是由于上文所述的原因集中到了“物權(quán)法草案”的論戰(zhàn)上。根據(jù)筆者對中國期刊網(wǎng)的檢索，僅主流法學(xué)類雜志上的“物權(quán)法草案評論文章”就多達300余篇[18]，更不要說數(shù)量驚人的專著和報紙、“以書代刊”、專題論文集、會議論文集刊載的文章，甚至出現(xiàn)了為了確保論戰(zhàn)的時效性不惜“網(wǎng)絡(luò)首發(fā)”的盛況。巧合的是，時間上以鞏獻田教授的“公開信”發(fā)表為界，截止到2006年10月初，上述300篇文章前后兩個時段各一般，大約在150篇左右。通過對這些文章標題和部分文章內(nèi)容的大致考察，筆者發(fā)現(xiàn)，2005年8月之前的“草案評論”可以說是純粹技術(shù)性的。不但是學(xué)界，實務(wù)界如中國土地協(xié)會[19]、中國物業(yè)管理協(xié)會[20]等還組織了專門的研討會，并提出了正式的書面意見。

而“公開信”發(fā)表后的相關(guān)文章中，僅正、副標題直接關(guān)于違憲問題的文章就有30余篇，占1/5左右，剩余的4/5完全避開此問題的不談的可以說寥寥無幾。其中，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2006年第3期以“物權(quán)法與中國和諧社會建設(shè)”為題，刊載了王利明、楊立新、郭明瑞、尹田、趙萬一、柳經(jīng)緯六位著名民法學(xué)者，提交給2006年2月25日在中國人民大學(xué)召開的“物權(quán)法與中國社會主義和諧社會建設(shè)理論研討會”的論文，代表了民法學(xué)界的主流意見?！斗▽W(xué)》2006年第3期以“憲法學(xué)者評《物權(quán)法（草案）》的違憲與合憲之爭”為題，邀請了童之偉、韓大元、張千帆、焦洪昌四位學(xué)者分別撰文進行討論?！斗▽W(xué)》2006年第7期和第8期還刊載了童之偉教授的《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》和郝鐵川的《“違憲”問題之我見》，表達了憲法學(xué)界的不同意見，而且據(jù)悉童之偉教授還會撰文回應(yīng)，可謂一片興旺。因此，盡管無法，也沒有必要確定是否僅僅因為鞏獻田教授的公開信就“攪黃”了物權(quán)法，的確可以說，“公開信”影響到了整個學(xué)界的理論動向，一定程度上干擾到了正常的物權(quán)法“草案評論”學(xué)術(shù)討論氣氛。值得慶幸的，也體現(xiàn)了中國法學(xué)界“草案評論”逐漸走向成熟的是，大部分的學(xué)者除了認真對待這次“違憲風波”之外，繼續(xù)對《物權(quán)法（草案）》第四稿、第五稿進行著認真的學(xué)術(shù)評論，其中較有影響力的包括《中外法學(xué)》2006年第1期的“物權(quán)法專號”和《環(huán)球法律評論》2006年第1期組織的主題研討：“英美財產(chǎn)法與大陸物權(quán)法比較研究”，以及梁慧星、王利明、楊立新、孫憲忠、尹田、孟勤國、陳華彬、劉保玉、易繼明、王軼等民法學(xué)者撰寫的理論性文章。在經(jīng)過了1年多的“違憲風波”之后，學(xué)界的“物權(quán)法草案”評論又逐漸回到了正軌，本文也是在這樣的一個背景對此問題展開討論。（三）對《物權(quán)法（草案）》合憲性的不同觀點與評價關(guān)于《物權(quán)法（草案）》的合憲性問題，法理學(xué)、憲法學(xué)和民法學(xué)者進行了較大規(guī)模的討論，主要有以下幾種觀點：1、違憲說繼鞏獻田教授首倡“違憲說”之后，童之偉教授又提出憲法的本意是對不同所有制下的財產(chǎn)實行差別保護[21]，對違憲說作了進一步闡釋。2、合憲說針鋒相對的，以王利明教授為代表的民法學(xué)者認為憲法對不同所有制下的財產(chǎn)沒有實行差別保護原則，因此《物權(quán)法（草案）》是合憲的。也有憲法學(xué)者認為，《物權(quán)法（草案）》對公有財產(chǎn)（包括國家和集體的財產(chǎn)）和私有財產(chǎn)的平等保護的原則與我國憲法的公共財產(chǎn)和私有財產(chǎn)的差別對待具有本質(zhì)區(qū)別，《物權(quán)法（草案）》貫徹平等保護原則不違憲[22].3、修憲說有學(xué)者認為，這次爭論的焦點和意義，與其說是物權(quán)法違憲問題，不如說《憲法》本身問題[23].還有學(xué)者從非平等保護會給“國際上不承認中國是一個市場經(jīng)濟國家的人提供口實”為由，直接提出“如果憲法某些規(guī)定和作為私法及其重要組成部分的物權(quán)法原理發(fā)生不一致，我們不應(yīng)去責備物權(quán)法，而應(yīng)該去修改憲法，因為從法理的角度來看，私法是憲法的基礎(chǔ)，憲法是私法理念的升華，它應(yīng)和私法原理相統(tǒng)一?！盵24]4、折衷說有學(xué)者折衷式的認為“物權(quán)的平等保護”與“公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”之間存在一定矛盾和摩擦[25].全國人大法工委負責人在說明第五次審議的草案時也認為“堅持我國的基本經(jīng)濟制度和對國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)和私有財產(chǎn)給予平等保護是一個統(tǒng)一的有機體。沒有前者，就會改變社會主義性質(zhì)；沒有后者，就違背了市場經(jīng)濟原則，反過來又會損害基本經(jīng)濟制度?！盵26]5、總的評價對上述四種關(guān)于《物權(quán)法（草案）》合憲性的觀點，筆者認為：第一，從“違憲說”和“合憲說”的觀點來看，對于憲法是否對不同所有制財產(chǎn)實行差別保護，憲法學(xué)者和民法學(xué)者有著明顯不同但均建立在重復(fù)論證基礎(chǔ)上的結(jié)論。但這并不妨礙有憲法學(xué)者既認為憲法的規(guī)定是“差別保護”，又認為《物權(quán)法（草案）》實行的“平等保護”并不違憲[27].還有學(xué)者經(jīng)過憲法學(xué)論證，認為“違憲”并非簡單的判斷，是否違憲的判斷需要考慮綜合的因素，應(yīng)從制定過程、通過程序和實施過程進行合理的評價。[28].由此可見，《憲法》的規(guī)定到底是否應(yīng)解釋為“差別保護”，并不直接影響到《物權(quán)法（草案）》的合憲性，“合憲性”只考慮兩者是否內(nèi)在精神一致的問題。第二，所謂“修憲說”，實質(zhì)上是2002年修憲討論的必然延續(xù)。由于部分修憲提議2002年沒能付諸于決議，因此必然會與此后的《物權(quán)法（草案）》發(fā)生理論上的沖突。從現(xiàn)實的角度考慮，這種觀點暫時沒有付諸于實際的可能，本文也不做評議，下文主要針對“違憲說”和“合憲說”進行分析。第三，事實上，折衷說的觀點已經(jīng)體現(xiàn)在了《物權(quán)法（草案）》（第五稿），第一條已經(jīng)增加了“根據(jù)憲法，制定本法”的字樣。顯然這種觀點實際上并未解決問題的實質(zhì)，可以預(yù)見，如果只是在字面上滿足了“違憲說”的部分觀點，“違憲風波”決不會止于今日。更大范圍、更深入的爭議可能會在《物權(quán)法》正式通過后，乃至整個民法典頒布之時發(fā)生（參見本文最后部分）。二、對“違憲風波”的幾點粗淺看法（一）“違憲風波”本身的積極意義對《物權(quán)法（草案）》合憲性進行質(zhì)疑的本身，雖與最終結(jié)論無關(guān)，但頗具積極意義，主要包括以下幾個方面：第一，體現(xiàn)了我國立法過程一貫堅持的“群眾路線”?！段餀?quán)法（草案）》得到的社會關(guān)注和反饋“幾乎是史無前例的?！比绾问沽⒎ǖ膶I(yè)化和公眾參與有機的結(jié)合起來，如何使司法機關(guān)獨立行使審判權(quán)和司法的民主性有機結(jié)合起來，將成為今后我國法制發(fā)展所面臨的重要問題[29].第二，凸顯了多學(xué)科交叉研究的意義。當前，對于物權(quán)法草案的討論已經(jīng)進入到一個新的階段，在法學(xué)內(nèi)部的民商法學(xué)、法理學(xué)、憲法行政法學(xué)學(xué)者進行了深入的交叉研討；整個學(xué)界，經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)學(xué)者也都加入到討論的行列中來。這樣制定出來的物權(quán)法就會更加符合我國的國情和時代的要求，而不會成為一部教科書式的物權(quán)法[30].

