目錄

一、論文摘要--------------------------------------------------(1)

二、正文

（一）、我國(guó)法律關(guān)于國(guó)家工作人員概念規(guī)定情況的歷史沿革------------(2)

（二）、關(guān)于國(guó)家工作人員的概念------------------------------------(4)

（三）、關(guān)于國(guó)家工作人員的范圍------------------------------------(6)

近年來(lái)，檢察機(jī)關(guān)在辦理受賄案件中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)這樣一種情況，國(guó)家工作人員利用職權(quán)為他人謀利，由其家屬收受他人財(cái)物。事后雙方均稱(chēng)相互間沒(méi)有預(yù)謀，互不知情，認(rèn)定起來(lái)非常困難。對(duì)這類(lèi)共同受賄如何定罪處罰，應(yīng)當(dāng)引起我們關(guān)注。

國(guó)家工作人員與家屬共同受賄，是一種復(fù)雜的犯罪現(xiàn)象。由于行為人之間的關(guān)系特殊，檢察機(jī)關(guān)難以收集證明兩人有共同犯罪故意的證據(jù)，從而給這類(lèi)共同受賄案件的認(rèn)定帶來(lái)困難。對(duì)這類(lèi)共同受賄行為能否認(rèn)定為共同犯罪，如何定罪處罰，現(xiàn)有法律沒(méi)有明確規(guī)定，刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)部門(mén)也存在著分歧意見(jiàn)。對(duì)此，本文試作探討。

一、國(guó)家工作人員與家庭能否構(gòu)成共同受賄犯罪

受賄罪是一種職務(wù)犯罪，具有特殊身份的國(guó)家工作人員與不具有特殊身份的家屬能否構(gòu)成共同受賄犯罪，有兩種不同觀(guān)點(diǎn)。

一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，1997年刑法對(duì)貪污罪共犯予以保留。刑法第三百八十二條第三款明確規(guī)定：“與前兩款人員（即國(guó)家工作人員和受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員）勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。”而未對(duì)受賄罪共犯予以保留，因而，對(duì)非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員共同受賄的，不能以受賄罪共犯論處。

另一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，1997年刑法雖對(duì)內(nèi)外勾結(jié)、伙同受賄的情形沒(méi)有作出規(guī)定，但這并不意味著取消了受賄罪共犯。對(duì)非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員共同受賄的，可按刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定予以定罪處罰。

《刑法》第九十三條第二款規(guī)定：“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論?！边@就是我們通常所說(shuō)的準(zhǔn)國(guó)家工作人員的概念。雖然法條就什么是準(zhǔn)國(guó)家工作人員作了明確的規(guī)定，但司法實(shí)踐中，由于存在諸多復(fù)雜的因素，給準(zhǔn)國(guó)家工作人員的認(rèn)定帶來(lái)困難，因此，加強(qiáng)對(duì)這一問(wèn)題的研究，對(duì)于準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪，打擊犯罪具有極其重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、準(zhǔn)確把握國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征。從事公務(wù)應(yīng)是國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征。對(duì)此，雖然目前理論界大致有“身份說(shuō)”、“公務(wù)說(shuō)”、“統(tǒng)一說(shuō)”三種不同的觀(guān)點(diǎn)。但筆者認(rèn)為，“身份說(shuō)”易縮小國(guó)家工作人員的范圍，與刑法第九十三條規(guī)定的精神不相吻合?！敖y(tǒng)一說(shuō)”將“身份”作為與“從事公務(wù)”相并列認(rèn)定國(guó)家工作人員范圍的標(biāo)準(zhǔn)亦與刑事立法精神相悖?！肮珓?wù)說(shuō)”則認(rèn)為，無(wú)論行為人是否具有國(guó)家工作人員的身份，只要是依法從事公務(wù)的，就應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員論。這一觀(guān)點(diǎn)不僅符合刑法第九十三條規(guī)定的精神，而且也為后來(lái)的立法解釋所驗(yàn)證。從刑法第九十三條規(guī)定的精神來(lái)看，無(wú)論是國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中的人員，還是上述單位（人民團(tuán)體除外）委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中的人員只要是“從事公務(wù)”的就以國(guó)家工作人員論，立法并沒(méi)有強(qiáng)調(diào)這些人原有身份性質(zhì)，而恰恰強(qiáng)調(diào)的是“從事公務(wù)”四個(gè)字。再則從全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于中華人民共和國(guó)〈刑法〉第九十三條第二款的解釋》中，我們不難看出，該解釋對(duì)村民委員會(huì)等村基層組織人員在從事特定的公務(wù)時(shí)屬于“其他依照法律從事公務(wù)”的國(guó)家工作人員的界定，表明了立法機(jī)關(guān)鮮明的“公務(wù)說(shuō)”觀(guān)點(diǎn)。還有大量的司法實(shí)踐也證明了“公務(wù)說(shuō)”在司法實(shí)踐中被廣為運(yùn)用。因此，我們?cè)谡J(rèn)定準(zhǔn)國(guó)家工作人員的范圍時(shí)，理應(yīng)牢牢抓住“從事公務(wù)”這一國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征，正確界定準(zhǔn)國(guó)家工作人員的范圍。那么，何謂“從事公務(wù)”又是我們正確界定準(zhǔn)國(guó)家工作人員范圍的又一重要問(wèn)題。所謂從事公務(wù)是指依照法律規(guī)定，從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理國(guó)家事務(wù)和公共社會(huì)事務(wù)的活動(dòng)，其本質(zhì)是行使國(guó)家權(quán)力，活動(dòng)內(nèi)容具有廣泛性、職能性特點(diǎn)。椐此，筆者認(rèn)為“公務(wù)”它不局限于國(guó)家事務(wù)，還包括公共社會(huì)事務(wù)，在我國(guó)現(xiàn)行的制度下，國(guó)家管理公共社會(huì)事務(wù)仍然存在，如國(guó)家對(duì)國(guó)有企業(yè)的行政管理，國(guó)有企業(yè)的有關(guān)管理人員對(duì)國(guó)有企業(yè)資產(chǎn)的管理經(jīng)營(yíng)等無(wú)不表現(xiàn)國(guó)家管理公共社會(huì)事務(wù)的存在。同時(shí)，共青團(tuán)、工會(huì)、婦聯(lián)等人民團(tuán)體也仍然擔(dān)負(fù)著管理國(guó)家事務(wù)尤其是公共社會(huì)事務(wù)的職能?！缎谭ā穼⒃谌嗣駡F(tuán)體從事公務(wù)的人員規(guī)定為國(guó)家工作人員就意味著刑法意義上的“公務(wù)”包含公共社會(huì)事務(wù)。因此，我們這里所探討的“公務(wù)”即是指代表國(guó)家的公務(wù)，具體包括國(guó)家公務(wù)和公共社會(huì)事務(wù)。只有行為人從事上述情形的“公務(wù)”時(shí)，才可以將其界定為國(guó)家工作人員或者是準(zhǔn)國(guó)家工作人員。

