【摘要】研究司法上的犯罪化與非犯罪化，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。刑法的真實(shí)含義是在社會生活事實(shí)中不斷發(fā)現(xiàn)的，司法上的犯罪化，并不必然違反罪刑法定原則；我國司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在遵循刑法第3條后段的前提下，積極地實(shí)行司法上的犯罪化；刑法第3條前段不是關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定，而是基于我國刑法分則條文的特點(diǎn)，為了限制司法機(jī)關(guān)的出罪權(quán)、控制司法上的非犯罪化所作的規(guī)定；我國司法上的非犯罪化的空間很小，因而不能盲目模仿西方國家的刑事司法策略與做法。

【關(guān)鍵詞】司法；犯罪化；非犯罪化

【正文】

一、犯罪化與非犯罪化的概念

犯罪化，一般是指將以往不是犯罪的行為，作為刑法上的犯罪，使其成為刑事制裁的對象。其中，以往不是犯罪的行為，既可能是由行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律禁止而不為刑法所禁止的一般違法行為，也可能是不被任何法律所禁止的行為。由輕罪變更為重罪的，不屬于犯罪化。例如，對于明知煤礦生產(chǎn)設(shè)施明顯不符合安全標(biāo)準(zhǔn)，瓦斯爆炸的可能性很大，行為人依然強(qiáng)令工人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，導(dǎo)致發(fā)生安全事故造成多人傷亡的案件，現(xiàn)在一般認(rèn)定為過失類型的責(zé)任事故犯罪。即使司法機(jī)關(guān)改變態(tài)度，將其認(rèn)定為爆炸罪，也不屬于犯罪化。

與之相反，非犯罪化，一般是指將迄今為止作為犯罪處理的行為，不再以犯罪論處。其中的“不再以犯罪論處”，既可能表現(xiàn)為完全的合法化，也可能表現(xiàn)為雖不定罪量刑，但給予行政處罰或者其他法律制裁。特別法條的廢除不意味著非犯罪化。例如，日本于1995年基于平等主義的要求，刪除了有關(guān)殺害尊親屬罪、傷害尊親屬罪、遺棄尊親屬罪、監(jiān)禁尊親屬罪的規(guī)定，但對于殺害、傷害、遺棄、監(jiān)禁尊親屬的行為，并非不以犯罪論處，而是以普通的殺人罪、傷害罪、遺棄罪、監(jiān)禁罪論處。換言之，廢除以尊親屬為被害人的犯罪，只是廢除了加重處罰的規(guī)定。再如，我國1979年舊刑法第101條（特別法條）規(guī)定了反革命殺人、傷人罪。雖然現(xiàn)行刑法刪除了這一規(guī)定，但并不意味著對該條規(guī)定的行為實(shí)行了非犯罪化，而是對之以普通的故意殺人罪、故意傷害罪論處。

預(yù)防職務(wù)犯罪規(guī)范化建設(shè)的總體要求，就是保證對外工作聯(lián)系配合及時(shí)有力，對內(nèi)分工協(xié)作明確有序，預(yù)防對策完善適用。為了提高預(yù)防職務(wù)犯罪水平和效果，要積極推進(jìn)預(yù)防職務(wù)犯罪規(guī)范化建設(shè)。在預(yù)防職務(wù)犯罪規(guī)范化建設(shè)中，要規(guī)范預(yù)防機(jī)構(gòu)和隊(duì)伍建設(shè)、規(guī)范個(gè)案預(yù)防、規(guī)范專項(xiàng)預(yù)防、規(guī)范制度預(yù)防、規(guī)范預(yù)防調(diào)查研究等，從源頭上遏制腐敗現(xiàn)象滋生蔓延。公務(wù)員之家版權(quán)所有

一、規(guī)范預(yù)防機(jī)構(gòu)和隊(duì)伍建設(shè)。一是在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部要建立健全檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部預(yù)防職務(wù)犯罪領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，形成一級抓一級，一級對一級負(fù)責(zé)的領(lǐng)導(dǎo)體制。建立預(yù)防職務(wù)犯罪工作責(zé)任制，要選配政治素質(zhì)好、政治理論水平高、業(yè)務(wù)能力強(qiáng)的同志充實(shí)到預(yù)防隊(duì)伍，明確預(yù)防職務(wù)犯罪工作責(zé)任制。二是在整個(gè)預(yù)防職務(wù)犯罪的系統(tǒng)工程中，由黨委牽頭，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)預(yù)防。堅(jiān)持黨委統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，黨政齊抓共管，紀(jì)委組織協(xié)調(diào)，部門各負(fù)其責(zé)，依靠群眾的支持和參與，動員全社會力量，發(fā)揮預(yù)防工作的整體效能。各級檢察機(jī)關(guān)要主動爭取黨委對預(yù)防職務(wù)犯罪工作的重視，通過黨委牽頭組建預(yù)防職務(wù)犯罪工作的網(wǎng)絡(luò)非常必要?？梢酝ㄟ^向黨委提出當(dāng)?shù)亻_展預(yù)防職務(wù)犯罪工作的意見，建議黨委成立預(yù)防職務(wù)犯罪工作指導(dǎo)（領(lǐng)導(dǎo)）小組，并由檢察院預(yù)防職務(wù)犯罪處（科）負(fù)責(zé)處理指導(dǎo)（領(lǐng)導(dǎo)）小組的日常事務(wù)工作。堅(jiān)持在黨的領(lǐng)導(dǎo)下與有關(guān)部門密切配合，加強(qiáng)聯(lián)系溝通和協(xié)調(diào)，進(jìn)行信息交流，推廣預(yù)防經(jīng)驗(yàn)，走系統(tǒng)預(yù)防、部門預(yù)防與社會預(yù)防相結(jié)合的道路，共同推進(jìn)預(yù)防工作的深入。

