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篇1

作為國家法律監(jiān)督機關(guān)的檢察機關(guān)，其性質(zhì)、地位和任務(wù)決定了檢察機關(guān)的執(zhí)法思想要立足于法律監(jiān)督，并緊緊圍繞法律監(jiān)督去維護司法的公正和法律的統(tǒng)一正確實施，這是檢察機關(guān)執(zhí)法思想的根本所在。

黨的十六大明確提出社會主義司法制度必須保障在全社會實現(xiàn)公正和正義，強調(diào)要加強對執(zhí)法活動的監(jiān)督，推進(jìn)依法行政，維護司法公正，確保法律的嚴(yán)格實施，懲治司法領(lǐng)域中的腐敗。2003年6月份開始，全國檢察機關(guān)廣泛開展了“強化法律監(jiān)督，維護公平正義”教育活動。在這種新的執(zhí)法思想指導(dǎo)下，加強法律監(jiān)督，維護司法公正必然成為檢察機關(guān)在國家政治、經(jīng)濟、社會生活中履行憲法、法律賦予職責(zé)的主要體現(xiàn)，符合懲治司法腐敗、推進(jìn)依法治國的根本要求。因此，強化刑事訴訟監(jiān)督，強化對批準(zhǔn)逮捕決定執(zhí)行的監(jiān)督、偵查活動的監(jiān)督、刑事審判活動的監(jiān)督、刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督以及強化民事行政的法律監(jiān)督自然成為檢察機關(guān)的核心工作。

一、明確監(jiān)督職權(quán)，強化權(quán)力觀念。

檢察權(quán)實質(zhì)就是監(jiān)督權(quán)，是憲法和法律賦予檢察機關(guān)的重要職權(quán)，是國家權(quán)力的重要組成部分。其一，檢察權(quán)所具有的獨立性，代表了權(quán)力的國家性，接受的是黨的領(lǐng)導(dǎo)和人大監(jiān)督，不隸屬于任何一級政府，檢察權(quán)這一特殊地位，標(biāo)志了國家權(quán)力的性質(zhì)；其二，從領(lǐng)導(dǎo)體制上也體現(xiàn)了檢察權(quán)的國家性，憲法規(guī)定，各級檢察院和專門檢察屬于上下級領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，說明檢察權(quán)是統(tǒng)一的國家的權(quán)力；其三，法律是統(tǒng)一的，是全體公民必須遵循的行為規(guī)范，法律是平等的，在法律面前，沒有特殊性和地域性。因此，法律的這種統(tǒng)一性，決定了檢察權(quán)的國家性。

檢察機關(guān)行使檢察權(quán)，主要目的就是保證國家法律在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一和正確實施。具體講就是檢察權(quán)即法律監(jiān)督權(quán)的核心是通過行使國家權(quán)力，由法定的具有司法監(jiān)督權(quán)的檢察機關(guān)依法對各種行使國家權(quán)力的行為和執(zhí)法、司法活動進(jìn)行監(jiān)視、察看、約束、制約、控制、檢查和督促，以保障憲法和法律的正確貫徹實施，維護法律的尊嚴(yán)。這種權(quán)力，是一種以國家權(quán)力作后盾，人民利益為根本，公正司法，維護法律的統(tǒng)一、正確實施為目的的國家權(quán)力。作為法律監(jiān)督機關(guān)，實質(zhì)就是一種法律權(quán)威，她的國家性、公信力及人們對她的信仰決定這種權(quán)威性質(zhì)，亦即通過法律監(jiān)督控制權(quán)力，這是與個人權(quán)威的根本區(qū)別，也是法治與人治的根本區(qū)別。

二、突出監(jiān)督重點，強化辦案監(jiān)督。

檢察機關(guān)對訴訟活動實施法律監(jiān)督，重要的是通過辦案來實現(xiàn)，辦案是實施法律監(jiān)督最有效的手段。古人云：天下之高，不難于無法，而難于法之必行。完備的法律，只有通過正確有效地實施，才能發(fā)揮其作用。當(dāng)前，一些司法機關(guān)辦關(guān)系案、金錢案、條子案、油水案的現(xiàn)象時有發(fā)生，官吏腐敗、司法腐敗已嚴(yán)重地防礙了法律的正確實施。所以，在法律實施地整體運作機制中，通過依法辦案，達(dá)到監(jiān)督職能的有效發(fā)揮，特別是通過刑事及民事法律監(jiān)督，達(dá)到清除司法腐敗，保障司法機關(guān)正確適用法律的目的，已成為當(dāng)務(wù)之急。

檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職責(zé)主要體現(xiàn)在五個方面：一是偵查監(jiān)督，對公安機關(guān)偵查的案件進(jìn)行審查，決定是否逮捕、，或者不訴，同時進(jìn)行立案監(jiān)督，對公安機關(guān)的偵查活動是否合法實行監(jiān)督。二是審判監(jiān)督，對于刑事案件提起公訴，支持公訴，對人民法院的審判活動是否合法實行監(jiān)督。三是對國家工作人員的職務(wù)活動實行監(jiān)督，主要是偵查貪污、瀆職犯罪行為。四是監(jiān)所監(jiān)督，即對刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督。五是民事、行政監(jiān)督。這五大職責(zé)，重點是對從事司法活動人員的監(jiān)督，這是法律賦予檢察機關(guān)司法監(jiān)督權(quán)的核心內(nèi)容。刑事訴訟第18條規(guī)定：“貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關(guān)工作人員實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復(fù)陷害、非法搜查侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立案偵查?！边@一規(guī)定表明，檢察機關(guān)直接查辦上術(shù)職務(wù)犯罪案件，既是法律監(jiān)督的重點，也是檢察機關(guān)履行憲法和法律賦予的司法監(jiān)督權(quán)的具體表現(xiàn)。

既然法律監(jiān)督的重點是司法監(jiān)督，那么強化監(jiān)督力度則是勢所必然的人。強化司法監(jiān)督必須通過辦案來體現(xiàn)，只有通過強化刑事訴訟監(jiān)督強化對批準(zhǔn)逮捕決定執(zhí)行的監(jiān)督、偵查活動的監(jiān)督、刑事審判活動的監(jiān)督、刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督、偵查活動的監(jiān)督、刑事審判活動的監(jiān)督、刑罰執(zhí)行活動的監(jiān)督等五個具體環(huán)節(jié)，同時強化民事行政的法律監(jiān)督，從中發(fā)現(xiàn)問題，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)違法犯罪案件，依法該立則立，該訴則訴，該抗就抗，力爭通過辦案，把司法監(jiān)督落到實處。

三、完善法律規(guī)則，強化程序監(jiān)督

程序法的正確實施是實體法得以正確施行的先決條件和基本保障。所謂司法監(jiān)督，既包括對實體法的監(jiān)督，也包括對訴訟程序的監(jiān)督，二者缺一不可。這里強調(diào)的注重程序，就是通過程序公正促進(jìn)實體公正，程序的意義不僅僅在于保證實體法的適用，而且還在于它通過科學(xué)的程序防止、制約司法權(quán)被濫用，賦予訴訟主體應(yīng)有的權(quán)利并提供相應(yīng)的保障，程序決定了法治和人治這間的界限。法律賦予檢察機關(guān)立案監(jiān)督權(quán)、偵查監(jiān)督權(quán)、審判監(jiān)督權(quán)、執(zhí)行監(jiān)督權(quán)和民事行政審判監(jiān)督權(quán)。這些權(quán)力構(gòu)成了檢察機關(guān)對整個刑事及民事訴訟活動及法律監(jiān)督。因此，要想全面、正確、及時、有效地履行監(jiān)督職責(zé)，就必須做到程序與實體并重。

強化程序監(jiān)督，一方面要強化訴訟監(jiān)督，即：加強立案監(jiān)督，糾正有案不立、有罪不究、以罰代刑等問題；對審判活動包括一審、二審、再審、死刑復(fù)核中違反訴訟程序問題的發(fā)現(xiàn)和糾正；對執(zhí)行刑罰監(jiān)督著重依法糾正判決生效后不交付執(zhí)行和不依法執(zhí)行問題，依法糾正違法適用保外就醫(yī)、減刑、假釋的，特別是以錢抵刑的問題。另一方面，檢察機關(guān)自身亦應(yīng)嚴(yán)格按程序行使職權(quán)，以往不按程序辦案引出的教訓(xùn)是沉痛的，當(dāng)時刻記取。

強化程序監(jiān)督，還需要以立法上完善法律監(jiān)督的程序，應(yīng)當(dāng)增加監(jiān)督的硬性規(guī)定，由于立法的缺陷，已造成了監(jiān)督上的軟弱乏力，影響了檢察機關(guān)監(jiān)督職能作用的發(fā)揮。刑事訴訟第87條、129條、137條、169條、181條、212條、215條、223條、224條的規(guī)定，對刑事訴訟各個環(huán)節(jié)的監(jiān)督基本上做到了有法可依，但從實踐中看，一些規(guī)定仍顯硬性不足，糾正違法缺乏強制力保證，如在立案監(jiān)督上，由于法律未對檢察機關(guān)通知公安立案而公安機關(guān)不立案時如何采取法律措施作出硬性規(guī)定，從客觀上制約了立案監(jiān)督工作的開展，再如《糾正違法通知書》雖然是一種監(jiān)督手段，但由于缺乏強制力的保證，監(jiān)督效力顯得不夠。變更強制措施也帶有隨意性，雖然刑訴法第73條有規(guī)定，但在實踐中，公安機關(guān)自行變更強制措施的情況時有發(fā)生。在法律監(jiān)督機制上乏力，導(dǎo)致監(jiān)督乏力。如民事、行政審判監(jiān)督，雖然也有規(guī)定，但由于規(guī)定的不具體，抗訴僅僅是一種事后監(jiān)督，一些必要的實質(zhì)性的監(jiān)督手段和保障措施沒有明確、具體的規(guī)定。在監(jiān)督程序上也不盡完善，由于民事訴訟法和行政訴訟法在監(jiān)督程序上規(guī)定對于原則，使實際操作缺乏依據(jù)，尤其是在調(diào)卷、審級、期限、執(zhí)行等重要環(huán)節(jié)上，檢、法兩家沒有可供共同執(zhí)行的具體而又合理的法律規(guī)定，雖然高檢院制定了一些有關(guān)規(guī)則，但也是一家之意，審判機關(guān)只按審判機關(guān)的規(guī)定辦，也影響了監(jiān)督工作的開展。目前，一些基層院在開展民事行政審判監(jiān)督時，大多采取協(xié)調(diào)的方法，這有違立法之本意，使監(jiān)督陷入討價還價的尷尬境地。

四、理順執(zhí)法關(guān)系，強制制約監(jiān)督。

檢察機關(guān)與公安、法院同屬于國家權(quán)力機關(guān)，均依據(jù)憲法和法律行使職權(quán)，但由于分工的不同，就自然出現(xiàn)了既有配合，又有制約和依法監(jiān)督的關(guān)系。在過去的司法實踐中，由于人們對這種關(guān)系認(rèn)識不足，往往“重配合輕制約，重關(guān)系輕職責(zé)，重效率輕監(jiān)督，”甚至一些個別領(lǐng)導(dǎo)也以“大局為重，要加強配合，注意關(guān)系”為由強調(diào)配合，把搞好關(guān)系視為公檢法三家的共同要求，及至在交付審查工作報告中，涉及檢察院如何監(jiān)督糾正公、示一些問題的文字也被一筆勾掉，唯恐因此引起不滿，影響關(guān)系，致使互相制約形同走過場，互相配合形同“合署辦公”。這種以重配合重關(guān)系的執(zhí)法關(guān)系，顯然削弱了檢察機關(guān)的職能作用，并嚴(yán)重影響著司法公正。

在司法實踐中，有的基層院根據(jù)當(dāng)時的社會治安和執(zhí)法形勢，創(chuàng)造了不少有利于工作開展的執(zhí)法方法，但在依法治國的今天，在實施新法時期，仍沿用舊的方法顯然已不合時宜，且有違法法律規(guī)定，如提前介入制度等。

刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法的規(guī)定，確定了檢察機關(guān)在三大訴訟中的地位和職能，依法監(jiān)督已成為依法治國、維護司法公正的法律要求。因此，那種以配合代制約、以協(xié)調(diào)統(tǒng)制約、以關(guān)系妨礙監(jiān)督的做法應(yīng)當(dāng)拋棄，代之以制約監(jiān)督新觀念，即：制約、監(jiān)督也是一種配合，而且是更積極的配合，監(jiān)督不僅是發(fā)現(xiàn)問題，更是解決問題的新觀念，配合是在制約前提下的配合，是不妨礙履行監(jiān)督職權(quán)的配合，而制約也是在相互依據(jù)職權(quán)基礎(chǔ)上的制約，這是獨立行使檢察權(quán)的法律原則所決定的。

五、拓寬監(jiān)督方式，強化預(yù)防監(jiān)督

預(yù)防監(jiān)督在整個司法監(jiān)督中，占據(jù)著重要的位置，做好預(yù)防監(jiān)督，對于減少司法機關(guān)工作人員、徇私枉法，促進(jìn)公正司法和依法治國具有重要的意義。

古人云：為之于未有，治之于未亂；至人未起人患，治未病之疾。這兩句古語，均說明一個道理，即防微杜漸，防患于未然。檢察機關(guān)在履行法律監(jiān)督職責(zé)中，不能獨立地看待和處理案件，應(yīng)堅持打擊、保護、促進(jìn)、服務(wù)的統(tǒng)一，在嚴(yán)格依法監(jiān)督的同時，講求監(jiān)督的政策和策略，堅持社會、政治、法律效果的有機統(tǒng)一，預(yù)防監(jiān)督就是這種執(zhí)法思想的具體體現(xiàn)。筆者所在院，在預(yù)防監(jiān)督上即取得較好成果，如在轄區(qū)的監(jiān)獄開展的監(jiān)督崗、管教崗雙崗達(dá)標(biāo)聯(lián)手預(yù)防活動；把對減刑、假釋、保外就醫(yī)的監(jiān)督工作前移，變事后監(jiān)督為事前監(jiān)督，變被動監(jiān)督為主動監(jiān)督，變靜態(tài)監(jiān)督為動態(tài)監(jiān)督。在刑事立案監(jiān)督中，與公安機關(guān)聯(lián)合制定刑事立案監(jiān)督制度，規(guī)定檢察院可以到派出所了解立案和未立案情況，通知立案的案件必須在規(guī)定時間內(nèi)立案，未抓捕的犯罪嫌疑人必須說明真正理由等。在民事、行政審判監(jiān)督中，與法院聯(lián)合制定了民行辦案規(guī)范化制度，各司其職，解決了閱卷難和久拖不辦的問題。同時在監(jiān)獄、街道、鄉(xiāng)村、學(xué)校、軍隊廣泛開展了檢務(wù)公開活動，形成了聲勢。這樣就有效預(yù)防了司法不公等問題。

六、完善內(nèi)約機制，強化自我監(jiān)督

篇2

目前，國內(nèi)主流的比較法研究成果多是直接從外國法的制度、學(xué)說中汲取營養(yǎng)，通過對外國法的介紹和簡單的分析，就直接得出我國法也應(yīng)采取相同或者類似理論、立場的結(jié)論。因此，肯定性修辭成為比較法研究的主流。具體又可以分為三種。第一種是普適模式，即通過說明所借鑒的外國法具有普適性，為自己將外國法與自己的學(xué)說聯(lián)接到一起提供理由。就民法學(xué)領(lǐng)域而言，常常指繼受德國法學(xué)說的模式。由于當(dāng)前我國民事立法的基本框架、基本概念都來自潘德克吞體系，因此德國法研究將始終是發(fā)現(xiàn)問題的主要手段。以德國法為對象的比較法研究作為普適的正當(dāng)化依據(jù)時，往往只需要論證對象的可比性即可。目前，采取這類研究方法的研究中一個普遍的問題是，缺乏對可比性的論證，對某外國法為何可以成為比較的對象，為何可以借鑒，不作仔細(xì)的分析。第二種是母法模式，即就某一問題——通常是某一法律制度、規(guī)范的解釋，探尋本國法的母法是如何理解的，最終以母國法的理論作為自己所主張的理論或者直接依據(jù)。其背后的邏輯是，既然在某個問題上可以追溯到本國法立法的模本一母法，那么母法的理論自然就可以直接用來解釋本國法，或者稱為本國的立法論依據(jù)。與母法保持一致，是一個容易達(dá)成共識的理由。由于這種模式的前提是論證某國法為本國法的母法，常常需要回溯到民法的起草階段，因此，這種研究常常伴隨有歷史方法。母法研究遭遇的最大挑戰(zhàn)，便是其作為正當(dāng)化依據(jù)時的優(yōu)越性和唯一性問題。這里所說的優(yōu)越性，是指相較于沒有親緣關(guān)系的外國法，母法作為正當(dāng)化的依據(jù)是否具有當(dāng)然的優(yōu)越性。這里所說的唯一性，是指在正當(dāng)化時僅僅憑借某外國法為本國法之母法這一點，是否便足夠？這兩點都涉及到母法研究的意義問題。無論是作為肯定性修辭還是作為否定性修辭，母法模式在我國能夠發(fā)揮的作用都很有限。母法研究的前提是對起草者意思的確認(rèn)。

惟其如此，才能令人信服地論斷某一制度的母法究竟為何。然而，由于我國立法機制的缺陷，再加上立法水平的不足，導(dǎo)致無論是什么樣的立法，在起草階段就沒有明確的母法意識，最終公布的立法理由又極其簡陋。這樣的立法機制，導(dǎo)致某一制度、規(guī)范到底有沒有母法以及母法為何，往往模糊不清。這時需要研究者轉(zhuǎn)換思路。起草者的意思，既包括實證的起草者意思，也包括建構(gòu)的起草者意思。前者指起草者的真實意思，通過對起草文本的正式說明、起草者的發(fā)言、事后著述獲得。后者則是觀察者通過對文本的體系分析，擬制出來的起草者當(dāng)時應(yīng)有的意思。當(dāng)兩者不一致時，建構(gòu)的起草者意思具有更高的價值。這是因為法律一旦頒布，作為文本便擁有了自身的生命，獨立于起草者。如此一來，由立法機制帶來的缺憾多少可以得到彌補。此外，民法通則的若干制度雖然可以確定其母法為蘇聯(lián)法，但該種母法研究依然價值不大，因為改革開放引發(fā)的社會劇變巳嚴(yán)重稀釋了以蘇聯(lián)法作為母法之比較法研究的意義。這種變化不僅僅體現(xiàn)在實證層面，而且還反映在晚近制定的合同法、侵權(quán)責(zé)任法等單行法中。這些單行法的調(diào)整范圍與民法通則存在著大范圍的重疊，但制定時所參照的立法例中蘇聯(lián)法的比重應(yīng)當(dāng)說已經(jīng)微乎其微了?？傮w而言，在當(dāng)下運用蘇聯(lián)民法理論來解釋民法通則，很難獲得學(xué)術(shù)共同體的認(rèn)同。就晚近制定的合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法而言，尋根或許還有積極的意義。以合同法為例，其中為數(shù)不少的制度直接來源于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，圍繞公約的理論展開就可以成為合同法相關(guān)制度的母法研究。第三種是功能比較模式，通常是與規(guī)范比較相對的概念，強調(diào)不簡單地從條文出發(fā)，而是從問題出發(fā)，只要被比較的國家或地區(qū)具有相同的或類似的社會問題和需要，就可以對它們不同的應(yīng)對辦法加以比較。這種模式將在法律上完成相同任務(wù)、具有相同功能的事物拿來比較。如果說母法模式提供的是形式上的理由，那么功能比較模式提供的則是實質(zhì)上的理由。在以指導(dǎo)本國法為指向的功能比較中，常常將數(shù)個體例、概念上存在差異的立法例當(dāng)作比較對象，如果能從中抽出共通的原理，則可以以此指引本國法的解釋或者創(chuàng)設(shè)、修正。這種模式在借鑒外國法時，不作預(yù)設(shè)，既不承認(rèn)某國法先驗地具有普適性的價值，也不認(rèn)為母法具有天然的優(yōu)越性地位。此種模式視野開闊，但往往伴生“歷史缺位”的現(xiàn)象?？傮w上看，盡管國內(nèi)的比較法研究多采用肯定性修辭，而且以對德國法的借鑒為主，但強調(diào)其普適性的并不多見，更多的比較法成果看重的還是外國法能否為我所用。因此，實際上比較的對象并不限于德國法，同屬于潘德克吞體系的日本法、意大利法、奧地利法、瑞士法，甚至與我國法親緣較遠(yuǎn)的法國法乃至英美法，有時也成為借鑒的對象?？梢哉f功能比較模式是當(dāng)下國內(nèi)比較法研究中主流的方法。這與母法研究的冷清形成了鮮明的對照。稍感遺憾的是，國內(nèi)的比較法研究大多還停留在規(guī)范比較的層次，少有高質(zhì)量的功能比較成果。即便是規(guī)范比較，大多也還停留在法條比對的層面，沒有深人挖掘?qū)W說和判例，使得其對外國法的理解缺乏可信度，從而降低了研究的價值。