二、準(zhǔn)確把握公司性質(zhì)。依照公司法的規(guī)定，國(guó)有獨(dú)資公司以及由2個(gè)以上50個(gè)以下國(guó)有投資主體共同出資設(shè)立的有限責(zé)任公司，國(guó)有企業(yè)單獨(dú)作為發(fā)起人設(shè)立的股份有限公司，其國(guó)有性質(zhì)沒(méi)有爭(zhēng)議。問(wèn)題是原有國(guó)有企業(yè)依照公司法在改制重組過(guò)程中，由于運(yùn)作不規(guī)范和不到位，給我們準(zhǔn)確認(rèn)定改制后的公司性質(zhì)帶來(lái)困難。實(shí)踐中主要有以下幾種情況：其一，“翻牌”公司。一些原國(guó)有企業(yè)為了完成上級(jí)下達(dá)的企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革的指標(biāo)，在將其所屬的分支機(jī)構(gòu)進(jìn)行產(chǎn)權(quán)制度改革過(guò)程中，不能?chē)?yán)格按照《公司法》的要求運(yùn)作，為了達(dá)到公司注冊(cè)的目的，將企業(yè)資產(chǎn)的一部分以獎(jiǎng)勵(lì)等形式配送給企業(yè)人員作為入股資金，然后仍依企業(yè)原資產(chǎn)總額申請(qǐng)注冊(cè)非國(guó)有有限責(zé)任公司，原企業(yè)人員整建制劃歸新設(shè)立的公司，其人員管理方式、工資待遇不變，企業(yè)入股人員亦不參與公司分紅。這種“運(yùn)動(dòng)”式的公司制改造，應(yīng)還其公司的本來(lái)面目認(rèn)定為國(guó)有公司性質(zhì)。其二，“脫殼”公司。一些國(guó)有企業(yè)為了甩掉沉重的債務(wù)包袱，將企業(yè)的有效資產(chǎn)剝離出來(lái)，重新設(shè)立一個(gè)新公司，以達(dá)到規(guī)避企業(yè)債務(wù)的目的。這種類(lèi)型的公司其注冊(cè)資本如果沒(méi)有非國(guó)有資金進(jìn)入，應(yīng)認(rèn)定為國(guó)有性質(zhì)，如果有非國(guó)有資金進(jìn)入，應(yīng)認(rèn)定為非國(guó)有性質(zhì)。其三，“泡沫”公司。一些公司面對(duì)激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)或行業(yè)內(nèi)部對(duì)企業(yè)資質(zhì)考核依據(jù)其注冊(cè)資本金勢(shì)力的客觀(guān)情況，為了將公司做大做強(qiáng)，不惜違反法律禁止性規(guī)定，搞虛假投資。有這么一個(gè)原本資不抵債的國(guó)有小型建筑企業(yè)，2000年企業(yè)改制時(shí)，企業(yè)的20余名職工“入股投資”近5000萬(wàn)元，使企業(yè)成為擁有6000多萬(wàn)元注冊(cè)資本、具有一級(jí)資質(zhì)、可以承攬各種大型建筑項(xiàng)目的大型建筑公司，實(shí)則職工沒(méi)有投入一分錢(qián)。這種類(lèi)型的公司性質(zhì)應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況分別認(rèn)定，公司經(jīng)脫水后的注冊(cè)資本不低于公司法規(guī)定的最低注冊(cè)資本，且符合公司設(shè)立其他法定要件的，其公司法人仍然成立，公司性質(zhì)應(yīng)依實(shí)際注冊(cè)資本性質(zhì)確定，如沒(méi)有非國(guó)有資本進(jìn)入，應(yīng)認(rèn)定為國(guó)有公司性質(zhì)，否則反之。如實(shí)際注冊(cè)資本低于公司法規(guī)定的最低注冊(cè)資本，其公司法人不能成立，對(duì)于投資主體單一，應(yīng)依投資主體性質(zhì)確定“公司”的性質(zhì)；對(duì)于混合型投資主體的，則不能簡(jiǎn)單地認(rèn)定為國(guó)有性質(zhì)或非國(guó)有性質(zhì)，而應(yīng)當(dāng)依照各投資主體性質(zhì)和人員隸屬關(guān)系綜合分析認(rèn)定，如是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派的人員，應(yīng)認(rèn)定為準(zhǔn)國(guó)家工作人員，否則反之。實(shí)踐中盡管還有除上述類(lèi)型外的不規(guī)范公司存在，但只要我們透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，緊緊抓住投資主體的性質(zhì)，就不難認(rèn)定這些公司的真實(shí)性質(zhì)。