二、規(guī)范個(gè)案預(yù)防。個(gè)案預(yù)防是預(yù)防職務(wù)犯罪工作的切入點(diǎn)，是檢察機(jī)關(guān)開展預(yù)防職務(wù)犯罪工作的有效方式。要克服就案辦案，開展個(gè)案預(yù)防，堅(jiān)持在辦案過程中做好“六個(gè)一”，開展個(gè)案預(yù)防，是檢察機(jī)關(guān)利用職能優(yōu)勢開展預(yù)防職務(wù)犯罪的有效方式。這“六個(gè)一”即是每查辦一起職務(wù)犯罪案件：一是責(zé)成犯罪嫌疑人寫一份觸及靈魂的悔過書，這悔過書對犯罪嫌疑人來說是一次深刻的自我教育，別人看了便受了一次深動的警示教育；二是到發(fā)案單位召開一次座談會，分析發(fā)生職務(wù)犯罪的原因，商量預(yù)防職務(wù)犯罪的措施；三是通過辦案，發(fā)現(xiàn)發(fā)案單位體制、機(jī)制、制度和管理方面存在的漏洞，提出一項(xiàng)口頭或書面的檢察建議；四是根據(jù)所辦案件的實(shí)際情況，對案發(fā)單位的有關(guān)人員上一堂“看得見、摸得著”的預(yù)防職務(wù)犯罪的法制課；五是根據(jù)案發(fā)單位暴露出來的問題，督促案發(fā)單位制定一項(xiàng)整改措施；六是在案件辦結(jié)以后，為落實(shí)檢察建議、整改措施等對案發(fā)單位進(jìn)行一次回訪，進(jìn)一步落實(shí)案發(fā)單位的預(yù)防職務(wù)犯罪工作

三、規(guī)范專項(xiàng)預(yù)防。從近幾年查辦的職務(wù)犯罪來看，雖然通過不斷深化改革，加快發(fā)展，經(jīng)濟(jì)社會形勢發(fā)生了巨大變化。但受體制性、社會性矛盾制約，許多領(lǐng)域的貪污受賄、挪用公款犯罪屢禁不止，特別是入世后，許多企業(yè)將進(jìn)行機(jī)構(gòu)改革、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、侵吞國家資產(chǎn)及導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失的案件可能上升。因此，我們要在權(quán)、錢、人三個(gè)環(huán)節(jié)，認(rèn)真研究在改革過程中可能出現(xiàn)的管理漏洞和監(jiān)控盲區(qū)，注意發(fā)現(xiàn)因監(jiān)督失效、管理失控、用人失察導(dǎo)致職務(wù)犯罪發(fā)生、蔓延的問題，準(zhǔn)確把握誘發(fā)職務(wù)犯罪的苗頭性、傾向性問題，積極探索具有遏制性、控制性、預(yù)警性的途徑和方法。預(yù)防工作要以資金的控制為方向，以用人的監(jiān)督為基點(diǎn)，加強(qiáng)對職務(wù)犯罪趨勢的超前評估與科學(xué)預(yù)測，提高預(yù)防工作的針對性與實(shí)效性。要積極介人重大投資項(xiàng)目、重大建筑項(xiàng)目工程等開展同步預(yù)防。與有關(guān)投資建設(shè)單位和施工單位建立“創(chuàng)優(yōu)質(zhì)工程，當(dāng)優(yōu)秀干部”的“雙優(yōu)”制度，加強(qiáng)對重大項(xiàng)目各個(gè)環(huán)節(jié)可能發(fā)生的職務(wù)犯罪同步監(jiān)督。對資金使用、物資采購、質(zhì)量驗(yàn)收進(jìn)行全程監(jiān)督，對管人、管錢、管物、管合同、管木材銷售等重點(diǎn)崗位開展專項(xiàng)預(yù)防。

四、規(guī)范制度預(yù)防。一要規(guī)范各行業(yè)、各系統(tǒng)、各單位的預(yù)防制度建設(shè)。檢察機(jī)關(guān)要在各行業(yè)、各系統(tǒng)、各單位，開展預(yù)防活動，形成點(diǎn)、線、面相結(jié)合的立體交叉的社會化預(yù)防網(wǎng)絡(luò)，必須抓好預(yù)防職務(wù)犯罪工作各種制度的建立，加強(qiáng)制度的配套建設(shè)，使各項(xiàng)工作趨于規(guī)范化。要在調(diào)研的基礎(chǔ)上，使信息管理、檢察建議管理、預(yù)防項(xiàng)目管理、工作目標(biāo)綜合評價(jià)管理等制度盡快完善。尤其要建立預(yù)公務(wù)員之家版權(quán)所有防職務(wù)犯罪信息資料管理制度，加強(qiáng)上下級檢察機(jī)關(guān)之間、檢察機(jī)關(guān)部門之間和與網(wǎng)絡(luò)單位之間對職務(wù)犯罪案件信息和預(yù)防信息的通報(bào)反饋、廣泛收集和利用，實(shí)現(xiàn)信息共享。為研究林區(qū)預(yù)防職務(wù)犯罪規(guī)律、特點(diǎn)提供相關(guān)的資料，為黨委研究部署預(yù)防工作提供可靠依據(jù)。二要規(guī)范預(yù)防立法工作。江蘇省人大常委會批準(zhǔn)的《無錫市預(yù)防職務(wù)犯罪條例》等地方性預(yù)防職務(wù)犯罪的專項(xiàng)法規(guī)的出臺，標(biāo)志著預(yù)防職務(wù)犯罪工作已經(jīng)邁上了法制化的軌道，同時(shí)也為檢察機(jī)關(guān)的預(yù)防職務(wù)犯罪工作提供了更為具體的法律依據(jù)。這種由檢察機(jī)關(guān)提請，人大常委會制定預(yù)防職務(wù)犯罪專項(xiàng)法規(guī)，實(shí)行依法預(yù)防的工作方式，可以提高預(yù)防工作的層次，拓展預(yù)防工作的領(lǐng)域，值得推廣應(yīng)用。