與肯定性修辭不同，否定性修辭通過比較法研究否定學(xué)界的一種觀點。具體有兩種。第一種是母法模式。它又存在兩種類型。一種是對不正確之母法認(rèn)知的糾正，另一種是前人的研究完全無視母法對于學(xué)術(shù)研究的拘束力，因而主張回到母法。否定性修辭的第二種具體方法是功能比較模式，即通過實質(zhì)的分析，指出學(xué)界以往主張的某種觀點所依據(jù)的外國法與本國法存在本質(zhì)的差異，將該國的解釋論搬到本國來并不恰當(dāng)。這里，兩國間的差異既可以是因為本國制度或者背景的特異性，也可以是因為對象國的制度或者背景存在特異性。由于德國法的優(yōu)越性地位，在我國民法學(xué)研究中出現(xiàn)了一定程度的德國法一邊倒現(xiàn)象。這恰好為采用否定性修辭的比較法研究提供了絕好的舞臺。相信隨著學(xué)界視野的拓寬，采用否定性修辭的比較法研究能夠為民法學(xué)的發(fā)展提供強勁的推動力。不過，由于立法機制的原因，母法研究式的否定性修辭在當(dāng)下難有施展的空間。此外，否定性修辭僅僅適合于某種觀點，如果在此基礎(chǔ)上還作進(jìn)一步的立論，則另外需要肯定性修辭的比較法研究提供正當(dāng)化的依據(jù)。只不過，這時的肯定性修辭未必一定要采用比較法的方法，完全拋開外國法也是可能的。發(fā)展性修辭通過對外國法歷史沿革的梳理、分析，就某一問題總結(jié)出一般的發(fā)展規(guī)律(法則），從而揭示本國法應(yīng)有的解釋方向或者立法方向。由于這種修辭既可以用來支持某種立論，也可以用來否定某種主張，因而被定位于肯定性修辭與否定性修辭之間。這種修辭以某種形態(tài)的社會進(jìn)化史觀為其前提。例如，從身份到契約的規(guī)律、從形式正義（契約自由）到實質(zhì)正義（給付均衡）的發(fā)展規(guī)律、從重視靜態(tài)安全到重視動態(tài)（交易）安全的發(fā)展規(guī)律、契約的拘束原理從要式到諾成的發(fā)展規(guī)律，等等。這種修辭方法作為正當(dāng)化的依據(jù)，如果運用得當(dāng)，往往會具有較強的說服力。不過，這種修辭也存在著隱患，即所依據(jù)的發(fā)展規(guī)律是否為學(xué)界的共識？如果所謂的發(fā)展規(guī)律只是一項規(guī)范性的主張，論證自然就坍塌了。特別是，對過去的總結(jié)是否就能得出對未來的正確認(rèn)識？判斷稍不謹(jǐn)慎就會陷入到歷史主義的貧困中。此外，即使某種發(fā)展規(guī)律具有妥當(dāng)性，但也未必契合具體的場景。例如，法律制度從重視靜態(tài)（所有）安全到重視動態(tài)（交易）安全的發(fā)展規(guī)律，可能更適合于哈貝馬斯所說的體系世界，而未必適合于生活世界。發(fā)展性修辭在我國法語境下有著特別的意蘊。我國社會沒有經(jīng)歷過西方的近代化階段，加之正處在市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型期，傳統(tǒng)文化、保守思想反映在法律制度、法學(xué)理論上，勢必保有大量“非近代”的成分。持積極立場的人會稱其為中國特色，但持消極立場之人會將這些成分貼上“前近代”的標(biāo)簽，認(rèn)為需要用近代乃至后現(xiàn)代的法來取代、修正。正因為有這樣的特殊背景，發(fā)展性修辭的外國法研究在我國更容易引發(fā)學(xué)術(shù)共鳴或者批判。

篇3

[關(guān)鍵詞]劃分；悖論；第四部門；社會中間層

一、經(jīng)濟法與行政法劃分的悖論

（一）傳統(tǒng)部門法劃分理論下經(jīng)濟法與行政法的劃分

按照傳統(tǒng)的部門法劃分理論，經(jīng)濟法與行政法的劃分也即二者調(diào)整對象的劃分。經(jīng)濟法的調(diào)整對象是經(jīng)濟法理論中最基礎(chǔ)也是極富爭議的一個研究領(lǐng)域，歷來學(xué)說紛雜，且至今仍無定論。但近些年來各方學(xué)者對經(jīng)濟法調(diào)整對象的認(rèn)識已經(jīng)日趨統(tǒng)一，多數(shù)學(xué)者轉(zhuǎn)向“經(jīng)濟管理關(guān)系論”，有學(xué)者甚至得出這樣的結(jié)論：“在經(jīng)濟法學(xué)研究中，人們最大的共識莫過于‘經(jīng)濟法應(yīng)調(diào)整經(jīng)濟管理關(guān)系’的論斷”[1].但是經(jīng)濟法學(xué)界在經(jīng)濟管理關(guān)系是否都屬于經(jīng)濟法調(diào)整對象這一問題上卻仍存在分歧，有的認(rèn)為所有的經(jīng)濟管理關(guān)系都應(yīng)劃入經(jīng)濟法的調(diào)整范圍[2]；有的則認(rèn)為經(jīng)濟法僅僅調(diào)整部分經(jīng)濟管理關(guān)系[3].正因存在這樣一些分歧，所以學(xué)者們從調(diào)整對象出發(fā)對經(jīng)濟法與行政法的劃分的論述也有所差別。凡主張經(jīng)濟法應(yīng)調(diào)整所有經(jīng)濟管理關(guān)系的學(xué)者多認(rèn)為行政法調(diào)整的是非經(jīng)濟性的管理關(guān)系，而經(jīng)濟法調(diào)整的則是經(jīng)濟性的管理關(guān)系[4]；而主張經(jīng)濟法只調(diào)整部分經(jīng)濟管理關(guān)系的學(xué)者則認(rèn)為可以對經(jīng)濟管理關(guān)系一刀切，如果經(jīng)濟管理關(guān)系是依據(jù)行政命令而發(fā)生的，那么這種管理關(guān)系就應(yīng)由行政法去調(diào)整，相反，如果經(jīng)濟管理關(guān)系的發(fā)生根據(jù)不是行政命令，而是普遍性的調(diào)控措施、間接的調(diào)節(jié)手段，那么，這種經(jīng)濟管理關(guān)系則應(yīng)由經(jīng)濟法調(diào)整[1].

上述有關(guān)經(jīng)濟法與行政法劃分的論述均從調(diào)整對象的界分出發(fā)，但效果都不理想。1、主張所有經(jīng)濟管理關(guān)系都應(yīng)劃入經(jīng)濟法調(diào)整范圍的觀點顯然忽視了經(jīng)濟管理關(guān)系中的行政法因子，經(jīng)濟管理關(guān)系作為行政機關(guān)行使行政權(quán)干預(yù)經(jīng)濟而形成的一類社會關(guān)系首先必須是行政關(guān)系并受有關(guān)行政規(guī)范約束，因此將其全部歸入經(jīng)濟法調(diào)整范圍是不科學(xué)的；2、主張經(jīng)濟法僅調(diào)整部分經(jīng)濟管理關(guān)系的觀點顯然是認(rèn)識到了經(jīng)濟管理關(guān)系中經(jīng)濟法因子與行政法因子的共存，但他們對經(jīng)濟管理關(guān)系進(jìn)行一刀切而將其劃分為兩個部分分別歸入經(jīng)濟法與行政法調(diào)整范圍的做法卻又犯了另外一個錯誤。他們錯誤的認(rèn)為在經(jīng)濟管理關(guān)系是由一部分純經(jīng)濟法色彩的和一部分純行政法色彩的社會關(guān)系拼合而成，因此可以機械的將其一分為二。這顯然是不符合事實的，我們可以用一個形象的方法來說明。如果我們把每一經(jīng)濟管理關(guān)系看作是一個分子，那整個經(jīng)濟管理關(guān)系就是由各個分子所組成的一個有機整體。所謂經(jīng)濟管理關(guān)系中經(jīng)濟法因素與行政法因素的共存并非指這個有機整體是由純經(jīng)濟法分子與純行政法分子構(gòu)成，而是指每個分子均由經(jīng)濟法原子與行政法原子構(gòu)成。既然如此，那要對這個有機整體進(jìn)行機械分割而從中分出純經(jīng)濟法分子是不可能的，也即是說對經(jīng)濟管理關(guān)系進(jìn)行一刀切而從中分割出一塊經(jīng)濟法的專有調(diào)整對象是不可能的。

根據(jù)上述分析，在現(xiàn)有的理論框架下對經(jīng)濟法與行政法的調(diào)整對象的劃分注定是徒勞的，因此要在傳統(tǒng)的部門法劃分理論下將經(jīng)濟法與行政法劃分開來是不可能的。

（二）經(jīng)濟行政法論的缺失

根據(jù)上述分析，在傳統(tǒng)的部門法劃分理論下，要將經(jīng)濟法與行政法劃分開來將會遇到二者調(diào)整對象劃分這個難以逾越的障礙。這種劃分上的障礙不僅令經(jīng)濟法學(xué)界沮喪，而且還授之于一些行政法學(xué)者以把柄，使得經(jīng)濟行政法論在90年代又有復(fù)辟之勢。在一些行政法學(xué)者看來，作為經(jīng)濟法學(xué)界通說所認(rèn)定的調(diào)整對象——經(jīng)濟管理關(guān)系實質(zhì)上就是一種行政關(guān)系，而經(jīng)濟法學(xué)者又無法從中分割出純經(jīng)濟法色彩的一塊領(lǐng)域，那結(jié)論也就自然而然地得出了：經(jīng)濟法根本就是行政法的一個子部門。但行政法學(xué)界在慶幸“鯨吞”了經(jīng)濟法這一塊疆土之余又何曾想到，經(jīng)濟法恰恰是他們所吞下的一枚苦果，盲目擴張必將會造成行政法自身體系的紊亂并進(jìn)而影響到經(jīng)濟管理（經(jīng)濟干預(yù)）任務(wù)的實施。析言之，作為調(diào)整行政管理以及行政機關(guān)與私人的關(guān)系的行政法規(guī)是公認(rèn)的“國家本位”的法律，若其將調(diào)控范圍擴展至經(jīng)濟管理關(guān)系將至少產(chǎn)生兩方面的疑慮：一是行政法以什么利益關(guān)系為本位，按行政關(guān)系，以國家本位為當(dāng)，若以經(jīng)濟管理關(guān)系，則似乎應(yīng)昭示社會本位；如果二者并舉，則會產(chǎn)生第二個問題，即當(dāng)國家本位與社會本位發(fā)生沖突，行政法又應(yīng)當(dāng)以何為先？[5]果真遇到這種情形，行政機關(guān)定會以國家本位作為第一本位，而犧牲對社會利益的保障，各國政府對發(fā)行財政性貨幣的強烈傾向便是最好的注釋。因此，經(jīng)濟行政法論將會使行政法迷失自身方向并最終造成國家利益對社會利益的傾軋而妨礙經(jīng)濟管理任務(wù)的實施。如此看來，將經(jīng)濟管理關(guān)系劃入行政法的做法也是行不通的。

于是，經(jīng)濟法與行政法劃分的悖論便產(chǎn)生了。一方面，經(jīng)濟管理關(guān)系既不可能全部也不可能部分地劃入經(jīng)濟法的調(diào)整范圍；而另一方面，若將經(jīng)濟管理關(guān)系劃入行政法又會造成行政法的自身紊亂并最終導(dǎo)致國家利益對社會利益的傾軋。因此，在現(xiàn)有的理論框架內(nèi)經(jīng)濟法與行政法便陷入了分與合、進(jìn)與退均兩難的境地。

二、劃分悖論的深層根源分析

之所以會出現(xiàn)這種理論上的兩難悖論，從表面上來看，似乎是由經(jīng)濟管理關(guān)系的特殊性所決定的。經(jīng)濟管理關(guān)系是國家運用行政權(quán)干預(yù)經(jīng)濟而形成的社會關(guān)系，行政機關(guān)作為一方主體決定了經(jīng)濟管理關(guān)系的行政屬性，而彌補市場缺陷的干預(yù)目的又決定了其經(jīng)濟法的屬性。因此，經(jīng)濟管理關(guān)系是一種兼具經(jīng)濟法屬性和行政法屬性、社會本位與國家本位共存的社會關(guān)系。正是這種雙重屬性直接造成了經(jīng)濟法與行政法分與合均兩難的悖論，但要解決這個兩難悖論，僅僅停留在社會關(guān)系這一表層層面卻是無法完成的，問題的答案在為表象所掩蓋的更深層。追根溯源，經(jīng)濟管理關(guān)系的雙重屬性完全是經(jīng)濟法的“借風(fēng)使船”所造成的，也即借行政權(quán)之風(fēng)行干預(yù)經(jīng)濟彌補市場缺陷之船。析言之，從經(jīng)濟法的產(chǎn)生根源來看，經(jīng)濟法是源于市場機制的“無形之手”出現(xiàn)了自身所無法克服的缺陷而對外力干預(yù)的訴求，而在干預(yù)之外力的選擇環(huán)節(jié)上，傳統(tǒng)的經(jīng)濟法理論義無返顧地選擇了行政權(quán)這個強大的國家權(quán)力充當(dāng)干預(yù)經(jīng)濟的外力，而正是這個決定從根本上導(dǎo)致劃分悖論的產(chǎn)生。因為本來行政機關(guān)是僅僅作為國家利益維護者而存在，行使的也僅僅只有單一的行政任務(wù)，但自從其充當(dāng)了干預(yù)經(jīng)濟的外力因素后，就兼具了社會利益維護者的身份，也擔(dān)負(fù)起了干預(yù)經(jīng)濟、彌補市場缺陷的任務(wù)，行政機關(guān)的雙重身份和雙重任務(wù)就直接造成了以行政權(quán)干預(yù)經(jīng)濟而形成的經(jīng)濟管理關(guān)系中經(jīng)濟法因子與行政法因子的共存，并最終導(dǎo)致了悖論的產(chǎn)生。

三、經(jīng)濟法與行政法劃分悖論的破解

如上文所述，要真正劃分經(jīng)濟法與行政法還得首先為社會利益尋找到一個新的代表

者與維護者，也即是說經(jīng)濟法在干預(yù)經(jīng)濟的外力選擇上應(yīng)在國家行政機關(guān)之外尋求一個能獨立代表社會利益的干預(yù)主體。唯有如此，才能產(chǎn)生一類新的社會關(guān)系作為從原有的經(jīng)濟管理關(guān)系中分離出來的經(jīng)濟法因子的載體，從而產(chǎn)生一類作為經(jīng)濟法單獨調(diào)整對象的社會關(guān)系，而原有的經(jīng)濟管理關(guān)系也因經(jīng)濟法因子的抽離而純化為純行政關(guān)系，這樣，經(jīng)濟法與行政法的調(diào)整對象便可毫無瓜葛的劃分開來。

既然要破解悖論就需為社會利益尋找一個獨立的代表主體，那接下來的則是一個更為具體的制度設(shè)計問題：由什么組織來充當(dāng)社會利益的獨立代表主體。筆者以為，這類組織至少應(yīng)具備兩個基本特性：其一，獨立性。作為社會利益的代表主體，必須獨立于行政機關(guān)及其他組織，唯有如此，才能保證其在社會利益的維護過程中不受其他因素的影響：其二，公共性。該類組織必須以實現(xiàn)和維護社會公共利益為宗旨并能夠提供公共物品。就目前世界各國的理論和實踐來看，已經(jīng)提供了兩類符合條件的組織。第一，“無頭的第四部門”。所謂“無頭的第四部門”是指國外近代所出現(xiàn)的一些集立法飛行政、司法于一身的獨立的經(jīng)濟管理機關(guān)，如美國的證券交易委員會、平等雇傭機會委員會、聯(lián)邦儲備委員會及德國的德意志聯(lián)邦銀行等。這些新型的國家機關(guān)具有較強的獨立性，且具有與傳統(tǒng)的立法、行政、司法機關(guān)不同的法律屬性，難以劃入傳統(tǒng)的國家機關(guān)之列，因此1937年美國的行政管理委員會將其稱為“無頭的第四部門”。[6]這種所謂的第四部門大多以實現(xiàn)和維護社會利益為其宗旨，且具有獨立于行政機關(guān)的法律地位，因此可以不受國家利益的影響而實現(xiàn)社會利益的優(yōu)化調(diào)控；第二，社會中間層團體。社會中間層團體是20世紀(jì)末席卷全球的“第三部門”運動的主角，這是一種介于政府與市場之間的非營利性的市民經(jīng)濟社會的自治性組織，它有自己的經(jīng)費來源和獨立的法律地位，并以社會公共利益和團體利益的實現(xiàn)和維護為宗旨且能提供一定的公共物品，我國的一些行業(yè)協(xié)會及消費者保護協(xié)會即屬此類。

既然有關(guān)的理論和實踐已經(jīng)提供了符合條件的組織，那接下來的問題又將是：原來由行政機關(guān)所承擔(dān)的經(jīng)濟干預(yù)任務(wù)能否完全交由這兩類主體實施。但由于目前我國法學(xué)界相關(guān)研究的缺乏，因此這一問題尚無定論甚至可以說無人研究，筆者在此無意也無能力對這一問題下結(jié)論。但有一點是可以肯定的，由這兩類組織作為干預(yù)主體能更好的實現(xiàn)社會利益和干預(yù)經(jīng)濟的任務(wù)，并能有效的防止政府失靈，因此二者必將要逐步承擔(dān)起干預(yù)經(jīng)濟的任務(wù)。而且，這還將是一個動態(tài)的領(lǐng)域，隨著相關(guān)理論和制度的不斷完善，行政機關(guān)承擔(dān)的經(jīng)濟干預(yù)任務(wù)完全交由這兩類主體也未嘗不可。

雖然經(jīng)濟干預(yù)的任務(wù)能否完全交由“無頭的第四部門”和社會中間層團體去實施尚無定論，但目前社會中間層的興起已經(jīng)對傳統(tǒng)的經(jīng)濟法理論構(gòu)成了變革，“市場失靈——國家干預(yù)”的經(jīng)濟法理論軸心為“市場失靈——社會公共干預(yù)”所取代。社會公共干預(yù)是一種系統(tǒng)的干預(yù)，包括政府干預(yù)、“第四部門”的干預(yù)和社團干預(yù)。在多個干預(yù)主體的系統(tǒng)干預(yù)下，經(jīng)濟法的調(diào)整對象也由原來的全部由行政機關(guān)干預(yù)所形成的社會關(guān)系分化為由行政機關(guān)的干預(yù)、“第四部門”的干預(yù)和社團干預(yù)所形成的三部分社會關(guān)系，這樣，經(jīng)濟法便有了屬于自己的一塊土壤：“第四部門”的干預(yù)和社團干預(yù)所形成的社會關(guān)系，從而經(jīng)濟法與行政法的界線便可大致劃定了。

[參考文獻(xiàn)]

[1]王保樹。市場經(jīng)濟與經(jīng)濟法學(xué)的發(fā)展機遇。法學(xué)研究，1993年第2期。

[2]謝次昌。論經(jīng)濟法的對象、地位及學(xué)科建設(shè)。中國法學(xué)，1990年第6期。

[3]王保樹。經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變中的經(jīng)濟法與經(jīng)濟法學(xué)的轉(zhuǎn)變。法律科學(xué)，1997年第6期。

[4]劉國歡。經(jīng)濟法調(diào)整對象理論的回顧、評析與展望。法律科學(xué)，1996年第1期。

篇4

[英文摘要]：

[關(guān)鍵字]：資產(chǎn)證券化/真實出售/金融工具

[論文正文]：

資產(chǎn)證券化是近30年來世界金融領(lǐng)域最重大和發(fā)展最快的金融創(chuàng)新和金融工具，是衍生證券技術(shù)和金融工程技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物。資產(chǎn)證券化是指將缺乏流動性但能夠產(chǎn)生可預(yù)期的穩(wěn)定現(xiàn)金流（經(jīng)濟利益）的資產(chǎn)，通過一定的結(jié)構(gòu)安排，對資產(chǎn)中的風(fēng)險和收益要素進(jìn)行分離與重組，進(jìn)而轉(zhuǎn)化成為在金融市場上可以出售和流通的證券，以便融資的過程。

資產(chǎn)證券化制度大致可被認(rèn)為是由兩個階段、四個主要制度構(gòu)架起來的有機體系。兩個階段，是指資產(chǎn)分割階段和證券化階段；四個主要制度，是指特殊目的機構(gòu)（SPV）[2]的設(shè)立、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、信用增強以及資產(chǎn)支持證券的發(fā)行與交易等四項制度。

在資產(chǎn)證券化中，所謂“資產(chǎn)分割，“是指從資產(chǎn)持有者獨立分割出來后新成立的法律主體，得以自己的名義（新法律主體之名義）持有進(jìn)行證券化特定的資產(chǎn)，而且該法律主體的債權(quán)人（即證券投資人）對于該法律主體的資產(chǎn)，相對于該主體之股東的債權(quán)人有優(yōu)先的地位，如此才能達(dá)到資產(chǎn)分割以隔絕破產(chǎn)風(fēng)險的目的。由于資產(chǎn)證券化目的實現(xiàn)的前提在于：證券化資產(chǎn)與該筆資產(chǎn)的持有者隔離、分割，也就是使該筆資產(chǎn)具有相當(dāng)程度的獨立性。所以，“資產(chǎn)分割”可以說是資產(chǎn)證券化中的核心概念。

資產(chǎn)轉(zhuǎn)移制度的設(shè)計，實為資產(chǎn)分割的核心。合理的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移制度，能夠平衡多方主體的利益，是資產(chǎn)證券化融資目的順利實現(xiàn)的有力保證。在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移制度設(shè)計上，美國、日本以及我國臺灣地區(qū)均采取特殊目的信托（SPT）[3]和真實出售兩種方式，前者以信托機構(gòu)為SPV，后者則以特殊目的公司為媒介機構(gòu)。

一、“真實出售”的定義及法律性質(zhì)

（一）定義

在資產(chǎn)證券化中，資產(chǎn)的“真實出售”是指將合格資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給合格實體的行為，這種行為產(chǎn)生的結(jié)果是將已轉(zhuǎn)讓的合格資產(chǎn)排除在轉(zhuǎn)讓人的財產(chǎn)范圍之外。所謂的“合格資產(chǎn)”是指任何已經(jīng)存在或未來存在的，根據(jù)條件可以在有限的時間內(nèi)轉(zhuǎn)化成現(xiàn)金的應(yīng)收款或其他資產(chǎn)，包括由此產(chǎn)生的利息和收入。而“合格實體”被界定為從事獲得和持有合格資產(chǎn)的機構(gòu)。

“真實出售”是發(fā)起人和發(fā)行人之間的一種交易行為。發(fā)起人是指擁有應(yīng)收賬款等金融債權(quán)的實體機構(gòu)，即原始權(quán)益人，它擁有這些應(yīng)收賬款的合法權(quán)利并保存較為完整的債權(quán)債務(wù)合同和較為詳細(xì)的有關(guān)合同履行狀況的資料。發(fā)行人是從發(fā)起人處購買資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)為基礎(chǔ)資產(chǎn)發(fā)行資產(chǎn)支撐證券的機構(gòu)，一般由SPV充當(dāng)。

（二）法律性質(zhì)