三、準(zhǔn)確把握職務(wù)便利的性質(zhì)。非國(guó)有公司、企業(yè)人員的職務(wù)犯罪與準(zhǔn)國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪均涉及到職務(wù)便利的問(wèn)題。因此，準(zhǔn)確把握職務(wù)便利的性質(zhì)，對(duì)于正確區(qū)分此罪與彼罪無(wú)疑有著極其重要的現(xiàn)實(shí)意義。從字面意義上來(lái)說(shuō)“職務(wù)便利”的含義應(yīng)當(dāng)是一致的，但從刑法層面上來(lái)看“職務(wù)便利”，在不同性質(zhì)的犯罪中，其職務(wù)便利的性質(zhì)亦不盡相同。就非國(guó)有公司、企業(yè)人員職務(wù)犯罪與準(zhǔn)國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪而言，前者的職務(wù)不具有國(guó)家公務(wù)的性質(zhì)，后者則履行的必須是具有國(guó)家公務(wù)性質(zhì)的職務(wù)。可見(jiàn)二者“職務(wù)便利”的性質(zhì)是有質(zhì)的區(qū)別的。那么，如何準(zhǔn)確把握職務(wù)便利的性質(zhì)，筆者認(rèn)為，主要從以下幾個(gè)方面來(lái)把握。第一，看行為人隸屬關(guān)系。行為人是否是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的人員，如委派成立，行為人的職務(wù)行為才可能具有公務(wù)性質(zhì)的基礎(chǔ)。第二，看行為人從事工作的性質(zhì)。只有行為人所從事是具有管理性質(zhì)的工作，其職務(wù)行為才可能具有國(guó)家公務(wù)的性質(zhì)。如是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派的且是從事管理工作的人員，其職務(wù)行為即具有國(guó)家公務(wù)性；如是非委派的人員，其職務(wù)行為就不具有國(guó)家公務(wù)性質(zhì)。這里還要注意的是對(duì)于那些雖然是屬于國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位“委派”的人員，但他們所從事的僅是勞務(wù)性質(zhì)的工作，其工作職責(zé)內(nèi)容不具有國(guó)家公務(wù)的性質(zhì)特征，因而僅僅屬提供勞務(wù)性質(zhì)工作的行為人，不能單獨(dú)成為準(zhǔn)國(guó)家工作人員的適格主體。這一問(wèn)題最高人民法院、最高人民檢察院在關(guān)于執(zhí)行《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》若干問(wèn)題的解答中明確規(guī)定：“直接從事生產(chǎn)、運(yùn)輸勞動(dòng)的工人、農(nóng)民、機(jī)關(guān)勤雜人員、個(gè)體勞動(dòng)者、部隊(duì)?wèi)?zhàn)士、經(jīng)手公共財(cái)物的，如果他們所從事的僅僅是勞務(wù)，不能成為貪污罪的主體。”第三，看行為人的權(quán)力來(lái)源。在兩個(gè)不同性質(zhì)公司并存時(shí)，雖然公司人員的歸屬亦作出明確的劃分，但因公司業(yè)務(wù)需要，通常會(huì)出現(xiàn)公司人員既服務(wù)于原國(guó)有公司、又服務(wù)于非國(guó)有公司的情況，這種不規(guī)范的公司運(yùn)作模式，給我們認(rèn)定職務(wù)性質(zhì)帶來(lái)一定困難。對(duì)于這一問(wèn)題，筆者認(rèn)為，關(guān)鍵看行為主體代表誰(shuí)的利益、體現(xiàn)誰(shuí)的意志，權(quán)力來(lái)源于誰(shuí)。如是國(guó)有公司委派的人員，其履行非國(guó)有公司的職務(wù)具有公務(wù)性；如不是委派的人員，其履行非國(guó)有公司的職務(wù)不具有公務(wù)性質(zhì)。如張某在原國(guó)有公司將部分有效資產(chǎn)剝離、并吸納部分非國(guó)有資金共同成立新的有限責(zé)任公司后，仍供職于原國(guó)有公司。由于張某對(duì)新成立的有限責(zé)任公司所經(jīng)營(yíng)的某項(xiàng)業(yè)務(wù)比較熟悉，受有限責(zé)任公司委托負(fù)責(zé)幫助經(jīng)營(yíng)該項(xiàng)業(yè)務(wù)論證、洽談，但合同的簽訂仍依有限責(zé)任公司業(yè)務(wù)員的名義，而非張某的名義。其在參與項(xiàng)目論證、洽談過(guò)程中，非法收受客戶(hù)的賄賂。因張某不符合國(guó)有公司委派人員的成立要件（委派的問(wèn)題本文另行論述），此時(shí)張某的所作所為只能代表的是委托人的利益，體現(xiàn)的是委托人的意志，所履行的是來(lái)源于委托人的不具有國(guó)家公務(wù)性質(zhì)的職務(wù)，不應(yīng)以國(guó)家工作人員論。因此，我們?cè)诜治稣J(rèn)定行為人職務(wù)性質(zhì)時(shí)，一定要結(jié)合上述幾個(gè)方面的情況進(jìn)行綜合分析判斷，切忌犯抓住一點(diǎn)不及其余的錯(cuò)誤。

四、準(zhǔn)確把握委派的構(gòu)成要件。所謂委派，就是委任、派遣之意?；谖?，被委派人代表委派方行使權(quán)利，從事委派方委派的公務(wù)。構(gòu)成這里的委派，必須符合以下要件：一是委派的主體特定。委派的主體只能是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，除此之外的任何單位都不是刑法意義上的委派主體。那么，人民團(tuán)體能否構(gòu)成委派的主體，只要我們認(rèn)真分析一下《刑法》第九十三條第二款的規(guī)定，就不難得出結(jié)論?！缎谭ā返诰攀龡l所列舉的委派主體并不包括人民團(tuán)體在內(nèi)，如將其納入委派主體的范圍，顯然超越了該條款法律用語(yǔ)的邏輯內(nèi)涵，有違罪刑法定的原則。因此，只要立法未作出修改前，人民團(tuán)體委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的人員，不能成為準(zhǔn)國(guó)家工作人員的適格主體。二是委派的對(duì)象必須是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的人員，且委派人與受委派人具有行政上的隸屬關(guān)系。對(duì)于從社會(huì)上招聘的人員，能否成為委派的對(duì)象？這里關(guān)鍵是看招聘主體的性質(zhì)，如是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位作為招聘主體，聘用后再委派到非國(guó)有性質(zhì)的單位從事公務(wù)的，與從國(guó)有性質(zhì)單位抽調(diào)人員直接委派沒(méi)有質(zhì)的區(qū)別，對(duì)其應(yīng)當(dāng)與國(guó)有性質(zhì)單位的人員同等看待。如是非國(guó)有性質(zhì)的單位作為招聘主體，聘用人員顯然不能成為委派對(duì)象。因此，只要是受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的委派，到非國(guó)有性質(zhì)單位從事公務(wù)的，不論其在委派前的身份如何，均可成為準(zhǔn)國(guó)家工作人員的適格主體。三是委派單位與擬派遣單位具有一定的關(guān)系，如領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督關(guān)系等。如果委派單位與擬派遣單位不存在任何行政管理、投資權(quán)益關(guān)系，則委派不能成立。如被告人熊某原系某電廠(chǎng)物資部主管，而該電廠(chǎng)系一非國(guó)有性質(zhì)的中外合資公司的下屬單位。1997年該公司與某省電力局簽訂委托協(xié)議，約定電廠(chǎng)的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)管理由電力局負(fù)責(zé)，電力局按電廠(chǎng)所賣(mài)電價(jià)的2%收取委托管理費(fèi)用，電廠(chǎng)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)不變；電廠(chǎng)的廠(chǎng)長(zhǎng)、副廠(chǎng)長(zhǎng)由電力局提名，經(jīng)委托方同意后，由電力局發(fā)文任命。在委托管理期間，經(jīng)委托方同意，電力局發(fā)文任命被告人熊某為電廠(chǎng)的副廠(chǎng)長(zhǎng)。其在任職期間利用職務(wù)之便收受他人財(cái)物，數(shù)額巨大。對(duì)于被告人的主體身份性質(zhì)，有人認(rèn)為，被告人屬于國(guó)家機(jī)關(guān)委派到非國(guó)有性質(zhì)單位從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國(guó)家工作人員論。但筆者認(rèn)為，雖然電力局是國(guó)有性質(zhì)的單位，但其與電廠(chǎng)既沒(méi)有行政隸屬關(guān)系，也不是電廠(chǎng)的投資主體，其對(duì)被告人的任命是基于委托合同而形成的權(quán)力，并不是基于本身的行政管理、監(jiān)督或國(guó)有投資者權(quán)益而直接產(chǎn)生的任命權(quán)，因而被告人熊某不符合委派的構(gòu)成要件，不應(yīng)以國(guó)家工作人員論。四是委派的方式有效。盡管委派的方式多種多樣，但一般應(yīng)以書(shū)面形式，它包括發(fā)文任命、任職、批準(zhǔn)，也包括以會(huì)議紀(jì)要等非正式形式予以提名、推薦、介紹等。如前述張某之所以不能成為委派人員，就是因?yàn)槠浼葲](méi)有任何書(shū)面委派的文字依據(jù)，從其參與業(yè)務(wù)論證、洽談的過(guò)程、方式、結(jié)果也看不出其供職的國(guó)有公司委派的意思表示，缺乏委派成立的形式要件，因而對(duì)其不應(yīng)以國(guó)家工作人員論。五是委派的目的特定。受委派人代表委派方在非國(guó)有單位從事的只能是組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等公務(wù)性質(zhì)的活動(dòng)，而絕非是直接從事物質(zhì)資料生產(chǎn)或者社會(huì)性服務(wù)勞動(dòng)的勞務(wù)，否則就不是刑法意義上的委派。六是受委派人在受派單位的公務(wù)活動(dòng)盡管代表國(guó)家但又獨(dú)立于委派單位而歸屬于受派單位。這就是說(shuō)受派人所從事公務(wù)活動(dòng)的結(jié)果直接及于受派單位，而不是直接歸屬于委派人，否則就不成其為委派。