五、規(guī)范預(yù)防調(diào)查研究。根據(jù)本地區(qū)職務(wù)犯罪出現(xiàn)的新情況、新問題進(jìn)行專題調(diào)研，調(diào)查分析新形勢下產(chǎn)生職務(wù)犯罪的深層次原因、特點(diǎn)、規(guī)律和發(fā)展趨勢，探索前瞻預(yù)防。特別是對當(dāng)?shù)赜杏绊懹姓饎拥母C案串案、大案要案，要組織人員深入案發(fā)單位開展調(diào)查研究，與主管部門和發(fā)案單位共同研究分析，找出制度上、管理上、機(jī)制上存在的薄弱環(huán)節(jié)和犯罪根源，研究從根本上防范和遏制職務(wù)犯罪的措施和對策，提出加強(qiáng)立法、完善制度、健全機(jī)制、強(qiáng)化管理、落實(shí)監(jiān)督等前瞻性的預(yù)防對策，做到從源頭上預(yù)防職務(wù)犯罪。并寫出專題調(diào)查報(bào)告，提出完善立法、制度和改進(jìn)工作的建議，供領(lǐng)導(dǎo)和有關(guān)部門為開展預(yù)防職務(wù)犯罪工作提供了決策依據(jù)。同時(shí)，深入調(diào)查分析行業(yè)職務(wù)犯罪的原因、規(guī)律和特點(diǎn)，有針對性地向黨委、政府提出“專項(xiàng)治理”的建議，促進(jìn)預(yù)防職務(wù)犯罪工作。

摘要:近年來，我國的刑法正向著輕緩化的趨勢發(fā)展，職務(wù)犯罪輕刑化的傾向愈發(fā)明顯，這引起了反腐部門以及那些關(guān)心黨風(fēng)廉政建設(shè)問題的人們的高度重視和警惕?；诖?，本文以職務(wù)犯罪輕刑化作為研究核心，先對職務(wù)犯罪輕刑化的刑法進(jìn)行了反思，然后對改變職務(wù)犯罪輕刑化現(xiàn)狀提出了一些具體的策略，希望能為我國的反腐倡廉工作以及職務(wù)犯罪立法的進(jìn)一步完善提供一定的參考和借鑒。

關(guān)鍵詞:職務(wù)犯罪;輕刑化;司法體制

職務(wù)犯罪，指的是國家的公務(wù)人員憑借自己具有的職務(wù)之便，在所從事的公務(wù)活動當(dāng)中貪污受賄、以權(quán)謀私、侵占國家財(cái)產(chǎn)等各種各樣的犯罪行為。從本質(zhì)上看，職務(wù)犯罪是一種極端腐敗的表現(xiàn)。然而，隨著職務(wù)犯罪輕刑化趨勢的愈發(fā)突出，職務(wù)犯罪問題仍然是處在層出不窮的狀況，這嚴(yán)重影響了黨在人民心中的形象和地位。因此，對職務(wù)犯罪輕刑化的刑法加以反思，有著非常重要的意義。

一、職務(wù)犯罪輕刑化的刑法反思

(一)輕刑化對刑法基本目標(biāo)落實(shí)產(chǎn)生的阻礙作用。對于職務(wù)犯罪行為，刑法的根本目標(biāo)是對其予以懲處，進(jìn)而起到預(yù)防職務(wù)犯罪的作用。為了能夠遏制腐敗現(xiàn)象的發(fā)生，打擊職務(wù)犯罪行為，立法人員在對刑法規(guī)定進(jìn)行設(shè)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)以較重的刑罰來提高職務(wù)犯罪分子的痛苦感，進(jìn)而使那些潛在的職務(wù)犯罪分子出于畏懼心理而不敢去職務(wù)犯罪。實(shí)際上，職務(wù)犯罪分子都有著非常強(qiáng)烈的貪圖利益的心理，而且這些人大多都有著較高的社會地位及身份，他們在觸犯刑法之前，通常會反復(fù)地考慮犯罪的成本和收益，如果他們覺得收益遠(yuǎn)大于風(fēng)險(xiǎn)，那么他們才會去觸犯刑法。由此可見，職務(wù)犯罪的輕刑化趨勢，會降低職務(wù)犯罪行為的成本，這嚴(yán)重阻礙了刑法基本目標(biāo)的落實(shí)。(二)輕刑化違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。刑法體系的建立宗旨就是定罪與處罰的強(qiáng)度應(yīng)該與人身危險(xiǎn)性相符合，同時(shí)也應(yīng)該與特定的社會危害性相符合。在現(xiàn)代社會的法治工作中，罪責(zé)刑相適應(yīng)是構(gòu)成刑法最基本的準(zhǔn)則之一［1］。所以，司法人員在辦案時(shí)應(yīng)充分考慮人身危險(xiǎn)性以及社會危害性所具有的特征。在這種罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法準(zhǔn)則下，社會主義的法治工作不應(yīng)該對職務(wù)犯罪輕刑化的趨勢加以縱容。也就是說，職務(wù)犯罪輕刑化的趨勢在本質(zhì)上違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法準(zhǔn)則，也無法體現(xiàn)出刑法原則應(yīng)具有的公平性和公正性。(三)輕刑化影響了法律文化的健康。在對職務(wù)犯罪行為的抑制過程中，刑法本該起到核心性的作用。刑法應(yīng)當(dāng)通過嚴(yán)懲犯罪分子的方式，塑造一個(gè)良好的守法氛圍，這也是從根源上對各類職務(wù)犯罪加以整治的必要條件。但是，刑法懲罰的輕刑化趨勢嚴(yán)重阻礙了防控犯罪行為機(jī)制的落實(shí)，也無法塑造出優(yōu)良的輿論氣氛。刑法對犯罪懲罰的輕緩化，很難讓廣大的人民群眾感受到刑法的威嚴(yán)和力度。在這樣的社會形勢下，人民群眾會逐漸地失去主動監(jiān)督腐敗問題的熱情，無法發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督力量，而且人民群眾的法治意識也會逐漸丟失，這會使職務(wù)犯罪行為失去了應(yīng)有的監(jiān)督，變得更加的頻繁，嚴(yán)重影響了法律文化的健康。