1。“真實出售”不是讓渡擔(dān)保

有學(xué)者認(rèn)為資產(chǎn)證券化真實出售中，SPV形式上成為所有權(quán)人，但原始權(quán)益人在轉(zhuǎn)移了所有權(quán)后仍享有限制物權(quán)，所以證券化資產(chǎn)實質(zhì)上是以擔(dān)保形式存在的，是原始權(quán)益人以信托方式將有關(guān)資產(chǎn)向SPV進(jìn)行的讓渡擔(dān)保。但是，在對資產(chǎn)證券化的基本含義、根本目的、法律規(guī)定等進(jìn)行仔細(xì)分析后，我們可以發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)證券化中的“真實出售”并不符合擔(dān)保的實質(zhì)。

（1）擔(dān)保具有從屬性的特征，擔(dān)保合同的存在必然是為了某一主債合同；而在資產(chǎn)證券化中，原始權(quán)益人向SPV“真實出售”其資產(chǎn)時、出售其資產(chǎn)后，雙方都沒有其他的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，雖然SPV在發(fā)行了債券后向廣大的投資者承擔(dān)還本付息的債務(wù)，但那是SPV就自己的資產(chǎn)對投資者做出的信用承諾，是SPV與投資者間的關(guān)系，與原始權(quán)益人無關(guān)，因為投資者就是憑借SPV的高級信用等級才購買的債券，他們以SPV為債券資產(chǎn)的所有人，對原始權(quán)益人的經(jīng)營狀況沒有興趣。所以，在SPV與原始權(quán)益人之間并不存在誰擔(dān)保誰的問題。

（2）讓渡擔(dān)保是所有權(quán)擔(dān)保的一種形式，其實現(xiàn)方式是“如債務(wù)人到期不履行債務(wù)，擔(dān)保物就確定地歸債權(quán)人所有”。[5]在資產(chǎn)證券化中，如果承認(rèn)是原始權(quán)益人對SPV進(jìn)行了讓渡擔(dān)保，則當(dāng)原始權(quán)益人對證券化資產(chǎn)的經(jīng)營不足以還本付息時，應(yīng)將有關(guān)資產(chǎn)的所有權(quán)確定完全地轉(zhuǎn)交給SPV，由SPV根據(jù)自己選擇的方式處理，它可以拍賣，也可以另募他人經(jīng)營，這都是它行使所有權(quán)的方式，他人無權(quán)干涉。但事實是，一旦證券化資產(chǎn)的經(jīng)營出現(xiàn)風(fēng)險，必然的保障措施就是將證券化資產(chǎn)予以拍賣等變現(xiàn)賠償給投資者，即使形式上所有權(quán)轉(zhuǎn)歸了SPV，它依舊不能行使以任意處理資產(chǎn)，而必須按事前的承諾進(jìn)行拍賣等。如1992年三亞市開發(fā)建設(shè)總公司由海南匯通國際信托投資公司充當(dāng)類SPV的職能，發(fā)行“地產(chǎn)投資券”融資開發(fā)丹州小區(qū)，對有關(guān)地產(chǎn)的處置是，若三年之內(nèi)，年投資凈收益率不低于15%，由海南匯通代表投資人行使銷售權(quán)；否則，則在三年之后由拍賣機構(gòu)按當(dāng)時市價拍賣[6]。也就是說，海南匯通只能按照事先的承諾無條件地將其拍賣，而不能另募他人經(jīng)營或以其他的方式處理該資產(chǎn)，而如果是讓渡擔(dān)保的話，海南匯通則可按照自己的意愿任意處置該資產(chǎn)。所以，資產(chǎn)證券化對于資產(chǎn)的處理方式也不符合讓渡擔(dān)保的要求。

（3）設(shè)立擔(dān)保制度的目的與資產(chǎn)證券化的根本目的也不相同。擔(dān)保的目的是為了促使債務(wù)人履行其債務(wù)，以保障債權(quán)人的利益不受侵害，保證民事流轉(zhuǎn)關(guān)系的穩(wěn)定與安全。資產(chǎn)證券化的根本目的是為了促進(jìn)社會存量資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為社會流量資產(chǎn)，推動資本流動從信用到資本的升級。

（4）根據(jù)我國現(xiàn)行的有關(guān)法律法規(guī)，資產(chǎn)證券化的“真實出售”也不能被理解為讓渡擔(dān)保，否則必然由于法律的禁止而影響這一融資方式在我國的發(fā)展。中國人民銀行1996年9月25日的《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》第二條規(guī)定：“對外擔(dān)保？？可對向中國境外機構(gòu)或者境內(nèi)的外資金融機構(gòu)（債權(quán)人或者收益人）承諾，當(dāng)債務(wù)人未按照合同約定償付債務(wù)時，由擔(dān)保人履行償付義務(wù)，對外擔(dān)保包括：（1）融資擔(dān)保；（2）融資租賃擔(dān)保？？”。這條規(guī)定被許多學(xué)者視為資產(chǎn)證券化中允許讓渡擔(dān)保的依據(jù)，但是仔細(xì)考察，可以發(fā)現(xiàn)其調(diào)整范圍其實并不包括債務(wù)人本人提供的對外擔(dān)保。因為根據(jù)第四條，擔(dān)保人員為：“（1）經(jīng)批準(zhǔn)有權(quán)經(jīng)營對外擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)；（2）具有代位清償債務(wù)能力的非金融企業(yè)法人，包括內(nèi)資企業(yè)和外商投資企業(yè)”。

前者是將對外出具擔(dān)保作為一項經(jīng)營的事業(yè)，顯然自己不能成為經(jīng)營的對象，后者中“代位清償債務(wù)能力”也不適用于本人，對于自己來說是不存在代位問題的。第五條則對擔(dān)保人擔(dān)保余額做了限制，這也不符合債務(wù)人以全部資產(chǎn)向債權(quán)人提供一般擔(dān)保的法理，所以即使根據(jù)這一辦法，境內(nèi)機構(gòu)就自己的融資項目對外讓渡擔(dān)保也是沒有依據(jù)的。而資產(chǎn)證券化的重要作用之一就是通過信用增級，使國內(nèi)一些大型基本建設(shè)項目能進(jìn)入國際高檔證券市場融資，解決經(jīng)濟建設(shè)資金不足的問題，如果限制了資產(chǎn)證券化的涉外性，就極大地降低了它的價值。

21“真實出售”是一種附條件的買賣

“真實出售”使資產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，是一種買賣行為，但它不同于傳統(tǒng)意義上的買賣，而是一種附有條件的買賣。在傳統(tǒng)的買賣中，資產(chǎn)的所有權(quán)一旦發(fā)生轉(zhuǎn)移，買方就可以任意處置其所購買的資產(chǎn)，不會受到限制。但在資產(chǎn)證券化中，基礎(chǔ)資產(chǎn)被“真實出售”給SPV后，SPV按照合同的安排擁有資產(chǎn)的所有權(quán)，但風(fēng)險隔離機制又要求對SPV實施必要的限制，亦即發(fā)起人將資產(chǎn)“真實出售”給SPV后，SPV對這些資產(chǎn)享有受限制的處置權(quán)。對SPV經(jīng)營范圍進(jìn)行規(guī)制，以限制其經(jīng)營除資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)以外的其他業(yè)務(wù)，從而實現(xiàn)風(fēng)險隔離。簡言之，真實出售應(yīng)被視為一種合意買賣，而不是擔(dān)保行為。但這一買賣是附有許多條件的，至少應(yīng)包括：（1）SPV在“買斷”證券化資產(chǎn)后，應(yīng)以其作為資產(chǎn)支持發(fā)行債券，籌資交給原始權(quán)益人，而不能將這些資產(chǎn)擅做它用或轉(zhuǎn)讓給第三人，ABS一般都會以明示條款禁止此類行為。（2）SPV應(yīng)允許原始權(quán)益人對證券化資產(chǎn)享有經(jīng)營權(quán)，或與原始權(quán)益人一起將資產(chǎn)委托給合適的人經(jīng)營?？傊?，在資產(chǎn)的經(jīng)營和管理方面，原始權(quán)益人還保留有相當(dāng)?shù)臋?quán)利，與此相關(guān)的一些涉及管理、保管的費用，也由實際使用、收益的原始權(quán)益人負(fù)擔(dān)，而不是SPV。（3）附有期限。一定時間內(nèi)待證券化資產(chǎn)真實出售給SPV，到期后，且SPV履行了還本付息義務(wù)后，此資產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)歸還給原始權(quán)益人。

二、資產(chǎn)證券化中“真實出售”的法律問題

（一）“真實出售”的認(rèn)定問題

資產(chǎn)證券化可以分為“抵押融資”和“真實出售”兩種形態(tài)，后者能夠真正實現(xiàn)“破產(chǎn)隔離”功能，而前者不能。對于資產(chǎn)轉(zhuǎn)移“真實出售”的判斷，我國法律并沒有作明確的規(guī)定。我們不妨借鑒一下美國法院判定“真實出售”的相關(guān)因素。這些因素包括追索權(quán)、贖回權(quán)、剩余索取權(quán)、定價機制、管理和控制賬戶收入等。除了這些因素外，我們還應(yīng)結(jié)合資產(chǎn)轉(zhuǎn)移時和資產(chǎn)轉(zhuǎn)移后的不同特點對資產(chǎn)的“真實出售”進(jìn)行判斷。

第一，發(fā)起人在其資產(chǎn)轉(zhuǎn)移合同中表明真實出售資產(chǎn)的意圖。應(yīng)注意的是，當(dāng)事人關(guān)于資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的真實意思表示構(gòu)成了“真實出售”的必要條件而非充分條件，對資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的性質(zhì)判斷，還應(yīng)綜合其他因素從交易的實質(zhì)上加以分析。如在美國，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的法律特征和經(jīng)濟實質(zhì)將會成為判斷資產(chǎn)轉(zhuǎn)移是否是真實出售的主要因素，而不是當(dāng)事人表明的意圖，當(dāng)事人不能僅僅通過在交易上貼上真實出售的標(biāo)簽就將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移斷定為真實出售?？梢姡瑢τ凇罢鎸嵆鍪邸钡呐卸?biāo)準(zhǔn)是“實質(zhì)重于形式”。因此，我們可以認(rèn)為資產(chǎn)轉(zhuǎn)移合同是實踐合同。第二，資產(chǎn)的價格以確定的方式出售給SPV，并且資產(chǎn)的定價是公平的市場價格。由于資產(chǎn)證券化包含著操作流程的費用、付給各個服務(wù)人的費用及考慮到債務(wù)人違約導(dǎo)致的資產(chǎn)損失，因此資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給SPV的對價往往有一定折扣的。這種情況這樣的折扣應(yīng)該是確定的，僅限于必要的費用和預(yù)期的違約損失估計，而不能涵蓋將來資產(chǎn)的實際損失，同時，根據(jù)我國《合同法》第54條和第74條對資產(chǎn)出售合同一方當(dāng)事人和資產(chǎn)出售方的債權(quán)人都規(guī)定了主張撤銷出售的權(quán)利，因而在我國，轉(zhuǎn)讓價格合理、公平也是判定“真實出售”的一個必要條件。三，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的完成意味著有關(guān)資產(chǎn)的一切權(quán)利及其他利益都已轉(zhuǎn)移給了SPV，基礎(chǔ)資產(chǎn)從發(fā)起人的資產(chǎn)負(fù)債表上剔除。

2。資產(chǎn)轉(zhuǎn)移后“真實出售”的判斷

第一，對發(fā)起人的追索權(quán)問題。無疑，在其他條件滿足的前提下，沒有附加對發(fā)起人追索權(quán)的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，是真實出售，但是否一旦附加追索權(quán)，就意味著否定了真實出售？一般來說，追索權(quán)的存在并不必然破壞真實出售，只是追索權(quán)的多少決定了資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的性質(zhì)。一般認(rèn)為，對發(fā)起人的追索權(quán)如果沒有高于以資產(chǎn)的歷史記錄為基礎(chǔ)合理預(yù)期的資產(chǎn)違約率，就是適度的。

第二，基礎(chǔ)資產(chǎn)剩余利潤抽取的問題。真實出售的一個實質(zhì)內(nèi)涵是SPV在資產(chǎn)轉(zhuǎn)移后獲取資產(chǎn)收益和承擔(dān)資產(chǎn)損失。如果一開始并沒有確定發(fā)起人對資產(chǎn)的責(zé)任，而是若資產(chǎn)發(fā)生損失，發(fā)起人就予以彌補，資產(chǎn)在償還投資者權(quán)益后有剩余，發(fā)起人就予以獲取，這樣就常被認(rèn)為SPV對發(fā)起人有追索權(quán)，發(fā)起人并沒有放棄對資產(chǎn)的控制，真實出售的目的就難以達(dá)到。

第三，發(fā)起人擔(dān)任服務(wù)商的問題。由于發(fā)起人對基礎(chǔ)資產(chǎn)情況的熟悉，一般由其來擔(dān)任服務(wù)商，對資產(chǎn)項目及其所產(chǎn)生的現(xiàn)金流進(jìn)行監(jiān)理和保管。但不可否認(rèn)，發(fā)起人擔(dān)任服務(wù)商，存在著基礎(chǔ)資產(chǎn)與發(fā)起人其他資產(chǎn)混合的風(fēng)險，嚴(yán)重的還會被認(rèn)為發(fā)起人并沒有放棄對基礎(chǔ)資產(chǎn)的控制，從而使破產(chǎn)隔離的目的落空。為了有效解決這一問題，就必須保證SPV對收款賬戶有控制權(quán)，為此，SPV擁有對所購買資產(chǎn)的賬簿、會計記錄和計算機數(shù)據(jù)資料的所有權(quán)，SPV有權(quán)控制服務(wù)商收款相關(guān)的活動并可自主隨時更換服務(wù)商。同時，作為服務(wù)商的發(fā)起人，必須像任何其他可能的服務(wù)商一樣按約定的標(biāo)準(zhǔn)行事，收取在正常情況下提供這些服務(wù)的費用，隨時可被由SPV自主任命的另一個服務(wù)商取代。

第四，各種期權(quán)的影響問題。在資產(chǎn)證券化中常存在著一些期權(quán)，這些期權(quán)將會影響到對真實出售的判斷。一方面，如果存在發(fā)起人的期權(quán)回購，即發(fā)起人有權(quán)從SPV處重新買回資產(chǎn)，事實上這意味著發(fā)起人還保有資產(chǎn)的利益，并沒有放棄對資產(chǎn)的控制，因此這樣的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移被認(rèn)為不是真實出售。另一方面，如果存在SPV的出售期權(quán)，即發(fā)起人有義務(wù)從SPV處購回資產(chǎn)，事實上這意味著發(fā)起人承擔(dān)了資產(chǎn)的風(fēng)險責(zé)任，因此，這樣的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移會被認(rèn)為不是真實出售。

（二）“真實出售”資產(chǎn)的有效轉(zhuǎn)移問題

資產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式包括債務(wù)更新、轉(zhuǎn)讓。債務(wù)更新先行終止發(fā)起人與原始債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)合約，再由SPV與原始債務(wù)人之間按原合約條款簽訂一份新合約來替換原來的債權(quán)債務(wù)合約，債務(wù)更新是一種嚴(yán)格的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式，因而在任何法律轄區(qū)內(nèi)都不存在法律障礙。但是，由于原始債務(wù)人和SPV之間需重新簽訂，手續(xù)繁瑣，所以一般用于資產(chǎn)轉(zhuǎn)移涉及到少數(shù)債務(wù)人的情況。

轉(zhuǎn)讓的方式是指當(dāng)事人無須變更、終止合同，發(fā)起人通過一定的法律手續(xù)，直接把基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給SPV，交易不涉及原債務(wù)方。只要原始權(quán)利人與SPV達(dá)成讓與協(xié)議，就不需要債務(wù)人的同意或通知債務(wù)人。但這樣就會涉及到合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力問題，即如何才能使其對債務(wù)人發(fā)生效力，使合同的轉(zhuǎn)讓有效。又由于轉(zhuǎn)讓的過程中會牽涉到原始權(quán)益人、SPV、債務(wù)人三方間的合同，那這就勢必會涉及到三方間合同變更的問題。同時，為了保證資產(chǎn)的“真實出售，“發(fā)起人應(yīng)做到在將擬證券化資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給SPV時，依附于主債權(quán)的從權(quán)利，如抵押權(quán)、保證等附屬擔(dān)保權(quán)益也一并轉(zhuǎn)移。

1。合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力問題

由于證券化資產(chǎn)的標(biāo)的多為金融債權(quán)，所以，從我國《合同法》的觀點來看，“真實出售”是發(fā)起人將金融債權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給SPV的行為，其法律性質(zhì)為合同債權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓。因此，“真實出售”中合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力問題也就是債權(quán)讓與的效力問題。

（1）各國立法例

針對債權(quán)讓與是否與債務(wù)人發(fā)生關(guān)系的不同，從各國立法上來看，有三種立法例：（1）嚴(yán)格限制主義，即債務(wù)人同意原則。（2）自由主義，即債權(quán)自由讓與原則。（3）折衷主義，即債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知主義。

債務(wù)人同意原則有利于充分保護債務(wù)人利益，在立法價值上追求靜的安全，維護固有的合同關(guān)系。但這種立法例賦予了債務(wù)人隨意拒絕債權(quán)讓與的權(quán)利，使得債權(quán)讓與制度的作用難以發(fā)揮，也損害了債權(quán)人的權(quán)利，影響了債權(quán)的自由流通。

債權(quán)自由讓與原則主張債權(quán)可以自由讓與，不必征得債務(wù)人同意，也不必通知債務(wù)人。德國及美國法采此原則。但這種做法可能使固有的合同關(guān)系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，使債務(wù)人難以接受突如其來的新的債權(quán)人，并且容易引發(fā)詐騙和不必要的經(jīng)濟糾紛。

債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知主義主張債權(quán)可以自由讓與，不必征得債務(wù)人同意，但應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。目前世界上大多數(shù)國家都采用這一立法模式。它彌補了以上兩種主義的不足，既保證了債權(quán)的自由流通，又照顧了債務(wù)人的利益。通知主義使債務(wù)人及時知曉債權(quán)人之變更，可以賦予債務(wù)人及時提出異議的權(quán)利，避免給債務(wù)人造成不必要的損失或增加不必要的債務(wù)履行費用。

（2）我國的相關(guān)立法

我國對于債權(quán)讓與的效力問題也做出了規(guī)定，但是，由于立法的背景不同及時間的先后，使得相關(guān)的規(guī)定前后不統(tǒng)一。

我國《民法通則》第91條和《合同法》第80條都對債權(quán)轉(zhuǎn)讓做出了規(guī)定。我國《民法通則》對于債權(quán)轉(zhuǎn)讓采取的是債務(wù)人同意原則；而《合同法》第80條的規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外”。說明《合同法》采取的是折衷主義即債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知主義。這使得對于債權(quán)讓與的效力認(rèn)定在法律的適用上出現(xiàn)了沖突。根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，現(xiàn)在在債權(quán)讓與的效力認(rèn)定問題上，我們應(yīng)適用《合同法》第80條的規(guī)定，即采取折衷主義原則。

（3）在適用中所遇到的問題

由于資產(chǎn)證券化的特殊性，即其債務(wù)人通常是不特定的多數(shù)，且分布廣泛、流動頻繁，若一味要求每一筆債權(quán)轉(zhuǎn)讓都通知債務(wù)人，資產(chǎn)證券化的成本將大大增加。所以，為了降低成本，一些國家規(guī)定，在發(fā)起人擔(dān)任債權(quán)管理人的情況下，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓可不必通知債務(wù)人。而我國合同法尚未采用這一更有效率的規(guī)定。

（4）解決辦法

本文認(rèn)為可以借鑒物權(quán)中不動產(chǎn)登記對抗第三人的法律規(guī)定，使合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓即債權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效要件由債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知制變?yōu)閭鶛?quán)登記以對抗第三人的制度。登記制的公示方式具有使交易者及第三人認(rèn)識債權(quán)狀態(tài)的作用，起到防止風(fēng)險、排除爭議和降低成本的效果，因而更有利于債權(quán)特別是大宗債權(quán)的轉(zhuǎn)讓，加速了債權(quán)的資本化。

1999年，《美國統(tǒng)一商法典》進(jìn)行了修正，擴大了登記的范圍，不僅適用于賬債和動產(chǎn)契據(jù)的買賣，也適用于“無形資產(chǎn)的支付”和“本票”的買賣。這樣，修正后的登記制度幾乎適用于所有的合同債權(quán)和證券債權(quán)。

日本新出臺的《債權(quán)讓渡特別法》，采取債權(quán)讓與登記制度，明定應(yīng)以磁盤制作債權(quán)讓與登記檔案，載明法定應(yīng)記載事項，由讓與人及受讓人向法務(wù)省提出債權(quán)讓與登記的申請，始能以其債權(quán)讓與對抗第三人。其中除必須載明債權(quán)總額外，尚應(yīng)記載債務(wù)人或其他為特定債權(quán)的必要事項。

我國也可以規(guī)定，在資產(chǎn)證券化債權(quán)轉(zhuǎn)讓中，由債權(quán)轉(zhuǎn)讓人在相關(guān)媒體上公告，將債權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)事宜告知相關(guān)權(quán)利人，以公告方式對抗第三人，這樣既節(jié)省了成本又提高了操作效率。

2。債權(quán)附屬擔(dān)保權(quán)益的移轉(zhuǎn)及完善問題

（1）債權(quán)附屬擔(dān)保權(quán)益的移轉(zhuǎn)

根據(jù)抵押權(quán)的從屬性，債權(quán)轉(zhuǎn)讓時抵押權(quán)也隨之轉(zhuǎn)讓。但由于抵押權(quán)采取的是公示原則，在對于隨債權(quán)轉(zhuǎn)讓而發(fā)生的抵押權(quán)移轉(zhuǎn)是否也要履行變更登記手續(xù)的問題上，并沒有明確的規(guī)定。

目前，世界上大多數(shù)國家采取了附屬權(quán)益自動轉(zhuǎn)移的模式。如《法國民法典》第1692條規(guī)定：“債權(quán)的買賣或讓與，其標(biāo)的包括保證、優(yōu)先權(quán)及抵押等從屬于債權(quán)的權(quán)利。”《德國民法典》第401條第1項規(guī)定：“債權(quán)一經(jīng)讓與，其抵押權(quán)、船舶抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，以及由一項向上述提供擔(dān)保所產(chǎn)生的權(quán)利，一并移轉(zhuǎn)于新債權(quán)人?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?263條第1項規(guī)定：“根據(jù)轉(zhuǎn)讓的效力，債權(quán)的轉(zhuǎn)移亦要將先取特權(quán)、人的擔(dān)保和物的擔(dān)保及其他從權(quán)利都轉(zhuǎn)讓給受讓人?！?/p>