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論文摘要《中華人民共和國(guó)刑法》在總則第93條規(guī)定：“本法所稱(chēng)國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。”

國(guó)家工作人員的概念和范圍在刑法中是一個(gè)十分重要的概念，它不僅涉及到特定犯罪的定性問(wèn)題，而且還直接關(guān)系到犯罪人的處刑輕重。近年來(lái)，國(guó)家立法、司法機(jī)關(guān)通過(guò)修改刑法典及相關(guān)司法解釋?zhuān)粩嗤晟坪脱a(bǔ)充有關(guān)職務(wù)犯罪主體資格的界定標(biāo)準(zhǔn)。但由于司法解釋在國(guó)家工作人員范圍界定問(wèn)題上意見(jiàn)不一致，從而在實(shí)踐中造成了執(zhí)法的混亂，影響了法律適用的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性。深入分析和正確理解國(guó)家工作人員的概念和范圍，具有理論上與實(shí)踐上雙重意義。

通過(guò)分析與論證，我們認(rèn)為從事公務(wù)是國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征。在司法實(shí)踐中就應(yīng)當(dāng)從“從事公務(wù)”這個(gè)本質(zhì)特征出發(fā)來(lái)準(zhǔn)確判斷和合理界定國(guó)家工作人員的范圍。

關(guān)鍵詞：國(guó)家工作人員從事公務(wù)委派國(guó)家干部身份準(zhǔn)國(guó)家工作人員

國(guó)家工作人員的概念和范圍在刑法中是一個(gè)十分重要的概念，它不僅涉及到特定犯罪的定性問(wèn)題，而且還直接關(guān)系到犯罪人的處刑輕重。①首先，國(guó)家工作人員的范圍直接關(guān)系到貪污賄賂罪的主體范圍，對(duì)國(guó)家工作人員的定義是否準(zhǔn)確、科學(xué)，影響到整個(gè)反腐敗斗爭(zhēng)的成效。其次，國(guó)家工作人員的范圍直接關(guān)系到刑法分則中許多與國(guó)家工作人員職務(wù)有關(guān)的犯罪的主體范圍問(wèn)題，如果劃分不適當(dāng)就無(wú)法準(zhǔn)確體現(xiàn)職務(wù)犯罪的特征。

近年來(lái)，國(guó)家立法、司法機(jī)關(guān)通過(guò)修改刑法典及相關(guān)司法解釋?zhuān)粩嗤晟坪脱a(bǔ)充有關(guān)職務(wù)犯罪主體資格的界定標(biāo)準(zhǔn)。但是，在司法實(shí)踐中，還是有一些個(gè)案會(huì)讓我們進(jìn)退維谷，莫衷一是。深入分析和正確理解國(guó)家工作人員的概念和范圍，具有理論上與實(shí)踐上雙重意義?；诖耍P者試圖就此問(wèn)題進(jìn)行初步探討，以就教于各位同仁。

緩刑、免予刑事處罰制度是我國(guó)刑罰具體運(yùn)用的一項(xiàng)重要制度，是貫徹懲辦與寬大相結(jié)合政策的重要體現(xiàn)，也是依靠專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)與人民群眾相結(jié)合同犯罪作斗爭(zhēng)的方針在刑罰具體運(yùn)用中的體現(xiàn)。緩刑、免予刑事處罰的正確適用不僅有利于教育改造犯罪分子，而且有利于犯人家屬生活的穩(wěn)定和社會(huì)的安定團(tuán)結(jié)，在預(yù)防重新犯罪，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定等方面都發(fā)揮著重大作用。近年來(lái)，全國(guó)各級(jí)檢察機(jī)關(guān)不斷加大查辦國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪的力度，立查了一批大案要案，法院對(duì)移送案件絕大部分作了有罪判決，有很大一部分職務(wù)犯罪被告人被法院適用了緩刑、免予刑事處分，且適用率非常高，這從一個(gè)層面體現(xiàn)了刑事法治以教育為主的目的，適應(yīng)了國(guó)際輕刑化的趨勢(shì)，是一個(gè)進(jìn)步。但是，不少地區(qū)的審判機(jī)關(guān)不能準(zhǔn)確把握緩刑、免予刑事處罰的標(biāo)準(zhǔn)和條件，在緩刑適用上存在著種種具體問(wèn)題，以致造成了不良的社會(huì)影響，沒(méi)有達(dá)到適用緩刑、免予刑事處罰的真正目的?，F(xiàn)以我院2001年至2005年所查職務(wù)犯罪案件的判決為例，作一簡(jiǎn)單分析。