第三，發(fā)現(xiàn)物權(quán)法制定過程中可能忽略的問題是好事。有憲法學(xué)者認為部分民法學(xué)者在物權(quán)法起草過程有忽視憲法的相關(guān)規(guī)定的傾向[31]，這樣善意的提醒對于預(yù)防“閉門造車”當然是有利無害的。從各國民法典起草經(jīng)驗來看，這個問題的解決需要由立法機關(guān)制定一個明確的立法方案，包括立法的指導(dǎo)思想和重要原則等，予以確認。（二）“對事不對人”——為“合憲性”探討提供學(xué)術(shù)空間由于“違憲說”已經(jīng)不局限于鞏獻田教授等少數(shù)法理學(xué)者，盡管出發(fā)點不同，部分憲法學(xué)者也加入到“違憲說”的陣營。而且與憲法、民法學(xué)者積極的通過參與此次討論不同，“違憲說”的提出者并未發(fā)表一篇學(xué)術(shù)論文進行學(xué)術(shù)性的論證，只是以“三問物權(quán)法的某些起草者”和“關(guān)于物權(quán)法四答友人”的方式通過網(wǎng)絡(luò)渠道[32]發(fā)表觀點，逐漸淡出了整個“違憲風波”的中心，更多的討論集中到了如何解釋憲法和合憲性的判斷標準等學(xué)術(shù)性問題上來。討論的風氣上也逐漸實現(xiàn)了“對事不對人”，“違憲”也從“草案違憲”深入到了字句斟酌的“細節(jié)違憲”[33]，這是正視《物權(quán)法（草案）》合憲性問題的前提，為“合憲性”探討提供了學(xué)術(shù)空間。（三）“矯枉過正”——跳出“違憲風波”看平等保護如果跳出此次“違憲風波”，我們把目光投向“公開信”之前的“草案評議”相關(guān)論文。事實上，關(guān)于公有財產(chǎn)的平等保護問題，民法學(xué)者內(nèi)部一直存在“一元說”與“三元說”，前者認為物權(quán)法中不應(yīng)該規(guī)定所有制問題，后者堅持要確認國家、集體和個人三種不同所有制。而早在2002年12月23日提交全國人大審議的《中華人民共和國民法（草案）》中的物權(quán)編中，就已經(jīng)有了一次被“一元論”學(xué)者認為“前進了半步”的“平等保護”的折衷處理方式：由于該審議稿中既沒有規(guī)定“公有財產(chǎn)神圣不可侵犯”或“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，也沒有采納傳統(tǒng)社會主義民法特殊保護國家財產(chǎn)的三項制度，所以說有所“前進”；因為其仍然保留了按照所有制的不同將所有權(quán)分為“國家所有權(quán)”、“集體所有權(quán)”和“私人所有權(quán)”（第五、六、七章）的傳統(tǒng)的社會主義民法理論中的分類法，也沒有明確體現(xiàn)出“合法財產(chǎn)一體保護的精神，所以說只前進了半步[34].如果把兩次關(guān)于”平等保護“的論戰(zhàn)聯(lián)系到一起，我們會發(fā)現(xiàn)這次的討論，可能是”一元說“與”三元說“爭議的延續(xù)，大有”矯枉過正“的味道?！边`憲說“學(xué)者可能根本不了解之前的”一元說“與”三元說“之爭，”合憲說“學(xué)者可能更沒有想到，辛辛苦苦論證、折衷的”三元說“居然被貼上了”違憲“的標簽，反應(yīng)強烈了一點，也是可以理解的。（四）“民法與社會主義”——“矛盾”抑或“耐人尋味”的組合“違憲風波”讓筆者想起了日本學(xué)者岡村司的舊作《民法與社會主義》?！懊穹ㄅc社會主義”，到底是“矛盾的組合”，還是“耐人尋味的組合”呢[35]？這是經(jīng)歷了兩次“平等保護”之爭，堅持“物權(quán)法草案”鮮明中國特色[36]的民法學(xué)者才能體味的“矛盾”與“耐人尋味”。焦易堂先生早在1930年便指出：“民法者，保護私人之權(quán)利，以維持社會之秩序者也。社會主義者，研究祛除社會不平等現(xiàn)象，以謀所以改善社會者也。其方法雖易，其目的則一。故研討社會主義者，不可不顧及民法，以為改善社會之工具。而草擬民法者，尤不可不詳考社會主義，以為立法之根據(jù)?！鐭o切實解決方法，則社會之永久安寧，終難實現(xiàn)！”[37]正確的認識《民法典（草案）》，特別是《物權(quán)法（草案）》中具體條文與社會主義基本原則的關(guān)系，對于確保民法典起草的合憲性是非常必要的。（五）“違憲說”的核心與《民法通則》的“合憲性”“違憲說”最主要的四大理由是：第一，《物權(quán)法（草案）》對憲法和《民法通則》核心條款的廢除是違憲的；第二，“平等保護”原則與“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”沖突違憲；第三《物權(quán)法（草案）》背離《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則違憲。第四，《物權(quán)法（草案）》未規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”違憲。從“公開信”的副標題“——為《憲法》第12條和86年《民法通則》第73條的廢除寫的公開信”來看，我們可以很清楚的看到這四大理由統(tǒng)一的“邏輯主線”：1986年《民法通則》規(guī)定了“根據(jù)憲法”和“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”因此合憲；《物權(quán)法（草案）》無“根據(jù)憲法”和“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，是對《憲法》和1986年《民法通則》的社會主義原則的背離，因此違憲。其余的兩點理由都是在這條“邏輯主線”不同分支上的展開。因此我們可以得出一個結(jié)論：《民法通則》是合憲的。這可以說是20年來所有人的共識，也是“違憲說”和“合憲說”學(xué)者少有的共識。否則違憲的就不是“物權(quán)法”而是《民法通則》乃至整個民法理論，這當然是所有愿意維護改革開放成果的人們所不能容忍的。如果這一看似無關(guān)痛癢的結(jié)論是成立的話，下文筆者就將以“《民法通則》的合憲性”為基本依據(jù)，從民法學(xué)角度論證《民法通則》與《物權(quán)法（草案）》的合憲性，以求教于“違憲說”。三、實質(zhì)意義上的民法與物權(quán)法的合憲性（一）實質(zhì)意義上民法組成部分之間的適用問題1、“違憲風波”各方均能認可的《民法通則》合憲性《民法通則》規(guī)定第一條規(guī)定“為了保障公民、法人的合法的民事權(quán)益，正確調(diào)整民事關(guān)系，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國實際情況，總結(jié)民事活動的實踐經(jīng)驗，制定本法?！边@表明，《民法通則》的制定依據(jù)就是憲法?！稇椃ā返谑l規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯。”《民法通則》第五章民事權(quán)利第一節(jié)財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)第七十三條也規(guī)定“國家財產(chǎn)屬于全民所有。國家財產(chǎn)神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。”這便是“違憲風波”雙方均認可的《民法通則》對《憲法》基本原則的堅持。當然，有的“合憲說”學(xué)者認為《民法通則》對《憲法》基本原則的堅持遠遠不止這些，而“違憲說”學(xué)者也并未明確表示這些就是《民法通則》合憲的全部，但可以明確的是，這是雙方能夠達成共識的觀點。