我國《合同法》第81條也規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，受讓人取得與債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外”?？梢姡覈⒎▽τ诟綄贆?quán)自動轉(zhuǎn)移的模式是持肯定的態(tài)度的。

（2）移轉(zhuǎn)后的完善問題

對于SPV受讓擔(dān)保權(quán)益后，是否還要辦理變更登記手續(xù)的問題，各國在進(jìn)行資產(chǎn)證券化立法時，日益趨向于簡化交易手續(xù)，降低交易成本。如《韓國資產(chǎn)流動化法》第8條第1項規(guī)定：“按照資產(chǎn)流動化計劃進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或信托的債權(quán)為一質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)所做出擔(dān)保額債權(quán)后，流動化專門公司在依第6條第1款的規(guī)定進(jìn)行登陸時取得該質(zhì)權(quán)或抵押權(quán)?！?/p>

（3）我國相關(guān)立法

我國雖然對于附屬權(quán)自動轉(zhuǎn)移的模式是持肯定態(tài)度，但是在SPV受讓擔(dān)保權(quán)益后，是否還要辦理變更登記手續(xù)的問題上，我國缺乏明確的規(guī)定。

同時，《擔(dān)保法》第43條第2款“當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人”的規(guī)定，要求SPV需逐一對抵押權(quán)進(jìn)行變更登記，但這將加大證券化成本，使證券化不具可操作性；但若不辦理登記手續(xù)，又與《擔(dān)保法》第43條之規(guī)定相違背，應(yīng)該轉(zhuǎn)移不具有對抗第三人的效力。

（4）解決辦法

本文認(rèn)為可以通過特別立法或修改現(xiàn)行法律對附屬擔(dān)保權(quán)益的完善問題做出有利于證券化融資的規(guī)定。如可以對《擔(dān)保法》進(jìn)行有關(guān)的修改（例如，若僅僅是抵押人的變更，應(yīng)豁免抵押人和抵押權(quán)人到原登記機關(guān)作抵押變更登記，而由證券化監(jiān)管機關(guān)備案即可），使其符合世界資產(chǎn)證券化立法的趨勢。

（三）資產(chǎn)“真實出售”后抗辯權(quán)的問題

1?？罐q權(quán)

抗辯權(quán)又稱異議權(quán)，是指對抗請求權(quán)或者否認(rèn)對方的權(quán)利主張的權(quán)利。抗辯權(quán)的作用是阻礙對方當(dāng)事人的請求權(quán)發(fā)生效力，它可以分為延期的抗辯權(quán)和消滅的抗辯權(quán)。前者指不使對方當(dāng)事人的請求權(quán)歸于消滅，而僅僅只是阻礙其發(fā)生效力；后者之抗辯權(quán)的行使將導(dǎo)致對方請求權(quán)的消滅。

2。我國的相關(guān)立法

我國《合同法》第79～83條對合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的問題做出了具體規(guī)定，包括合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的范圍、方式和內(nèi)容等，但對于合同的有償轉(zhuǎn)讓等特殊問題卻未做出明確規(guī)定。例如，若基于債權(quán)有償轉(zhuǎn)讓所成立的合同，屬于雙務(wù)有償合同，而雙務(wù)有償合同在履行過程中存在同時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)的問題。

我國《合同法》第82條規(guī)定債務(wù)人在債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，應(yīng)向新的債權(quán)人履行義務(wù)，并不再向原債權(quán)人履行已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的義務(wù)，同時其與履行債權(quán)相關(guān)的抗辯權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移。

債務(wù)人在合同轉(zhuǎn)讓時已經(jīng)存在的對抗債權(quán)人的抗辯權(quán)，在合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，對新的債權(quán)人產(chǎn)生效力，有權(quán)對抗新的債權(quán)人。根據(jù)這一權(quán)利，債務(wù)人在接到債務(wù)轉(zhuǎn)讓通知時，如果存在抗辯事由，則可以行使自己的抗辯權(quán)，向新的債權(quán)人（受讓人）提出。如果原始債務(wù)人基于種種原因而向SPV行使了抗辯權(quán)，法院應(yīng)該如何處理？

3。所產(chǎn)生的問題

若允許抗辯權(quán)的存在，則債權(quán)轉(zhuǎn)讓的后果將難以預(yù)料，從而增大資產(chǎn)證券化的法律風(fēng)險。

在發(fā)起人使用超額擔(dān)保的內(nèi)部信用增級方式下，SPV給付的對價與債權(quán)的實際價值會有較大的出入。在這種情況下，法院或仲裁機構(gòu)能否以顯失公平為由要求變更或撤銷轉(zhuǎn)讓合同，發(fā)起人的債權(quán)人能否以發(fā)起人超低價處置資產(chǎn)為由主張撤銷權(quán)，都將是一個未知數(shù)。這使得證券化發(fā)起人和SPV之間的“真實出售”的法律效力難以確認(rèn)，從而影響資產(chǎn)證券的信用評級和包裝出售。

4。解決辦法

本文認(rèn)為可以通過對相關(guān)法規(guī)做出相應(yīng)的法律解釋來解決這種情況。如：若發(fā)起人的債權(quán)人以發(fā)起人超低價處置資產(chǎn)為由主張撤銷權(quán)，法院應(yīng)先判斷該資產(chǎn)轉(zhuǎn)移是否為“真實出售，“該資產(chǎn)是否已從發(fā)起人的資產(chǎn)負(fù)債表中剝離，若確定其屬于“真實出售，“則根據(jù)資產(chǎn)證券化的特點，即SPV給付的對價之所以會與債權(quán)的實際價值有較大的出入是因為使用了超額擔(dān)保的內(nèi)部信用增級方式，則法院應(yīng)不支持發(fā)起人的債權(quán)人的要求。

三、結(jié)論

通過上述關(guān)于“真實出售”在我國法律適用中所發(fā)生的問題，我們可以發(fā)現(xiàn)，問題的發(fā)生大多是由于我國擔(dān)保和破產(chǎn)法律制度的不完善以及法規(guī)之間的沖突造成的。所以，我們應(yīng)該先理清目前即存的《合同法》、《擔(dān)保法》、《破產(chǎn)法》等與資產(chǎn)證券化的內(nèi)在需求之間的規(guī)則沖突之處。這些沖突之處可以通過做出相關(guān)的司法解釋來解決。

我國還應(yīng)出臺一部立法層次高的法律，以體現(xiàn)立法的權(quán)威性、一致性與穩(wěn)定性。國際上資產(chǎn)證券化立法模式有分散立法與統(tǒng)一立法兩種，分散立法模式以美國為代表，統(tǒng)一立法模式是其他大部分國家所采取的模式，特別是近幾年來，歐洲、亞洲等陸續(xù)有幾十個國家和地區(qū)制訂了資產(chǎn)證券化的單行法。我國的資產(chǎn)證券化程度還不高，在立法上采取單行法的模式較好，這樣有利于我國隨著資產(chǎn)證券化程度的不斷提高而對相關(guān)法律進(jìn)行調(diào)整。

注釋

[1]陳福春、賴永柱：《淺析資產(chǎn)證券化的幾個法律問題》，http：//www11zwmscp1com，2006年1月15日。

[2]SPV（SpecialPurposeVehicle）是資產(chǎn)證券化的關(guān)鍵性主體，它是一個專為隔離風(fēng)險而設(shè)立的特殊實體，設(shè)立目的在于實現(xiàn)發(fā)起人需要證券化的資產(chǎn)與其他資產(chǎn)之間的風(fēng)險隔離。

[3]SPT（SpecialPurposeTrust）是以信托形式建立的SPV，作為受托人的SPV是法律規(guī)定的營業(yè)受托人，通常是經(jīng)核準(zhǔn)有資格經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的銀行、信托公司等。

[4]史玉光：《證券化資產(chǎn)“真實出售”的確認(rèn)》，《金融會計》，2006年第1期，第47～48頁。

[5]李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第317頁。

[6]胡軒之：《ABS融資模式中擔(dān)保支持問題之探析》，載《法學(xué)雜志》1998年第2期，第6～7頁。

[7]自冉昊：《ABS若干法律問題論析》，http：//www1cass1net1cn，2005年10月27日。

[8]黃嵩，等：《資產(chǎn)證券化的核心》，http：//web1cenet1org1cn，2006年3月25日。

篇5

關(guān)鍵詞：農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化，農(nóng)業(yè)規(guī)模化、集約化經(jīng)營，分包，投包，農(nóng)業(yè)政策。

農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化是推進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的重要途徑，是農(nóng)業(yè)體制的創(chuàng)新和生產(chǎn)經(jīng)營方式的變革，是在鞏固的基礎(chǔ)上，把小生產(chǎn)變?yōu)榇笊a(chǎn)，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)規(guī)?；?、集約化、企業(yè)化經(jīng)營的有效途徑，也是農(nóng)村穩(wěn)定，農(nóng)業(yè)增效，農(nóng)民增收的有力措施；扶持、引導(dǎo)擴大農(nóng)民加快傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)向現(xiàn)代農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)型，走農(nóng)業(yè)產(chǎn)化之路，是當(dāng)前農(nóng)村工作重中之重。

一、關(guān)于農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營

農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營是以國內(nèi)外市場為導(dǎo)向，以經(jīng)濟效益為中心，以資源開發(fā)為基礎(chǔ)，對農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟的主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)、主導(dǎo)產(chǎn)品，按照產(chǎn)、供、銷，種、養(yǎng)、加，貿(mào)、工、農(nóng)，農(nóng)、科、教一體化經(jīng)營的原則，把農(nóng)業(yè)的產(chǎn)前、產(chǎn)中、產(chǎn)后服務(wù)各個環(huán)節(jié)結(jié)成統(tǒng)一的利益共同體。在實現(xiàn)形式上表現(xiàn)為生產(chǎn)的專業(yè)化，布局的區(qū)域化，服務(wù)的社會化，管理的企業(yè)化。農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的本質(zhì)特征是：以市場機制組織農(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)、加工和銷售，使三者之間由原來的單純買賣關(guān)系變?yōu)橐岳鏋榧~帶，以契約的方式結(jié)成利益共同體，形成促進(jìn)農(nóng)業(yè)發(fā)展的新機制，實現(xiàn)利益一體化。

從制訂戰(zhàn)略性政策的角度來認(rèn)識"農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營"的基本內(nèi)涵包括三個方面：一是推進(jìn)農(nóng)業(yè)運行的全過程，其中除農(nóng)業(yè)產(chǎn)品市場化外，特別重要的是作為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的土地和技術(shù)的市場化；二是推進(jìn)農(nóng)業(yè)運行的高度化。一方面是將傳統(tǒng)的低級產(chǎn)業(yè)一一糧食種植業(yè)降低比重，通過發(fā)展其它種植業(yè)，用農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的方式,促進(jìn)農(nóng)業(yè)高度化發(fā)展;另一方面是發(fā)展農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè),使農(nóng)業(yè)向第二產(chǎn)業(yè)延伸提高其附加值,再則是提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的技術(shù)含量和水平,使大工業(yè)技術(shù)和"實驗室"技術(shù)能普遍而有效地運用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的全過程.三是實現(xiàn)農(nóng)業(yè)運行的有序化,不但使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)各部門要有組織性地進(jìn)行局部的分工與協(xié)作,而且還要實現(xiàn)全社會范圍內(nèi)農(nóng)業(yè)資源的有序和有效配置。

二十多年的改革開放,農(nóng)業(yè)從傳統(tǒng)的產(chǎn)品生產(chǎn)演進(jìn)到商品生產(chǎn)，農(nóng)業(yè)商品化、市場化經(jīng)營明顯區(qū)別于計劃經(jīng)濟時期的產(chǎn)品農(nóng)業(yè)?；谶@一認(rèn)識上的轉(zhuǎn)變，將為政府制定和實施農(nóng)業(yè)政策注入新的內(nèi)容。如何實現(xiàn)農(nóng)業(yè)增產(chǎn)只是問題的一方面,實現(xiàn)農(nóng)民增收才是我們工作的中心。這是因為在市場經(jīng)濟環(huán)境下,農(nóng)產(chǎn)品市場已經(jīng)實現(xiàn)了"賣方市場"向"買方市場"的轉(zhuǎn)變,農(nóng)產(chǎn)品短缺的歷史將一去不復(fù)返。過去一提到農(nóng)業(yè)往往意味著農(nóng)業(yè)生產(chǎn)以產(chǎn)出為首要目標(biāo),現(xiàn)在所說的農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營首先必須認(rèn)識"經(jīng)營"農(nóng)業(yè)的真實含義，即搞農(nóng)業(yè)生產(chǎn)要與賺錢掛鉤；農(nóng)業(yè)不再是過去的"從田頭到地頭"只求產(chǎn)出不求收益的統(tǒng)購統(tǒng)銷的模式，而是要使農(nóng)業(yè)的產(chǎn)前、產(chǎn)中、產(chǎn)后諸環(huán)節(jié)一直延伸到"餐桌"，讓農(nóng)業(yè)經(jīng)營者利用市場機制獲得和投資其它產(chǎn)業(yè)－樣的平均利潤。農(nóng)業(yè)不僅包括傳統(tǒng)的種植業(yè)，也涵蓋畜牧和水產(chǎn)養(yǎng)殖業(yè)的向產(chǎn)前和產(chǎn)后的延伸。在產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營農(nóng)業(yè)的觀念下，過去單個的某一種農(nóng)產(chǎn)品都形成了一個產(chǎn)業(yè)鏈或產(chǎn)業(yè)體系，整個農(nóng)業(yè)將呈現(xiàn)為眾多的各具特色的"鏈條型經(jīng)濟"格局。積極探索種、養(yǎng)、加相結(jié)合，農(nóng)、工、商綜合經(jīng)營，貿(mào)、工、農(nóng)一體化，產(chǎn)、加、銷一條龍的產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營方式，增加農(nóng)產(chǎn)品的附加值，提高農(nóng)產(chǎn)品的科技含量，從根本上提升農(nóng)業(yè)的經(jīng)濟效益和市場竟?fàn)幜?，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)的深度和廣度發(fā)展，是制訂和實施農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)政策基本點。

"經(jīng)營"農(nóng)業(yè)還體現(xiàn)人們對農(nóng)業(yè)的需求結(jié)構(gòu)發(fā)生了深刻的變化，人們在對農(nóng)業(yè)產(chǎn)品的質(zhì)量和多樣化提出新要求的同時，也要求農(nóng)業(yè)功能的多元化，出現(xiàn)了"生態(tài)環(huán)保農(nóng)業(yè)"，"旅游觀光和休閑農(nóng)業(yè)"等新的內(nèi)容，這就要求農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者要實現(xiàn)質(zhì)的飛躍，不僅要懂得農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的"田間管理"而且還要懂得農(nóng)業(yè)的經(jīng)營管理，要樹立競爭意識和品牌經(jīng)營意識，講究市場營銷策略，努力開拓國內(nèi)外市場，要借用工商企業(yè)管理的理念，用工商企業(yè)的經(jīng)營之道去經(jīng)營農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，推進(jìn)農(nóng)業(yè)的企業(yè)化建設(shè)。

農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的另一種含義是對農(nóng)業(yè)再生產(chǎn)過程的整合，它包括相關(guān)各經(jīng)濟利益主體的明確分工和利益的合理分享，這是"利益共同體"的內(nèi)在要求，最終能使各相關(guān)的利益主體都得到保障的同時實現(xiàn)降低農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的市場成本。目前，農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營實現(xiàn)形式是龍頭企業(yè)帶動農(nóng)戶，實行基地化，集約化生產(chǎn)，這種模式是由具體的農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)引發(fā)和拓展而成的。我國農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營基本上屬于這個層次，雖然已取得了初步的成績，但仍屬于起步階段。"公司十農(nóng)戶"，"訂單農(nóng)業(yè)"多受制于市場開發(fā)不力，流通渠道不暢及信用關(guān)系脆弱等因素的影響，農(nóng)民時有增產(chǎn)不增收的現(xiàn)象，靠"田頭擺賣"，小商小販?zhǔn)降?慘淡經(jīng)營"。因此，尋找農(nóng)戶小規(guī)模經(jīng)營與社會化大市場對接的有效途徑，通過生產(chǎn)要素的合理流轉(zhuǎn)和配置及在產(chǎn)業(yè)鏈上的分工與合作，將各經(jīng)濟主體的利益有機地結(jié)合起來，轉(zhuǎn)化市場風(fēng)險，提高農(nóng)戶的組織化程度，應(yīng)成為我國政府農(nóng)業(yè)工作的基本出發(fā)點。

農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營呼喚政府職能的轉(zhuǎn)變，因而對政府指導(dǎo)和管理農(nóng)業(yè)提出了新的要求，政府在農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營條件下主要是通過相關(guān)政府和法律為各參與主體創(chuàng)造公平競爭的環(huán)境。從制訂政策的角度來把握，一是要發(fā)揮農(nóng)民主體精神和首創(chuàng)精神，遵重農(nóng)民意志，不搞硬性搭配，不搞一刀切，實行自愿、自覺的原則，以典型示范引路，發(fā)揮市場機制作用引導(dǎo)農(nóng)民調(diào)整生產(chǎn)要素結(jié)構(gòu)和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，提高農(nóng)業(yè)效益。二是要加大各級政府農(nóng)業(yè)管理機構(gòu)的設(shè)置和職能定位的改革力度，從創(chuàng)造"產(chǎn)業(yè)化"農(nóng)業(yè)和"經(jīng)營"農(nóng)業(yè)的良好環(huán)境出發(fā)，切實轉(zhuǎn)變工作思路，為農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展保駕護航。三是要重視農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營人才培養(yǎng)。長期計劃經(jīng)濟的影響，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品化的觀念使農(nóng)業(yè)商業(yè)化經(jīng)營未能獲得全社會認(rèn)同，農(nóng)業(yè)經(jīng)營管理人才奇缺。因此，要十分注重發(fā)現(xiàn)、培養(yǎng)農(nóng)業(yè)經(jīng)營人才，創(chuàng)造良好的政策環(huán)境，積極引導(dǎo)具有市場開拓能力人才投身農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營。

二、關(guān)于農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)集約化、規(guī)?；l(fā)展

沒有土地規(guī)模經(jīng)營，就沒有高效的農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營！這是國內(nèi)外農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的樸素而寶貴的經(jīng)驗。農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化作為我國農(nóng)業(yè)市場取向改革的繼續(xù)和延伸，必然要求引入新的市場關(guān)系。作為生產(chǎn)要素之一的土地市場建設(shè)尤其為首，因此，必須加快培育農(nóng)村土地市場，實現(xiàn)農(nóng)地流轉(zhuǎn)的市場化。目前我國土地經(jīng)營大都停留在聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制基礎(chǔ)上的"分包"這一層次上，土地經(jīng)營規(guī)模狹小，地塊零散，調(diào)整頻繁，土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)機制沒有形成，極大地阻滯了生產(chǎn)要素的合理配置。另外，個體農(nóng)民無力改善農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施和進(jìn)行農(nóng)業(yè)技術(shù)改造，集體組織的弱化難于將分散的勞動集中起來，削弱了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的后勁。這種分散經(jīng)營的結(jié)果還會引致土地低效率利用，同時也無法滿足"大農(nóng)業(yè)"所要求實行機械化，規(guī)模化生產(chǎn)的條件。筆者認(rèn)為：制訂相關(guān)并實施有關(guān)政策，建立土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)機制，通過土地入股的方式實現(xiàn)分散的土地使用權(quán)再次集中，把土地資源的配置問題與農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營問題結(jié)合起來，促進(jìn)農(nóng)業(yè)土地資源向優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)和優(yōu)勢龍頭企業(yè)轉(zhuǎn)移是當(dāng)務(wù)之急，是我國解決農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營所面臨問題的關(guān)鍵性工作。

前提下，平均分包形成的土地使用格局已不能適應(yīng)社會化大生產(chǎn)、大市場的要求。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，土地的稀缺性進(jìn)一步提高，土地經(jīng)營格局的相對凝固化使想多耕地的人不能多耕，不想耕地的人又不能不耕；耕地的人不愿增加對土地的投入，不想耕地的人又不愿放棄所承包的土地。這樣就不利于土地向農(nóng)業(yè)龍頭企業(yè)集中，不利于土地的規(guī)?；?，集約化經(jīng)營，也不利于農(nóng)業(yè)勞動力進(jìn)一步向第二、三產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移。平均分包土地只能解決農(nóng)民基本生活條件問題，對推進(jìn)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，提高土地利用率來說存在明顯缺陷：（一）、農(nóng)業(yè)粗放經(jīng)營，規(guī)模過小。（二）、出現(xiàn)農(nóng)戶兼業(yè)或棄耕現(xiàn)象，土地丟荒，降低土地效率。（三）、國家集體因發(fā)展和建設(shè)需要征用農(nóng)村土地十分困難，不利于農(nóng)村城市化規(guī)劃與發(fā)展，妨礙農(nóng)村小城鎮(zhèn)建設(shè)。（四）、土地開發(fā)和流轉(zhuǎn)過程中經(jīng)濟利益分配不公。（五）、因征地完全失去土地的農(nóng)民的生活難以保障。為此，把解決土地的所有權(quán)、使用權(quán)、承包權(quán)問題作為突破口，改"均田制"為"投包制"，實現(xiàn)土地經(jīng)營從"公平"到"效率"的飛躍，是新時期農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的"結(jié)點"。建立土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)機制的基本設(shè)想是：在不改變原土地所有制的前提下將土地折價入股，農(nóng)戶土地經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)換為土地收益權(quán)，土地經(jīng)營從實物形態(tài)轉(zhuǎn)換為價值形態(tài)，使土地收益和分配股份化，從而保證了農(nóng)民承包土地的收益。，通過股份合作社（村、鎮(zhèn)集體經(jīng)濟實體、農(nóng)業(yè)公司）土地所有權(quán)的入股，把所有權(quán)同處分權(quán)分離開來，集體的土地所有權(quán)不變，土地處分權(quán)在股份合作社里，收益權(quán)在農(nóng)戶手中，實現(xiàn)土地"三權(quán)"分離，這樣使土地可以在股份合作社或更大的范圍內(nèi)集中、流動和合理規(guī)劃使用，實現(xiàn)更大規(guī)模，更高起點上配置土地資源。農(nóng)業(yè)也就能夠由粗放經(jīng)營走向集約經(jīng)營，由小生產(chǎn)轉(zhuǎn)向大市場。