一、判處緩刑、免予刑事處罰案件的基本情況

從我院2001年至2005年所立查的職務(wù)犯罪案件被告人被判處緩刑、免予刑事處罰的情況來(lái)看，主要呈現(xiàn)出以下幾個(gè)特點(diǎn)。

（一）從涉嫌罪名來(lái)看，主要涉及貪污罪、受賄罪、挪用公款罪和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員非法搜查罪。從貪污賄賂類(lèi)案件的判決情況來(lái)看，2001—2005年被判處緩刑、免予刑事處罰的被告人中，涉及挪用公款罪的20人，涉及貪污罪的35人，涉及受賄罪的11人。其中，2001年被判處緩刑、免予刑事處罰的被告人涉及挪用公款罪的8人，貪污罪的1人，受賄罪的1人；2002年被判處緩刑、免予刑事處罰的被告人涉及挪用公款罪的1人，貪污罪的4人，受賄罪的3人；2003年被判處緩刑、免予刑事處罰的被告人涉及挪用公款罪的3人，貪污罪的7人，受賄罪的2人；2004年被判處緩刑、免予刑事處罰的被告人涉及挪用公款罪的6人，貪污罪的8人，受賄罪的2人；2005年被判處緩刑、免予刑事處罰的被告人涉及挪用公款罪的2人，貪污罪的15人，受賄罪的3人。從瀆職類(lèi)案件的判決情況來(lái)看，2001—2005年被判處緩刑、免予刑事處罰的被告人中，涉及國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員非法搜查罪的12人，放縱制售偽劣商品罪1人，幫助犯罪分子逃避處罰罪1人。

（二）緩刑、免予刑事處罰適用率較實(shí)刑判決高出4.7倍。2001年至2005年，我院共向法院移送97人，其中共有62人被適用緩刑，貪污賄賂類(lèi)的54人，瀆職類(lèi)的8人，緩刑適用率高達(dá)63.9%；有18人被免予刑事處罰，貪污賄賂類(lèi)的12人，瀆職類(lèi)的6人，免予刑事處罰適用率為18.5%。緩刑、免予刑事處罰適用率占到82.5%，而同期判處實(shí)刑的比率僅占17.5%。

（三）緩刑、免予刑事處罰適用率呈現(xiàn)波動(dòng)上升態(tài)勢(shì)。2001年，我院移送法院的15個(gè)被告人中，有9人被適用緩刑，1人被適用免予刑事處罰，兩者適用率分別為60%和6.7%；2002年移送法院的10人中，有6人被適用緩刑，2人被適用免予刑事處罰，兩者適用率為60%和20%；2003年移送法院的14人中，有9人被適用緩刑，4人被適用免予刑事處罰，兩者適用率為64.3%和28.6%；2004年移送法院的27人中，有19人被適用緩刑，4人被適用免予刑事處罰，兩者適用率為70.4%和14.8%；2005年移送法院的31人中，有19人被適用緩刑，7人被適用免予刑事處罰，兩者適用率為61.3%和22.6%。

第一條嚴(yán)格國(guó)家工作人員考錄制度。堅(jiān)持“凡進(jìn)必考”，行政機(jī)關(guān)錄用擔(dān)任主任科員以下非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的公務(wù)員，事業(yè)單位錄用工作人員除個(gè)別特殊緊缺專(zhuān)業(yè)外必須實(shí)行公開(kāi)考試、嚴(yán)格考核的辦法，按照德才兼?zhèn)涞臉?biāo)準(zhǔn)擇優(yōu)錄用。不同單位錄用相同專(zhuān)業(yè)的國(guó)家工作人員，推行按專(zhuān)業(yè)進(jìn)行資格考試的辦法。通過(guò)一定的形式的考錄辦法，積極吸納高學(xué)歷、高素質(zhì)人才進(jìn)入公務(wù)員隊(duì)伍和事業(yè)單位工作人員隊(duì)伍。

第二條加強(qiáng)國(guó)家工作人員能力素質(zhì)培訓(xùn)。強(qiáng)化國(guó)家工作人員更新知識(shí)培訓(xùn)、初任培訓(xùn)、任職培訓(xùn)和專(zhuān)業(yè)培訓(xùn)，開(kāi)展電子政務(wù)、電子商務(wù)培訓(xùn)，加強(qiáng)外語(yǔ)等級(jí)培訓(xùn)，實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)普通話(huà)培訓(xùn)和測(cè)試，強(qiáng)化“WTO事務(wù)專(zhuān)業(yè)人才”培訓(xùn)和事業(yè)單位人員繼續(xù)教育，提高國(guó)家工作人員的整體素質(zhì)和學(xué)歷水平。

第三條強(qiáng)化國(guó)家工作人員掛職、輪崗、交流。每年有計(jì)劃地選派部分年輕工作人員到基層單位掛職鍛煉。利用長(zhǎng)江三角洲人才開(kāi)發(fā)一體化合作機(jī)制，開(kāi)通我縣與上海、江蘇和本省發(fā)達(dá)地區(qū)之間的工作人員掛職交流通道，選派部分工作人員出去掛職鍛煉。在審批崗位、掌管“人、財(cái)、物”崗位和其他重要崗位連續(xù)工作滿(mǎn)五年的國(guó)家工作人員，必須實(shí)行輪崗交流。

第四條規(guī)范公務(wù)員調(diào)任、轉(zhuǎn)任和事業(yè)單位工作人員流動(dòng)。公務(wù)員必須按照《關(guān)于國(guó)家公務(wù)員調(diào)任、轉(zhuǎn)任有關(guān)事項(xiàng)的通知》規(guī)定執(zhí)行，事業(yè)單位必須堅(jiān)持公開(kāi)、競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)，嚴(yán)格執(zhí)行《事業(yè)單位工作人員管理辦法》。

第五條改進(jìn)國(guó)家工作人員績(jī)效考核辦法。縣直機(jī)關(guān)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)員、其他工作人員的考核要突出工作績(jī)效，根據(jù)單位性質(zhì)和工作人員不同崗位，建立上級(jí)對(duì)下級(jí)、同級(jí)之間、下級(jí)對(duì)上級(jí)、服務(wù)對(duì)象對(duì)公務(wù)員的分類(lèi)測(cè)評(píng)體系，按照實(shí)際情況確定參加測(cè)評(píng)的人員及權(quán)重，提高績(jī)效考核的科學(xué)性和合理性。