二、改變職務(wù)犯罪輕刑化現(xiàn)狀的具體策略

二十世紀(jì)中葉以來，非犯罪化改革思潮席卷全球，對傳統(tǒng)刑法觀念產(chǎn)生了巨大沖擊，有力地推動了各國刑法的革新。非犯罪化以謙抑精神為導(dǎo)向，以人權(quán)保障為追求目標(biāo)。面對世界非犯罪化改革浪潮，我們不能盲目追隨，但也不可視而不見。長期以來，我國極力推崇和迷信刑罰萬能主義和重刑主義的工具主義刑罰觀，刑罰成為打擊犯罪的惟一手段，導(dǎo)致國家刑罰資源的極度緊缺和嚴(yán)重浪費(fèi)。在嚴(yán)打政策指揮下，犯罪化幾乎成了我國刑法多年來自我進(jìn)化的惟一路徑。在高揚(yáng)人權(quán)保障和倡導(dǎo)“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的時(shí)代背景下，亟需破除刑罰萬能主義和重刑主義觀念，改變犯罪化的單一思維模式。

當(dāng)前，我國犯罪總量持續(xù)攀升，法院每年受理和審結(jié)案件數(shù)量在不斷增加，國家司法資源難以有效應(yīng)對，司法機(jī)關(guān)工作壓力巨大。究其原因，一方面和社會轉(zhuǎn)型時(shí)期的特定社會環(huán)境密切相關(guān)；另一方面，由于我國刑法犯罪化速度快，犯罪圈不斷擴(kuò)大，而非犯罪化未合理推進(jìn)，造成刑法自我膨脹。我國1997年新刑法施行以來頒布的歷次刑法修正案（包括2009年2月通過的修正案七），都帶有明顯的犯罪化印跡。面對社會轉(zhuǎn)型的客觀現(xiàn)實(shí)，法律無法改變。但是，刑法體系本身的發(fā)展，犯罪圈的擴(kuò)張和限縮，即犯罪化與非犯罪化的選擇，則是國家立法機(jī)構(gòu)可以調(diào)控的。顯然，刑法的進(jìn)步和完善是在犯罪化和非犯罪化的相互作用下共同實(shí)現(xiàn)的，單一的犯罪化難以完成刑法進(jìn)步的歷史使命。國家必須同等對待犯罪化和非犯罪化，充分發(fā)揮二者的合力作用，才能從根本上推進(jìn)刑法的進(jìn)步。因此，在“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策指導(dǎo)下，合理借鑒非犯罪化觀念，積極探索我國非犯罪化的立法路徑，對我國刑法體系的完善和刑事司法無疑具有重要理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

一、非犯罪化的界定

對于非犯罪化的概念，目前各國尚未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。非犯罪化（decriminalization）與犯罪化（criminalization）相對，歐洲委員會出臺的《非犯罪化報(bào)告》指出，非犯罪化可以通過立法活動進(jìn)行，也可以經(jīng)由司法機(jī)關(guān)解釋立法的途徑來實(shí)現(xiàn)，因此，非犯罪化可以被區(qū)分為“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”和“事實(shí)上的非犯罪化（defactodecriminalization）”“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”，是指刑罰制度擁有的作為對特定行為的正式反應(yīng)的制裁范圍收縮的過程。亦即改變現(xiàn)行法律的規(guī)定，將特定行為從刑法干預(yù)范圍中排除出去的立法過程?！笆聦?shí)上的非犯罪化(defactodecriminalization)”，是指盡管刑罰制度的正式能力沒有發(fā)生任何變化，但刑事司法制度對特定情況下特定行為（逐漸）減少其反應(yīng)活動的現(xiàn)象{1}。我國臺灣地區(qū)刑法學(xué)者林山田教授認(rèn)為：“非犯罪化是針對現(xiàn)行刑事實(shí)體法所規(guī)定的犯罪行為，通過刑事實(shí)體法的修正，將其刪除，使其從刑事制裁體系中除籍，而不再是刑事實(shí)體法所要加以處罰的犯罪行為；或者是仍舊保留為犯罪行為，但舍棄刑罰的執(zhí)行或?yàn)楦綏l件的判決，從而使行為人不受到刑罰的制裁；或是增設(shè)追溯要件，或者在刑事程序法上規(guī)定不予追溯等?！眥2}清華大學(xué)張明楷教授認(rèn)為，非犯罪化，一般是指將迄今為止作為犯罪處理的行為，不再以犯罪論處{3}。

從國內(nèi)外學(xué)者對非犯罪化的界定可以看出，對非犯罪化大多從廣義上進(jìn)行解釋，包括立法上的非犯罪化和事實(shí)上的非犯罪化（事實(shí)上的非犯罪化包括司法上的非犯罪化和非司法上的非犯罪化）。其中，一般都把立法上正式程序的除罪化看成是非犯罪化的基本含義。據(jù)此，非犯罪化可以定義為：非犯罪化是指通過正式的立法程序把某種犯罪行為從刑法中刪除，或者雖然立法機(jī)關(guān)對某種行為仍然規(guī)定為犯罪，但事實(shí)上對該行為不作為犯罪處理，從而減少刑法對該類行為的正式反應(yīng)。立法上的非犯罪化就是指通過正式的立法程序把某種犯罪行為從刑法中刪除，或立法明確規(guī)定某類行為不以犯罪論處之情形。

二、我國非犯罪化的立法路徑之一—活化傳統(tǒng)容隱制度

[摘要]賭博作為一種獨(dú)特的社會文化現(xiàn)象，貫穿于人類社會的發(fā)展過程。中外主流文化一直視其為不良行為，幾乎歷來各國統(tǒng)治者都制定過禁止賭博的法律法規(guī)和措施，然而賭博卻仍舊根深蒂固地存在于世上。時(shí)至今日，出于刑法謙抑性和刑法經(jīng)濟(jì)性考慮，加上非犯罪化思潮的推波助瀾，很多國家已逐漸放開了對賭博的禁止。針對目前中國時(shí)禁時(shí)弛的刑事政策以及禁而不能的賭博現(xiàn)狀，學(xué)界展開了有關(guān)犯罪化與非犯罪化的爭辯。本文中，筆者站在一個(gè)客觀的立場，利用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析工具闡釋了賭博犯罪化與非犯罪化的爭端，并對賭博非犯罪化的正當(dāng)性進(jìn)行了探討。