目前，我國正積極調(diào)整優(yōu)化農(nóng)業(yè)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)，大力發(fā)展"三高"農(nóng)業(yè)，逐步形成開發(fā)了一批各具特色的農(nóng)業(yè)商品基地，對增加土地效益，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)專業(yè)化生產(chǎn)發(fā)揮著重要作用。但是，農(nóng)業(yè)基地化、專業(yè)化生產(chǎn)并非是農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的終結(jié)，它僅僅是農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的前端，是初級階段。從土地使用權(quán)結(jié)構(gòu)上來看，"基地化"生產(chǎn)，是以農(nóng)戶分散生產(chǎn)為特征的，是在有限的土地上集中了大量的農(nóng)戶進(jìn)行同一品種、類型的農(nóng)業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)。這種以分散農(nóng)戶做主體的生產(chǎn)模式，必然不能適應(yīng)靈活地變換農(nóng)產(chǎn)品種的生產(chǎn)。由于分散經(jīng)營的模式自身存在不能適應(yīng)市場變化的缺陷，農(nóng)戶的利益只能命系于目前單一市場功能的"龍頭企業(yè)"，而這種帶有明顯"中介"性質(zhì)的組織和農(nóng)戶之間并未能達(dá)成"共擔(dān)風(fēng)險，共享收益"的共識，脆弱的信用關(guān)系常常因為市場價格變化的不利影響而相互毀約，使處于相對弱勢的農(nóng)戶利益得不到保障。

和我國中西部地區(qū)相比，廣東順德、南海、東莞等農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展程度要高一個層次。這里"農(nóng)田基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)較好"、"農(nóng)業(yè)科技投入較大"、"農(nóng)村信息網(wǎng)建設(shè)較快"等。但筆者認(rèn)為最根本的原因還在于他們敢于大膽革除不適應(yīng)農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的舊的土地管理體制，建立了加速土地使用權(quán)有償流轉(zhuǎn)的機制，提高了土地的利用率和產(chǎn)出率。順德、南海在土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度建設(shè)中走在全國的最前頭，早在1993年便開始了以土地使用權(quán)為中心的農(nóng)村股份合作制改革。這項改革在保證集體對土地的所有權(quán)的前提下，改變土地分散經(jīng)營的格局，從整體上對土地資源進(jìn)行綜合規(guī)劃和利用，促進(jìn)土地的合理流轉(zhuǎn)和農(nóng)村勞動力的轉(zhuǎn)移，并通過向村民配置股權(quán)，把土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)換為土地收益權(quán)，進(jìn)一步明確了農(nóng)民在集體經(jīng)濟組織中的地位，明確了產(chǎn)權(quán)關(guān)系和利益分配關(guān)系，保障了村民承包經(jīng)營土地的收益權(quán)。目前他們在進(jìn)行"固化資產(chǎn)"改革，就是將村里集體資產(chǎn)、土地量化成為若干股，其中20%為集體股，80%為個人股。集體股所得紅利用于村里公益事業(yè)各項集體福利，個人股按聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制或現(xiàn)在可以入股的人數(shù)平均分配，股份可以在一定的范圍內(nèi)流通、轉(zhuǎn)讓。土地管理權(quán)歸村、鎮(zhèn)股份合作社，股份持有人有投包土地使用權(quán)的優(yōu)先權(quán)……。他們改革的成功之處在于：（一）、實現(xiàn)了土地資源的重組。由于農(nóng)戶土地經(jīng)營權(quán)由分散承包向投標(biāo)集中招包方式轉(zhuǎn)變，承包期內(nèi)農(nóng)田基本建設(shè)投入有了保障，大規(guī)模利用土地成為可能，建設(shè)農(nóng)田"園林化、布局區(qū)域化、作業(yè)機械化、農(nóng)藝規(guī)范化、經(jīng)營規(guī)?；⒎?wù)社會化、管理科學(xué)化"的現(xiàn)代農(nóng)業(yè)示范園區(qū)便有了條件。（二）、由土地資源的重組引發(fā)勞動力資源重組。因為推行股份合作制后，保障了農(nóng)民對土地的收益權(quán)，使土地的承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)從原來不可分割關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)榭煞蛛x關(guān)系，為部分有資金有門路的農(nóng)民放棄對土地的"依戀"提供了條件。他們從被"束縛"的狀態(tài)中解放出來，一心一意從事第二、三產(chǎn)業(yè)，加快了農(nóng)村過剩勞動力轉(zhuǎn)移的速度，實現(xiàn)了勞動力資源的優(yōu)化組合。（三）、一部分有技術(shù)專長的農(nóng)民（當(dāng)?shù)剞r(nóng)民、外地農(nóng)民和外商等）通過投標(biāo)獲得了發(fā)展規(guī)模農(nóng)業(yè)和"三高"農(nóng)業(yè)所需的"大土地"，使"龍頭企業(yè)"的成長、發(fā)育有了根基。因為建立在土地規(guī)模經(jīng)營基礎(chǔ)上的龍頭企業(yè)（即擁有自有土地使用權(quán)、擁有自有生產(chǎn)基地的大型農(nóng)業(yè)經(jīng)營者）才是農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的主力軍，一句話，農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展最終需要"大農(nóng)場"的建設(shè)來奠基。（四）、實行土地"三權(quán)分離"，改變了原來因人均分包土地，使土地難于集中規(guī)劃和合理利用的狀況，為土地集中統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一開發(fā)、統(tǒng)一管理創(chuàng)造了條件，加快了農(nóng)村城市化進(jìn)程。

目前，我國農(nóng)村土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)機制基本上沒有形成，從全國范圍來看，土地在農(nóng)戶之間的調(diào)整大都采用行政方式為主。土地作為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中不可替代的生產(chǎn)要素，如果不能實現(xiàn)流轉(zhuǎn)的市場化，那么農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營必定是殘缺不全的。因此，必須高度重視農(nóng)村土地市場化問題的研究，發(fā)揮政府在農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化過程中的主導(dǎo)作用，在充分照顧我國農(nóng)民各方面利益的基礎(chǔ)上，制定和實施農(nóng)業(yè)土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)政策，用市場化的理念實現(xiàn)土地資源向大型龍頭企業(yè)、農(nóng)業(yè)公司集中，進(jìn)而實現(xiàn)農(nóng)業(yè)土地結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化。

三、關(guān)于龍頭企業(yè)培育與建設(shè)

培育經(jīng)濟實力較強、具有健全銷售渠道和較強農(nóng)產(chǎn)品深加工能力，與農(nóng)戶結(jié)成利益共同體的農(nóng)業(yè)龍頭企業(yè)是實現(xiàn)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、現(xiàn)代化的重要基礎(chǔ)。在農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略調(diào)整中，龍頭企業(yè)擔(dān)負(fù)著開拓市場、技術(shù)創(chuàng)新、引導(dǎo)和組織基地化生產(chǎn)與農(nóng)戶經(jīng)營的重任，是推進(jìn)農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略調(diào)整的重要力量。

"公司十農(nóng)戶"的經(jīng)營模式是農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的初級階段，在這個階段中，按照"一體化"農(nóng)業(yè)的要求，全面重新配置資源，形成一大批產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)度大、技術(shù)裝備水平高、經(jīng)濟實力雄厚、帶動能力強的龍頭企業(yè)和企業(yè)集團，使其產(chǎn)品在國內(nèi)外市場中占有相當(dāng)份額，形成農(nóng)業(yè)主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)和產(chǎn)業(yè)開發(fā)體系，使農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)增加值在農(nóng)業(yè)增加值中的比重有較大提高，帶動更多的農(nóng)戶和生產(chǎn)基地，促進(jìn)農(nóng)民收入穩(wěn)定增長。目前，在未能形成大規(guī)模、集約化農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的情況下，把龍頭加工、流通企業(yè)建設(shè)好不惜為明智之舉。農(nóng)戶可根據(jù)加工企業(yè)對農(nóng)副產(chǎn)品原料的需求狀況來調(diào)整自己的種養(yǎng)結(jié)構(gòu)，將自己的生產(chǎn)進(jìn)程變成產(chǎn)業(yè)鏈上的一個有機環(huán)節(jié)。這樣，通過龍頭企業(yè)的組織與帶動，使眾多的分散經(jīng)營的小農(nóng)戶逐步走向?qū)I(yè)化生產(chǎn)，從而在一定的經(jīng)濟區(qū)域內(nèi)形成了規(guī)?；?jīng)營。大力發(fā)展加工型龍頭企業(yè)，使更多的農(nóng)產(chǎn)品在深加工中成倍增值，改變我國農(nóng)產(chǎn)品加工能力不足，包裝落后，銷售渠道不暢狀況具有積極意義。據(jù)了解，發(fā)達(dá)國家的農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)產(chǎn)值大都在農(nóng)業(yè)產(chǎn)值的三倍以上，而我國還不到80%。發(fā)達(dá)國家農(nóng)產(chǎn)品的加工程度－般都在9O%以上，我國只有2O%一3O%。因此，必須把培育龍頭加工企業(yè)作為發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的關(guān)鍵工作來抓。從長遠(yuǎn)的角度來看，我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)應(yīng)選擇規(guī)模化、集約化發(fā)展方向，構(gòu)建擁有自有農(nóng)業(yè)生產(chǎn)基地的"大農(nóng)場"才是提高農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營程度的根本出路。目前，由于我國龍頭企業(yè)數(shù)量少、規(guī)模小、帶動力弱，普遍存在組織程度低，產(chǎn)品流通渠道不暢等問題。尤其是企業(yè)與農(nóng)戶各個環(huán)節(jié)的聯(lián)結(jié)上沒有建立起利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的穩(wěn)定機制，影響了農(nóng)戶追求產(chǎn)業(yè)化規(guī)模經(jīng)營發(fā)展的動力。因此，政府農(nóng)業(yè)工作機構(gòu)如何轉(zhuǎn)變職能，創(chuàng)造條件，加快龍頭企業(yè)尤其是具備市場開拓能力的大型企業(yè)建設(shè)和規(guī)范顯得特別重要。

目前，我國沿海地區(qū)外商投資經(jīng)營的農(nóng)業(yè)開發(fā)企業(yè)正發(fā)揮著重要的帶動和龍頭作用，這也是我國龍頭企業(yè)建設(shè)的重要力量。我國政府應(yīng)充分認(rèn)識并制訂實施優(yōu)惠政策，大力引進(jìn)國際先進(jìn)農(nóng)業(yè)企業(yè)管理人才和吸收先進(jìn)管理技術(shù)。學(xué)習(xí)外商興辦農(nóng)業(yè)企業(yè)的管理經(jīng)驗，積極推行農(nóng)業(yè)企業(yè)化管理模式。充分利用外商資汛靈活、渠道暢通的優(yōu)勢，，拓寬銷售渠道，拓展國內(nèi)外市場，解決農(nóng)民"賣難"問題。同時要突破引進(jìn)外資只興辦工商實業(yè)的傳統(tǒng)觀念，大力倡導(dǎo)引進(jìn)外商興辦農(nóng)業(yè)。

培育龍頭企業(yè)要發(fā)揮政府的主導(dǎo)作用，真正將農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化模式與市場機制結(jié)合起來，我國政府農(nóng)業(yè)工作重心應(yīng)放在支持、引導(dǎo)、協(xié)調(diào)、規(guī)范和服務(wù)上。實施政策的著力點應(yīng)放在為農(nóng)業(yè)發(fā)展提供諸如農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，公益性技術(shù)服務(wù)，金融、信息服務(wù)等"公共產(chǎn)品"上。特別應(yīng)避免培育龍頭企業(yè)時政府農(nóng)業(yè)機構(gòu)具體介入，因為那樣做將違背市場經(jīng)濟中市場主體要做到"四自主"的最基本原則。各級政府應(yīng)清醒地認(rèn)識到，市場機制的誘導(dǎo)才是企業(yè)真正成長、壯大之道。出臺引導(dǎo)、扶持政策為的是鼓勵農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的組織創(chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新，使之不斷提高和改善農(nóng)業(yè)經(jīng)濟效益，而不是因政策的實施或因政府的硬性捏合，象設(shè)立政府工作機關(guān)那樣"人為造就"龍頭企業(yè)，最終造成農(nóng)業(yè)"龍頭企業(yè)"的建設(shè)和培育對政府的嚴(yán)重依賴，削弱農(nóng)業(yè)的組織創(chuàng)新能力，并讓政府財政背上包袱。

四、關(guān)于農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整

調(diào)整農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，必然涉及到土地使用結(jié)構(gòu)調(diào)整和農(nóng)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)調(diào)整。這是農(nóng)產(chǎn)品市場狀況發(fā)生變化的結(jié)果。目前，我國農(nóng)業(yè)經(jīng)濟所面臨的市場格局發(fā)生了深刻的變化。一方面，表現(xiàn)為農(nóng)產(chǎn)品的供需狀況已由"賣方市場"向"買方市場"急劇轉(zhuǎn)變。從市場需求的變化來看，在解決了溫飽和進(jìn)入了小康階段后，在食品需求當(dāng)中，增長最快的不是作為原料的初級農(nóng)產(chǎn)品，而是經(jīng)過多次加工具有較高附加值的農(nóng)副產(chǎn)品，消費者的食品支出中歸初級農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)者的份額日益下降。相反，對肉、禽、蛋、魚和蔬菜、瓜果類副食品的需求明顯增加。市場需求的變化方向已通過市場價格機制明確指示農(nóng)戶縮減或淘汰目前已不受歡迎的傳統(tǒng)作物和品種，特別是質(zhì)量低劣的品種，而開發(fā)和擴大具有市場潛力的新興作物或新產(chǎn)品種植成為農(nóng)業(yè)企業(yè)家能否在農(nóng)產(chǎn)品市場中獲利的關(guān)鍵。另一方面，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)成本發(fā)生也發(fā)生了變化，農(nóng)業(yè)勞動力機會成本的上升，誘發(fā)農(nóng)業(yè)工資的攀升，隨著耕作方式的改變，種植業(yè)更多地依賴化肥、農(nóng)藥和農(nóng)膜等現(xiàn)代物質(zhì)的投入，由于這些投入品的價格不斷上升，使種植業(yè)在農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)中處在最不利的地位，糧食作物中的一些傳統(tǒng)品種，盡管受到強有力的行政干預(yù)，種植面積仍然大幅度減少，農(nóng)戶們只好被動地應(yīng)付那種"用最好的土地來生產(chǎn)最不值錢的東西"的政策。與此同時，新的、比較優(yōu)勢產(chǎn)生，使一大批新興品種和優(yōu)質(zhì)品種的開發(fā)和引進(jìn)，農(nóng)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)正在廣大農(nóng)村發(fā)生深刻變化，再考慮到"入世"將帶來農(nóng)產(chǎn)品市場的整體開放，有理由認(rèn)為，這種市場格局的深刻變化將導(dǎo)致全國性農(nóng)業(yè)基本矛盾的尖銳化。調(diào)整農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)正好是這一市場格局變化內(nèi)在要求。

調(diào)整農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，歸根結(jié)底是實現(xiàn)在新的市場格局中的農(nóng)業(yè)效益和體現(xiàn)農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)變化中的比較優(yōu)勢。所以，從制定政策的思路上考慮，為保持農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的持續(xù)增長，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)增效、農(nóng)民增收的目標(biāo)，就必須把發(fā)展效益農(nóng)業(yè)作為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營的一項基本政策來實施。因為效益農(nóng)業(yè)的實質(zhì)是農(nóng)民追求利潤最大化的農(nóng)業(yè)，因而必然是以市場為導(dǎo)向的農(nóng)業(yè)，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)業(yè)化的變革充分顯示了市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求，也顯示了效益農(nóng)業(yè)與農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的高度一致性，這啟示著我們必須為農(nóng)業(yè)的政策環(huán)境的進(jìn)一步改善作出努力。因此，各級政府要從提高我國農(nóng)業(yè)整體效益的要求出發(fā)，制訂切合實際的可操作性的政策，鼓勵農(nóng)戶對農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)作深刻的調(diào)整。我國目前調(diào)整農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)最大的困難是在對用地結(jié)構(gòu)的調(diào)整政策的理解和運用上，系列農(nóng)業(yè)政策中對區(qū)域性糧食自給或基本自給目標(biāo)的追求造成我國農(nóng)業(yè)產(chǎn)出結(jié)構(gòu)調(diào)整的范圍和靈活性受到限制。如何使農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整政策適應(yīng)當(dāng)前農(nóng)村市場經(jīng)濟發(fā)展，是擺在我們面前的又一重大課題。

主要參考文獻(xiàn)

1、廣東南海市農(nóng)村改革試驗區(qū)資料匯編

篇6

論文關(guān)鍵詞:行政管理演變科學(xué)化走向

隨著社會化大生產(chǎn)的深入展開,對日常行政的指揮、監(jiān)督、控制成為強烈的必需,科學(xué)化管理的需求日益上升。實踐證明管理者素質(zhì)的高低,在極大程度上影響著政務(wù)效率與質(zhì)量。因此,對新時期行政管理科學(xué)化問題的探討具有十分重要的意義。

一、行政管理的演變

管理是一個歷史范疇,其作為實踐是歷經(jīng)無數(shù)人的努力,步步演變,才走向科學(xué)化的。從最初的經(jīng)驗管理發(fā)展到工業(yè)化時期的泰羅制和福特制管理,管理開始進(jìn)入科學(xué)管理時期。泰羅在其《科學(xué)管理原理》中指出,科學(xué)管理是由組織、協(xié)調(diào)、合作、發(fā)揮每個人最高的效率,實現(xiàn)最大的富裕等多種要素結(jié)合而成的。這使人們對科學(xué)管理開始關(guān)注,特別是現(xiàn)代行為科學(xué)的誕生,為管理注入了新的心理因素,而系統(tǒng)論的發(fā)展,為系統(tǒng)管理的實施提供了強有力的理論指導(dǎo)。此時,以梅奧為代表的以人為本的管理思想開始占據(jù)主導(dǎo)地位,管理不僅僅是追求有序化、合理化,同時也追求人的需要的滿足,而且謀求管理的整個系統(tǒng)功能的優(yōu)化。這就是管理的科學(xué)化問題。

現(xiàn)代行政管理正在發(fā)生一系列的趨勢性變化。首先是從流行程序管理變?yōu)槌珜?dǎo)目標(biāo)管理。程序管理要求管理者對被管理者明確行動的目標(biāo),且交代每一個行動的操作步驟,而目標(biāo)管理僅需對被管理者明確目標(biāo)及其工作要求,具體步驟由被管理者、操作層次的人自行解決。當(dāng)然,不同的被管理者應(yīng)運用不同的管理方式,但在人力資源素質(zhì)不斷提高的今天,仍一味奉行程序性管理是過于落后了。

其次,從單一管理發(fā)展為分層管理。系統(tǒng)論中的結(jié)構(gòu)——層次——功能理論開始在管理中發(fā)揮作用。不同人員結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)(單位)要運用不同的管理模式,不同層次的管理者,其管理方法不能相同。高層次的管理者僅僅關(guān)注戰(zhàn)略性決策,而日常程序性決策都授權(quán)于低層次管理者操辦。不同的管理者其管理半徑不一樣,其控制力、監(jiān)督能力也不一樣。

再次,從剛性管理發(fā)展為柔性管理。剛性管理強調(diào)硬性行政命令約束,管理思維是非此即彼,容不得權(quán)變。而柔性管理認(rèn)為管理存在彈性,管理者往往根據(jù)不同的被管理者和不同的情境而采取不同的管理方法,從而達(dá)到理想的管理效果。管理者注重對管理“柔性”因素的控制如管理風(fēng)格、溝通、文化等。

第四,從無風(fēng)險管理發(fā)展為危機管理。傳統(tǒng)的管理強調(diào)對被管理者的激勵與約束的對稱即所謂的獎懲機制的建立。通過表揚的手段、樹立典型的效應(yīng)來帶動一批人前進(jìn),不談憂患,不提危機,害怕被管理者受刺激過度,產(chǎn)生懼怕心理,影響工作及效率。危機管理在一些特殊情況下有其獨特、甚至令人意想不到的作用。如急中生智,置之死地而后生,都說明危機管理具有獨特功能。更值得注意的是,現(xiàn)在危機管理似乎有演變?yōu)橐环N經(jīng)常性管理模式的趨勢。如微軟公司總裁比爾·蓋茨在管理中強調(diào)“最好的軟件公司離真正破產(chǎn)永遠(yuǎn)只有18個月”。正是有這種危機管理技能的運用,微軟公司才會日益強盛。

不僅僅是管理模式在變,而且管理的指導(dǎo)思想也在變。如鯰魚效應(yīng)和木桶原理,學(xué)習(xí)型組織的理論的興起等。鯰魚效應(yīng)是指在一批沙丁魚的遠(yuǎn)途運輸中,如果摻入幾只兇猛的鯰魚,反而會使沙丁魚的死亡率降低,這是因為有了逃生的競爭,使沙丁魚游動頻率增高,從而生存力增強。同樣,在管理中,如果多引入一些不同類型的人才,則會使單位的生命力愈加旺盛,這破除了傳統(tǒng)的“一山難容二虎”的理念。木桶原理是指一只由幾十塊木板拼接而成的大木桶,其容量取決于最短一塊木板。這給管理者的啟示是:面對被管理者的差異與管理環(huán)節(jié)、問題的差異,其實是最薄弱的那一個環(huán)節(jié),可能會導(dǎo)致管理上的麻煩與致命傷。因此,一名優(yōu)秀管理者應(yīng)從最薄弱環(huán)節(jié)改進(jìn)入手,去提升整體的管理績效。只有經(jīng)常性檢查,經(jīng)常性抓落實,抓責(zé)任制的貫徹才會獲得滿意的管理效果?，F(xiàn)代管理科學(xué)還告訴管理者,如何將自己所管理的組織發(fā)展成為一個學(xué)習(xí)型的組織,已是十分迫切的問題。傳統(tǒng)的管理認(rèn)為,被管理者一次充電,受益終生,知識、才能運用只須儲備一次,便可應(yīng)付全部的挑戰(zhàn)。而在信息、知識經(jīng)濟時代,這一管理理念落伍了。只有帶領(lǐng)組織成為持續(xù)學(xué)習(xí)型的組織,擺脫單純的模仿,且成員之間相互學(xué)習(xí),具有共同的愿景,一個單位、組織才會生機勃勃,不斷發(fā)展,不斷拓展成長空間,不斷超越同行,取得成功。