第六條規(guī)范國(guó)家工作人員收入分配制度。合理設(shè)置地方津補(bǔ)貼和獎(jiǎng)金標(biāo)準(zhǔn)，采取多種措施和手段，逐步縮小各單位工作人員之間的收入差距。建立與本市其他縣（市、區(qū)）工資水平的比較體系，逐步形成工作人員收入既與本縣經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)又與其他縣（市、區(qū)）相平衡的正常增長(zhǎng)機(jī)制，達(dá)到奉獻(xiàn)與報(bào)酬、職責(zé)與權(quán)利、效率與公平的統(tǒng)一。

本文分六個(gè)部分，對(duì)我國(guó)受賄罪主體進(jìn)行了分析，重點(diǎn)闡述了受賄罪主體的立法沿革，受賄罪主體（國(guó)家工作人員）的范圍，對(duì)我國(guó)刑法中“公務(wù)”的理解，受賄罪主體與貪污罪主體的區(qū)別，并對(duì)離退休人員及國(guó)家工作人員的家屬能否成為受賄罪的主體進(jìn)行了探討。

緒論

嚴(yán)厲打擊貪污賄賂犯罪，是當(dāng)前反腐敗斗爭(zhēng)的重要內(nèi)容。受賄罪屬于打擊的重點(diǎn)。由于受賄罪主體范圍的特殊性，審慎掌握若干界限、標(biāo)準(zhǔn)，方能正確地對(duì)該類(lèi)案件主體進(jìn)行認(rèn)定，方能正確地適用法律,懲治腐敗。現(xiàn)結(jié)合自己的工作實(shí)踐，圍繞著受賄罪主體談一下自己的看法。

本論

一、關(guān)于受賄罪主體的立法沿革。

受賄罪，主要是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。對(duì)此我國(guó)刑事法律先后作過(guò)多次不同的規(guī)定，對(duì)于受賄罪主體——國(guó)家工作人員之內(nèi)涵和外延作出不同的詮釋?zhuān)苜V罪主體范圍發(fā)生過(guò)重大變化，審慎掌握若干界限、標(biāo)準(zhǔn)，方能正確地對(duì)該類(lèi)案件主體進(jìn)行認(rèn)定，因此有必要對(duì)于受賄罪主體的立法沿革作一番簡(jiǎn)單的回顧。

一、國(guó)家工作人員的定義

根據(jù)《刑法》第93條規(guī)定：“國(guó)家工作人員，即國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”?？梢园褔?guó)家工作人員分為兩類(lèi):一類(lèi)是在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；另一類(lèi)是準(zhǔn)國(guó)家工作人員。如何界定國(guó)家工作人員的身份，文章從以下幾方面談?wù)効捶ǎ?/p>

（一）從事公務(wù)活動(dòng)

從事公務(wù)活動(dòng)是國(guó)家工作人員的本質(zhì)屬性也是區(qū)分國(guó)家工作人員與國(guó)家作人員的基本標(biāo)準(zhǔn)?！皬氖鹿珓?wù)”的定義，個(gè)人認(rèn)為從事公務(wù)首先是一種國(guó)家職能活動(dòng)，其次是依照法律規(guī)定，從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理國(guó)家事務(wù)和社會(huì)公共事務(wù)的活動(dòng)。而依筆者之見(jiàn)，從事公務(wù)首先是一種國(guó)家職能活動(dòng)，從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理國(guó)家事務(wù)和社會(huì)公共事務(wù)的活動(dòng)。它應(yīng)該與從事勞務(wù)相比較來(lái)說(shuō)，與從事公務(wù)主要有以下幾點(diǎn)區(qū)別:（1）公務(wù)活動(dòng)只存在于國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)有單位等管轄或管理的范圍內(nèi)，而不存在于個(gè)體經(jīng)濟(jì)或者私人企業(yè)中；（2）從事公務(wù)活動(dòng)的行為人，都是以其具有一定的職務(wù)身份為條件，這種職務(wù)，是由法律規(guī)定所負(fù)有職責(zé)和所享有職權(quán)的一種法律身份；（3）公務(wù)活動(dòng)的內(nèi)容廣泛，即對(duì)各種公共事務(wù)的管理，涉及到各個(gè)領(lǐng)域，包括人事、經(jīng)濟(jì)、政治、行政、司法、軍事、體育、文化、教育等等；（4）公務(wù)活動(dòng)的范圍受到一定的限制，僅限于國(guó)家事務(wù)和社會(huì)公共事務(wù)性質(zhì)的活動(dòng)，而勞務(wù)活動(dòng)可以存在于任何性質(zhì)的活動(dòng)中；（5）從事公務(wù)活動(dòng)的目的是在于維護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益，而勞務(wù)活動(dòng)是從事生產(chǎn)勞動(dòng)和服務(wù)勞動(dòng)活動(dòng)，目的在于營(yíng)利；（6）公務(wù)活動(dòng)的類(lèi)型是從事事務(wù)管理，可以說(shuō)是智力上的，即腦力的，體現(xiàn)在對(duì)國(guó)家公務(wù)和公共事物的管理上，而勞務(wù)活動(dòng)是從事個(gè)體勞動(dòng)，可以說(shuō)是體力勞動(dòng)。

（二）受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)，國(guó)有公司，企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委派與委托

國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位從事公務(wù)的人員與受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托的經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，其中委派與委托容易搞混。個(gè)人認(rèn)為，委派是一個(gè)單位（國(guó)有單位）任命到另一個(gè)單位（非國(guó)有單位）擔(dān)任一定的職務(wù)，它不是向本單位的任命，而是向外單位任命，被委派者擔(dān)任一定的職務(wù)，獲得一定的授權(quán)在職權(quán)范圍內(nèi)獨(dú)立從事公務(wù)，受委派者不一定要原來(lái)就具備國(guó)家工作人員，或者也可以是從社會(huì)上招聘的，這都沒(méi)有多大關(guān)系。至于受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，個(gè)人認(rèn)為，首先受委托的主體必須是國(guó)家機(jī)關(guān)，國(guó)有公司，企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，其次，經(jīng)營(yíng)、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)是從事公務(wù)的具體化，即可視為從事公務(wù)。委托是一個(gè)單位將一定的事務(wù)交給某人管理，被委托者需要以委托者的名義在委托的權(quán)限內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)，而且其活動(dòng)的結(jié)果山委托者承擔(dān)。