[關(guān)鍵詞]賭博；概念；犯罪化；非犯罪化；成本；收益；正當(dāng)性

一、賭博的概念

各國法學(xué)理論界對于賭博這一概念的解釋并不完全一致，但是對賭博的理解還是基本相通的。“賭，即以偶然事實(shí)決定輸贏；博，即指博取財(cái)物。賭博簡單地說就是用財(cái)物作注賭輸贏?！蹦壳皳?dān)任賭博關(guān)系協(xié)會主任、被公認(rèn)為研究賭博的主要權(quán)威保羅·貝靈格(PaulBellringer)認(rèn)為賭博是可以描述為“兩個(gè)人以上協(xié)議賭博、賭注由輸?shù)娜私o付贏的人、結(jié)果具有不確定性、結(jié)果是由運(yùn)氣決定的、參與賭局”的一種活動。[1]

二、賭博的犯罪化與非犯罪化之爭

新中國成立以來，我國政府對賭博一直采取嚴(yán)厲措施予以打擊。一是在立法上明確規(guī)定嚴(yán)厲的處罰措施，二是通過運(yùn)動式的“大禁賭”對賭博活動進(jìn)行遏制和打擊。但是目前，賭博活動不僅死灰復(fù)燃而且日益猖獗，賭博、網(wǎng)絡(luò)賭博、出境賭博等新形式的出現(xiàn)，使參與賭博的人數(shù)、資金迅速增加。據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國每年有將近6000億元人民幣的資金流向國外及港澳地區(qū)的賭博行業(yè)。[2]為此，學(xué)術(shù)界針對賭博犯罪化是否有法理依據(jù)，是否應(yīng)該對賭博非犯罪化，現(xiàn)在能否對賭博非犯罪化等問題進(jìn)行了激烈的爭辯。下面，筆者將從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度將兩派學(xué)者的觀點(diǎn)進(jìn)行闡述。

據(jù)報(bào)道，2005年至2009年6月間，全國被判決有罪的職務(wù)犯罪被告人中，判處免刑和緩刑的共占69.7％，而同期檢察機(jī)關(guān)對職務(wù)犯罪案件的抗訴數(shù)，卻僅占職務(wù)犯罪案件已被判決總數(shù)的2.68％。另據(jù)來自最高人民檢察院的統(tǒng)計(jì)數(shù)字顯示，2009年全國檢察機(jī)關(guān)公訴部門受理職務(wù)犯罪案件共計(jì)49627件63901人，其中移送審查起訴33024件42951人，不起訴人數(shù)和不起訴率連續(xù)兩年下降，無罪判決率降至7年來最低。

綜上所述，職務(wù)犯罪案件輕刑化現(xiàn)象已日漸突出，此類案件適用緩刑和免予刑事處罰的比率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般刑事案件。

職務(wù)犯罪輕刑化，容易引起群眾對法律和執(zhí)法的不信任，導(dǎo)致執(zhí)法公信力的缺失；職務(wù)犯罪輕刑化，無疑會削弱對打擊此類犯罪的力度，影響預(yù)防職務(wù)犯罪工作深入化；更重要的是職務(wù)犯罪輕刑化，有損于人民群眾對黨和政府反腐斗爭的信心，危害長期以來業(yè)已取得的反腐成果。

一、職務(wù)犯罪案件輕刑化的成因

首先是立法自身存在缺陷。1.刑法對職務(wù)犯罪處罰規(guī)定的量刑幅度過寬，對法律的適用沒有具體的限制性規(guī)定，導(dǎo)致法官在量刑時(shí)自由裁量權(quán)較大。比如《刑法》第383條、386條規(guī)定了對貪污、受賄犯罪的處罰，數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑;情節(jié)嚴(yán)重的，處7年以上10年以下有期徒刑。量刑幅度寬，這給緩、免刑“創(chuàng)造”了條件，也給法官運(yùn)用自由裁量權(quán)量刑提供了過大的活動空間。2.固定數(shù)額的量刑標(biāo)準(zhǔn)滯后于現(xiàn)實(shí)需要。這種固定數(shù)額的量刑標(biāo)準(zhǔn)容易造成實(shí)際上的量刑不公，且現(xiàn)行刑法自修訂以來至今已有多年，而社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和物價(jià)指數(shù)的變化使立法時(shí)確定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)已不能及時(shí)體現(xiàn)業(yè)已變化的現(xiàn)實(shí)社會危害性程度。3.法定的緩刑條件僅有實(shí)體性條件且過于主觀，對法院宣告緩刑是否適當(dāng)，沒有具體的客觀標(biāo)準(zhǔn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)?！缎谭ā返?2條:緩刑適用中“確實(shí)不致再危害社會”標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定是以被告人的“犯罪情節(jié)”和“悔罪表現(xiàn)”為依據(jù)的，由于犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)有其表面性和易于隱藏的復(fù)雜特點(diǎn)，有時(shí)讓人難以把握。

然后是，對自首、立功情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識分歧導(dǎo)致緩刑大量適用。“原因之一是檢、法兩家所掌握的自首、立功的標(biāo)準(zhǔn)不一致，特別是對紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)審查期間和司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施前如實(shí)供述罪行是否為自首的分歧較大?！狈ㄔ号袥Q緩刑的理由，無非也是被告人確有悔罪表現(xiàn)、能夠主動坦白交代犯罪事實(shí)、積極全部退贓、適用緩刑不致再危害社會等等。在司法實(shí)踐中，很多情況容易被審判機(jī)關(guān)認(rèn)定為自首，且量刑時(shí)作為應(yīng)當(dāng)減輕刑罰的法定情節(jié)，從而導(dǎo)致緩刑的大量適用。