2、實質(zhì)意義上民法與形式意義上的民法眾所周知，民法有形式意義和實質(zhì)意義之分，前者專指系統(tǒng)編纂的民事立法即民法典；后者則是調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括民法典（在我國是民事單行法律），還包括其他各種法律、法規(guī)和司法解釋中的民事法律規(guī)范。我國尚無形式意義上的民法典，《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等單行民事法律構(gòu)成實質(zhì)意義上民法的主體。因此在我國現(xiàn)行法律體系下，民法對憲法上基本原則的貫徹，是通過實質(zhì)意義上的民法具有的合憲性來實現(xiàn)的。3、《民法通則》、《合同法》和《擔保法》的法律位階與適用原則按照《立法法》第八十三條的規(guī)定，“同一機關(guān)制定的法律……特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！边@就是所謂的“特別法優(yōu)先于一般法”、“后法優(yōu)先于先法”原則?！读⒎ǚā返谄邨l第二款規(guī)定：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律?！钡谌钜?guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和修改除應(yīng)當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律；”《民法通則》和《合同法》分別由第六屆全國人民代表大會第四次會議和第九屆全國人民代表大會第二次會議通過，而《擔保法》由第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過，因此似乎可以認為，《民法通則》與《合同法》是同屬一個位階的民事基本法，《擔保法》不是民事基本法[38].筆者認為，這可能和《擔保法》橫跨“物的擔?！迸c“債的擔?！庇嘘P(guān)，且當時并未頒布《立法法》，本文將其暫認定為民事特別法以進行考察，其“物的擔?！辈糠謱槲磥怼段餀?quán)法》中的擔保物權(quán)部分替代。4、《擔保法》與《合同法》的頒布對《民法通則》部分條文效力的影響讓我們來考察一下作為實質(zhì)意義上民法組成部分的《擔保法》和《合同法》與《民法通則》效力發(fā)生沖突時的條文效力?！睹穹ㄍ▌t》第八十九條規(guī)定的抵押概念包含了質(zhì)押。1995年頒布的《擔保法》在第三章和第四章分別規(guī)定了抵押和質(zhì)押，基于“特別法優(yōu)先于一般法”的法理，該條失效，適用《擔保法》的具體規(guī)定，但第八十九條其他四項與《擔保法》不矛盾的條文，仍然有效?！睹穹ㄍ▌t》第九十一條規(guī)定：“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當取得合同另一方的同意，并不得牟利。……”按照“后法優(yōu)先于先法”的法理，1999年頒布的《合同法》七十九條、八十條實際上取消了“不得牟利”的規(guī)定。而其他相關(guān)條文，包括備受學(xué)者非議的第五十八條第一款第六項：“下列民事行為無效：……（六）經(jīng)濟合同違反國家指令性計劃的；”由于并未被明文廢止，且為被《合同法》條文所替換，實質(zhì)上是有效的條文。因此可以得出結(jié)論，從上述《擔保法》和《合同法》的頒布，基于不同的法律位階和頒布時間，按照“特別法優(yōu)先于一般法”或“后法優(yōu)先于先法”的原理，與《民法通則》相沖突的條文均適用特別法或者后法，而未沖突或者未明文廢除的條文，則其效力均不受影響，這也是世界各國法律適用的基本原理和基本情況，事實上也是法理學(xué)和憲法學(xué)基本理論在實質(zhì)意義上民法上的落實與具體化。（二）實質(zhì)意義上物權(quán)法的合憲性1、實質(zhì)意義上的物權(quán)法與形式意義和實質(zhì)意義的民法一樣，物權(quán)法也有形式意義和實質(zhì)意義之分。前者專指系統(tǒng)編纂的物權(quán)法，即民法典物權(quán)編；后者則是指調(diào)整平等主體之間物權(quán)關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括《物權(quán)法》，還包括其他各種法律、法規(guī)和司法解釋中的物權(quán)法律規(guī)范。鑒于我國的分編通過立法計劃，即使《物權(quán)法》頒布，我國實質(zhì)意義上的物權(quán)法還包括《民法通則》和《擔保法》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等法規(guī)中的民事法律規(guī)范。因此在我國現(xiàn)行法律體系下，物權(quán)法對憲法上基本原則的貫徹，也是通過實質(zhì)意義上的物權(quán)法具有的合憲性來實現(xiàn)的。2、未來《物權(quán)法》頒布后《民法通則》第七十三條的效力問題《物權(quán)法》屬于民法基本法律，預(yù)計將由全國人大通過。顯然，《物權(quán)法》不是“第一個吃螃蟹”的后法，同等位階的后法對先法規(guī)定的內(nèi)容若作出了不同規(guī)定，依據(jù)后法的規(guī)定。后法沒有作出不同規(guī)定，先法沒有被廢除的條文，繼續(xù)有效?？梢院苊鞔_的說，《民法通則》在我國民法立法進程中，將長期的繼續(xù)扮演“民事基本法”的角色。為保證法律規(guī)范的延續(xù)性和權(quán)威性，根據(jù)我國的《民法典》起草計劃，采取分編通過的方式，必然涉及到新頒布的《物權(quán)法》以及此后列入立法規(guī)劃的《侵權(quán)法》、《人格權(quán)法》與《民法通則》之間的具體適用問題。可以非常確定的說，《物權(quán)法》既不會完全替代作為財產(chǎn)保護基本條文的《民法通則》第五章第一節(jié)，立法機關(guān)也沒有任何理由和可能性宣布該部分內(nèi)容失效，因此《民法通則》第七十三條將繼續(xù)有效，其效力范圍將作用于整個民事財產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域。3、實質(zhì)意義上物權(quán)法的合憲性“違憲說”也注意到了“《民法通則》明明還規(guī)定著‘社會主義的公共（國家）財產(chǎn)神圣不可侵犯’”，卻忽視了《民法通則》與未來《物權(quán)法》作為實質(zhì)意義上物權(quán)法組成部分的重大、基本法理常識，藉此推導(dǎo)出“《草案》廢除該條規(guī)定，既是同《民法通則》的基本精神和規(guī)定不一致的，違背立法的連續(xù)性原則的，同時也是違憲的行為”的荒謬結(jié)論。反之，如果每一部法律都必須照抄所有與之相關(guān)的憲法條文，那么在中國上萬部法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)中，還有幾部不違憲？物權(quán)法的制定過程中，由于我國立法機關(guān)的特別民事立法安排，正是通過《民法通則》的長期存在，對憲法的基本原則和具體條款進行了全面的落實。忽視《民法通則》的存在狀態(tài)及其與未來《物權(quán)法》的關(guān)系，不顧物權(quán)法草案擬通過詳細嚴密的規(guī)則具體落實憲法規(guī)范的事實，而以草案沒有機械地重復(fù)憲法的某一條款為由即認為其違憲的觀點，似乎顯得有些荒謬和幼稚[39].