2009年2月28日，第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第七次會(huì)議通過(guò)了刑法修正案（七），修正案（七）在《刑法》第388條中增加了一款，作為第388條之一，[1]隨后，最高人民法院，最高人民檢察院于2009年10月16日公布了《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）＞確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（四）》，將該條罪名確定為利用影響力受賄罪。該罪名的出臺(tái)，全國(guó)上下好評(píng)如潮，認(rèn)為增加了這一罪名是適應(yīng)反腐敗斗爭(zhēng)實(shí)際情況，加大懲治腐敗犯罪力度的需要，與《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》相銜接，有利于我國(guó)履行承擔(dān)的國(guó)際公約義務(wù){(diào)1}。有學(xué)者認(rèn)為，刑法修正案（七）在立法上的一個(gè)重要舉措，是明確規(guī)定關(guān)系人在非共同受賄的情況下可以成立受賄犯罪。

此舉擴(kuò)充了受賄犯罪的立法體系，契合了司法實(shí)踐的迫切需要，填補(bǔ)了刑法真空，可以說(shuō)意義重大{2}還有學(xué)者認(rèn)為，刑法修正案（七）第13條將受賄罪的主體由原來(lái)的國(guó)家工作人員擴(kuò)大為“國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人”，這為依法、有效地防范新型受賄犯罪、保證國(guó)家公權(quán)力公正、公平地運(yùn)行提供了強(qiáng)有力的保障{3}。從這些學(xué)者觀(guān)點(diǎn)中，不難看出有一個(gè)共同的聲音，即受賄罪的主體由原來(lái)的國(guó)家工作人員擴(kuò)大到非國(guó)家工作人員，嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，也是立法上的一個(gè)創(chuàng)舉。這些學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)代表了學(xué)界的主流觀(guān)點(diǎn)。對(duì)此，筆者不敢茍同。本文擬從受賄罪的本質(zhì)特征入手，分析利用影響力受賄罪面臨的理論困境，希望能拋磚引玉，引起大家對(duì)該罪名的進(jìn)一步思考。

一、受賄罪相關(guān)基本理論解讀

（一）受賄罪的特征

受賄罪的本質(zhì)是“權(quán)錢(qián)交易”，這種交易的本質(zhì)是行為人以為他人謀利益的方式“出賣(mài)”手中的權(quán)力，將權(quán)力作為商品換取他人的利益{4}。從理論上來(lái)說(shuō)，受賄罪包括廣義上的受賄罪和狹義上的受賄罪，廣義上的受賄罪是指行為人只要利用手中的權(quán)力與請(qǐng)托人進(jìn)行“權(quán)錢(qián)交易”即可構(gòu)成受賄罪，權(quán)力不限于國(guó)家的公權(quán)力，還包括非國(guó)有單位管理權(quán)力、受人委托辦理某項(xiàng)事務(wù)的權(quán)力以及某種專(zhuān)業(yè)性的職責(zé)權(quán)力。從此種意義上來(lái)說(shuō)，現(xiàn)實(shí)生活中，受賄罪涉及的領(lǐng)域較為廣泛，主要包括以下幾個(gè)方面：一是國(guó)家管理領(lǐng)域，即發(fā)生在國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)有單位中的受賄罪；二是一般經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，即發(fā)生在非國(guó)有工商業(yè)企業(yè)中的受賄罪；三是一般社會(huì)領(lǐng)域，如各種體育、文藝競(jìng)賽，各種大獎(jiǎng)賽的受賄罪；四是其他專(zhuān)門(mén)領(lǐng)域，即各種職業(yè)活動(dòng)中的受賄罪，如律師、教師、醫(yī)生等的受賄罪{5}。而狹義上的受賄罪僅指利用國(guó)家公權(quán)力進(jìn)行的“權(quán)錢(qián)交易”行為。

我國(guó)的受賄罪既是一個(gè)理論上的概念，也是一個(gè)法定概念，僅指利用國(guó)家公權(quán)力與金錢(qián)交易的行為，從此意義上來(lái)說(shuō)，我國(guó)的受賄罪是狹義上的概念，下文所述的受賄罪亦指狹義上的概念。按照我國(guó)的刑法體系，目前，以受賄罪冠名的罪名主要有非國(guó)家工作人員受賄罪（《刑法》第163條）、受賄罪（《刑法》第385條）、單位受賄罪（《刑法》第387條）和利用影響力受賄罪（《刑法》第388條之一）。[2]在這些罪名中，受賄罪和單位受賄罪都是利用國(guó)家的公權(quán)力，只是主體上存在差異，前者是國(guó)家工作人員，后者是國(guó)有單位，二者都能納入到我國(guó)的受賄罪體系之中自不必論。而非國(guó)家工作人員受賄罪與受賄罪卻存在本質(zhì)上的差別，主要的區(qū)別表現(xiàn)為以下三個(gè)方面：首先，從主體上看，非國(guó)家工作人員受賄罪的主體是非國(guó)家工作人員，受賄罪的主體是國(guó)家工作人員。非國(guó)家工作人員一般是指具有組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理職責(zé)的人員，或者諸如醫(yī)生、教師等專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員。國(guó)家工作人員，是指一切國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的人員。其次，從利用的權(quán)力性質(zhì)看，非國(guó)家工作人員利用的是職務(wù)上的便利，是主管、經(jīng)營(yíng)或者參與非國(guó)有公司、企業(yè)某項(xiàng)工作的便利條件，國(guó)家工作人員利用的職務(wù)便利主要是指本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。前者利用的私權(quán)力，即非國(guó)有單位委托管理的職權(quán)，其違背的是忠實(shí)義務(wù)，后者利用的是國(guó)家的公權(quán)力。第三，從刑法的結(jié)構(gòu)及侵犯的客體看，非國(guó)家工作人員受賄罪位于第三章的破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中，其侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的正常經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)公平競(jìng)爭(zhēng)的交易秩序，而受賄罪規(guī)定在刑法的第八章貪污賄賂罪中，該罪侵犯的客體是國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的正常工作秩序和國(guó)家的廉政建設(shè)制度。[3]可見(jiàn)，二者不僅僅是主體不同，更重要的是侵犯的客體不同，利用的權(quán)力也存在本質(zhì)上的不同，因此，在我國(guó)的法律語(yǔ)境下，并非所有的“權(quán)錢(qián)交易”行為都能納入到受賄罪的范疇，而且，帶有受賄罪之名的罪名并非都是受賄罪的特殊表現(xiàn)形式。同理，筆者認(rèn)為，利用影響力受賄罪也不能劃入到受賄罪的范疇，具體分析詳見(jiàn)后文。