據(jù)報(bào)道，2005年至2009年6月間，全國被判決有罪的職務(wù)犯罪被告人中，判處免刑和緩刑的共占69.7％，而同期檢察機(jī)關(guān)對職務(wù)犯罪案件的抗訴數(shù)，卻僅占職務(wù)犯罪案件已被判決總數(shù)的2.68％。另據(jù)來自最高人民檢察院的統(tǒng)計(jì)數(shù)字顯示，年全國檢察機(jī)關(guān)公訴部門受理職務(wù)犯罪案件共計(jì)49627件63901人，其中移送審查起訴33024件42951人，不起訴人數(shù)和不起訴率連續(xù)兩年下降，無罪判決率降至7年來最低。

綜上所述，職務(wù)犯罪案件輕刑化現(xiàn)象已日漸突出，此類案件適用緩刑和免予刑事處罰的比率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般刑事案件。

職務(wù)犯罪輕刑化，容易引起群眾對法律和執(zhí)法的不信任，導(dǎo)致執(zhí)法公信力的缺失；職務(wù)犯罪輕刑化，無疑會削弱對打擊此類犯罪的力度，影響預(yù)防職務(wù)犯罪工作深入化；更重要的是職務(wù)犯罪輕刑化，有損于人民群眾對黨和政府反腐斗爭的信心，危害長期以來業(yè)已取得的反腐成果。

一、職務(wù)犯罪案件輕刑化的成因

首先是立法自身存在缺陷。1.刑法對職務(wù)犯罪處罰規(guī)定的量刑幅度過寬，對法律的適用沒有具體的限制性規(guī)定，導(dǎo)致法官在量刑時(shí)自由裁量權(quán)較大。比如《刑法》第383條、386條規(guī)定了對貪污、受賄犯罪的處罰，數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑;情節(jié)嚴(yán)重的，處7年以上10年以下有期徒刑。量刑幅度寬，這給緩、免刑“創(chuàng)造”了條件，也給法官運(yùn)用自由裁量權(quán)量刑提供了過大的活動空間。2.固定數(shù)額的量刑標(biāo)準(zhǔn)滯后于現(xiàn)實(shí)需要。這種固定數(shù)額的量刑標(biāo)準(zhǔn)容易造成實(shí)際上的量刑不公，且現(xiàn)行刑法自修訂以來至今已有多年，而社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和物價(jià)指數(shù)的變化使立法時(shí)確定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)已不能及時(shí)體現(xiàn)業(yè)已變化的現(xiàn)實(shí)社會危害性程度。3.法定的緩刑條件僅有實(shí)體性條件且過于主觀，對法院宣告緩刑是否適當(dāng)，沒有具體的客觀標(biāo)準(zhǔn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)?！缎谭ā返?2條:緩刑適用中“確實(shí)不致再危害社會”標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定是以被告人的“犯罪情節(jié)”和“悔罪表現(xiàn)”為依據(jù)的，由于犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)有其表面性和易于隱藏的復(fù)雜特點(diǎn)，有時(shí)讓人難以把握。

然后是，對自首、立功情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識分歧導(dǎo)致緩刑大量適用?！霸蛑皇菣z、法兩家所掌握的自首、立功的標(biāo)準(zhǔn)不一致，特別是對紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)審查期間和司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施前如實(shí)供述罪行是否為自首的分歧較大?！狈ㄔ号袥Q緩刑的理由，無非也是被告人確有悔罪表現(xiàn)、能夠主動坦白交代犯罪事實(shí)、積極全部退贓、適用緩刑不致再危害社會等等。在司法實(shí)踐中，很多情況容易被審判機(jī)關(guān)認(rèn)定為自首，且量刑時(shí)作為應(yīng)當(dāng)減輕刑罰的法定情節(jié)，從而導(dǎo)致緩刑的大量適用。

摘要：職務(wù)犯罪偵查制度是一項(xiàng)重要的刑事司法制度，建國五十多年來，我國的職務(wù)犯罪偵查制度同我國其他政治、經(jīng)濟(jì)、法律制度一樣，經(jīng)歷了種種磨難和曲折，直至1979年正式頒布刑法及刑事訴訟法，我國的職務(wù)犯罪偵查制度才開始逐步走上法制化。任何法律制度的建立，都需要一個(gè)自我完善的的過程，本文運(yùn)用實(shí)證分析、比較分析等研究方法，針對該制度目前存在的種種缺陷，結(jié)合已有的理論研究成果，分析和探討如何克服這些缺陷，提出了一些改良性的措施，并對與職務(wù)犯罪偵查制度相關(guān)的一些傳統(tǒng)觀念和理論提出了大膽質(zhì)疑并進(jìn)行了論證。

關(guān)鍵詞：職務(wù)犯罪；偵查；研究.

目錄

摘要…………………………………………………………………………1

—、比較研究各國職務(wù)犯罪偵查模式……………………………………3

二、論我國職務(wù)犯罪偵查模式的沿革………………………………………4

刑法謙抑性的理念下，某一行為劃入犯罪的條件不僅僅是具有嚴(yán)重的社會危害性，而且還不能忽略刑法的不可替代性、經(jīng)濟(jì)性和寬容性，只有這樣才能體現(xiàn)刑法追求的價(jià)值目標(biāo)———公正、效益、謙抑。而刑法謙抑則既是刑法的價(jià)值目標(biāo)，也是價(jià)值目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的“指導(dǎo)思想”，它是把握刑法與其他法律和道德的“度”。