4、其他佐證與質(zhì)疑2002年12月23日全國人大法工委提交審議的《中華人民共和國民法（草案）》第一編總則第一章一般規(guī)定第一條“為了保護自然人、法人的合法民事權(quán)益，規(guī)范民事關(guān)系，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的發(fā)展，根據(jù)憲法，制定本法?！钡诙幬餀?quán)法第一章一般規(guī)定第一條“為保護自然人、法人的物權(quán)，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法?！眲t未規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本分”。原因很簡單，當時提交的是民法典而非物權(quán)法，因此整個民法典草案堅持了“根據(jù)憲法，制定本法”。而值得注意的是，該次民法典草案就沒有規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，也未見“違憲說”學(xué)者質(zhì)疑。再之前，1995年《擔保法》第一章總則第一條：“為促進資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實現(xiàn)，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，制定本法?！睂嶋H上也沒有照抄相關(guān)憲法條文，也在長達10年的時間內(nèi)未受到質(zhì)疑。那么，由《物權(quán)法》、《民法通則》和《擔保法》相關(guān)條文組成的實質(zhì)意義上的物權(quán)法，就只是因為《物權(quán)法（草案）》沒有照抄上述條文，就遭受了如此大的“違憲風波”沖擊呢？5、結(jié)論通過筆者上述基于實質(zhì)意義上物權(quán)法基本法理的探討，仔細、全面的研究物權(quán)法草案的內(nèi)容，我們不難得出結(jié)論，《物權(quán)法（草案）》是在憲法的基本原則指導(dǎo)下制定的，與《民法通則》的基本原則一脈相承，不存在任何矛盾[40].實質(zhì)意義上的物權(quán)法，是完全合憲的。（三）“根據(jù)憲法，制定本法”的寫與不寫《立法法》第三條規(guī)定“立法應(yīng)當遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟建設(shè)為中心，堅持社會主義道路、堅持人民民主專政、堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅持馬克思列寧主義思想鄧小平理論，堅持改革開放?！辈⑽匆竺魑囊?guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”。根據(jù)學(xué)者的考查，部分法律第1條并沒有明確表述本法的憲法依據(jù)，如《法院組織法》、《檢察院組織法》、《拍賣法》、《商業(yè)銀行法》、《票據(jù)法》等[41]，而且作為實質(zhì)意義上物權(quán)法一部分的《擔保法》第一條也未作此規(guī)定，難不成上述法律均是違憲？學(xué)者認為，可能的一種解釋是，立法者也許不認為這是一個需要特別強調(diào)的問題。也就是說，“根據(jù)憲法”是無庸置疑的共識和前提，是一種事實狀態(tài)，無須進行價值上的判斷[42].筆者贊同童之偉教授的觀點，依據(jù)憲法制定法律，是不言而喻的事情，法律中寫不寫進“依據(jù)憲法，制定本法”之類文字，無關(guān)宏旨，但我國已經(jīng)形成了在法律中寫入類似意思的文字說明它自身在根本法上依據(jù)的慣例，越是重要的法律越是如此[43].因此，筆者也贊成韓大元教授從立法技術(shù)角度論證在完善《草案》時一定將這些文字增添進草案的必要性[44].可喜的是《物權(quán)法（草案）》（第五次審議稿）第一條已經(jīng)規(guī)定了“根據(jù)憲法，制定本法”。筆者拭目以待，還會出現(xiàn)實質(zhì)意義上有價值的“違憲說”理由嗎？四、物權(quán)保護如何達到《憲法》第十二條的要求（一）問題的實質(zhì)：物權(quán)保護方法上的合憲性從民法學(xué)的權(quán)利保護角度講，《憲法》第十二條“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”是一個權(quán)利保護命題。民法上的權(quán)利保護請求權(quán)包括原生請求權(quán)和次生請求權(quán)[45]，規(guī)定于歷稿《物權(quán)法（草案）》第三章“物權(quán)的保護”的物權(quán)請求權(quán)是物權(quán)的原生請求權(quán)，相應(yīng)的次生請求權(quán)是侵權(quán)法上對物權(quán)保護產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)、排除妨害、消除危險、賠禮道歉等其他民事責任請求權(quán)和侵權(quán)禁令請求權(quán)。筆者認為，《物權(quán)法（草案）》是否符合《憲法》的十二條的問題是物權(quán)保護方法上的合憲性問題。盡管這種分析已經(jīng)超越了“違憲說”的視野和指責范圍，但考慮到這正好也是民法學(xué)界內(nèi)部始終在關(guān)注的熱點問題，我們在這里是盡到民法學(xué)的解釋義務(wù)，進行認真、全面的分析。（二）“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的立法技術(shù)問題在我國現(xiàn)行民事立法中并未使用“物權(quán)”一詞。民法學(xué)通說認為《民法通則》關(guān)于“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”的規(guī)定，實際上是關(guān)于物權(quán)的規(guī)定。但民法學(xué)上的財產(chǎn)權(quán)有其特定的內(nèi)涵，是指以財產(chǎn)利益為內(nèi)容直接體現(xiàn)某種物質(zhì)利益的權(quán)利，它是與非財產(chǎn)權(quán)相對應(yīng)的概念。財產(chǎn)權(quán)是多項民事權(quán)利的集合，所以財產(chǎn)法是民法中多項制度如物權(quán)法、債權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法和繼承權(quán)等?！斑`憲說”也呼吁要首先討論“公共（國家、集體）物權(quán)和公民個人物權(quán)的關(guān)系問題”，可見在物權(quán)與財產(chǎn)問題上，根據(jù)共識，兩者還是有區(qū)別的，財產(chǎn)是物權(quán)的上位概念。憲法作為根本大法，理應(yīng)全面規(guī)定“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”；《民法通則》作為特殊歷史時期產(chǎn)生的民事基本法，第二條規(guī)定“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系”規(guī)定“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”是非常必要的。但作為財產(chǎn)法一部分的物權(quán)法，卻不可能“越權(quán)”去規(guī)定整個“財產(chǎn)法”的權(quán)利保護問題，頂多只能規(guī)定“社會主義的公共物權(quán)神圣不可侵犯”。而且根據(jù)憲法，我們還應(yīng)該規(guī)定“公民的合法的私有物權(quán)不受侵犯?！惫P者提出這種推導(dǎo)是認真務(wù)實的，是在全面考察物權(quán)法在整個民法和法律體系中的地位后得出的形式化的結(jié)論。但我們同時也認識到，在“權(quán)利爆炸的時代”，新型財產(chǎn)涌現(xiàn)層出不窮，我們不能奢望列舉社會主義的公共“物權(quán)”、“債權(quán)”、“著作權(quán)”、“商標權(quán)”、“專利權(quán)”神圣不可侵犯來貫徹“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的憲法規(guī)定，其原因就在于財產(chǎn)權(quán)類型的不可全面列舉性。從立法技術(shù)層面上看，即使作不全面列舉，在所有可能的法律、法規(guī)中規(guī)定這樣的條文，也顯然是不符合立法技術(shù)的。因此從整個民法立法技術(shù)角度考慮，《物權(quán)法（草案）》既無法寫入“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，也不可能寫入“社會主義的公共物權(quán)神圣不可侵犯”，這僅僅是立法技術(shù)層面的考慮。但這并不是說，《憲法》第十二條的規(guī)定在物權(quán)法領(lǐng)域就無法落實。