二、現(xiàn)行行政管理的誤區(qū)剖析

當(dāng)前,一些人戲稱流行的行政管理模式為“領(lǐng)導(dǎo)就是開會、管理就是收費、協(xié)調(diào)就是喝醉”,一些管理人士甚至將其作為管理的金科玉律。這其實是行政管理庸俗化的表現(xiàn),是明顯的認(rèn)識誤區(qū),在這種指導(dǎo)思想下進(jìn)行管理將貽害無窮。

首先,將開會布置任務(wù),理解為可替代科學(xué)決策,這首先是管理者的悲哀。這種錯誤的認(rèn)識容易造成“會海”連綿,管理者開了會就等于任務(wù)布置了,事情完成了,長此以往,落實工作成為頑癥。而沒有落實的政策、措施等于一切都是空的,管理的效能無從體現(xiàn)。

其次,管理的中心任務(wù)是什么,僅僅是收費嗎?把管理權(quán)限混同于單項財權(quán)行使、賺錢的所為,這是將管理極端簡單化的表現(xiàn)。的確,好的管理可以產(chǎn)生經(jīng)濟效益與社會效益,但管理不是為了收費了事,這是管理導(dǎo)向的錯誤,會造成管理可有可無,機構(gòu)形同虛設(shè),人浮于事,最終斷送了事業(yè)。

再次,協(xié)調(diào)就是喝醉,這是將管理極端庸俗化的表現(xiàn)。當(dāng)然,協(xié)調(diào)是需要將方方面面的利益進(jìn)行平衡,對各方傾向、意見進(jìn)行妥協(xié),但決不是一喝了事。管理既要協(xié)調(diào)管理者與被管理者,使二者利益、愿望與目標(biāo)等大體相一致。做到上下同心,形成組織的凝聚力。要協(xié)調(diào)長遠(yuǎn)利益與眼前利益,最終目標(biāo)與近期目標(biāo)之間的關(guān)系。也要協(xié)調(diào)管理者與工作任務(wù)相適應(yīng),還要協(xié)調(diào)被管理者與工作任務(wù)相適應(yīng),達(dá)到1+1>2的系統(tǒng)功能效應(yīng)。還有一種管理誤區(qū)就是一味多訂制度,認(rèn)為有了制度就有了管理,從而導(dǎo)致規(guī)章多如牛毛,有否貫徹執(zhí)行則無人問津。這種錯誤的認(rèn)識容易造成“文山”現(xiàn)象,管理者須簽閱大量的文件,哪有時間、精力去真正管理呢?其實,有了制度不等于就有了管理,有了制度,只是為管理準(zhǔn)備了一些基本前提、準(zhǔn)備了一些條件,這只是管理的開始,實際上,被管理者是否自覺執(zhí)行這些規(guī)章,是需要監(jiān)控、需要調(diào)研的,這都是管理的題中之義。制定過多的規(guī)章等于沒有規(guī)章,因此規(guī)章過濫也會影響管理的效能。

三、新時期行政管理的科學(xué)化走向

決策的科學(xué)化。作出一項正確而充分的決策,有賴于準(zhǔn)確而充分的信息,也需有一套動力機制去刺激決策付諸實施。傳統(tǒng)的管理以領(lǐng)導(dǎo)者“拍頭腦決策”為主,憑經(jīng)驗、憑主觀決策,容易導(dǎo)致決策失誤,導(dǎo)致嚴(yán)重后果。因此,我們必須尋求決策的動力機制,健全為決策服務(wù)的信息系統(tǒng)。

辦公的自動化。辦公系統(tǒng)是決策系統(tǒng)與操作系統(tǒng)的銜接環(huán)節(jié),是落實決策的重要一環(huán)。制度、決策的落實在于執(zhí)行,它涉及到辦公環(huán)節(jié)的啟動,傳達(dá)貫徹、督辦決策的實施到位。傳統(tǒng)管理中的這些環(huán)節(jié)都已齊備,但缺乏的是高科技手段?，F(xiàn)代管理就是要借助于辦公自動化技術(shù),成倍地提高政務(wù)效率,建立督辦網(wǎng)絡(luò)體系,使事中、事畢都存在可測性與可控性,使決策者、管理者隨時能得到確切、全面的信息反饋,以便實現(xiàn)全程動態(tài)管理。

管理的信息化。無論是決策,還是日常管理監(jiān)督,都需要管理的信息化。提供全面、準(zhǔn)確的信息是決策的前提,反饋實施信息是管理的要求,總結(jié)反映、宣傳信息是管理效能的體現(xiàn)。因此,信息化管理是走向科學(xué)化的必然要求。通過重視信息反饋,不斷改進(jìn)管理方式。在管理過程中注意管理效果的信息反饋,以便隨時調(diào)整管理的目標(biāo)和方式,達(dá)到優(yōu)化。

篇7

【關(guān)鍵詞】政策法規(guī)選型問題費用問題節(jié)水意識

多年來，由于供水企業(yè)收費到入戶總表而帶來的收費“大鍋飯”問題一直成為新聞媒體、人大、政協(xié)代表及有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)關(guān)注的焦點，人們一直要求供水企業(yè)收費到戶，國務(wù)院379號文件《物業(yè)管理條例》第45條要求：“供水企業(yè)收費到最終用戶”，這表明供水企業(yè)收費到戶是大勢所趨。北方城市因冬季寒冷，不能把水表建在戶外，需要用IC卡智能化水表把入戶表的讀數(shù)用信號引出戶外，完成“查表收費到戶”，讓水表信號出戶的目的是實現(xiàn)城市一卡通“一卡多用”的目標(biāo)，為了做到既不擾民，又能保證查表收費到戶和按時準(zhǔn)確收費，改變傳統(tǒng)的查表收費方式，變?yōu)橄冉毁M后吃水。然而在推行自來水IC卡智能化水表的過程中，遇到許多阻力，不排除阻力，推行IC卡智能化水表的工程是舉步維艱，要把好事辦好，就必須解決以下工作：

一、出臺推行自來水IC卡智能化水表的政策法規(guī)

俗話說，沒有規(guī)矩不成方圓，推行自來水IC卡智能化水表不出臺政策法規(guī)就無法可依、無章可循，因此建設(shè)部、省、市都出臺相應(yīng)的政策，否則推行試點就成為空話。

從調(diào)查情況看，全國從99年開始試推行自來水IC卡智能化水表，各城市之所以發(fā)展遲緩，推行試點始終處于初期階段與上級部門沒有及時出臺政策法規(guī)有直接關(guān)系。

**水司推行自來水IC卡智能化水表已經(jīng)五年多了，至今在全市92萬戶居民中只安裝IC卡智能化水表4萬余戶，其中遇到了很大阻力。2002年工商部門查處了哈水司推行IC卡智能化水表，提出罰款15萬元，經(jīng)多方說情，罰款5萬元，其理由是推行IC卡智能化水表是好事，但是沒有法律依據(jù)，屬不正當(dāng)競爭范疇。2003年省物價部門查處哈水司推行IC卡智能化水表，拿出2002年省物價7號文件，把推行IC卡智能化水表列入“亂收費”第6項行列，并下通知，提出罰款和退款。**水司推行IC卡智能化水表屬建設(shè)部規(guī)定的全國試點單位，就這樣受到了多處查處，到了山窮水盡的地步。

建設(shè)部、省、市出臺推行自來水智能化水表的政策、法規(guī)是當(dāng)務(wù)之急，這將給落實國務(wù)院379號文件起到關(guān)鍵作用。

二、推行自來水IC卡智能化水表選型問題

當(dāng)前全國研制IC卡智能化水表的有幾百家，各式各樣的產(chǎn)品百花齊放，真假難辯，有些廠商通過各種手段、各種門子、各種渠道逼你使用，結(jié)果很不理想。如何在推行自來水IC卡智能化水表時做好選型工作？

通過幾年的實踐，選好IC卡智能化水表有以下三種形式，一是遠(yuǎn)傳通訊雙向控制、有線，此產(chǎn)品安裝時比較繁雜，成本高；二是遠(yuǎn)傳通訊雙向控制、無線，是我們最佳選擇。此產(chǎn)品安裝簡單，成本低，通訊效果有待進(jìn)一步提高；三是IC卡智能化水表綜合構(gòu)成，基表是干濕式結(jié)合的，數(shù)據(jù)傳感器、控制閥門、電動球閥、控制電路和機具整體抗干擾性強，IC卡暫選邏輯加密，以后選用CPU，機具整體功耗小。

希望建設(shè)部、有關(guān)部門早日拿出標(biāo)準(zhǔn)，選出部頒標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，減少浪費，提高經(jīng)濟效益和社會效益。

三、推行自來水IC卡智能化水表的關(guān)鍵是解決費用問題

在推行IC卡智能化水表的試點中，解決費用問題成為關(guān)鍵。有的城市提出了四點，政府出一點，產(chǎn)權(quán)單位出一點，供水企業(yè)出一點，居民個人出一點；還有的城市先讓供水企業(yè)貸款把全部費用承擔(dān)下來，試問將來還款由誰出，利息由誰拿，困難很多。**物價部門有文件“推行IC卡智能化水表不允許向居民用水戶收費。”從現(xiàn)實情況看，居民用水戶也不能交費，怎么辦？我們認(rèn)為，費用承擔(dān)應(yīng)分兩步走：第一步，現(xiàn)階段應(yīng)做到三條：一是凡城市新建、在建居民房屋安裝IC卡智能化水表應(yīng)打到開發(fā)商的建房成本中；二是舊的居民用水戶安裝IC卡智能化水表應(yīng)該是政府拿一部分，房屋產(chǎn)權(quán)單位拿一部分，供水企業(yè)拿一部分，有房屋產(chǎn)權(quán)的個人拿一部分；三是享受最低生活保證金的居民用水戶安裝IC卡智能化水表應(yīng)由供水企業(yè)優(yōu)惠。第二步，今后凡安裝自來水IC卡智能化水表應(yīng)打到供水企業(yè)的成本中，安裝自來水IC卡智能化水表的壽命在8年左右。第一個8年現(xiàn)階段的政策可以做，第二個8年怎么辦，第三個8年呢？其二，在首次安裝IC卡智能化水表時，要經(jīng)技術(shù)監(jiān)督部門計量監(jiān)測，費用約30元左右；其三，IC卡智能化水表每兩年進(jìn)行一次周檢，還有養(yǎng)護、維修、跟蹤服務(wù)等費用更多，現(xiàn)階段產(chǎn)權(quán)單位、用水戶、供水企業(yè)誰也做不到。因此今后安裝IC卡智能化水表應(yīng)通過價格杠桿的作用，把費用打到供水企業(yè)的成本中，產(chǎn)權(quán)歸供水企業(yè)，有產(chǎn)權(quán)就折舊，有折舊就有大修、更新、改造、養(yǎng)護、維修、首檢、周檢、跟蹤服務(wù)，問題均得到解決，形成良性循環(huán)，取之于民，用之于民。交費方式不同，效果也就不同。

四、推行IC卡智能化水表提高人們節(jié)水意識

篇8

德國著名社會學(xué)家馬克斯。韋伯曾經(jīng)提出：“形式主義”原則是一切近代法律的重要特征，而法律的“形式主義”主要是指法律活動的程序性。從人們的一般認(rèn)識來看，法律活動的程序性通常是指立法和司法活動的程序性，而行政活動的程序性最初是被排斥在外的。行政活動或行政行為充滿了復(fù)雜性和變異性，不同行政機關(guān)會根據(jù)不同情況和不同管理對象做出自己的決定，即行政機關(guān)的自由裁量權(quán)幅度很大，因此，講究行政程序及其規(guī)范化被認(rèn)為是給行政機關(guān)工作束縛手足，會影響行政機關(guān)的工作效率。各國行政程序法制化都經(jīng)歷了艱難的歷程，各國法學(xué)家對此往往視為難題。在中國法律現(xiàn)代化進(jìn)程中，行政程序法典化亦成為一個雖然棘手但應(yīng)該知難而上予以解決的重大課題。

一、有關(guān)行政程序法概念的看法

美國著名法官曼斯斐爾德曾經(jīng)說過：“世界上的大多數(shù)糾紛都是由詞語所引起的”。在法律界，法律概念的爭論尤其如此，行政程序和行政程序法的概念更如此。由于各國行政機構(gòu)活動方式的多樣性和差異性，這兩個概念有著先天的模糊性和不確定性，但我們一開始討論就無法回避這個問題。

目前，有關(guān)行政程序和行政程序法的概念的認(rèn)識很不一致，爭論的焦點是：行政程序是規(guī)定行政主體的程序，還是規(guī)定行政法律關(guān)系主體的程序；行政程序法是僅僅規(guī)范行政主體的行政行為的程序，還是包括行政主體和行政相對人各方行為的程序；行政程序的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任僅僅屬于行政主體還是包括行政主體和行政相對人都有行政程序方面的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任。實際上，這個概念之爭涉及到行政法學(xué)中一系列概念之爭，涉及到行政法學(xué)以行政主體運用行政權(quán)為主線，還是以行政法律關(guān)系主體之間的相互作用為主線來組織行政法學(xué)概念。筆者以為：行政法主要是調(diào)整行政主體在行使行政職權(quán)中與行政相對人之間關(guān)系的法律規(guī)范的總和，也就是說，行政法既有以行政權(quán)為重心發(fā)揮其作用的方面，也有行政相對人參與行政活動、發(fā)揮其作用的方面。在現(xiàn)代行政法別要注意這一點，不僅行政實體法如此，行政程序法更如此。當(dāng)代憲法學(xué)者和行政法學(xué)者普遍認(rèn)為，“參與是民主政治的基石”?，F(xiàn)代民主和民主行政的成長，主要系于政治參與和行為參與，“正當(dāng)法律程序”（包括行政程序）的概念正是在這種背景下提出和成長起來的。各國行政法莫不在這方面有所突破，從而改變了行政相對人在以往法律關(guān)系中實際所處的客體地位。試以美國聯(lián)邦行政程序法為例，該法把聽證程序作為行政程序的核心，而無論是正式規(guī)章的制定還是正式裁決程序中的聽證，都設(shè)有利害關(guān)系人參與上述活動的程序。德國行政法目前的設(shè)計也不止規(guī)定行政機關(guān)的活動程序，而且還規(guī)定了行政相對人的活動程序，他們的學(xué)者甚至認(rèn)為這樣做還不夠。如波恩大學(xué)公法研究所所長FritzOssenbuhl批評說：“（德國）行政程序法仍以一種兩極式（雙方性）程序為主。它并不注重復(fù)雜多變利益或是多角利益關(guān)系，例如建筑物之起造人、相鄰人、官署以及第三人的關(guān)系只有偶而會提及，利益沖突或相沖突的利益并沒有作為行政程序規(guī)范之內(nèi)容”。〔1〕從我國已公布的法律、法規(guī)來看，涉及的行政程序也并不是單指行政主體（主要是行政機關(guān)）的，行政相對人以及利益相關(guān)人也都涉及行政程序。例如1994年7月1日起施行的《中華人民共和國公司登記條例》，不止是規(guī)定公司登記機關(guān)的程序權(quán)利和義務(wù)，而且規(guī)定了在有限責(zé)任公司和股份有限公司申請中登記人的程序權(quán)利和義務(wù)。我們再以《行政復(fù)議條例》這部比較典型的行政程序法規(guī)來看，其程序權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任一般涉及復(fù)議機關(guān)、復(fù)議申請人、復(fù)議被申請人三方，因此把行政程序的主體僅僅歸結(jié)為行政主體是不妥當(dāng)、不全面的。筆者的結(jié)論是：行政程序是以實現(xiàn)公共行政職能為目的而設(shè)立的行政法律關(guān)系主體在行政活動中的程序，行政程序法則是有關(guān)行政程序法律規(guī)范的總和。這樣概括的優(yōu)點是涵蓋面廣、內(nèi)涵豐富，把行政程序所涉及的復(fù)雜關(guān)系都納入了調(diào)整范圍。

需要注意的是，人們在使用“行政程序法”這一概念時有時分為另兩種情況：一種是指廣義的行政程序法，也稱實質(zhì)意義上的行政程序法，即既包括有一部單獨的統(tǒng)一的行政程序法典，也包括存在于各種形式中的行政程序法律規(guī)范；另一種是狹義的行政程序法；僅指國家統(tǒng)一的行政程序法典，也稱形式意義上的行政程序法。本文討論的行政程序法，是指行政程序的法典化，因為我國分散存在的行政程序法律規(guī)范已有相當(dāng)數(shù)量，中國法制現(xiàn)代化所需要的，正是一部統(tǒng)一的適合中國國情的行政程序法典。盡管它不可能涵蓋所有行政程序，也不可能匯總所有行政程序法律規(guī)范，但它是統(tǒng)率和指導(dǎo)所有行政程序法律規(guī)范和法律文件的基本法，是直接落實憲法有關(guān)依法行政原則的基本法。

二、中國行政程序法典化的必要性

對于行政過程的程序化問題，人們的認(rèn)識是比較遲的。世界上第一部行政程序法-西班牙編纂的行政程序法典是上個世紀(jì)末1889年才取得成功的。繼西班牙之后，奧地利、德國等大陸法系國家也頒布了本國行政程序法，它們的出現(xiàn)是適應(yīng)行政權(quán)擴張和自我約束的產(chǎn)物，并同其行政訴訟制度的產(chǎn)生有相當(dāng)密切的關(guān)系。作為行政法的一項基本原則，依法行政原先僅僅強調(diào)行政行為的根據(jù)，但這并不能完全防止行政權(quán)的濫用，因此人們又開始從行政程序方面去尋找規(guī)范行政權(quán)的新途徑，而行政程序法典的出現(xiàn)和其內(nèi)容的更新在每一個國家又具有自己的特點。與大陸法系國家相比，英美法系國家所制定的行政程序法更強調(diào)對公民程序權(quán)的保護。美國法學(xué)界在提出制定行政程序法問題的一開始，就把司法程序移植到行政過程、行政行為中來。在此基礎(chǔ)上，行政程序獲得了獨特的發(fā)展。正如美國當(dāng)代法學(xué)家哈羅德。J.伯爾曼在《法律與宗教》一書中所描寫的：“除司法程序之外，我們還需要在地方政府和中央政府中創(chuàng)設(shè)新的程序形式，以便革新關(guān)于公共教育、污染、福利、廉價住房、公平就業(yè)以及其他諸如此類的法律部門”。他認(rèn)為，社會的發(fā)展“需要有新的形式、新的儀式來引導(dǎo)公眾以創(chuàng)造性的而非破壞性的方式實行參與”，“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑”。〔2〕可見，行政程序法典化的趨勢不是偶然的，這是社會調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟發(fā)展和政府角色之間矛盾的產(chǎn)物，是調(diào)節(jié)政府公共權(quán)力與公民權(quán)利之間矛盾的產(chǎn)物，也是政府解決實現(xiàn)社會公正目標(biāo)與自身效率目標(biāo)矛盾的產(chǎn)物。從這樣的角度觀察問題，中國行政程序法典化成為中國法制現(xiàn)代化的熱門課題也不是偶然的。中國市場經(jīng)濟剛剛起步（當(dāng)時人們還以“有計劃的商品經(jīng)濟”加以認(rèn)識）之際，一些敏感的年輕的法學(xué)工作者就開始重視法律程序以及行政程序問題?！?〕行政法學(xué)界也有不少學(xué)者從發(fā)展市場經(jīng)濟和民主政治角度探討重視行政程序法的必要性，〔4〕這可謂我國行政程序法典化之先聲。進(jìn)入90年代以后，我國法律界和法學(xué)界對行政程序法制化問題越來越加以關(guān)注。在行政立法、行政執(zhí)法、行政司法各領(lǐng)域都有相應(yīng)的程序立法，并有一些學(xué)者不斷加以理論的探討和研究。最近一個時期，有些高校和法律研究機構(gòu)還成立了行政程序法課題研究組，對市場經(jīng)濟條件下行政程序立法的要求、內(nèi)容、原則等進(jìn)行了廣泛的調(diào)查研究?！?〕這一切表明，行政程序法典化問題正成為我國法學(xué)界一個方興未艾的新的重要研究課題。

根據(jù)筆者的觀察和研究，行政程序法典化至少有以下社會功能和積極作用：

（一）促進(jìn)政治參與，推進(jìn)民主政治

行政程序法在促進(jìn)的完善、政治民主的完善方面的作用已成為各國行政法學(xué)界的共識，當(dāng)然，有關(guān)行政程序法的理論基礎(chǔ)在不同意識形態(tài)的國家存在著區(qū)別。在西方國家中，行政程序法的基本原理則首推英國法的“自然公正”原理和美國法的以“正當(dāng)法律程序”為核心的公正程序原理。英國的自然公正原則是一個古老的法治原則，它很早就表現(xiàn)為英國高等法院對下級法院和行政機關(guān)的監(jiān)督，要求它們公正行使權(quán)力，它是普通法中最基本的程序原則，它強調(diào)任何人在行使權(quán)利可能導(dǎo)致對方不利影響時，必須聽取對方的意見，每個人都有為自己辯護和防衛(wèi)的權(quán)利。這些思想發(fā)展到現(xiàn)代，它正好為行政程序的公正性原則直接奠定了基礎(chǔ)，并為英國增添了新的內(nèi)容。美國的歷史和國情決定了它的傳統(tǒng)理論是基于對司法法院的信任和對于行政不信任而形成的，他們的法學(xué)家普遍認(rèn)為：對于行政權(quán)的監(jiān)督，一方面是憲法的問題，另一方面又是行政法的問題，在政策提案過程中的參與，是憲法和政治制度的問題，但在行政過程中，公民能否積極、能動地參與行政，則是行政法、特別是行政程序法的問題。因為行政權(quán)的發(fā)動過程中就存在權(quán)利和權(quán)益的紛爭，通過行政程序中行政機關(guān)與行政相對人及法律意義上的當(dāng)事人的相互論爭，公民的權(quán)利與義務(wù)得以確定和保障，行政權(quán)才得以發(fā)動，也就是說，行政權(quán)即使有法律根據(jù)也不能單方面地、恣意地行使。誠如美國大法官道格拉斯說過的：“行政程序法分別了依法而治與恣意而治，堅定地遵循嚴(yán)格之程序保障是我們在法律之下平等正義之保證?！泵绹姓▽W(xué)家勞奇教授也說：“行政程序法能將行政權(quán)控制于公平及民主之利益下”，“行政程序法是一種防范行政權(quán)專擅所使用的工具”?！?〕中國的行政程序法將為實現(xiàn)社會主義法治、完善社會主義而服務(wù)，它應(yīng)該在《中華人民共和國憲法》規(guī)定的原則下起草和制定。憲法第二條第三款規(guī)定：“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)?！睉椃ǖ诙邨l規(guī)定國家機關(guān)必須聽取人民意見，提高工作效率和反對。其第二款明確規(guī)定：“一切國家機關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)?！币虼藢嵭行姓绦蚍ㄖ凶罨镜闹贫龋缡虑暗墓牶吐犛嵵贫?，以及事后的申訴和賠償制度等，在憲法中都已有確切的依據(jù)。制定行政程序法典正是落實憲法有關(guān)條款的基本措施，無疑將有力地推動我國民主制度的建設(shè)。