2009年2月28日，第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第七次會(huì)議通過(guò)了刑法修正案（七），修正案（七）在《刑法》第388條中增加了一款，作為第388條之一，[1]隨后，最高人民法院，最高人民檢察院于2009年10月16日公布了《關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）＞確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（四）》，將該條罪名確定為利用影響力受賄罪。該罪名的出臺(tái)，全國(guó)上下好評(píng)如潮，認(rèn)為增加了這一罪名是適應(yīng)反腐敗斗爭(zhēng)實(shí)際情況，加大懲治腐敗犯罪力度的需要，與《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》相銜接，有利于我國(guó)履行承擔(dān)的國(guó)際公約義務(wù){(diào)1}。有學(xué)者認(rèn)為，刑法修正案（七）在立法上的一個(gè)重要舉措，是明確規(guī)定關(guān)系人在非共同受賄的情況下可以成立受賄犯罪。

此舉擴(kuò)充了受賄犯罪的立法體系，契合了司法實(shí)踐的迫切需要，填補(bǔ)了刑法真空，可以說(shuō)意義重大{2}還有學(xué)者認(rèn)為，刑法修正案（七）第13條將受賄罪的主體由原來(lái)的國(guó)家工作人員擴(kuò)大為“國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人，離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人”，這為依法、有效地防范新型受賄犯罪、保證國(guó)家公權(quán)力公正、公平地運(yùn)行提供了強(qiáng)有力的保障{3}。從這些學(xué)者觀(guān)點(diǎn)中，不難看出有一個(gè)共同的聲音，即受賄罪的主體由原來(lái)的國(guó)家工作人員擴(kuò)大到非國(guó)家工作人員，嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，也是立法上的一個(gè)創(chuàng)舉。這些學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)代表了學(xué)界的主流觀(guān)點(diǎn)。對(duì)此，筆者不敢茍同。本文擬從受賄罪的本質(zhì)特征入手，分析利用影響力受賄罪面臨的理論困境，希望能拋磚引玉，引起大家對(duì)該罪名的進(jìn)一步思考。

一、受賄罪相關(guān)基本理論解讀

（一）受賄罪的特征

受賄罪的本質(zhì)是“權(quán)錢(qián)交易”，這種交易的本質(zhì)是行為人以為他人謀利益的方式“出賣(mài)”手中的權(quán)力，將權(quán)力作為商品換取他人的利益{4}。從理論上來(lái)說(shuō)，受賄罪包括廣義上的受賄罪和狹義上的受賄罪，廣義上的受賄罪是指行為人只要利用手中的權(quán)力與請(qǐng)托人進(jìn)行“權(quán)錢(qián)交易”即可構(gòu)成受賄罪，權(quán)力不限于國(guó)家的公權(quán)力，還包括非國(guó)有單位管理權(quán)力、受人委托辦理某項(xiàng)事務(wù)的權(quán)力以及某種專(zhuān)業(yè)性的職責(zé)權(quán)力。從此種意義上來(lái)說(shuō)，現(xiàn)實(shí)生活中，受賄罪涉及的領(lǐng)域較為廣泛，主要包括以下幾個(gè)方面：一是國(guó)家管理領(lǐng)域，即發(fā)生在國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)有單位中的受賄罪；二是一般經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，即發(fā)生在非國(guó)有工商業(yè)企業(yè)中的受賄罪；三是一般社會(huì)領(lǐng)域，如各種體育、文藝競(jìng)賽，各種大獎(jiǎng)賽的受賄罪；四是其他專(zhuān)門(mén)領(lǐng)域，即各種職業(yè)活動(dòng)中的受賄罪，如律師、教師、醫(yī)生等的受賄罪{5}。而狹義上的受賄罪僅指利用國(guó)家公權(quán)力進(jìn)行的“權(quán)錢(qián)交易”行為。

我國(guó)的受賄罪既是一個(gè)理論上的概念，也是一個(gè)法定概念，僅指利用國(guó)家公權(quán)力與金錢(qián)交易的行為，從此意義上來(lái)說(shuō)，我國(guó)的受賄罪是狹義上的概念，下文所述的受賄罪亦指狹義上的概念。按照我國(guó)的刑法體系，目前，以受賄罪冠名的罪名主要有非國(guó)家工作人員受賄罪（《刑法》第163條）、受賄罪（《刑法》第385條）、單位受賄罪（《刑法》第387條）和利用影響力受賄罪（《刑法》第388條之一）。[2]在這些罪名中，受賄罪和單位受賄罪都是利用國(guó)家的公權(quán)力，只是主體上存在差異，前者是國(guó)家工作人員，后者是國(guó)有單位，二者都能納入到我國(guó)的受賄罪體系之中自不必論。而非國(guó)家工作人員受賄罪與受賄罪卻存在本質(zhì)上的差別，主要的區(qū)別表現(xiàn)為以下三個(gè)方面：首先，從主體上看，非國(guó)家工作人員受賄罪的主體是非國(guó)家工作人員，受賄罪的主體是國(guó)家工作人員。非國(guó)家工作人員一般是指具有組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理職責(zé)的人員，或者諸如醫(yī)生、教師等專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員。國(guó)家工作人員，是指一切國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的人員。其次，從利用的權(quán)力性質(zhì)看，非國(guó)家工作人員利用的是職務(wù)上的便利，是主管、經(jīng)營(yíng)或者參與非國(guó)有公司、企業(yè)某項(xiàng)工作的便利條件，國(guó)家工作人員利用的職務(wù)便利主要是指本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。前者利用的私權(quán)力，即非國(guó)有單位委托管理的職權(quán)，其違背的是忠實(shí)義務(wù)，后者利用的是國(guó)家的公權(quán)力。第三，從刑法的結(jié)構(gòu)及侵犯的客體看，非國(guó)家工作人員受賄罪位于第三章的破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中，其侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的正常經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)公平競(jìng)爭(zhēng)的交易秩序，而受賄罪規(guī)定在刑法的第八章貪污賄賂罪中，該罪侵犯的客體是國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的正常工作秩序和國(guó)家的廉政建設(shè)制度。[3]可見(jiàn)，二者不僅僅是主體不同，更重要的是侵犯的客體不同，利用的權(quán)力也存在本質(zhì)上的不同，因此，在我國(guó)的法律語(yǔ)境下，并非所有的“權(quán)錢(qián)交易”行為都能納入到受賄罪的范疇，而且，帶有受賄罪之名的罪名并非都是受賄罪的特殊表現(xiàn)形式。同理，筆者認(rèn)為，利用影響力受賄罪也不能劃入到受賄罪的范疇，具體分析詳見(jiàn)后文。