摘要：2018年《中華人民共和國憲法修正案》將“法律委員會”更名為“憲法和法律委員會”。根據(jù)黨的報告提出的“推進合憲性審查工作”的要求，憲法和法律委員會必須在原有備案審查制度安排的基礎(chǔ)上推進合憲性審查工作，加強憲法監(jiān)督，真正讓憲法走進現(xiàn)實。在具體的合憲性審查工作中，應(yīng)明確界定審查范圍，細化審查標準，通過事前和事后審查相結(jié)合、主動審查和被動審查相補充的途徑，精準設(shè)計具體程序和制度，充分實現(xiàn)合憲性審查的實效功能。

關(guān)鍵詞：憲法和法律委員會；合憲性審查；憲法修正案

一、更名的科學(xué)性

《憲法修正案》用憲法和法律委員會取代法律委員會，完全符合我國的憲法規(guī)范與憲法設(shè)計，在堅持人民代表大會制度這一根本政治制度的前提下具有以下制度設(shè)計優(yōu)勢。

（一）有利于全國人大及其常委會職能的統(tǒng)一

根據(jù)《憲法》規(guī)定，全國人大及其常委會都承擔著監(jiān)督憲法實施的職能。若在全國人大之下另設(shè)一個專門機構(gòu)——憲法委員會，則會導(dǎo)致與法律委員會功能的重疊；若將憲法委員會設(shè)在全國人大常委會之下，全國人大的憲法監(jiān)督權(quán)則有落空的可能性。巧妙地將“法律委員會”更名為“憲法和法律委員會”，不僅能使全國人大及其常委會監(jiān)督憲法實施的職能有機地結(jié)合起來，而且還能比較好地解決憲法和法律委員會與全國人大常委會之間的關(guān)系。此外，憲法和法律委員會作為監(jiān)督憲法與法律實施的具體機構(gòu)，直接受全國人大及其常委會的領(lǐng)導(dǎo)，擔負全國人大常委會解釋《憲法》的工作。這樣就避免了在全國人大之下另設(shè)一個與全國人大常委會并列的憲法委員會，而導(dǎo)致當憲法委員會認定全國人大常委會制定的法律或解釋的憲法草案違反憲法時如何解決的窘境。

基于20多年來中國法律界與審判實踐關(guān)于人民法院實施憲法道路的探索，筆者進行了總結(jié)與反思：總結(jié)法院實施憲法路徑探索中的經(jīng)驗得失，反思其中蘊涵的理論問題，以此為未來人民法院更好地實施憲法提供智識積淀與實際經(jīng)驗。筆者將人民法院實施憲法的路徑探索歸納為三條：第一條路徑是“憲法司法化”；第二條路徑是合憲性解釋；第三條路徑就是現(xiàn)階段法院援引憲法的審判實踐。盡管合憲性解釋方法與法院援引憲法條款具有交叉和關(guān)聯(lián)性，但總體上屬于兩種不同的路徑。本文將圍繞上述法院實施憲法的三種路徑展開分析與反思，最后以中國特色的憲法解釋理論對法院實施憲法之探索理論與制度予以闡釋。