一、“惡意欠薪”入刑標(biāo)準(zhǔn)分析

有人認(rèn)為，“惡意欠薪罪”的增設(shè)完全是多此一舉，因?yàn)椤扒沸健钡默F(xiàn)象主要是因?yàn)槊袷滦姓傻牟煌晟?、?zhí)法不嚴(yán)造成的，應(yīng)著眼于如何完善非刑法制裁方法而不應(yīng)增設(shè)“惡意欠薪罪”，這樣用刑法來彌補(bǔ)民事、行政制裁的不足，立法有陷于“錢穆制度陷阱”之嫌，并且如果危害結(jié)果影響重大刑法已有詐騙罪、侵占罪等罪名可以解決，新增罪名只能造成刑法的臃腫，有違刑法的謙抑性。刑法應(yīng)當(dāng)謙抑，但謙抑并不意味刑法規(guī)定的犯罪越少越好，使刑法適應(yīng)社會需要才是謙抑精神的要求?！皭阂馇沸健痹斐傻暮蠊豢芍^不惡劣，嚴(yán)重危害了社會的安全和穩(wěn)定，因此“惡意欠薪”入罪應(yīng)無爭議，而何種行為是“惡意”欠薪才是應(yīng)該去思考的問題。倘若將一般欠薪行為納入犯罪圈，則刑法有越權(quán)之嫌，是違反刑法的不可替代性、或曰緊縮性的要求的。因此筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格界定“惡意”的范圍，避免將屬于一般欠薪范圍的行為納入刑法。由于刑法具有斷片性，即補(bǔ)充性、不完整性，其不可能“十全十美”，如果刑法將不屬于自己能力所及的行為硬強(qiáng)迫納入自己規(guī)制的范圍，那么就如同人們不切實(shí)際的理想一樣，不能實(shí)現(xiàn)刑法本來的目的，反而使社會喪失了活力，造成“無犯罪、無風(fēng)險(xiǎn)”的狀態(tài)。所以對于惡意欠薪行為，刑法必須嚴(yán)格限制其囊括的范圍。雖然一般欠薪行為也危害到了勞動者的經(jīng)濟(jì)權(quán)益，但它并沒有嚴(yán)重危及到個(gè)人的生命安全和社會秩序，應(yīng)將一般的欠薪行為剔除刑法的視野，在勞動法和民法的領(lǐng)域內(nèi)就得以解決，無需啟動刑法。刑法的寬容性要求刑法體現(xiàn)人文關(guān)懷。其中“期待可能性”理論就是寬容性的具體體現(xiàn)。期待可能性理論是指如果行為當(dāng)時(shí)不可能期待行為人不法行為不為違法行為而為適法行為，則不應(yīng)對其加以非難。根據(jù)行為表現(xiàn)的不同欠薪是否具有犯罪性也不同，我們可以劃分出一般欠薪行為和惡意欠薪行為。一般欠薪行為是指由于單位或個(gè)人資金短缺，不得已而不支付勞動者工資或無法定理由支付不足薪酬數(shù)額較小的行為。這種行為的主觀惡性較小，一般是由于不可避免的資金問題而造成欠薪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有期待可能性?？梢栽诟鶕?jù)民事法律，按合同違約來處理，也可按照侵權(quán)來處理。從刑法的經(jīng)濟(jì)性來看，將“惡意”的范圍限制的過寬，就使刑法越權(quán)行使了民法、行政法的職能，造成了司法資源的重復(fù)使用;如果將“惡意”范圍限制的于狹窄，又同樣使部分犯罪分子逍遙法外，那么該罪設(shè)置的目的就未達(dá)成。所以“惡意欠薪”如何界定，是刑法介入的關(guān)鍵問題。

二、“惡意欠薪罪”之犯罪構(gòu)成的分析

《刑法修正案(八)》規(guī)定，惡意欠薪被定義為“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的行為?！边@一法條排除了一般性的欠薪行為，但同時(shí)將惡意欠薪的行為客觀行為表現(xiàn)局限在兩種:第一是以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者報(bào)酬，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的行為。另一種是有能力支付而拒不支付勞動者報(bào)酬，經(jīng)有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的行為。筆者認(rèn)為，這種界定一定程度上狹窄。隨著現(xiàn)時(shí)犯罪形式的多樣化，“惡意”的表現(xiàn)亦會層出不窮，如此一來許多犯罪人會用其他手段逃脫付薪，最終還要通過啟動“侵占罪”、“欺詐罪”等其他的罪名來處以刑罰，那么“惡意欠薪罪”的法條就失去了意義，成為一紙空文。這無疑增加了認(rèn)定犯罪行為的難度和成本，也造成了罪名的閑置，刑法的效益性就無從實(shí)現(xiàn)。因而應(yīng)參照“侵占罪”的規(guī)定，定義為以“非法占有為目的，無正當(dāng)理由拒不支付、或者支付不足，數(shù)額較大的行為”。修正案出臺后，有學(xué)者對法條中“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”的規(guī)定提出質(zhì)疑，稱多此一舉，筆者認(rèn)為亦同?，F(xiàn)在欠薪問題嚴(yán)重原因之一就是執(zhí)法不力，而既然已經(jīng)將“惡意”的范圍限縮，就更使犯罪人有理由逃脫犯罪的制裁，“惡意欠薪罪”就鮮有用武之地。犯罪人則會以各種方式進(jìn)行法律規(guī)避。缺乏可操作性的“惡意欠薪罪”如何切實(shí)保護(hù)勞動者權(quán)益呢?與其規(guī)定由政府責(zé)令，不如改為“經(jīng)勞動者催交”，這樣比較符合“惡意”的認(rèn)定。

三、“惡意欠薪”之刑罰規(guī)定的分析

摘要：近年來，“性賄賂”行為泛濫成災(zāi)，幾乎到了凡有腐敗，必有性賄賂的地步，這種社會危害性極大的行為，已經(jīng)成為眾多學(xué)者研究的對象。以這些學(xué)者的已有研究成果為基礎(chǔ)，深入論證性賄賂犯罪化的必要性，以期拋磚引玉。