（二）防止行政侵權(quán)，保障公民權(quán)益

目前各國為防止、糾正違法或不當(dāng)?shù)男姓顒樱Ｗo公民的合法權(quán)益，建立了許多制度，也創(chuàng)造了不少經(jīng)驗，其中最主要的途徑有立法監(jiān)督、行政監(jiān)督和司法監(jiān)督三種。立法監(jiān)督主要采用法律的形式規(guī)定行政權(quán)限，使行政機關(guān)依照法律規(guī)定行使行政權(quán)，在大陸法系國家行政法律主要體現(xiàn)為“法律保留”原則和“法律優(yōu)先”原則，但有些國家發(fā)現(xiàn)，立法監(jiān)督有其局限性，隨著服務(wù)行政、給付行政的發(fā)展和行政自由裁量權(quán)的擴張，立法監(jiān)督有可能發(fā)生“空洞化”的傾向，已往的原則已面臨現(xiàn)實的挑戰(zhàn)。行政監(jiān)督主要是指行政機關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督，包括行政系統(tǒng)內(nèi)部專門監(jiān)督機構(gòu)的監(jiān)督，例如運用行政復(fù)議、行政監(jiān)督等形式，這是一種依靠行政機關(guān)自制力和自我恢復(fù)力的糾錯機制。但是各國實踐表明，這種監(jiān)督機制也有它的局限性，行政系統(tǒng)內(nèi)部的保守性，特別是“官官相護”的傾向容易滋生和被保留。司法監(jiān)督則主要表現(xiàn)為司法審查機制，即通過行政訴訟等制度對行政機關(guān)行為的合法性進(jìn)行審查，也是一種行之有效的對公民權(quán)益保障的機制，但行政訴訟的司法審查機制往往受到受案范圍等規(guī)定的限制，尤其司法審判人員的數(shù)量與素質(zhì)對發(fā)揮司法監(jiān)督作用有較多制約。上述三種監(jiān)督機制的作用都有不足之處，因此有些發(fā)達(dá)國家已另辟蹊徑，做出新的努力，例如澳大利亞法律界在公共行政理論獲得新發(fā)展的基礎(chǔ)上創(chuàng)制并形成一種“新行政法”，其重要特點之一就是加強委任立法和制定行政政策、計劃、規(guī)劃中的咨詢論證程序，增設(shè)行政裁判和某些行政行為中的調(diào)解協(xié)商程序。澳大利亞“新行政法”的發(fā)展趨向代表了不少發(fā)達(dá)國家和地區(qū)行政法的發(fā)展趨向。

可見，行政程序法的完善涉及現(xiàn)代國家中行政權(quán)力與公民權(quán)利之間調(diào)整機制的民主化、科學(xué)化問題。中國也不例外。80年代以來，我國相繼制定了《行政訴訟法》、《行政監(jiān)察條例》、《行政復(fù)議條例》和《國家賠償法》（涉及行政賠償）等，對行政權(quán)的監(jiān)督機制已初步形成，并已發(fā)揮了很大作用。但是人們更希望有一種事前和事中的強有力的監(jiān)督機制，使行政機關(guān)在行政行為作出前或進(jìn)行過程中就受到有效的監(jiān)督，例如促使行政立法程序、行政決策程序、行政決定程序、行政檢查程序、行政處罰程序、行政強制執(zhí)行程序等行政程序法的完善，從而使行政法產(chǎn)生更積極的監(jiān)督行政和預(yù)防行政違法的作用。

行政程序法幾乎作為行政法是否成熟、一國法治是否形成的標(biāo)志被提了出來。有的學(xué)者這樣認(rèn)為：“因為人性是易于錯誤的，及可能因偏見或特別利益等不可捉摸的心理因素而影響判斷，故為求客觀、理性、公正的決定起見，必須有程序法的規(guī)制，按程序法系實體法所發(fā)展出來的工具，用以創(chuàng)造團體意識及尊重人性尊嚴(yán)，使人民預(yù)見、預(yù)測政府行為所受之約束，減少裁量行為之錯誤，而精確地實現(xiàn)實體法。”〔7〕也就是說，行政程序法與行政實體法的關(guān)系是相輔相成、缺一不可的，都是防止行政權(quán)力濫用、保障公民權(quán)益的法律手段，那種過分強調(diào)行政程序法作用而把它凌駕于行政實體法之上或?qū)⑿姓绦蚍ㄍ耆盍延谛姓嶓w法之外的說法，并不符合中國國情和實際需要。

（三）提高行政效能，促進(jìn)改革開放

行政程序法不僅保障公民合法權(quán)益，而且可以提高行政效能；不僅可用以防止行政權(quán)活動的濫用，而且可以發(fā)揮其積極指導(dǎo)行政權(quán)運行的作用。中國的改革開放需要行政程序法這一法律手段，因為程序合理性被視為規(guī)范設(shè)計合理性和歷史進(jìn)化合理性的結(jié)合部，行政程序法將使行政組織的效率和行政相對人的自由選擇巧妙地結(jié)合起來，從而適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟的需要，積極地推動我國社會的進(jìn)步。

我國對外開放過程中就有一個行政程序逐步與國際規(guī)范接軌的問題，特別是涉外經(jīng)濟管理方面的行政程序迫切需要與國際接軌。在爭取加入國際貿(mào)易組織的過程中，中國行政程序法的完善就成為一個急迫的任務(wù)。早在《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府關(guān)于市場準(zhǔn)入的諒解備忘錄》中，中國政府就對美國有關(guān)涉及行政立法、行政許可、行政復(fù)議和行政訴訟等程序問題上作了承諾，這些承諾無不涉及行政程序法的完善。例如該備忘錄第一條第三款規(guī)定：中國制定進(jìn)出口方面的“新的法律、規(guī)定、條例、法令、行政指導(dǎo)和政策應(yīng)在這些措施生效之前公布”，再如該備忘錄第四條第五款規(guī)定：在對衛(wèi)生和植物衛(wèi)生檢驗或認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)的要求作出任何修改或補充前，我方須通知，并給外方發(fā)表評論的機會。在有關(guān)許可程序的規(guī)定方面，中國承諾公布取得許可證和批準(zhǔn)許可證的程序等等。類似國際協(xié)定、協(xié)議的簽署，一方面對我國原有行政程序是一個沖擊，但另一方面也正好促使我們在行政程序科學(xué)化、法制化方面作出努力。從積極方面的效果來說，我們必須改變“重實體權(quán)利，輕程序權(quán)利”，“重實體義務(wù)，輕程序義務(wù)”以及“重內(nèi)部行政程序，輕外部行政程序”等老觀念，樹立起“程序是法律的生命”、“程序是權(quán)益的切實保障”等新的法律價值觀念?？梢灶A(yù)料行政程序法典的制定，無疑將提高我國在國際社會中的地位，有力地推動我國改革開放政策的持續(xù)貫徹執(zhí)行。

三、中國行政程序法典化面臨的困難和我們的努力方向

行政程序法典化已成為中國法學(xué)界學(xué)者們憧憬的目標(biāo)，它將是中國行政法走向成熟的標(biāo)志，但同時要看到，這是一項最艱巨的行政立法系統(tǒng)工程，也是行政法學(xué)研究中最具有挑戰(zhàn)性的課題。在行政法歷史上，不少國家曾經(jīng)努力制定一部適合本國需要的融行政實體法與行政程序法于一體的統(tǒng)一的行政法典，但幾無成功。于是立法家與學(xué)者們又開始向制定統(tǒng)一的行政程序法典方向努力，這一方面已有不少國家和地區(qū)獲得了成功，但一般來說，都花費了很大的力氣。例如奧地利國會議員早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使該國《一般行政手續(xù)法》公布生效，經(jīng)過了幾十年時間。我國臺灣地區(qū)50年代就有學(xué)者提出“行政法之法典立法問題”，于1974年開始設(shè)立行政程序法專案研究組，先后完成兩項研究報告，1989年又進(jìn)一步進(jìn)行“行政程序法之研究”專題研究工作，于1990年擬定“行政程序法草案”，目前尚處于草案討論過程中?！?〕在我國，雖然《行政訴訟法》實施以來，廣大公民和政府工作人員的行政法治意識已有很大提高，單行的行政程序立法工作已初步開展起來，學(xué)者們對行政程序法的研究已有一些基礎(chǔ)，但在立法理論和實踐的準(zhǔn)備方面仍相當(dāng)不足。其困難和問題主要表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）我國歷史上缺乏民主法制傳統(tǒng)，中國法制史上有關(guān)行政程序立法理論幾乎是空白，更談不上給我們留下民主行政程序方面的思想遺產(chǎn)。在一般政府工作人員和行政領(lǐng)導(dǎo)頭腦中，依法定程序行政的觀念十分淡薄，“目的和效果是一切，程序是無關(guān)緊要的”觀念在現(xiàn)實生活中，特別是執(zhí)法過程中往往占主導(dǎo)地位。

（二）行政程序法典化需要具備比較充分的理論準(zhǔn)備，尤其需要在比較研究各國行政程序法典化，借鑒別國成功經(jīng)驗和失敗教訓(xùn)方面做大量基礎(chǔ)性的工作。我國對于我國行政程序法典化問題尚缺少相當(dāng)人力、人才的投入。

（三）行政行為范圍廣泛、復(fù)雜，且變化頻繁。尤其是我國幅員遼闊，中央到地方行政機關(guān)林立，職能廣泛，對各種行政機關(guān)的程序作統(tǒng)一的規(guī)范和要求，要有極強的概括力，并且必然遇到許多立法技術(shù)上的困難。

（四）從目前情況來看，我國行政程序中納入法制軌道的僅占很少的份量，絕大部分行政程序還沒有納入行政程序法軌道。已有的行政程序法規(guī)范大多分散、零亂地存在于各種形式的規(guī)范性文件中，缺乏各系統(tǒng)、分領(lǐng)域的、科學(xué)的規(guī)定。已有的行政程序法律規(guī)范大多是在計劃經(jīng)濟體制下制定的，反映了高度集權(quán)為特征的行政體制模式的要求，與社會主義市場經(jīng)濟體制和民主政治的要求尚有不小的差距，等等。

針對上述情況，筆者提出有關(guān)的立法建議和設(shè)想，供有關(guān)部門參考：

（一）從實現(xiàn)社會主義法治高度認(rèn)識行政程序法典化的必要性，使中央立法部門高度重視此項工作。

行政程序法典的立法工作肯定會遇到阻力，首先來自行政機關(guān)體制的習(xí)慣勢力，他們往往認(rèn)為搞行政程序法是多此一舉，不適合中國國情和行政部門特點云云。因為行政程序法要求行政程序有相當(dāng)強的公開性和透明度，容易引起行政官員的抵觸情緒。這種情況各國都很普遍，例如，德國行政官員至今對行政相對人和當(dāng)事人聽證、閱覽行政檔案和卷宗權(quán)利的規(guī)定抱有抵觸情緒。我國在擬訂“行政處罰法草案”中借鑒了國外經(jīng)驗，在處罰嚴(yán)厲和處罰手段幅度比較重的情況下規(guī)定必須經(jīng)聽證程序，對此，征詢草案意見時遇到不少行政部門、甚至司法部門的反對，可見，行政程序法典化過程就是培養(yǎng)和提高行政工作人員依法行政法律意識的過程，不從觀念上發(fā)生深刻的轉(zhuǎn)變，行政程序法典會難產(chǎn)，頒布后也難實施和收到預(yù)期的效果。國外的有關(guān)經(jīng)驗值得借鑒，即行政法學(xué)者必須和立法部門、政府部門很好合作，建立良好的持久的協(xié)作關(guān)系，并最終由有關(guān)國家機關(guān)來牽頭和帶動此項工作。美國聯(lián)邦行政程序法的制定得到幾屆總統(tǒng)的支持，為此專門設(shè)立全美國際會議，吸納政府官員和國內(nèi)外學(xué)者一起商討行政程序法典化問題。由于行政程序法的制定需要很長時間，制定后要不斷修改與完善，因此還專設(shè)長期工作的機構(gòu)和組織，隨時對立法中有關(guān)問題加以探討。我國也應(yīng)有這一考慮。

（二）為避免曲折，少走彎路，應(yīng)對行政程序法典化的法理論，尤其是對立法目標(biāo)模式和基本原則作深入、系統(tǒng)研究，作好充分的理論準(zhǔn)備。

各國國情需要不同，對行政程序法典提的目標(biāo)模式也不同，一般有控制模式、效率模式、權(quán)利模式等區(qū)別。控制模式，其宗旨主要借助行政程序控制下級行政機構(gòu)活動，防止下級機構(gòu)偏離上級意志行事，這一模式特別注重內(nèi)部行政程序法。效率模式的宗旨是注重行政程序的科學(xué)性和合理性，以努力提高行政效率為目標(biāo)，對行政程序的民主性則常加以忽視。權(quán)利模式則以保障行政相對人合法權(quán)益為重心，重點以行政程序來規(guī)范、限制和制約行政機關(guān)對行政權(quán)的行使。究竟以何種模式作為我國行政程序法的價值取向首先應(yīng)加以研究，例如我國應(yīng)以民主與效率相結(jié)合的模式為最佳，但民主與效率發(fā)生矛盾時又應(yīng)以何者為重點則應(yīng)作出具體、明確的安排與選擇，其依據(jù)是中國國情現(xiàn)狀和發(fā)展方向。

各國行政程序法典都有自己的基本制度和基本原則，立法的規(guī)定和學(xué)者的歸納都各不相同和具有自己的特點。關(guān)于我國行政程序法基本原則的探討已有數(shù)種初步意見，例如有的學(xué)者提出合法原則、合理原則、公開原則、參與原則、順序原則、效率原則，〔9〕有的則提出民主、公開、效率的三大原則，〔10〕應(yīng)進(jìn)一步展開討論。臺灣學(xué)者羅傳賢在其著作中提出了法律優(yōu)位原則、法律保留原則、明確性原則、平等原則、比例原則、誠實信用原則、信賴保護原則和應(yīng)予衡量原則等，〔11〕其中合理因素可予以吸收。

（三）從整理現(xiàn)有行政程序法規(guī)范和總結(jié)已有行政程序法制化經(jīng)驗出發(fā)，分塊進(jìn)行行政程序立法，在取得階段性立法成果基礎(chǔ)上再創(chuàng)制統(tǒng)一的行政程序法典。

美國《聯(lián)邦行政程序法》制定過程中十分注意政府公報制度和法令匯編制度，為立法作資料準(zhǔn)備。該法之形成亦并非一氣呵成，而是采取成熟一個、制定一個，并不斷納入法典的方法。這一經(jīng)驗值得參考，當(dāng)然不需要照搬。我國行政法學(xué)者應(yīng)松年教授也提出：“行政程序法的立法畢竟是一項巨大的工程，立即動手制定一部包括各方面內(nèi)容的全面系統(tǒng)的行政程序法，準(zhǔn)備工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整為零，各個擊破。”他主張可以先完善行政立法的程序和行政執(zhí)法的程序，逐步積累經(jīng)驗，采取一條穩(wěn)步前進(jìn)的途徑?！?2〕目前我國立法部門正是這樣做的，例如最近關(guān)于“立法法”的起草，就關(guān)系到行政立法的程序。局部的突破和成功會有助于整個行政程序法的制定，這是整個系統(tǒng)工程的前奏和組成部分。

（四）抓緊收集各國、各地區(qū)行政程序法典立法資料，開展比較研究，進(jìn)行立法經(jīng)驗交流，取人之長，補己之短，為后來居上創(chuàng)造條件。

各國、各地區(qū)行政程序法制定過程中都有一個相互借鑒和學(xué)習(xí)的過程。1885年奧地利關(guān)于制定行政程序法的議案對西班牙制定行政程序法典有很大影響；第二次世界大戰(zhàn)后，意大利行政程序立法又受西班牙行政程序法的很大的影響。美國行政程序立法過程中曾借鑒大陸法系國家有關(guān)經(jīng)驗等等。我國臺灣地區(qū)行政程序法草案就是在廣泛收集外國行政程序法最新資料基礎(chǔ)上進(jìn)行的，他們還派學(xué)者實地考察日本、英國、德國、韓國、匈牙利、土耳其等國，獲得寶貴意見和資料。在考察過程中，發(fā)現(xiàn)有些國家行政程序立法非常注重審判人員司法實務(wù)經(jīng)驗的提煉，把法官們在辦案過程別涉及行政程序合法性審查中積累的成功經(jīng)驗以立法方式加以明確。對此經(jīng)驗臺灣地區(qū)十分重視并引進(jìn)，對臺灣地區(qū)行政程序法典起草工作提供了幫助。筆者建議：為加強行政程序立法的比較研究，有關(guān)部門可以召集和舉辦海峽兩岸、包括港澳法學(xué)家對此問題的討論會，擴而充之，也可以吸收東亞地區(qū)或世界各國相關(guān)學(xué)者在一起探討這一課題。中國學(xué)者只要虛心學(xué)習(xí)，尊重實踐，并與實際部門攜手合作，一定能為中國行政程序法典的早日出臺做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

〔1〕《德國行政程序法十五年來之經(jīng)驗與展望》，載臺灣《政大法學(xué)評論》第47期，第244頁。

〔2〕《法律與宗教》，三聯(lián)書店版，第60頁。

〔3〕參見季衛(wèi)東《法律程序的意義》，載《中國社會科學(xué)》1993年第1期。

〔4〕參見江必新、周衛(wèi)平編著《行政程序法概論》，北京師范學(xué)院出版社版，第310頁。

〔5〕《中國法學(xué)》1995年第2、3期發(fā)表了有關(guān)行政程序研究課題的調(diào)查報告。

〔6〕轉(zhuǎn)引自臺灣羅傳賢著《行政程序法基礎(chǔ)理論》第8頁、第10頁。

〔7〕轉(zhuǎn)引自臺灣學(xué)者羅傳賢《行政程序法基礎(chǔ)理論》第6頁。

〔8〕見臺灣《行政程序法之研究》資料及大陸章劍生著《行政程序法學(xué)原理》等書。

〔9〕見章劍生《行政程序法學(xué)原理》第101～118頁。

〔10〕應(yīng)松年：《關(guān)于行政程序立法的幾個問題》，載《行政程序法研究》第12頁。

篇9

關(guān)鍵詞：資產(chǎn)證券化法律制度立法

資產(chǎn)證券化是近年來國際金融領(lǐng)域最重要、發(fā)展最為迅速的金融創(chuàng)新。事實上，資產(chǎn)證券化不僅是一種經(jīng)濟現(xiàn)象，更是一個法律過程。縱觀證券化的興起和發(fā)展，各國無不依托于有利的法律制度。但是，資產(chǎn)證券化純粹市場經(jīng)濟行為的本色，使得各國在對它的法律調(diào)整上不約而同地呈現(xiàn)出了許多共性，本文的目的就在于通過對資產(chǎn)證券化關(guān)鍵機制的分析考察我國進(jìn)行資產(chǎn)證券化的法制狀況，從而探討我國資產(chǎn)證券化的法律思路。

資產(chǎn)證券化的主要內(nèi)容

產(chǎn)生擬證券化資產(chǎn)的法律關(guān)系。該法律關(guān)系是發(fā)起人與債務(wù)人之間的債權(quán)關(guān)系。由于發(fā)起人作為債權(quán)人對債務(wù)人享有受法律保障的收取應(yīng)收款的權(quán)利，這使得發(fā)起人可以將這些應(yīng)收款加以匯集，得以組成資產(chǎn)池，出售給SPV作為發(fā)行ABS的擔(dān)保資產(chǎn)。

轉(zhuǎn)讓擬證券化資產(chǎn)而產(chǎn)生的法律關(guān)系。通過發(fā)起人與SPV簽訂應(yīng)收款出售協(xié)議，SPV受讓原始權(quán)益人（發(fā)起人）的資產(chǎn)（債權(quán)），從而使之與發(fā)起人的破產(chǎn)風(fēng)險相隔離，并獲得要求原始債務(wù)人直接向其償付債務(wù)的權(quán)利。不良資產(chǎn)證券化要求該交易應(yīng)該符合所在國的法律，達(dá)到法律上的“真實銷售”要避免法院將其定性為擔(dān)保性融資或其他不利于資產(chǎn)證券化的轉(zhuǎn)讓形式。至于SPV應(yīng)向原始權(quán)益人（發(fā)起人）支付的資產(chǎn)受讓款項，通常要在SPV收到了投資者認(rèn)繳的購買資產(chǎn)化證券的款項之后，再向原始權(quán)益人（發(fā)起人）支付。

SPV運營過程中產(chǎn)生的法律關(guān)系。SPV在運營過程中產(chǎn)生了許多的法律關(guān)系：SPV與股份受托人簽訂公益信托協(xié)議，二者之間產(chǎn)生的公益信托法律關(guān)系；SPV與公司服務(wù)提供人簽訂的公司服務(wù)協(xié)議所產(chǎn)生的服務(wù)關(guān)系。