齊玉苓案司法批復(fù)與憲法司法化的興起及式微

（一）齊玉苓案司法批復(fù)與憲法司法化的興起

2001年7月24日最高人民法院審判委員會向山東省高級法院作出的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔民事責任的批復(fù)》（以下簡稱“齊案批復(fù)”），“開創(chuàng)了憲法司法化的先例”。從此，“憲法司法化”這一法院實施憲法的標志性概念為大多數(shù)學(xué)者所接受，“憲法司法化”儼然成了我國法院實施適用憲法的代名詞。然而，“憲法司法化”這個概念本身，稍不留神就會陷入政治正確與否的陷阱之中。“憲法司法化”概念本身隱藏著法律與政治雙重問題的疊加性悖論：悖論1.法院適用憲法必然伴隨著憲法解釋，法院具有憲法解釋權(quán)嗎？悖論2.法院適用憲法可能伴隨著對規(guī)范性文件的憲法審查或司法審查，法院有憲法審查的資格嗎？悖論1與悖論2都直接沖擊著現(xiàn)行憲法關(guān)于全國人大常委會的憲法解釋與最高國家權(quán)力機關(guān)享有憲法審查的權(quán)力結(jié)構(gòu)與國家根本政治體制：法院一旦擁有憲法解釋權(quán)，就對全國人大常委會的憲法解釋權(quán)構(gòu)成挑戰(zhàn)；法院一旦擁有憲法審查權(quán)，就對人民代表大會制度構(gòu)成挑戰(zhàn)。以審判權(quán)制約國家立法權(quán)，這種西方式的“權(quán)力制衡”將是對我國憲法確立的“民主集中制”基本原則的否定。因此，上述兩大悖論及其政治后果大概是憲法司法化的提出者與倡導(dǎo)者始料不及的，由此引發(fā)的政治問題令人擔憂。

（二）“齊案批復(fù)”的廢止與憲法司法化的式微

最高人民法院于2008年12月18日廢止“齊案批復(fù)”，實際上宣告了“憲法司法化”實踐在中國的挫敗，同時亦是當代中國學(xué)者針對法院實施憲法路徑探索式微的重要標志。在學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域一個突出的表現(xiàn)是，關(guān)于“憲法司法化”的主題幾乎淡出學(xué)術(shù)界主流研究視域，日漸被邊緣化，幾近被主流學(xué)術(shù)界所拋棄。在審判實踐中，憲法適用幾成禁區(qū)。由此可見，“憲法司法化”話語在主流學(xué)術(shù)界與司法審判實踐中幾近失語，而成為逝去的一個概念或符號。

摘要：中國法治道路的崛起要求依憲治國，中國法治建設(shè)的穩(wěn)定需要樹立憲法至高無上的權(quán)威。但是法治道路不能單是高舉憲法大旗而不具體落實行動，依憲治國具體實施中的許多難題不能置之不理。在法治建設(shè)中探尋憲法的實施途徑顯得十分有必要。結(jié)合中國法治背景，實施憲法要注意發(fā)揮憲法的潛在功能，同時還要建立完善的憲法審查制度，更要促進憲法修改與憲法解釋互相補充，以積極回應(yīng)依憲治國方略中遇到的實際問題、難題。

關(guān)鍵詞：依憲治國；黨的領(lǐng)導(dǎo)；法治建設(shè)；憲法實施

中共報告提出，完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家。依憲治國是這一階段的重大方略，法治建設(shè)也寄予了全國人民對于美好生活的追求。中國法治現(xiàn)代化是萬眾的事業(yè)，但是法治道路任重而道遠，法治建設(shè)并非一日之功。隨著法治現(xiàn)代化的不斷推進，我國治國理念正在從依法治國向依憲治國轉(zhuǎn)變，使得憲法重回人們的視野，這是中國法治建設(shè)的重大進步。依法治國進程不斷推進的同時，依憲治國的方略也開始逐步實施。但是在紛繁復(fù)雜的社會背景下，尋求依憲治國的社會治理途徑終究是一大難題，國家治理中憲法的地位能反映一個時代的信仰傾向，而憲法實施的程度能反映一個國家的法治是否發(fā)達。法治的安邦作用必須在憲法的領(lǐng)軍下才能發(fā)揮，現(xiàn)階段中國法治道路的崛起必須全面實施憲法，使憲法煥發(fā)生命力，只有充分發(fā)揮憲法在國家現(xiàn)代化治理中的作用，才能依靠法治的力量解決好中國問題，只有在依憲治國中不斷推進憲法的實施，才能重建人民對于憲法的信任，推動中國法治建設(shè)長遠發(fā)展。