關(guān)鍵詞：性賄賂；犯罪化；社會危害性；主觀惡性

貝卡利亞曾說“衡量犯罪的真正尺度，即犯罪對社會的危害性”，因此，將一種行為納入犯罪必須要求該行為具有嚴(yán)重的社會危害性。所謂社會危害性，指某一具體行為對于刑法所保護(hù)的社會關(guān)系(法律利益)構(gòu)成了侵犯，給社會造成了相當(dāng)程度的損害，與社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、安定和諧社會的建立背道而馳。一行為的客觀危害性是由多方面的因素決定，衡量客觀危害性的大小要綜合多種因素，不僅要看到有形，物質(zhì)的危害，給社會帶來的無形危害同樣應(yīng)被重視。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展，價(jià)值重組和利益多元的今天，“性賄賂”是腐敗日盛的重要誘因，其具有嚴(yán)重的社會危害性。它的蔓延對經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會進(jìn)步，政治文明和精神文明都帶來嚴(yán)重阻礙。性賄賂扭曲政府職能，降低政府行政效率，進(jìn)而會危及國家政權(quán)。腐敗官員本是政府決策的制定者和執(zhí)行者，一旦染指性賄賂，就授人以柄，不得不濫用權(quán)力，成為邪惡勢力的“保護(hù)傘”。轉(zhuǎn)型期的中國社會，為適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，政府的職能在不斷發(fā)生變化，但市場經(jīng)濟(jì)還不夠完善，政府在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的影響力仍然非同尋常，我們對各級官員的監(jiān)督機(jī)制還有許多不夠完善的地方。基于以上原因，為求得不法利益，出現(xiàn)了越來越多的性賄賂者。隨著權(quán)色交易的頻頻發(fā)生，國家在經(jīng)濟(jì)上也頻頻蒙受巨大的損失。

性賄賂行為破壞了傳統(tǒng)的道德觀，致使人們道德淪喪、倫理失范、精神匱乏。首先性賄賂的泛濫顛覆了我國傳統(tǒng)的性道德觀，破壞了正常的家庭生活。其次性賄賂極大的沖擊社會倫理，使社會倫理規(guī)范被淡化，價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)被模糊，使人們的世界觀扭曲，人生觀錯(cuò)位，倫理精神被放逐，進(jìn)而會助長了社會腐朽階層的形成和發(fā)展：再次性賄賂在社會上起到了惡劣的示范效應(yīng)。性賄賂比財(cái)物賄賂更具誘惑性，性賄者利用某些腐敗分子的好色心理，使其墜入不正當(dāng)?shù)膬尚躁P(guān)系之中，從而謀取不正當(dāng)?shù)睦妗Ｐ再V賂以其行為的誘惑性、持續(xù)性嚴(yán)重危及了政府的公信力、破壞了良好的社會道德風(fēng)尚、干擾了正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序，可以預(yù)見，如不及時(shí)進(jìn)行立法規(guī)制，使之犯罪化，性賄賂行為不僅不能遏制，甚至?xí)笥蟹簽E之勢，結(jié)果必將給國家和社會帶來巨大損失，出現(xiàn)難以收拾的局面。

刑法意義上的主觀惡性，指的是行為人通過行為所表現(xiàn)出來的惡劣的思想意識和品質(zhì)，它反映了行為人思想上反社會的程度，亦即“蔑視社會”的程度，并表現(xiàn)為應(yīng)受道義上和法律上責(zé)難的程度。主觀惡性集中體現(xiàn)在罪過這一概念上。罪過(故意與過失)是指行為人對其行為所造成的結(jié)果的心理態(tài)度。無罪過即無責(zé)任原則，已經(jīng)成為各國刑法的共識。罪過主要包括認(rèn)識因素和意志因素兩個(gè)方面，這兩個(gè)是純主觀，必須外化為具體的危害行為才具有刑法上的意義。從認(rèn)識因素方面說，性賄賂行為的實(shí)施者對自己的行為及后果都有明確的認(rèn)知，即明知自己所實(shí)施的性賄賂行為是以色相與公權(quán)力交換的行為，是嚴(yán)重?fù)p害社會利益的行為。從意志因素方面說，性賄賂行為的實(shí)施者在實(shí)施性賄賂行為時(shí)，往往考慮周密，盤算細(xì)致，權(quán)衡利弊，顯然是在努力追求行為結(jié)果的發(fā)生。總起來看，性賄賂行為的一方主體，身為國家工作人員，本應(yīng)廉潔奉公，克盡職守，卻為外來利益所誘惑，置大義于不顧，明知對方以美色換取的將是自己手中的公權(quán)，卻希望或追求行為結(jié)果的發(fā)生。性賄賂行為人明知其行為及危害結(jié)果，而追求行為及結(jié)果的發(fā)生，并且有期待合法行為的可能性，主觀惡性極大。

傳統(tǒng)的道德法庭以及行政的監(jiān)督管理體系已經(jīng)不能對性賄賂加以有效的控制。目前‘法律空白，無法查辦”的現(xiàn)狀，不僅是我國刑法的遺憾，更使不法分子有機(jī)可乘，“納賄理念”有所轉(zhuǎn)變，縱容腐敗分子更多的趨向于這種不受懲罰的賄賂方式，無形中對這類現(xiàn)象起到推波助瀾的作用。人認(rèn)為性賄賂行為的犯罪化有違刑法的謙抑性原則。筆者認(rèn)為這種說法并不準(zhǔn)確。刑法的謙抑性是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲得最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。其表現(xiàn)為：對于某種危害社會的行為，國家運(yùn)用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制時(shí)才運(yùn)用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪，處以一定的刑罰，并進(jìn)而通過相應(yīng)的刑事司法活動加以解決。危害行為必須具有嚴(yán)重的社會危害性，作為對危害行為反映，刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可避免性。可以認(rèn)為，對性賄賂的立法是否有違刑法的謙抑性，關(guān)鍵在于它的社會危害性是否已經(jīng)嚴(yán)重到必須由刑法來調(diào)整的地步。從當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)可以看到，性賄賂已具有嚴(yán)重的社會危害性，道德、紀(jì)律以及非刑事法律的調(diào)整己不能夠抑制其危害的發(fā)展，該種行為已經(jīng)到了泛濫成災(zāi)的地步。動用刑法非“過分之刑”，實(shí)數(shù)是無奈之舉。