資產(chǎn)管理與運營過程中的法律關(guān)系。SPV與應(yīng)收款管理服務(wù)人簽訂資產(chǎn)管理服務(wù)協(xié)議，由資產(chǎn)管理服務(wù)人代SPV管理資產(chǎn)包括收取應(yīng)收款產(chǎn)生的現(xiàn)金流并將其存入專門的銀行帳戶，同時定期向SPV提供報告，說明收入與支出的資金來源、資金余額、違約狀況、費用扣減等管理信息。二者之間的法律關(guān)系一般是委托關(guān)系。

信用增級過程所產(chǎn)生的法律關(guān)系。SPV與信用增級機構(gòu)簽訂信用增級合同或者償付協(xié)議，通過此協(xié)議明確增級提供人的信用等級、所提供的信用增級方式、幅度、償付條件以及信用增級提供人可以獲得的信用增級費用。信用增級所產(chǎn)生的法律關(guān)系一般來說是SPV與為其發(fā)行證券所提供擔(dān)保的第三方所產(chǎn)生的擔(dān)保關(guān)系。

SPV在發(fā)行證券所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。SPV作為證券的發(fā)行人與證券商簽訂證券承銷協(xié)議，根據(jù)證券承銷機構(gòu)在承銷過程中承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)不同可以分為包銷與代銷。在前者包銷人從發(fā)行人處購買下所有的證券后，承擔(dān)全部的銷售風(fēng)險；而后者代銷人與發(fā)行人之間僅僅是委托關(guān)系，約定時間內(nèi)未售出的證券可以再退還給發(fā)行人。同時在證券發(fā)行以后，SPV與證券的投資者間也形成新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

資產(chǎn)證券化的法律本質(zhì)

作為一項金融創(chuàng)新所具有的優(yōu)越性，證券化的資產(chǎn)在法學(xué)本質(zhì)上是一項債權(quán)，債是特定人與特定人之間的請求為特定行為的法律關(guān)系，債權(quán)作為一種相對權(quán)、對人權(quán)，性質(zhì)決定了債權(quán)人只能向特定的債務(wù)人請求履行債務(wù)并獨自承擔(dān)著債務(wù)人不履行債務(wù)的風(fēng)險。

在資產(chǎn)證券化中，需要通過資產(chǎn)證券化進(jìn)行融資的人，一般被稱為發(fā)起人。發(fā)起人是基礎(chǔ)資產(chǎn)的權(quán)利人即債權(quán)人。發(fā)起人為自身融資的目的，啟動了資產(chǎn)證券化的程序，最終實現(xiàn)融資目的。通常，發(fā)起人可以是銀行等金融機構(gòu)，也可以是其他符合條件的需要融資的法律實體。一般來講，發(fā)起人要保證對應(yīng)收款具有合法的權(quán)利，并保存有較完整的債權(quán)債務(wù)合同和較詳細(xì)的合同履行狀況的資料。債務(wù)人是一種統(tǒng)稱，是指那些基于基礎(chǔ)資產(chǎn)需要付費的人。債務(wù)人可以是各種信用或者信貸關(guān)系的消費者，也可以是某種買賣合同或者其他合同的付費方。通常，債務(wù)人的資信、經(jīng)營狀況，或者付費的情況，會決定支持證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)的質(zhì)量。發(fā)起人將缺乏流動性但能在未來產(chǎn)生可預(yù)見的穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)或資產(chǎn)集合（在法學(xué)本質(zhì)上是債權(quán)）出售給特殊目的機構(gòu)（作為發(fā)起人和投資人之間的中介，并由之發(fā)行資產(chǎn)支撐證券的實體），由其通過一定的結(jié)構(gòu)安排，分離和重組資產(chǎn)的收益和風(fēng)險并增強資產(chǎn)的信用，轉(zhuǎn)化成由資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流擔(dān)保的可自由流通的證券，銷售給金融市場上的投資者。

資產(chǎn)證券化的法律問題

SPV與其自身的破產(chǎn)風(fēng)險相隔離。由于資產(chǎn)支撐證券是由SPV來發(fā)行和償付的，SPV與其自身的破產(chǎn)風(fēng)險相隔離直接保障著投資者的投資安全。從經(jīng)濟上講，經(jīng)過合理的計算，SPV通過其購買的基礎(chǔ)資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流足以支付其發(fā)行的資產(chǎn)支撐證券的利息和本金，而且SPV的運作費用在其成立時也可預(yù)算出來。因此，SPV正常運作的風(fēng)險不大。因此，法律在此主要是要求SPV將其業(yè)務(wù)限定于資產(chǎn)證券化這一項，而不能從事其他有風(fēng)險的業(yè)務(wù)。一般而言，SPV在其公司章程、有限合伙的合伙契約、信托的信托契約中有一目標(biāo)條款對SPV的目標(biāo)和行為能力進(jìn)行限制。而且，這一目標(biāo)條款對外應(yīng)是公示的。正基于法律上的這一限制，SPV在實際運作中，只擁有名義上的資產(chǎn)和權(quán)益，實際管理與控制都委托他人。

PV與原始權(quán)益人的破產(chǎn)風(fēng)險相隔離。原始權(quán)益人作為經(jīng)濟實體也會遭遇破產(chǎn)的風(fēng)險。這對于SPV的影響主要在于其已轉(zhuǎn)移給SPV的資產(chǎn)組合是否會被列入原始權(quán)益人的破產(chǎn)財產(chǎn)。如果被列入，其將被清算給原始權(quán)益人的所有債權(quán)人，將導(dǎo)致SPV不能獲得足夠的現(xiàn)金流來償還資產(chǎn)支撐證券的投資者，從而使證券化的目標(biāo)落空。原始權(quán)益人將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移給SPV可以采用兩種方式：出售和擔(dān)保融資。滿足各國法律與會計準(zhǔn)則關(guān)于“真實出售”（TrueSale）標(biāo)準(zhǔn)要求的出售使資產(chǎn)組合的所有權(quán)徹底轉(zhuǎn)移給SPV，使該項資產(chǎn)能夠從原始權(quán)益人的資產(chǎn)負(fù)債表中移出，從而可以實現(xiàn)SPV與原始權(quán)益人的破產(chǎn)風(fēng)險相隔離。另一種方式，即擔(dān)保融資是指原始權(quán)益人以資產(chǎn)組合（即抵押擔(dān)保債權(quán)）為擔(dān)保向SPV融資，在原始債務(wù)人履行債務(wù)后，原始權(quán)益人再向SPV償還借款，SPV再以此向資產(chǎn)支撐證券的投資者償付。總體上來講，真實銷售比較擔(dān)保融資而言，不僅能改善原始權(quán)益人的資產(chǎn)負(fù)債表，而且在破產(chǎn)隔離的實現(xiàn)上也比擔(dān)保融資更徹底。

SPV與其母公司的破產(chǎn)風(fēng)險相隔離。當(dāng)SPV不是由政府設(shè)立或有政府背景時，還需考慮的一個法律問題在于其設(shè)立人或者對其擁有控制權(quán)的母公司破產(chǎn)對其產(chǎn)生的影響。為了保障資產(chǎn)證券化項目的運作，要求SPV與其設(shè)立人的破產(chǎn)風(fēng)險相隔離，其設(shè)立人的破產(chǎn)不能導(dǎo)致SPV被清算。這首先要求SPV擁有獨立的法律地位，在設(shè)立人破產(chǎn)時自己不會被法院判決合并清算。這種獨立地位，不僅是形式上的，而且應(yīng)是實質(zhì)上的，以免法庭運用“揭開公司面紗”理論等各種實質(zhì)性合并原則將SPV及其資產(chǎn)納入母公司的破產(chǎn)程序之中。我國開展資產(chǎn)證券化活動的立法建議

我國現(xiàn)行法律中關(guān)于資產(chǎn)證券化的規(guī)定比較零散，無法勾勒一個清晰的證券化操作流程，必須對現(xiàn)行立法中有利于證券化發(fā)展的規(guī)定加以整合、補充，從而形成一項專門的立法，清晰地界定證券化各個操作階段各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。

SPV是達(dá)到破產(chǎn)隔離的核心手段，資產(chǎn)證券化之所以能吸引投資者，就是在于圍繞SPV所做的破產(chǎn)隔離設(shè)計，因此設(shè)立一個有利于資產(chǎn)證券化實現(xiàn)的SPV尤為重要，設(shè)立過程中應(yīng)注意以下內(nèi)容：SPV必須獨立于其他金融機構(gòu)，以避免關(guān)聯(lián)交易；SPV設(shè)立有一定的政府背景，以提升資產(chǎn)支持證券的信用等級、規(guī)范證券化運作并有助于應(yīng)付危機，也可以降低成本，美國的聯(lián)邦國民抵押協(xié)會、政府國民抵押協(xié)會和聯(lián)邦住宅抵押貸款公司就是典型的由政府組建的SPV；SPV有義務(wù)定期審查有關(guān)資產(chǎn)狀況，必要時宣布證券發(fā)行違約并采取保護投資者的措施；最重要的是SPV必須是不具有破產(chǎn)資格的機構(gòu)，以達(dá)到資產(chǎn)證券化的破產(chǎn)隔離要求。為了避免SPV自身的破產(chǎn)，可以在SPV的章程中對其業(yè)務(wù)范圍進(jìn)行限制，將其業(yè)務(wù)僅僅限定在實現(xiàn)資產(chǎn)證券化這一目的，除此之外不得進(jìn)行其他業(yè)務(wù)活動，除了履行證券化目的而發(fā)生的債務(wù)外，不得再發(fā)生其他債務(wù)，也不得為他方提供擔(dān)保，不得利用證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)為其他機構(gòu)設(shè)定抵押、質(zhì)押和任何其他形式的擔(dān)保；為了最大的與發(fā)起人的破產(chǎn)相隔離，應(yīng)當(dāng)賦予SPV獨立的法律地位，避免“實體合并”，即SPV不得為發(fā)起人的附屬機構(gòu)。

目前階段構(gòu)建信托模式的SPV是相對比較適宜的。為了更好實現(xiàn)破產(chǎn)隔離以及基礎(chǔ)資產(chǎn)的管理，必須進(jìn)一步完善相關(guān)的法律：首先，要明確信托財產(chǎn)所有權(quán)歸受托人即SPV所有，避免被列入發(fā)起人的破產(chǎn)財產(chǎn)之內(nèi)。其次，要從業(yè)務(wù)范圍上限制受托人即SPV的信托行為能力范圍，規(guī)定受托人除非是為受益人的利益，一般情況下不得負(fù)債；對受托人對于基礎(chǔ)資產(chǎn)的處置也要進(jìn)行必要的限制，第30條規(guī)定“在向投資機構(gòu)支付信托財產(chǎn)收益的間隔期內(nèi)，資金保管機構(gòu)只能按照合同約定的方式和受托機構(gòu)的指令，將信托財產(chǎn)收益投資于流動性好、變現(xiàn)能力強的國債、政策性金融債及中國人民銀行允許投資的其他金融產(chǎn)品”，這條規(guī)定是對受托人利用信托財產(chǎn)閑置資金進(jìn)行投資的投資對象作出的限制。再者，針對《信托法》第17條所列的設(shè)立信托前委托人的債權(quán)人已對該信托財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和受托人處理信托事務(wù)所產(chǎn)生的債務(wù)可能被強制執(zhí)行的情況，應(yīng)當(dāng)在發(fā)起資產(chǎn)證券化時就對證券化資產(chǎn)的情況了解清楚，為此必須強化有關(guān)信息披露規(guī)定，并對受托人管理和處分信托財產(chǎn)的行為進(jìn)行必要的限制。最后，為防止受托財產(chǎn)被強制執(zhí)行，更有效地實現(xiàn)破產(chǎn)隔離，對受托人的誠信義務(wù)也應(yīng)從法律上做出明確規(guī)定，并具體規(guī)定SPT運作資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)所需具備的業(yè)務(wù)能力、資信等級和風(fēng)險控制能力等等。

誠然，采取信托模式的特設(shè)機構(gòu)有其優(yōu)勢，但根據(jù)資產(chǎn)證券化發(fā)達(dá)國家的實踐經(jīng)驗和我國的現(xiàn)實金融發(fā)展?fàn)顩r和現(xiàn)有法律框架，如果能對證券化進(jìn)行專門的立法，并對相關(guān)法律法規(guī)作出一些修改和完善，那么公司制的特殊機構(gòu)也是可以被采用的。不過由于《公司法》關(guān)系到眾多方面，如果僅僅為了迎合資產(chǎn)證券化而對現(xiàn)行《公司法》進(jìn)行修改，勢必將導(dǎo)致《公司法》規(guī)定對其他方面的不適用，因此不宜進(jìn)行直接修改，只能對為實施資產(chǎn)證券化而設(shè)立的特殊目的的公司給予特殊規(guī)定，明確其權(quán)利能力和行為能力、準(zhǔn)入條件、行為方式。如前文所述，《公司法》、《證券法》對于設(shè)立公司的最低注冊資本金和發(fā)行證券的最低資本金的要求，對于僅為實現(xiàn)某次資產(chǎn)證券化而設(shè)立的特殊目的機構(gòu)來說似乎有些過于嚴(yán)格，因此可以在《公司法》、《證券法》對以發(fā)行資產(chǎn)支持證券為目的而設(shè)立的公司注冊資本金等專門規(guī)定較低的標(biāo)準(zhǔn)；而在SPC的組織結(jié)構(gòu)的設(shè)計上，為了保護投資者利益應(yīng)該設(shè)置一般的公司都應(yīng)當(dāng)具備的治理結(jié)構(gòu)，但為了降低運行成本，可以在人數(shù)上、機制運行上相對簡化；不過，對比之下，以資產(chǎn)證券化為特殊目的而設(shè)立的公司，因為其設(shè)立目的就是要達(dá)到破產(chǎn)隔離的要求，因此其在財務(wù)上要比一般公司制定更為嚴(yán)格的制度要求，如在公司章程中規(guī)定SPC除了資產(chǎn)證券化的目的之外不得有其他目的，其資金流動也僅為實現(xiàn)資產(chǎn)證券化，公司所負(fù)債務(wù)僅能基于對資產(chǎn)支持證券投資人的債權(quán)等等。

參考文獻(xiàn)：

1.費婷婷.資產(chǎn)證券化的法律意義分析[J].法制與社會，2008

篇10

關(guān)鍵詞：高速公路；交通行政；執(zhí)法檔案；信息

當(dāng)前，隨著我國信息技術(shù)的快速發(fā)展，信息的應(yīng)用、處理、接受以及傳播成為各項管理工作的關(guān)鍵組成部分。高速公路交通行政部門作為社會管理的重要工作，對信息技術(shù)的需求也越加增大。當(dāng)前，信息技術(shù)被大量引用到交通執(zhí)法領(lǐng)域中，例如自動收費、應(yīng)急電話、對重點路段和高速公路的監(jiān)控系統(tǒng)等，信息技術(shù)逐漸成為執(zhí)法工作的技術(shù)支撐。執(zhí)法工作作為高速公路管理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，其具有信息種類多、信息量大的特點，執(zhí)法要求公開、公平以及公正，特別需要信息技術(shù)的科學(xué)應(yīng)用。在執(zhí)法工作中，執(zhí)法效果需要進(jìn)行檔案管理，這是確保高速公路指揮調(diào)度、服務(wù)、收費、通信以及公路保養(yǎng)的重要技術(shù)。因此，本文主要對執(zhí)法檔案信息化進(jìn)行有效分析，希望給予交通行業(yè)借鑒，為我國交通事業(yè)的發(fā)展貢獻(xiàn)力量。

1執(zhí)法檔案的概念以及特征

1.1執(zhí)法檔案的概念

其主要是指在執(zhí)法過程中產(chǎn)生的，作為原始記錄進(jìn)行保存的聲像、圖表、文字以及其他載體和形式的相關(guān)資料信息。是執(zhí)法工作的重要憑證，同時還是高速公路交通管理部門進(jìn)行管理的重要依據(jù)。

1.2執(zhí)法檔案的特點

執(zhí)法檔案在某種程度同其他檔案性質(zhì)相同，具有價值性、教育性、社會性、文化性、政治性、信息性、知識性以及歷史性等特點，歷史性是其基本屬性。但是，執(zhí)法檔案也擁有屬于自己的鮮明特征，具體如下：

1.2.1執(zhí)法檔案是在管理機構(gòu)執(zhí)法過程中形成的電子信息、文字材料以及其他載體保存下來的資料和信息。

1.2.2執(zhí)法檔案是電子信息、文字材料以及其他條件和信息轉(zhuǎn)化來的資料和信息。

1.2.3執(zhí)法檔案是路政機構(gòu)在執(zhí)法活動中形成的原始資料，具有規(guī)范性、教育性、宣傳性以及成果性等行業(yè)特征。

1.3執(zhí)法檔案歸檔

在執(zhí)法活動中，對執(zhí)法檔案進(jìn)行歸檔通常分為一般管理檔案和執(zhí)法文書檔案。其中一般管理檔案主要包括路政車輛檔案、人員檔案、器材檔案、裝備檔案以及路產(chǎn)檔案等。執(zhí)法文書檔案主要分為路政檢查監(jiān)督、路政強制、路政許可、路政處罰以及路政處理等五類檔案。

2執(zhí)法檔案實現(xiàn)信息化的必要性

當(dāng)前，隨著我國行政執(zhí)法工作的持續(xù)推進(jìn)，合理執(zhí)法成為了路政管理機構(gòu)的基本原則，而執(zhí)法檔案全面實現(xiàn)信息化，對檔案管理十分必要。

2.1提高工作效率

執(zhí)法檔案信息化可以在很大程度提高工作效率，例如管理數(shù)據(jù)以及執(zhí)法文書信息化，可以顯著提高管理統(tǒng)計以及文書制作的速度，不僅節(jié)省物力、人力以及財力，還提高了管理部門的工作效率。

2.2規(guī)范執(zhí)法行為

路政管理實現(xiàn)信息化要借助相關(guān)的管理軟件，這就要求工作人員在進(jìn)行操作的時候，一定要按照執(zhí)法程度或者系統(tǒng)規(guī)定進(jìn)行操作，從而促進(jìn)了執(zhí)法的規(guī)范性。

2.3便于統(tǒng)計分析

執(zhí)法檔案實現(xiàn)信息化便于路政管理部門進(jìn)行統(tǒng)計和分析，為執(zhí)法決策提供依據(jù)。執(zhí)法系統(tǒng)通常具備較強的分析功能以及數(shù)據(jù)統(tǒng)計功能，通過各種統(tǒng)計的圖表以及報表，為路政部門和管理機構(gòu)提供統(tǒng)計資料和相關(guān)數(shù)據(jù)。

3當(dāng)前執(zhí)法檔案信息系統(tǒng)存在的問題

3.1處理數(shù)據(jù)時間冗余

由于當(dāng)前采用一問一答的信息交換方式，造成邏輯受到限制，處理時間較長。

3.2速度慢功能弱

由于公共服務(wù)網(wǎng)絡(luò)受到限制，因此反應(yīng)速度較慢，一些路政工作日常所需使用的報表受到機構(gòu)限制，難以實現(xiàn)多功能，致使報表功能較弱。

4構(gòu)建高速公路交通行政執(zhí)法檔案信息系統(tǒng)

4.1路政巡查

路政巡查是指執(zhí)法人員對高速公路的實際情況進(jìn)行及時的監(jiān)督和巡視，主要目的就是通過路政巡查及時發(fā)現(xiàn)阻礙高速公路通暢以及安全的因素，并且通過檔案信息系統(tǒng)反饋給相關(guān)部門，采取例如路政強制、路政處罰、路政賠償?shù)葓?zhí)法措施進(jìn)行處理，需要監(jiān)督等部門共同完成。因此，信息系統(tǒng)需要及時儲存和錄入相關(guān)的執(zhí)法措施以及辦理情況，例如應(yīng)急事件、收費、通信、養(yǎng)護等相關(guān)報告。因此，要在系統(tǒng)模塊上建立相應(yīng)的儲存模塊、音像傳輸模塊以及檔案管理模塊，還有一些依托信息平臺的應(yīng)急處理、通信、收費以及養(yǎng)護等信息模塊。

4.2OA辦公系統(tǒng)

高速公路在巡查中對發(fā)現(xiàn)的案件或者問題，除了要進(jìn)行處理之外，還需要通過交通指揮中心將問題轉(zhuǎn)辦到經(jīng)營、通信、收費以及養(yǎng)護等部門，并且對辦理結(jié)果實行監(jiān)督。因此，這就需要發(fā)揮OA辦公系統(tǒng)的功能，實現(xiàn)局域網(wǎng)絡(luò)和公共網(wǎng)絡(luò)的充分結(jié)合。OA辦公系統(tǒng)雖然主要在局域網(wǎng)中運行，但是通過巡查搜集相關(guān)信息，為了保證信息傳輸?shù)募皶r性，要通過公共網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳輸。同時，路政信息要通過調(diào)度平臺，搜集路面信息以及實行職能監(jiān)督，因此，要建立以C/S和B/S結(jié)合的管理系統(tǒng)。

4.3建立虛擬專用網(wǎng)

執(zhí)法檔案以及相關(guān)數(shù)據(jù)具有保密性，因此，傳輸方式要通過虛擬專用網(wǎng)，通過建立局域網(wǎng)實現(xiàn)安全連接，保證傳輸數(shù)據(jù)的安全性。同時，虛擬專用網(wǎng)還能夠保護當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)資源，有效的連接分支機構(gòu)以及外聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，提高安全程度。結(jié)語：綜上所述，隨著我國高速公路交通事業(yè)的發(fā)展，執(zhí)法檔案的管理也越來越受到重視。目前我國高速公路行政執(zhí)法檔案建設(shè)情況各不相同，隨著我國交通管理制度以及事業(yè)單位改革的不斷深入，路政管理的范圍也逐漸擴大。因此，對執(zhí)法檔案進(jìn)行信息化建設(shè)至關(guān)重要，要對執(zhí)法檔案進(jìn)行系統(tǒng)和深入的分析，以適應(yīng)當(dāng)前不斷變化的路政管理。

作者:王璇 單位:淄博市公路管理局張店分局

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