一、依憲治國：法治中國崛起必由之路

（一）中國語境下的依憲治國。依憲治國在中國社會并不陌生，無聊國家領(lǐng)導(dǎo)層，還是每一個具體的公民，都在談?wù)撘缿椫螄⒎ㄖ螄?。與中國法治建設(shè)不同，國外似乎很少提到“依憲治國”或“依法治國”。我們都知道，憲法當然是治國的，但是憲法是怎么治國的？把籠統(tǒng)的國家權(quán)力分解為立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)之后“分而治之”？其中有分工有制約，這是憲法的精髓所在［1］。從這個意義出發(fā)，探究依憲治國在中國社會的深刻含義就顯得十分必要了。依憲治國不是對西方憲政的移植，而要合理借鑒，形成本土化的法治建設(shè)。但是很顯然，憲法意識在我國遠沒有達到憲法實施下尋求的理想效果，這與西方將憲法作為一種信仰是有極大的反差的。在中國這片大地上培育具有本土特色的憲法設(shè)施體系，建設(shè)中國憲政模式，最為必要的就是將憲法與中國的國情與法治發(fā)展狀況融合，構(gòu)筑獨有的依憲治國法治建設(shè)道路。中國語境中的憲法究竟該做何理解？依憲治國之“憲”指的是憲法文本，廣義來講包括憲法原則或憲法精神，依憲治國之“治”是一系列動態(tài)行為。但是由誰來治的問題，從治憲邏輯上看，國家的權(quán)力來自人民，公權(quán)力行使需要具有合法性。依憲治國之“國”應(yīng)當是指國事，即國家層面的事務(wù)［1］。立足于中國社會法治實踐，追求民主法治與人權(quán)保障是依憲治國和依憲執(zhí)政的實體內(nèi)容，樹立憲法權(quán)威，確保憲法的至上性是依憲治國、依憲執(zhí)政的形式要求。治國思想根植于中國傳統(tǒng)文化，法治觀念是與時俱進的產(chǎn)物，將二者有機結(jié)合順應(yīng)歷史的潮流。但是法治建設(shè)不應(yīng)只關(guān)注法治思維與邏輯，盡管依憲治國針對的是紛繁復(fù)雜的國家現(xiàn)象，而憲法又是原則性、概括性的表述，中國法治社會實踐的開展，必定會產(chǎn)生許多本土難題。在這種情況下，我們要樹立憲法至高無上的權(quán)威，發(fā)揮憲法解決中國本土問題的現(xiàn)實意義，不能將其束之高閣。法治國家建設(shè)任重道遠，中國語境中的依憲治國不是西方的復(fù)制品，更不是簡單的純理論口號，而是建立在中華民族偉大復(fù)興基礎(chǔ)上的偉大中國夢的實現(xiàn)。（二）依憲治國是法治中國構(gòu)建的有效途徑。黨的十八屆四中全會提出建設(shè)社會主義法治體系與社會主義法治國家的總目標，并明確提出“堅持依法治國首先要堅持依憲治國，堅持依法執(zhí)政首先要堅持依憲執(zhí)政”［2］。法治建設(shè)應(yīng)以憲法為根本依托，憲法作為統(tǒng)帥中國特色社會主義法律的根本法終于煥發(fā)生命。當今社會是從形式法治走向?qū)嵸|(zhì)法治的過渡期，這種理念的轉(zhuǎn)變是從“法制”到“法治”的升級，顯示出執(zhí)政者的法律觀念從工具理性向價值理性的質(zhì)變。強調(diào)依法治國，當然離不開當今社會法治建設(shè)的背景，首先應(yīng)該厘清法治建設(shè)思路，提高現(xiàn)有依法治國的水平；其次要不斷完善憲法，狠抓各項法治措施在憲法層面的具體落實；最后應(yīng)進一步強化公正司法和維護社會公平正義。這些是從我國國情出發(fā)，在總結(jié)我國近年來法治建設(shè)的經(jīng)驗基礎(chǔ)上得出的。如果認識上沒有厘清法治思路，中國也就談不上宏觀的法治建設(shè)。治國理念從依照法律轉(zhuǎn)向依照憲法，是從形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治的一大進步。依憲治國要求徹底摒棄治國理念上的人治思想，樹立治國理政上的法治觀念。憲法的生命力在于實施?？傮w來講，我國法律數(shù)量并不少，是當之無愧的法律大國，頒行的法律法規(guī)不在少數(shù)，但從法律實施以及產(chǎn)生的社會效果狀況來看，卻遠遠算不上法治強國。所以，依憲治國任重而道遠，依憲治國的法治思想方略道路雖不會盡是坦途，但卻是解決中國難題、治理社會的最佳方略，法治改革勢不可擋。（三）依法治國與依憲治國的關(guān)系。黨的十五大報告明確提出“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的治國方略［2］，之后這一方略被寫入憲法，作為社會主義民主政治發(fā)展的目標，確立了法治在治國理政層面的作用。在紀念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會上的講話也指出：中國法治道路建設(shè)要加快憲法實施，憲法的生命力在于實施，并提出依法執(zhí)政首先要堅持依憲執(zhí)政，依法治國要堅持依憲治國。在當今社會背景下，依憲治國與依法治國二者究竟有何本質(zhì)區(qū)別？為什么提出了依法治國又要提出依憲治國？從不同層面解讀法治理念，可將法治分為單純表面的形式法治與追求治理狀態(tài)的實質(zhì)法治。從形式法治的意義來看，法律是治國理政的一種手段與工具，注重的是以法律手段去治理國家，單純將法律作為一種工具；從實質(zhì)法治的意義來看，則是強調(diào)法制基礎(chǔ)上國家權(quán)力來源的合法性以及在憲法規(guī)定的范圍內(nèi)活動，把憲法放在至上的地位，強調(diào)憲法統(tǒng)帥作用與憲法權(quán)威。眾所周知，形式主義的法治國家權(quán)力運轉(zhuǎn)缺少透明度，也忽視民意的表達，其實質(zhì)相當于“依法律治國”。在這種情況下，立法至上，人民的權(quán)利得不到保障，往往會走向法律工具主義道路。與“依法律治國”形式主義法治國家理念相比較，“依憲法治國”追求建設(shè)實質(zhì)主義法治國家，制定法律重視民意的表達，強調(diào)民眾的參與，而且將法治的監(jiān)督制約對象也從行政權(quán)擴及立法權(quán)，這無疑是法治國家的進步。依法治國在法治社會轉(zhuǎn)型期的作用是不可忽視的，單從法律構(gòu)建層面講，依法治國首先要發(fā)揮憲法在法律體系中的帶頭作用，要求做到依據(jù)憲法治理國家；但是從法治社會構(gòu)建層面來講，依憲治國不僅包含依法治國的落實，還包括依法執(zhí)政、憲法實施、人權(quán)保障、民生建設(shè)等諸多要素。從這一層面上講，依憲治國與依法治國又是相互統(tǒng)一的，二者必須有機結(jié)合，才能推動中國特色社會主義法治建設(shè)。

二、憲法實施與中國社會的治理模式

「摘要」奧地利法學(xué)家凱爾森的名字是和他首創(chuàng)的“純粹法學(xué)”緊密聯(lián)系在一起的，但他同時又當之無愧地被譽為“奧地利憲政之父”。奧地利——乃至于后來整個西歐——的憲政模式，基本上是按照他的理論構(gòu)想發(fā)展起來的（從這個意義上說，即使稱凱氏為“歐洲憲政之父”或許也不過分），而他本人也一度出任過奧地利憲政法院的大法官。盡管“奧地利模式”生不逢時，誕生后不久就被法西斯政權(quán)所取代，且凱爾森最終也迫不得已流亡美國，它畢竟首創(chuàng)了歐洲的憲政審查模式，并且雖然走過了一大段彎路，它今天卻證明幾乎和美國的憲政審查模式具有同樣的生命力。這篇名作是凱氏來到美洲后不久對歐洲憲政模式作出的經(jīng)典闡述。

迄今為止，憲政審查在世界上無非采用兩種模式。第一種是馬歇爾大法官（C.J.Marshall）在1803年創(chuàng)建的“分散”審查模式，其特征是普通法院有權(quán)審查立法的合憲性。無論馬歇爾大法官的論點如何雄辯有力，都不能改變一個基本事實，即對立法的司法審查在美國乃至世界憲政史上是一項開天辟地的創(chuàng)舉。在當時，這種創(chuàng)制行為只有在美國才可能發(fā)生，因為那里不僅有一個在傳統(tǒng)上受到高度尊重的司法體系，而且這一體系的頂端——聯(lián)邦最高法院——在美國憲法中上升到和立法機構(gòu)平行的地位（否則就很難解釋為什么司法傳統(tǒng)更為悠久的英國直到前不久還在爭論著到底要不要一部《權(quán)利法案》）。美國憲政文化的特殊性注定了司法審查體制不可能不改頭換面，就在歐洲大陸獲得“本土化”。歐洲憲政必須具備適合自己體制與文化的獨特模式，它體現(xiàn)在1920年奧地利憲法所建立的“集中”審查模式，即建立專門的“憲政法院”（ConstitutionalCourts）來審查立法的合憲性問題。

當然，建立這種不同模式的努力不僅僅是出于歷史的偶然或文化偏見。美國模式無疑是最古老的，并在修修補補之后一直延續(xù)到今天；且就和大眾政治的政黨模式一樣，起源于美國的司法審查對于社會與經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮過巨大作用。但古老的東西總不太可能是完美的。至少在理論上，美國式司法審查存在著一些令人困惑的問題。這也是凱爾森認為不能照搬美國模式的原因。在本文，這位嚴謹?shù)姆▽W(xué)家從歐洲視角探討了這些問題，并用他對奧地利憲政的切身體驗說明了解決這些問題的途徑。

憲政被認為是文明世界不可抗拒的歷史潮流，而憲政的“試金石”就是“更高的法”對普通立法的控制——尤其是司法控制；沒有它，國家至多只能實現(xiàn)普通的法治，而不可能達到它的最高階段。就這一點來說，凱爾森的憲政理論具有相當超前的預(yù)見力——直到奧地利憲法制定后半個世紀，法國才遲疑地放棄了對司法審查的敵視態(tài)度，致使它的憲政嘗試比德、奧晚了許多年，且法國對憲政審查的接受仍然是相當不徹底的，因為第五共和所建立的事前而非事后審查的獨特體制帶有某些根本的局限性。法國一直接受人民主權(quán)至上的理論，一度對美國的憲法審查模式不屑一顧，但美國憲政雖有種種不盡如人意的地方，總的來說還是一帆風順的。相比之下，歐洲憲政卻歷經(jīng)坎坷。好在第二次大戰(zhàn)之后，歐洲——尤其是聯(lián)邦德國與奧地利——又回到了凱爾森當年提出的洞見，并經(jīng)過憲政法院的不懈努力，到今天已發(fā)展出一個可以與美洲相媲美的憲政模式。閱讀凱爾森從美國對奧地利憲法構(gòu)想的回顧，后人不得不驚嘆它和今天的運作何其相似。

一、引言

在此所討論的奧地利憲法是1920年10月1日的憲法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，憲法文本被奧地利首相正式公布于《奧地利共和國聯(lián)邦法規(guī)匯編》（負責發(fā)表立法的官方雜志）。所有后來的修正案都將不被考慮，因為它們是在一個準法西斯政權(quán)下制訂的，且具有限制立法合憲性的民主控制之傾向。

一九九六年三月召開的八屆人大四次會議明確提出了“依法治國，建設(shè)社會主義法制國家”的構(gòu)想；而在黨的十五大則更加明確的指出了“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的偉大目標。一時間，許多專家學(xué)者紛紛對依法治國問題展開了激烈的討論。筆者認為依法治國首先應(yīng)該是依憲治國?！耙缿椫螄褪浅浞值卣_地實施憲法，使憲法真正成為全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和社會團體、各企事業(yè)組織的根本的活動準則。”①憲法“規(guī)定了國家的根本任務(wù)和根本制度，是國家的根本法，具有最高的法律效力”。②它是其他法律制度的基礎(chǔ)，是依法治國的根本和首要內(nèi)容，離開了它，依法治國就會摸不著方向。而依憲行政則是依憲治國的最重要的一個內(nèi)容，是依法治國的靈魂和精髓所在。

依憲行政，就是說國家行政機關(guān)其他行政公務(wù)組織和行政公務(wù)人員在行使行政權(quán)力、管理行政事務(wù)以及組織行政工作時，必須依照憲法的條文和精神來辦。其所強調(diào)的是作為行政主體和行政行為人的行政行為的合憲性準則。這里所講的行政主體是一種組織，即國家行政機關(guān)、其他行政公務(wù)組織和行政公務(wù)人員。依憲行政作為政府治理國家的有效方式，是社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，也是行政權(quán)得以有效運作和正確使用的必然。行政權(quán)是三權(quán)中最重要的一種權(quán)力，因此他的運作是否正確、有效是極為關(guān)鍵的。所以，依憲行政關(guān)系到一個法治國家的法制建設(shè)成功與否，也是對行政權(quán)在運行過程中防止走偏、走歪的有力保障。

依憲行政是憲法執(zhí)行和實施的必然要求。依憲行政要求國家行政機關(guān)其他行政公務(wù)組織和行政公務(wù)人員依照憲法行使職權(quán)，這必將有利于建立有效貫徹執(zhí)行憲法和保障憲法實施的憲法運行體系。下面，筆者就僅從憲法學(xué)的角度對依憲行政進行一下具體的分析。

一、憲法的效力表現(xiàn)上闡述依憲行政的必然性

憲法的效力，從法理學(xué)的角度上講，是法的效力在實際運用中的最重要形式。法的效力有廣義和狹義之分。廣義的法的效力是指“法的約束力和強制力”，它包括國家制定和頒布規(guī)范性法律的效力和非規(guī)范性法律文件的效力；狹義的法的效力則“僅指國家制定與頒布的規(guī)范性法律文件?！庇纱耍瑧椃ǖ男Яξ覀兛梢远x為憲法的約束力和強制力，其涉及的是社會生活和國家生活的全部領(lǐng)域，但憲法是國家的根本法，因而又具有最高的法律地位，所以憲法的效力又是一種最高的法律效力。在此，筆者將借助憲法效力的具體表現(xiàn)對依憲行政的必然性進行系統(tǒng)的闡述：

1.任何其他法律都必須符合憲法的三個“基本”，其他法律不得與憲法相沖突。憲法是當代中國最重要的一種法的淵源，它是我國的“母法”，其他法律法規(guī)只是“子法”。其他法律法規(guī)的制定都只是憲法這一根本法的具體化。各種行政法律法規(guī)也只是憲法在行政方面規(guī)定的具體化、實施化，也都必須符合憲法的三個“基本”，構(gòu)成違反憲法的行政法律法規(guī)都必須廢止或修改。憲法的具體實施是依靠行政機關(guān)去執(zhí)行的，所以要使憲法的這種效力表現(xiàn)具體貫穿與其他法律之中，使其他法律符合憲法，就必然要求依憲行政。依憲行政必然有利于憲法的“母法”地位具體貫徹于其他法律部門之中，從而確保其他法律不違背憲法?！斑`背憲法的法律是無效的?！?/p>